Č. j.: ÚOHS-S205/2012/VZ-20793/2012/540/MDl
V Brně dne 5. listopadu 2012
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 4. 4. 2012 na návrh ze dne 3. 4. 2012, jehož účastníky jsou
zadavatel − Česká televize, IČ 00027383, se sídlem Kavčí hory, 140 70 Praha 4, jejímž jménem jedná Petr Dvořák, generální ředitel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 13. 4. 2012 JUDr. Tomášem Hlaváčkem, advokátem, se sídlem AK Rychetský Hlaváček Krampera & partneři, Kořenského 15/1107, 150 00 Praha 5,
navrhovatel – Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r. o., IČ 00176150, se sídlem Žarošická 4395/13, 628 00 Brno, za niž jedná Ing. Tomáš Bednář, jednatel,
vybraný uchazeč – IMPROMAT CZ spol. s r. o., IČ 48117820, se sídlem u Hellady 697/4, 140 00 Praha 4, za niž jedná Milan Maděryč, jednatel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 20. 6. 2012 Mgr. Ondřejem Kneblem, advokátem, se sídlem HVH LEGAL advokátní kancelář s. r. o., Husinecká 808/5, 130 00 Praha 3,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „Tiskové služby pro Českou televizi“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 27. 1. 2012 pod ev. číslem 7202012006357 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 2. 2012 pod ev. číslem 2012/S 26-042462,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel − Česká televize, IČ 00027383, se sídlem Kavčí hory, 140 70 Praha 4 – nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že zadávací dokumentace obsahovala požadavek a odkaz na specifické označení zboží, aniž by tento odkaz byl odůvodněn předmětem veřejné zakázky, a aniž by zadavatel umožnil pro plnění předmětné veřejné zakázky použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení.
III.
Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se výše uvedenému zadavateli − Česká televize, IČ 00027383, se sídlem Kavčí hory, 140 70 Praha 4 – ukládá:
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení
1. Zadavatel − Česká televize, IČ 00027383, se sídlem Kavčí hory, 140 70 Praha 4, jejímž jménem jedná Petr Dvořák, generální ředitel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 13. 4. 2012 JUDr. Tomášem Hlaváčkem, advokátem, se sídlem AK Rychetský Hlaváček Krampera & partneři, Kořenského 15/1107, 150 00 Praha 5 (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 27. 1. 2012 pod ev. číslem 7202012006357 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 2. 2012 pod ev. číslem 2012/S 26-042462 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Tiskové služby pro Českou televizi“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem veřejné zakázky je uzavření smlouvy na poskytování tiskových služeb a služeb s tím spojených v České televizi. Součástí plnění je i instalace a nakonfigurování celého systému, jeho zprovoznění, počáteční zkušební testování, předání uživatelské dokumentace.
3. Zadavatel jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria stanovil (bod 6 zadávací dokumentace):
a. celková nabídková cena 60 %
b. dostupnost služby v kancelářském prostředí 15%
c. dostupnost služby v reprografickém centru 15%
d. součet dob opravy závady 10%
4. Zadavatel v čl. 2. 7. zadávací dokumentace uvádí, že základní minimální technické parametry poptávaných typů tiskových zařízení, jak pro kancelářské prostředí, tak pro centrální reprografii, jsou definovány v tabulce v příloze č. 4 zadávací dokumentace s názvem Technické parametry tiskových zařízení.
5. Příloha č. 4 je nedílnou součástí zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky a určuje technické parametry jednotlivých tiskových zařízení. Pro tiskové zařízení MZC2 v kancelářském prostředí stanovuje výslovný požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript.
6. Dne 14. 2. 2012 požadoval uchazeč – obchodní společnosti Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r. o., IČ 00176150, se sídlem Žarošická 4395/13, 628 00 Brno, za niž jedná Ing. Tomáš Bednář, jednatel (dále jen „Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r. o.“ a „navrhovatel“) – po zadavateli podle § 49 odst. 1 zákona dodatečné informace k zadávacím podmínkám.
7. Dne 15. 2. 2012 odeslal zadavatel v souladu s ustanovením § 49 odst. 2 a 3 zákona dodatečné informace uchazečům o veřejnou zakázku, ve kterých mimo jiné sděluje, že u kancelářských zařízení kategorie MZC2 zadavatel požaduje výlučně tiskový jazyk Original Adobe PostScript, obdobná technická řešení nejsou zadavatelem akceptována.
8. Dne 19. 3. 2012 byly zadavateli doručeny námitky proti zadávacím podmínkám uchazeče Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r. o., ze dne 15. 3. 2012.
9. Z rozhodnutí o námitkách ze dne 23. 3. 2012 vyplývá, že zadavatel podaným námitkám uchazeče Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r. o. nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách bylo uchazeči Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r. o. doručeno dne 27. 3. 2012.
10. Vzhledem k tomu, že uchazeč Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r. o. nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 3. 4. 2012 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 4. 4. 2012 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S205/2012/VZ.
11. Rozhodnutím ze dne 11. 6. 2012 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou je nabídka společnosti IMPROMAT CZ spol. s r. o., IČ 48117820, se sídlem u Hellady 697/4, 140 00 Praha 4, za niž jedná Milan Maděryč, jednatel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 20. 6. 2012 Mgr. Ondřejem Kneblem, advokátem, se sídlem HVH LEGAL advokátní kancelář s. r. o., Husinecká 808/5, 130 00 Praha 3 (dále jen „vybraný uchazeč“).
II. Obsah návrhu
12. Návrh navrhovatele směřuje proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky. Navrhovatel spatřuje porušení zákona v uvedení požadavku na určitou obchodní značku, konkrétně na tiskový jazyk Original Adobe PostScript, ačkoliv to není odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Navrhovatel má za to, že tento postup zadavatele vedl ke znevýhodnění navrhovatele (a jeho výrobků) v zadávacím řízení a ve svém důsledku k zamezení možnosti uspět a případně veřejnou zakázku realizovat.
13. Navrhovatel uvádí, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 44 odst. 11 zákona a základními zásadami zadávacího řízení uvedenými v § 6 zákona, zejména zásadou zákazu diskriminace.
14. Ve svém návrhu zadavatel dále uvádí, že předmětem veřejné zakázky je poskytování tiskových služeb zadavateli, včetně poskytnutí tiskových zařízení, prostřednictvím kterých mají být zadavateli předmětné tiskové služby poskytovány. Navrhovatel disponuje kancelářskými zařízeními, která obsahují interpreter tiskových jazyků, který byl navrhovatelem vyvinut přímo na míru, a tato zařízení nevyžadují licenci společnosti Adobe. Jedná se o interpreter tiskových jazyků, který plně splňuje technické parametry požadované zadavatelem v zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky, a současně je tento tiskový jazyk kompatibilní s tiskovým jazykem Original Adobe PostScript.
