Č. j.: ÚOHS-R69/2013/VZ-8100/2013/310/RBu
3. května 2013
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 13. 3. 2013 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 14. 3. 2013 navrhovatelem –
· společností Skanska a. s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 – Chodov, ve správním řízení zastoupena na základě pověření P/1636/2011 ze dne 5. 9. 2011 JUDr. Ondřejem Navrkalem, zaměstnancem navrhovatele,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S112,138/2012/VZ-7831/2012/510/ASh ze dne 26. 2. 2013, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
· VÍTKOVICE ARÉNA, a. s., IČ 25911368, se sídlem Ruská 3077/135, 700 30 Ostrava, Zábřeh, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 12. 2011 společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r. o., IČ 62508822, se sídlem Průběžná 48, 370 04 České Budějovice,
učiněných ve veřejné zakázce „Rekonstrukce ledové plochy a náhrada stávajících výsuvných tribun v ČEZ ARÉNĚ včetně výměny výplní na úrovni + 15 m“, zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