15. Navrhovatel ve svém návrhu poukazuje na skutečnost, že dne 14. 2. 2012 odeslal zadavateli žádost o dodatečné informace, obsahující mimo jiné dotaz, zda zadavatel umožní pro plnění veřejné zakázky ve vztahu k požadovanému tiskovému jazyku obdobné technické řešení nabízené navrhovatelem. V dodatečných informacích č. 1 zadavatele ze dne 15. 2. 2012 zadavatel uvedl, že na svém požadavku na tiskový jazyk Original Adobe PostScript u tiskového zařízení MZC2 trvá. Jako odůvodnění tohoto požadavku zadavatel uvedl, že požadovaný tiskový jazyk je zadavatelem vyzkoušený a přináší mu spolehlivý tiskový výstup pro všechny tiskové formáty. Dále ve svém odůvodnění dodatečné informace č. 1 zadavatel dodává, že užití tiskového jazyka Original Adobe PostScript dává zadavateli jistotu bezkonfliktního provozu.
16. Navrhovatel má za to, že stanovisko zadavatele, že pouze tiskový jazyk Original Adobe PostScript je zadavateli schopen zajistit požadovaný výkon či funkci, nutně neznamená, že takový požadovaný výkon či funkci nemůže stejně dobře či lépe zajistit jiný tiskový jazyk jiné obchodní značky. Zejména pak je-li bráno v potaz, že formát typu PDF je mezinárodně standardizován normami ISO 19005 a ISO 32000 a v takto standardizované podobě není ve vlastnictví společnosti Adobe Systems, nebo jakékoliv jiné společnosti. Zadavatelem požadovaný tiskový jazyk Original Adobe PostScript je univerzální interpreter, neoptimalizovaný pro konkrétní typ kancelářského zařízení, takže nezaručuje v kancelářském prostředí, v současné době zadavatelem užívaným systémem SafeQ, žádné výhody proti kompatibilnímu řešení jiné obchodní značky, které je např. vyvinuté na míru pro konkrétní typ kancelářského zařízení.
17. Navrhovatel respektuje požadavek zadavatele, že nabízené technické řešení musí být kompatibilní se stávajícím technickým prostředím, avšak podle názoru navrhovatele, k dosažení tohoto účelu měl zadavatel postupovat v souladu s § 46 odst. 4 zákona. Technické požadavky tedy měli být stanoveny formou požadavků na výkon nebo funkci. Přičemž tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky.
18. Podle navrhovatele ani z odůvodnění zadavatele uvedeného v dodatečných informacích a v rozhodnutí o námitkách nevyplývá, že by z technických důvodů nebylo možné alternativní technické řešení. Z vyjádření zadavatele současně ani nevyplývá, že by stávající technické prostředí v organizaci zadavatele z technických důvodů vylučovalo kompatibilitu s jiným tiskovým jazykem, než je právě zadavatelem požadovaný tiskový jazyk Original Adobe PostScript.
19. Navrhovatel v jím podaném návrhu upozorňuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu, týkající se obdobné problematiky a na již dříve vydané rozhodnutí Úřadu (např. rozhodnutí ze dne 27. 3. 2009 č. j. ÚOHS-S20/09-2812/510/KČe).
20. V návaznosti na zadavatelovu argumentaci v rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel mimo jiné uvedl, že požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript nijak neznevýhodňuje konkrétní dodavatele, a to z důvodu, že všichni soutěžitelé mají k obstarání tohoto požadavku shodné předpoklady a ekonomické podmínky, navrhovatel v návrhu podotýká, že nenamítá faktickou nedostupnost požadovaného tiskového jazyka Original Adobe PostScript nebo faktickou nemožnost použití tohoto tiskového jazyka v navrhovatelem nabízených tiskových zařízení. Nezákonnost postupu zadavatele navrhovatel spatřuje v zadávacích podmínkách, kdy zadavatel svým požadavkem nedůvodně vyloučil případné použití tiskového jazyka jiné obchodní značky.
21. S ohledem na takto striktně zadavatelem stanovený požadavek a zájmu navrhovatele získat předmětnou veřejnou zakázku, zadavatel „donutil“ navrhovatele k tomu, aby si licenci Adobe zakoupil a použil tiskový jazyk Original Adobe PostScript. Avšak navrhovatelem nabízená tisková zařízení používají jiný tiskový jazyk, který byl navrhovatelem vyvinut na míru těmto kancelářským zařízením a který je kompatibilní s tiskovým jazykem Original Adobe PostScript. Navrhovatel tedy podal v rámci tohoto zadávacího řízení svou nabídku v souladu se zadávací dokumentací a navrhovatelem nabízená kancelářská zařízení kategorie MZC2 disponují tiskovým jazykem Original Adobe PostScript, avšak cenová nabídka navrhovatele byla požadavkem zadavatele uměle navýšena o cenu licence Adobe, ačkoliv pro technické řešení nabízené navrhovatelem je použití tiskového jazyka Original Adobe PostScript nadbytečné.
22. Závěrem navrhovatel požaduje, aby Úřad po provedení přezkumu úkonů zadavatele vydal rozhodnutí, v němž by uvedl, že zadavatel nedodržel zákonem stanovený postup, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
23. Navrhovatel současně navrhl, aby Úřad vydal ve smyslu § 117 odst. 1 písm. a) zákona předběžné opatření, jímž by zadavateli byl uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení až do okamžiku nabytí právní moci rozhodnutí v tomto řízení.
III. Vyjádření zadavatele k návrhu
24. Zadavatel ve svém vyjádření primárně odmítá tvrzení navrhovatele, že by se zadavatel stanovením požadavku na konkrétní tiskový jazyk Original Adobe PostScript dopustil jednání v rozporu s § 44 odst. 11 zákona a zásadami podle ustanovení § 6 zákona. Zadavatel i nadále setrvává na svém stanovisku, že jím stanovený požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript u kancelářského zařízení MZC2 byl zcela odůvodněn předmětem dané nadlimitní veřejné zakázky.
25. Zadavatel se neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že by požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript u zařízení MZC2 byl stanoven jakkoliv diskriminačně, a že by případně omezil okruh potencionálních dodavatelů. Tomu podle názoru zadavatele nasvědčuje i skutečnost, že požadovaným tiskovým jazykem Original Adobe PostScript disponují nabízená multifunkční zařízení MZC2 všech tří uchazečů, kteří podali nabídku ve stanovené lhůtě v rámci předmětného zadávacího řízení. Současně zadavatel upozorňuje, že ze seznamu partnerů společnosti Adobe uveřejněné na jejich internetové adrese vyplývá, že originálním tiskovým jazykem Adobe PostScript disponují i zařízení tohoto typu dalších dodavatelů na trhu. Technické parametry byly zadavatelem stanoveny tak, aby odpovídaly jeho aktuálním potřebám.
26. Zadavatel má za to, že v návaznosti na požadavek tiskového jazyka Original Adobe PostScript u zařízení kategorie MZC2 zadavatel uchazečům poskytl dostatek informací, aby mohli předložit odpovídající nabídku. Zejména pak v čl. 2. 4. zadávací dokumentace zadavatel transparentním způsobem popsal současný stav tiskového prostředí v České televizi a hlavní požadavky na tiskové služby, mezi které mimo jiné patří orientace na provozně efektivní zařízení s důrazem na náklady. Zejména s přihlédnutím k této skutečnosti je pro zadavatele nezbytné, aby tisková zařízení, která jsou předmětem plnění, byla plně kompatibilní s vybavením, do kterého je implementované. Zadavatel z důvodu minimalizace případných komplikací se stávajícím softwarem, který Česká televize používá, stanovil požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript pouze u jednoho z požadovaných multifunkčních zařízení, a to u zařízení MZC2. Důvodem tohoto požadavku právě pro zařízení MZC2 je skutečnost, že pokud by se na kterémkoliv pracovišti vyskytl problém s kompatibilitou, zadavatel bude instalovat právě toto zařízení z kategorie MZC2.
27. Ve svém vyjádření zadavatel opakovaně zdůraznil, že požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript je odůvodněn předmětem dané veřejné zakázky a nijak neznevýhodňuje konkrétní dodavatele, jelikož všichni soutěžitelé měli a mají k obstarání tohoto produktu shodné předpoklady a ekonomické podmínky.
28. K navrhovatelem nabízenému tiskovému řadiči Emperon zadavatel konstatuje, že nezná kvalitu tiskového jazyka, jež je ve vlastnictví navrhovatele a současně zadavateli ani není známa žádná nezávislá analýza, která by potvrzovala tvrzení navrhovatele, že jím nabízený alternativní tiskový jazyk má stejné kvalitativní vlastnosti jako zadavatelem požadovaný tiskový jazyk Original Adobe PostScript.
29. Zadavatel ve svém vyjádření objasňuje, že tiskový jazyk Original Adobe PostScript, jež je tiskovým interpreterem licencovaným společností Adobe Systems, užívají ve svých zařízeních všichni přední výrobci tiskových zařízení, včetně navrhovatele. Zadavatel dále popisuje, že se jedná o program, který na základě informací z tiskového souboru vypočítává tiskové body a dává pokyny tiskovému zařízení, kde má být jaký tiskový bod umístěn, jaká má být barva či velikost. V zařízeních bývá umístěn v materializované podobě ve formě čipu nebo elektronického obvodu obsahující tento čip. Výrobce se tedy již při samotném vývoji nového tiskového zařízení musí rozhodnout, zda tento elektronický obvod s čipem Original Adobe PostScript do takového zařízení umístí. Tedy již při vývoji samotném musí výrobce s tímto čipem a nákladem na něj předem počítat, protože tomu musí přizpůsobit i jiné elektronické obvody v zařízení. Případné zprovoznění funkce tohoto čipu a zpřístupnění tiskového interpreteru Original Adobe PostScript je již dále na volní úvaze zákazníka. Současně zadavatel upozorňuje na přednosti tiskového jazyka Original Adobe PostScript, kterými disponuje oproti jiným zadavateli známým tiskovým jazykům.
30. Zadavatel podle svého vyjádření výlučný požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript zvolil pouze u zařízení typu MZC2, neboť toto zařízení jako jediné ze zařízení v kancelářském prostředí pokryje potřeby jak barevného, tak černobílého tisku až do formátu A3, a to z důvodu okamžité možnosti nahradit na pracovišti stávající zařízení, u nichž dojde k výše zmíněným nekompatibilitám, za zařízení s univerzálním interpreterem Original Adobe PostScript.
31. Ke svému vyjádření zadavatel současně jako důkaz předkládá odborné stanovisko zástupce Adobe Systems s. r. o. IČ 27177815, se sídlem Radlická 714/113a, 158 00 Praha 5, kterým jsou podpořena tvrzení zadavatele vztahující se k jedinečné kvalitě, univerzalitě a kompatibilitě právě tiskového jazyka Original Adobe PostScript.
32. Zadavatel stejně jako navrhovatel poukazuje na rozhodovací praxi Úřadu, např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S20/09-2812/2009/510/KČe, č. j. ÚOHS-S327/2009/VZ16318/2009/510/KČe, ÚOHS-S100/2011/VZ-9703/2011/530/RNi, dále pak na rozhodnutí soudu, mimo jiné na rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci ze dne 7. 9. 2000 ve věci sp. zn. 2 A 7/2000, zejména pak na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. 12. 2009 č. j. 62 Ca 51/2007-134. Zadavatel ještě k tomuto poznamenává, že s právním názorem, který je obsažen v tomto rozsudku Krajského soudu v Brně se ztotožnil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 16. 11. 2010 ve věci sp. zn. 9 Afs 30/2010. Právě s odkazem i na tato nejen soudní rozhodnutí má zadavatel za to, že jím nastavené zadávací podmínky jsou stanoveny v souladu se zákonem.
33. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že navrhovatel podal nabídku na předmětnou veřejnou zakázku v souladu se zadávací dokumentací, a tedy jím nabízená zařízení disponují požadovaným tiskovým jazykem Original Adobe PostScript. Podle názoru zadavatele fakt, že navrhovatelem nabízené tiskové zařízení MZC2 disponuje podle zadavatelova požadavku tiskovým jazykem Original Adobe PostScript se nijak negativně neprojevila na jeho nabídkové ceně, neboť ve srovnání s dalšími hodnocenými nabídkami, navrhovatel v kategorii MZC2 nabídl tiskové zařízení této kategorie s výrazně nižší nabídkovou cenou než ostatní uchazeči. Z toho lze podle zadavatele dovodit, že náklady na pořízení licence Original Adobe PostScript nikterak navrhovatele v této kategorii neznevýhodnily.
34. Zadavatel dále upozorňuje na to, že navrhovateli nevznikla újma tím, že by vyvíjel vlastní interpreter určený výlučně pro předmět dané veřejné zakázky, s čímž by měl spojené nemalé výdaje a náklady, současně ani navrhovatel nemusel v návaznosti na zadávací podmínky v jím vyvinutém tiskovém zařízení učinit jakékoliv změny v souvislosti s požadavkem zadavatele na tiskový jazyk Original Adobe PostScript, neboť vývoj tiskového zařízení v době vyhlášení zadávacího řízení byl již dokončen. Licenci Original Adobe PostScript nelze dodatečně nakoupit a do tiskového zařízení implementovat, aniž by již při samotném vývoji zařízení s touto variantou navrhovatel nepočítal. Jak vyplývá ze zjištění zadavatele, navrhovatel ještě v době před vyhlášením samotného zadávacího řízení prodával tiskové zařízení, které je navrhovatelem nabízeno i v rámci předmětné veřejné zakázky a mimo jiné disponovalo tiskovým jazykem Original Adobe PostScript, z čehož vyplývá, že navrhovatel již při vývoji tohoto zařízení s tímto nákladem počítal, a to nikoliv až v návaznosti na požadavek zadavatele v rámci předmětné veřejné zakázky.
35. Dále pak zadavatel upozorňuje na skutečnost, že navrhovatel v rámci veřejné zakázky nabízí i zařízení, které nese označení MZB2, a jež má stejnou konfiguraci jako zařízení MZC2, liší se však jen o příslušenství Original Adobe PostScript. Rozdíl v nabízené ceně výjádřený v měsíčním paušálu činí 1,- Kč, po dobu trvání smlouvy v délce 60 měsíců, tedy 60,- Kč. Pakliže navrhovatel rozpustil do ceny hodnotu licence Original Adobe PostScript, pak je tato hodnota podle zadavatele vyjádřena právě tímto rozdílem v ceně, který činí 60,- Kč. Z tohoto důvodu se zadavatel domnívá, že požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript nemohl být pro navrhovatele diskriminační, když navrhovatel nabídl svá tisková zařízení pro kategorii MZC2 s tiskovým jazykem Original Adobe PostScript za nižší cenu než ostatní uchazeči a zároveň cena tiskových zařízení kategorie MZC2 obsahující tiskový jazyk Original Adobe PostScript se de facto neliší od ceny ostatních tiskových zařízení o stejné konfiguraci, které však nejsou tímto tiskovým jazykem vybaveny.
36. Zadavatel závěrem svého vyjádření uvádí, že námitky, které byly navrhovatelem vzneseny, jsou z jeho strany účelové a bezpředmětné, neboť navrhovatel v rámci předmětné veřejné zakázky předložil nabídku, která odpovídá zadávacím podmínkám a splňuje požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript.
37. Zadavatel v jím podaném vyjádření jako provedení důkazů navrhl stanovisko, které bylo na základě žádosti zadavatele zpracováno dne 17. 4. 2012 Vladimírem Střálkou, country managerem ČR/SK/SLO společnosti Adobe Systems, s. r. o. a dále jakožto důkaz zadavatel navrhuje, aby Úřad stanovil znalce k vypracování znaleckého posudku ve věci odborného posouzení požadavku zadavatele na tiskový jazyk Original Adobe PostScript u kancelářského zařízení MZC2.
IV. Řízení před Úřadem
38. Účastníky správního řízení jsou podle § 116 zákona:
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný uchazeč.
39. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S205/2012/VZ-6963/2012/540/MDl ze dne 18. 4. 2012. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S205/2012/VZ-7243/2012/540/MDl ze dne 18. 4. 2012 stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
40. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S205/2012/VZ-7483/2012/540 MDl ze dne 26. 4. 2012 vydal na návrh navrhovatele předběžné opatření, jímž byl zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
41. Dne 13. 6. 2012 obdržel Úřad sdělení zadavatele, že dne 11. 6. 2012 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.
42. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S205/2012/VZ-11139/2012/540 MDl ze dne 15. 6. 2012 prodloužil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí, a to z důvodu rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, neboť vybraný uchazeč se stal podle § 116 zákona účastníkem řízení.
V. Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 21. 6. 2012
43. Dne 21. 6. 2012 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče z téhož dne, v němž vybraný uchazeč shrnuje skutkový stav a tvrzení navrhovatele v návrhu, vyjádření zadavatele k návrhu, dále pak se vybraný uchazeč vyjadřuje k postupu zadavatele v rámci předmětné veřejné zakázky a zejména pak popisuje specifičnost předmětu veřejné zakázky týkající se stanovení požadavku na tiskový jazyk.
44. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření poskytuje upřesňující informace týkající se samotného tiskového jazyka Original Adobe PostScript. Shodně s vyjádřením zadavatele i vybraný uchazeč uvádí, že v případě použití tiskového zařízení, které obsahuje právě tiskový jazyk Original Adobe PostScript se docílí očekávané výstupní kvality tištěných dat s vyloučením nekompatibilit (tzn. tisková data budou vytištěna přesně tak, jak byla odeslána v elektronické formě).
45. K odůvodněnosti požadavku zadavatele na tiskový jazyk Original Adobe PostScript vybraný uchazeč konstatuje, že s ohledem na tiskové potřeby zadavatele, bylo právem zadavatele stanovit v rámci zadávacích podmínek požadavek na tento konkrétní tiskový jazyk s ohledem na důležitost a nezastupitelnost zařízení kategorie MZC2. Tiskový jazyk Original Adobe PostScript je podle tvrzení vybraného uchazeče jediný produkt na trhu, který je schopen splnit takto náročné požadavky, které zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky.
46. Podle názoru vybraného uchazeče takto stanovenými podmínkami nedošlo ze strany zadavatele k vytváření konkurenční výhody určitým dodavatelům, neboť licence tiskového jazyka Original Adobe PostScript je volně dostupná a náklad na její pořízení musejí takto vynaložit všichni uchazeči stejně. Tímto však nedochází k vytváření žádné konkurenční výhody mezi jednotlivými uchazeči.
47. Závěrem svého vyjádření vybraný uchazeč podotýká, že navrhovateli nevznikla újma tím, že by vyvíjel vlastní interpereter speciálně v rámci předmětné veřejné zakázky, neboť jeho vývoj byl zajisté ukončen již před vyhlášením zadávacího řízení. Vybraný uchazeč tento svůj závěr zdůvodňuje tím, že tiskové zařízení, které navrhovatel nabízí v rámci předmětné veřejné zakázky, bylo prodáváno již v době před vyhlášením zadávacího řízení.
48. Vybraný uchazeč navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl a správní řízení zastavil, neboť nebylo shledáno ze strany zadavatele porušení zákona při zadávání předmětné veřejné zakázky.
VI. Relevantní ustanovení zákona
49. Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace (viz ustanovení § 6 zákona).
50. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.
51. Z ustanovení § 44 odst. 3 zákona vyplývá, že zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň technické podmínky (§ 45 zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky.
52. Podle § 44 odst. 11 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. Zadavatel v takovém případě umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.
53. Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.
54. Podle § 45 odst. 3 zákona technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.
55. Podle § 45 odst. 4 zákona zadavatel formuluje technické podmínky jedním ze způsobů uvedených v § 46 odst. 1, 2, 4 a 5.
VII. Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
56. Zadavatel v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky popsal jako poskytování komplexních tiskových služeb a služeb s tím spojených, kdy součástí plnění je i instalace a nakonfigurování celého systému, jeho zprovoznění, počáteční zkušební testování, předání uživatelské dokumentace. V zadávací dokumentaci v bodu 2. 7. je uveden odkaz na minimální technické parametry jednotlivých poptávaných typů zařízení, jak pro kancelářské prostředí, tak pro centrální reprografii, které jsou definovány v příloze č. 4 zadávací dokumentace s názvem Technické parametry tiskových zařízení.
57. Úřad zjistil, že příloha č. 4 zadávací dokumentace (zpracována zadavatelem ve formě tabulky, pozn. Úřadu) obsahuje položky, obsahující odkazy na obchodní firmy, názvy a specifická označení zboží, resp. ochranné známky. Jedná se konkrétně o položky, uvedené pro přehlednost taktéž formou tabulek, které přesně reflektují způsob, jakým byla zadavatelem kritéria stanovena a jak byla v příloze č. 4 zadávací dokumentace zadavatelem zpracována.
Minimální technické parametry – kancelářské prostředí
TB1
TB2
TC1
TC2
MZB1
MZB2
MZC2
parametr
poznámka
tiskový jazyk PCL 5,6
Ano
Ano
Ano
Ano
Ano
Ano
Ano
tiskový jazyk PostScript
Ano
Ano
Ano
Ano
Ano
Ano
Ano*
*Original Adobe PostScript
Energy star
Ano
Ano
Ano
Ano
Ano
Ano
Ano
Produkt uveden na stránkách www.energystar.gov Nebo doložit jinou obdobnou certifikací
Minimální technické parametry – reprografické centrum
TB3
MZB4
MZB5
MZC4
parametr
poznámka
tiskový jazyk PCL 5,6
Ano
Ano
Ano
Ano
tiskový jazyk PostScript
Ano
Ano
Ano
Ano
Original Adobe PostScript
58. Součástí zadávací dokumentace je i návrh smlouvy o poskytování tiskových služeb, který je nedílnou součástí nabídek jednotlivých uchazečů. Přílohu č. 4 smlouvy o poskytování tiskových služeb tvoří tabulka, která je takřka totožná s přílohou č. 4 zadávací dokumentace, do které jednotliví uchazeči vepíší technické parametry jimi nabízených zařízení. V textu této tabulky, přílohy č. 4 smlouvy o poskytování tiskových služeb – kancelářské prostředí, resp. v poznámce u požadavku na postscriptový tiskový jazyk v příloze č. 4 smlouvy o poskytování tiskových služeb – kancelářské prostředí je uvedeno, že tiskový jazyk Original Adobe PostScript je požadován u zařízení MZC2 (v předložené dokumentaci o veřejné zakázce nebyla ze strany zadavatele doložena příloha č. 4 smlouvy o poskytování tiskových služeb – reprografické centrum, pozn. Úřadu).
59. Pro přehlednost Úřad ve formě výseče z tabulky přílohy č. 4 smlouvy o poskytování tiskových služeb – kancelářské prostředí znázorňuje, jakým způsobem byl zakotven požadavek na tiskový jazyk jazyk Original Adobe PostScript v tomto dokumentu.
Příloha č. 4 smlouvy o poskytování tiskových služeb – kancelářské prostředí
TB1
TB2
TC1
TC2
MZB1
MZB2
MZC2
parametr
poznámka
tiskový jazyk PostScript
–
–
–
–
–
–
–
U MZC2 Original Adobe PostScript
VIII. Závěry Úřadu
60. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu s § 44 odst. 11 zákona, když zadávací dokumentace obsahovala odkaz a požadavek na specifické označení zboží, aniž by tento odkaz byl odůvodněn předmětem veřejné zakázky, a aniž by zadavatel umožnil pro plnění předmětné veřejné zakázky použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
61. Jak vyplývá z ustanovení § 44 odst. 11, pokud to není odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace obsahovat odkazy nebo specifická označení (dále jen „odkaz“ nebo „název“), pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz nebo název lze připustit pouze výjimečně v případě, že by vymezení předmětu veřejné zakázky provedené technickým popisem nebylo dostatečně přesné a srozumitelné. V takovém případě zadavatel musí pro plnění veřejné zakázky umožnit použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Uvedené ustanovení zákona je transpozicí čl. 23 odst. 8 směrnice č. 2004/18/ES Evropského parlamentu a Rady o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, podle kterého technické specifikace nesmějí – pokud nejsou odůvodněny předmětem zakázky – odkazovat na určitou výrobu nebo zdroj nebo konkrétní postup nebo na obchodní značky, patenty, typy nebo určitý původ či výrobu, což by mělo za důsledek zvýhodnění nebo vyloučení určitých výrobků. Takový odkaz je výjimečně povolen, pokud není možný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu zakázky podle odst. 3 a 4 téhož článku směrnice; takový odkaz musí být doprovázen slovy „nebo stejného druhu“.
62. Z textů obou právních norem vyplývá, že zadávací dokumentace, resp. její součásti a položky vymezující předmět veřejné zakázky:
a. je-li to odůvodněno jejich předmětem, mohou obsahovat odkaz nebo název, zadavatel však v takovém případě musí s ohledem na § 45 odst. 3 zákona připustit technicky a kvalitativně obdobné řešení, pokud je to možné. Pokud to možné není, zadavateli taková povinnost nevzniká,
b. výjimečně, pokud zadavatel není schopen specifikovat pomocí technických podmínek ve smyslu §§ 45 a 46 zákona, mohou obsahovat odkaz nebo název, zadavatel v takovém případě musí u těchto položek vždy připustit obdobná řešení,
c. v ostatních případech zadavatel musí k jejich specifikaci použít technické podmínky ve smyslu §§ 45 a 46 zákona, odkaz nebo název v takovém případě použít nemůže, protože by to vedlo nebo mohlo vést ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo výrobků, a to ani v případě, pokud by zadavatel připustil použití „obdobných řešení“, neboť to je podle zákona vázáno na situaci popsanou pod bodem b.
63. Vycházeje ze zásady transparentnosti zadávacího řízení uvedené v § 6 zákona, resp. s ohledem na možnost případného přezkumu úkonů zadavatele, Úřad konstatuje, že specifikaci předmětu veřejné zakázky postupy uvedenými pod body a) a b) musí být zadavatel také schopen (nejlépe v dokumentaci o veřejné zakázce) odůvodnit a doložit.
64. V šetřeném případě zadávací dokumentace, resp. příloha č. 4 zadávací dokumentace, která stanovuje minimální technické parametry jak pro přístroje určené do kancelářského prostředí, tak do reprografického centra, obsahuje u některých položek specifické názvy nebo odkazy na konkrétní výrobky, tak jak je uvedeno výše (bod 59. a 61. tohoto rozhodnutí) v přehledných tabulkách.
65. Úřad k této skutečnosti konstatuje, že použití těchto forem specifikací zde není předmětem veřejné zakázky odůvodněno, neboť zadavatel takový důvod nikde v dokumentaci ani později ve správním řízení neuvedl ani nedoložil.
66. V zadávací dokumentaci je požadavek na konkrétní tiskový jazyk Original Adobe PostScript stanoven bez dalšího vysvětlení, upřesnění, proč právě tento tiskový jazyk zadavatel požaduje.
67. V rámci dodatečných informací č. 1 ze dne 15. 2. 2012 na dotaz navrhovatele zadavatel k tomuto výslovnému požadavku na tiskový jazyk Original Adobe PostScript uvedl, že tiskový jazyk Original Adobe PostScript požaduje pouze u kancelářských zařízení kategorie MZC2. Jako zdůvodnění tohoto svého požadavku uvedl, že produkt společnosti Adobe je zadavatelem vyzkoušený, přináší mu spolehlivý tiskový výstup a dává zadavateli jistotu budoucího bezproblémového provozu. Na svém požadavku na tiskový jazyk Original Adobe PostScript u zařízení MZC2 tedy bezpodmínečně trvá.
68. Zadavatel při vypořádávání se s námitkami navrhovatele, které směřovaly právě do podle navrhovatele neoprávněného stanovení požadavku zadavatele na tiskový jazyk Original Adobe PostScript, bez připuštění obdobného technického řešení, ve svém rozhodnutí o námitkách ze dne 23. 3. 2012, kterým nevyhověl námitkám navrhovatele ze dne 15. 3. 2012, odůvodnil svůj požadavek na konkrétní značku již důsledněji, a to následovně. Zadavatel má za to, že tímto svým požadavkem neomezil okruh potencionálních dodavatelů, neboť všichni soutěžitelé měli a mají k obstarání tohoto požadavku shodné předpoklady a ekonomické podmínky. Současně podle tvrzení zadavatele v souvislosti s požadavkem na tiskový jazyk Original Adobe PostScript u zařízení kategorie MZC2 poskytl zadavatel uchazečům dostatek informací, aby mohli předložit nabídku odpovídající kritériím stanoveným v zadávací dokumentaci. Technické parametry u jednotlivých zařízení byly stanoveny tak, aby odpovídaly aktuálním potřebám zadavatele. Zadavatel dále odůvodňuje tento svůj konkrétní požadavek tím, že je nezbytně nutné, aby tisková zařízení, která jsou předmětem plnění, byla plně kompatibilní s vybavením, do kterého je implementované. Právě z důvodu minimalizace případných komplikací se stávajícím softwarem, který zadavatel používá, byl požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript stanoven pouze zařízení kategorie typu MZC2.
69. V rámci vyjádření se k návrhu zadavatel ve svém vyjádření ze dne 24. 4. 2012 odůvodňuje svůj požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript tím, že byly předem v zadávací dokumentaci v článku 2. 7. s odkazem na přílohu č. 4 zadávací dokumentace stanoveny minimální technické parametry, které jednotlivá zařízení, jak pro kancelářské prostředí, tak pro reprografické centrum, musí splňovat. Zadavatel opětovně zdůrazňuje, že je pro něj nezbytné, aby tisková zařízení byla kompatibilní se stávajícím vybavením, do kterého je implementované.
70. Úřad z výše popsaných argumentů zadavatele má za to, že ze strany zadavatele nebyla dostatečně zdůvodněna oprávněnost stanovení požadavku na konkrétní produkt společnosti Adobe, tedy tiskový jazyk Original Adobe PostScript. Zadavatel ve svých tvrzeních ani nikdy nenamítal či nezpochybnil možnost technicky a kvalitativně obdobného řešení. Zejména pak zadavatelova argumentace, že zadavatel v současné době používá tiskový jazyk Original Adobe PostScript a je s tímto produktem spokojen, nemůže obstát jakožto zdůvodnění uplatnění výjimky z obecného zákazu stanoveného ustanovením § 44 odst. 11.
71. Zadavatel sice v rámci svého rozhodnutí o nevyhovění námitkám navrhovatele a ve svém vyjádření k návrhu doplnil svou argumentaci o upřesňující informace, z jakého důvodu jím byl v rámci předmětné veřejné zakázky zvolen požadavek na konkrétní tiskový jazyk. Úřad má však, i přes tyto další odůvodnění, zejména pak zmínění nutnosti kompatibility nových tiskových zařízení se stávajícím softwarem, který zadavatel používá za to, že požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript stanovený zadavatelem v zadávací dokumentaci byl stanoven neoprávněně.
72. K odkazu zadavatele na rozhodovací praxi Úřadu a judikaturu soudů (viz bod 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí následující. Úřad má za to, že v případě předmětné veřejné zakázky tak, jak v rámci jejího zadávacího řízení byla zpracována zadávací dokumentace a jaká tvrzení a důkazy byly zadavatelem předloženy, nelze v daném případě uplatnit výjimku obecného zákazu zakotveného v ustanovení § 44 odst. 11 zákona. Úřadu je známo, že ve zmíněných soudních rozhodnutích je uvedeno, že výjimky z ustanovení § 44 odst. 11 zákona by mohlo být využito právě např. v případě dodávek softwarového vybavení, které musí být kompatibilní s konkrétním operačním systémem, který již zadavatel využívá. Nesporné však zůstává, že k tomu, aby mohla být tato výjimka uplatněna, musí zadavatel velmi pečlivě tento svůj požadavek zdůvodnit, čehož v rámci šetřené veřejné zakázky zadavatel podle názoru Úřadu nedocílil. Nehledě na skutečnost, že podle tvrzení navrhovatele jím nabízené technické řešení by bylo plně kompatibilní se stávajícím softwarovým vybavením, stejně tak jako tiskový jazyk Original Adobe PostScript. Tím, že soud vyslovil úvahu o přípustnosti výjimky z ustanovení § 44 odst. 11 např. v případě dodávek softwarového vybavení, které musí být kompatibilní s konkrétním operačním systémem, který již zadavatel využívá, nelze z této úvahy soudu dovodit, že by se tato výjimka automaticky vztahovala na každou veřejnou zakázku s takovýmto předmětem plnění. Tuto výjimku lze podle názoru Úřadu uplatnit pouze ve zvláště odůvodněných případech, kdy je prokázáno, že není objektivně možné jiné řešení.
73. Úřad si je plně vědom obtížnosti stanovení kritérií obecných požadavků na tiskové jazyky, zejména pak skutečnosti, že v dané problematice lze jen velmi obtížně definovat vlastnosti, jakými má daný tiskový jazyk disponovat, a současně jsou na zadavatele kladena zákonná omezení, jakým způsobem má své technické požadavky stanovit. Zadavatel však v rámci šetřeného případu v zadávací dokumentaci určil velmi stroze tyto své požadavky na tiskové jazyky, de facto pouze odkazem na konkrétní produkty bez dalších doplňujících údajů. Jak vyplývá ze zadávací dokumentace, zadavatel v rámci předmětné veřejné zakázky uvedl v zadávací dokumentaci opakovaně odkazy na konkrétní produkty (odkazy na konkrétní značky Úřad pro přehlednost uvedl v tabulkách již v bodu 59 a 61 tohoto rozhodnutí).
74. Ze strany navrhovatele byla napadena pouze skutečnost, že zadavatel v rámci zadávacích podmínek požaduje u zařízení MZC2 tiskový jazyk Original Adobe PostScript. Úřad nad rámec doplňuje, že v zadávací dokumentaci, resp. v příloze č. 4 zadávací dokumentace je uveden vícekrát odkaz na konkrétní výrobky či produkty. Jedná se mimo jiné právě o tiskový jazyk Original Adobe PostScript, který je uveden u obecného požadavku na postScriptový jazyk, jak pro zařízení v kancelářském prostředí, tak reprografickém centru (bod 57 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomuto poznamenává, že až ze samotné přílohy č. 4 smlouvy o poskytování tiskových služeb – kancelářské prostředí je patrný výslovný požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript pouze u zařízení kategorie MZC2 v rámci zařízení, určených pro kancelářské prostředí. Úřadu nebyla zadavatelem v dokumentaci o veřejné zakázce doložena kompletní příloha č. 4 smlouvy o poskytování tiskových služeb, jelikož zde není obsažena část, která by obsahovala odkaz na technické parametry zařízení určených do reprografického centra. Úřad tedy vycházel z přílohy č. 4 zadávací dokumentace stanovující minimální technické parametry pro reprografické centrum, kde je požadavek na postscriptový jazyk uveden u všech zařízení s odkazem na postScriptový tiskový jazyk Original Adobe PostScript bez dalších doplňujících údajů. V požadavku na tiskový jazyk standardní úrovně je v příloze č. 4 zadávací dokumentace uveden požadavek na tiskový jazyk PCL 5,6, který je opětovně konkrétním produktem. Úřad z veřejně dostupných internetových zdrojů zjistil, že se jedná tiskový jazyk vyvinutý společností Hewlett-Packard. Dále je v příloze č. 4 zadávací dokumentace stanoven požadavek na konkrétní certifikát Energy Star, jak vyplývá opět z veřejně dostupných internetových zdrojů, tento certifikát stanovuje určitý mezinárodní standard pro energeticky účinné spotřební výrobky pro ochranu životního prostředí. Zadavatel i v tomto případě podle názoru Úřadu mohl zvolit jiný způsob stanovení takovéhoto dílčího požadavku, ale tento nedostatek zadavatel alespoň částečně zhojil, když v poznámce uvedl, že akceptuje i jinou obdobnou certifikaci.
75. Ze zákona je zadavatel povinen vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu předmětu veřejné zakázky a technických podmínek, aby neodkazoval na určité identifikační znaky jiných dodavatelů. Tato zásada platí v oblasti veřejného zadávání dlouhodobě a existuje k ní ustálená rozhodovací praxe (nejnověji např. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S598/2011/VZ-1801/2012/510/MLr). Zadavatel je tedy povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací, které jsou dostatečně přesné, určité a srozumitelné všem případným soutěžitelům. Pouze za předpokladu, že nelze tímto obecným způsobem předmět plnění dostatečně srozumitelně popsat, je zadavatel oprávněn v zadávací dokumentaci např. odkázat na určitý typ výrobku nebo značky pro bližší určení standardu jakosti a dalších vlastností výrobků, ale současně tím nesmí být omezena práva těch soutěžitelů, kteří ve svých nabídkách nabídnou obdobná technická řešení se srovnatelnými parametry. Zadavatel nesmí v zadávacích podmínkách stanovit, že požaduje dodání pouze určité konkrétní značky výrobku, aniž by současně nepřipustil užití obdobného řešení. Takový postup by byl porušením jedním ze základních principů, zejména principu zákazu diskriminace.
76. Zadavatel tedy může pouze ve výjimečných případech uvést požadavky nebo odkazy na konkrétní název či označení zboží, a to pouze za předpokladu, kdy by obecná specifikace předmětu veřejné zakázky nebyla dostatečně přesná a srozumitelná. K zadavateli namítanému nediskriminačního postupu při stanovení požadavku na tiskový jazyk Original Adobe PostScript z důvodu dostupnosti tohoto produktu, a tím pádem pro všechny soutěžitele v tomto směru shodné předpoklady a ekonomické podmínky, Úřad konstatuje následující. Úřad se ztotožňuje s názorem zadavatele v té části, týkající faktické dostupnosti požadovaného tiskového jazyka Original Adobe PostScript. Tento produkt je opravdu na trhu volně dostupný za určitou finanční úplatu a soutěžitelé si tento produkt mohou zakoupit. Ostatně toto tvrzení zadavatele nerozporuje ani sám navrhovatel. Avšak jako diskriminační Úřad považuje situaci, kdy je soutěžiteli upřeno právo, aby mohl v rámci veřejné zakázky nabídnout produkt, který je technicky i kvalitativně obdobný a splňuje zadavatelem stanovená kritéria. Takové jednaní již bezesporu diskriminační je, neboť neumožňuje soutěžiteli podat co nejvýhodnější nabídku v rámci veřejné zakázky, při takto zvolených zadávacích podmínkách. Současně je bezesporu právem soutěžitele, aby v rámci veřejné zakázky nabízel produkt splňující technické parametry, které zadavatel požaduje a zároveň však nebyl soutěžitel „uměle tlačen“ do situace, kdy v rámci své nabídky musí dodat výrobek jiné značky, než který původně zamýšlel, a který disponuje obdobnými technickými i kvalitativními parametry.
77. I pokud by Úřad připustil argumentaci zadavatele ve smyslu „výjimečnosti tiskového jazyka Original Adobe PostScript“ na trhu, nelze k této argumentaci přihlédnout při posuzování oprávněnosti stanoveného požadavku na pouze tento tiskový jazyk v zadávací dokumentaci.
78. Úřad uvádí, že na základě shora uvedeného není zároveň možné upírat zadavatelům možnost stanovit technické podmínky podle vlastních potřeb. Technická specifikace (předmětu plnění veřejné zakázky, tiskového jazyka Original Adobe PostScript) však nesmí být diskriminační a musí vždy umožnit dodavatelům poskytnout technicky a kvalitativně obdobná technická řešení. V předmětné veřejné zakázce specifikace požadavků zadavatele na tiskové jazyky byla stanovena příliš úzce a v některých případech předmětu plnění veřejné zakázky dokonce bez možnosti využití obdobného technického řešení.
79. V důsledku takto stanovených technických podmínek zadavatel omezil volnou hospodářskou soutěž, když zabránil případnému vstupu jiných technicky a kvalitativně obdobných produktů do soutěže o veřejnou zakázku. Zadavatel tento svůj krok zdůvodnil tím, že mu není známa kvalita tiskového jazyka nabízeného v rámci předmětné veřejné zakázky navrhovatelem. Navrhovatel ve svých námitkách ze dne 15. 3. 2012 i návrhu ze dne 3. 4. 2012 tvrdí, že jím nabízený produkt je plně kompatibilní s tiskovým jazykem Original Adobe PostScript a splňuje požadavky kladené zadavatelem na jednotlivá tisková zařízení a je současně i kompatibilní se stávajícím softwarovým vybavením zadavatele a tedy splňuje požadavky zadavatele.
80. Zadavatel je povinen připustit použití kvalitativně a technicky obdobného řešení, neboť i v případech, kdy se zadavatel domnívá, že takové obdobné řešení neexistuje, nemusí mít natolik dokonale zpracovanou studii příslušného trhu a dodavatel používající obdobné řešení může disponovat vhodným produktem pro zadavatele. Vzhledem k tomu, že smyslem zadávání veřejných zakázek je zajištění efektivního a hospodárného vynakládání veřejných finančních prostředků při nákupu služeb, dodávek nebo stavebních prací, měl by zadavatel dbát na to, aby umožnil soutěž co největšího počtu dodavatelů a neomezoval svými požadavky na konkrétní typ výrobku soutěžní prostředí, jako je tomu v projednávaném případě.
81. Zadavatel ve svém vyjádření taktéž poukazuje na situaci, kdy navrhovatel v rámci veřejné zakázky nabízí zařízení, které spadá do kategorie MZC2, u kterého byl výslovně stanoven požadavek na tiskový jazyk Original Adobe PostScript, a toto zařízení bylo navrhovatelem prodáváno ještě před vyhlášením zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky, z čehož plyne, že vývoj tohoto zařízení byl dokončen před vyhlášením zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky a toto zařízení již od prvopočátku disponuje možností, aby v rámci něho byla zprovozněna licence společnosti Adobe na tiskový jazyk Original Adobe PostScript. Z tohoto důvodu má zadavatel za to, že navrhovateli nevznikla žádná újma v souvislosti s požadavkem zadavatele na tiskový jazyk Original Adobe PostScript.
82. Úřad se tedy zabýval i touto zadavatelem namítanou skutečností a z veřejně dostupných zdrojů, zejména pak z oficiálních internetových stránek navrhovatele, se snažil ověřit toto zadavatelovo tvrzení. Z oficiálních internetových stránek navrhovatele však nelze zadavatelem tvrzená skutečnost, že by navrhovatelem nabízené tiskové zařízení v kategorii MZC2, standardně disponovalo tiskovým jazykem Original Adobe PostScript ani potvrdit ani vyvrátit, neboť u výše uvedeného multifunkčního tiskového zařízení uvedeno, že toto zařízení disponuje tiskovým jazykem PostScript 3 bez bližších údajů, a ani z brožury s technickými informacemi k tomuto zařízení není zcela zřejmé, zda tento produkt navrhovatele standardně disponuje originálním tiskovým jazykem Original Adobe Postscript nebo postscriptovým tiskovým jazykem, který odpovídá standardům postscriptového jazyka, a který je s tiskovým jazykem Original Adobe PostScript kompatibilní. Nicméně, ani v případě, že by navrhovatel standardně výše uvedené multifunkční tiskové zařízení dodával s tiskovým jazykem Original Adobe PostScript, neměla by tato skutečnost vliv na pochybení zadavatele při stanovení technických požadavků v zadávací dokumentaci.
83. K zadavatelovu tvrzení o vlivu, resp. téměř bezvýznamném vlivu, pořízení licence tiskového jazyka Original Adobe PostScript navrhovatelem na celkovou cenu jeho nabídky Úřad poznamenává, že se jedná pouze o spekulace. Ani zadavatel či Úřad není schopen průkazně vyčíslit hodnotu nabízených služeb navrhovatelem, v případě, že by zadavatelem nebyl požadován tiskový jazyk Original Adobe PostScript. Zároveň nelze vyloučit, že se cena tímto požadavkem zvyšuje.
84. Zadavatelem předkládaný důkaz, odborné stanovisko, které bylo na základě žádosti zadavatele zpracováno dne 17. 4. 2012 Vladimírem Střálkou, country managerem ČR/SK/SLO společnosti Adobe Systems, s. r. o., podle Úřadu nelze považovat za relevantní, neboť je zpracováno osobou, která má pracovní vztah se společností, jež tento produkt nabízí a prodává.
85. K zadavateli navrhovanému důkazu ustanovení znalce k vypracování znaleckého posudku ve věci odborného posouzení požadavku zadavatele na tiskový jazyk Original Adobe PostScript u kancelářského zařízení MZC2 Úřad konstatuje, že s ohledem na způsob, jakým byla zpracována zadávací dokumentace tedy tak, že obsahovala bez dalšího požadavek na konkrétní výrobek, a že zadavatel následně odůvodňoval tento požadavek „aktuální potřebou“, „minimalizací případných komplikací“ a „shodnými ekonomickými podmínkami pro uchazeče“, a k jakému účelu zadavatel znalecký posudek navrhuje, je provedení tohoto důkazu nadbytečné, neboť by nemělo vliv na rozhodnutí Úřadu ve věci.
86. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 zákona, když při specifikaci některých technických kritérií předmětu veřejné zakázky použil v zadávací dokumentaci odkazy na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, přičemž postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Nelze vyloučit, že v případě, kdy by ze strany zadavatele nebyly takto úzce nastaveny zadávací podmínky, obdržel by zadavatel v rámci zadávacího řízení více nabídek ze strany potenciálních uchazečů, kdy by měl sám zadavatel na výběr z více předložených nabídek a není možné vyloučit, že by tak došlo k výběru výhodnější nabídky v rámci daných kritérií.
87. Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
IX. Uložení nápravného opatření
88. Podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona uloží Úřad nápravné opatření tím, že zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
89. Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že zadavatel nedodržel při zadávání výše uvedené veřejné zakázky postup podle § 44 odst. 11 zákona, jelikož při specifikaci některých technických kritérií předmětu veřejné zakázky použil v zadávací dokumentaci odkazy na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky
90. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a v zadávací dokumentaci nestanovil výslovný odkaz a požadavek na specifické označení zboží, aniž by tento odkaz byl odůvodněn předmětem veřejné zakázky, a aniž by zadavatel umožnil pro plnění předmětu veřejné zakázky použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, mohl obdržet i jiné případně pro zadavatele výhodnější nabídky od potenciálních dodavatelů.
91. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a nezákonný postup uvedený pod bodem I. výroku rozhodnutí mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno pod bodem II. výroku tohoto rozhodnutí.
92. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad zadávacího řízení, tj. zásady transparentnosti, stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil již při vymezení předmětu veřejné zakázky, a tudíž tento postup mohl mít vliv mimo jiné i na účast jiných potenciálních dodavatelů, musel Úřad zrušit celé zadávací řízení.
93. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému podle § 157 do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen doručit písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 dnů ode dne přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Podle § 84 odst. 9 zákona zruší-li zadávací řízení Úřad, užijí se odstavce 7 a 8 obdobně, přičemž lhůty počínají běžet ode dne nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu.
94. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
NÁKLADY ŘÍZENÍ
95. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že je paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.
96. Vzhledem k tomu, že ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad zrušil zadávací řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně 19-24825621/0710, variabilní symbol 2012000205.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. JUDr. Tomáš Hlaváček, advokát, AK Rychetský Hlaváček Krampera & partneři, Kořenského 15/1107, 150 00 Praha 5
2. Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r. o., Žarošická 4395/13, 628 00 Brno
3. Mgr. Ondřej Knebl, advokát, HVH LEGAL advokátní kancelář s. r. o., Husinecká 808/5, 130 00 Praha 3
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
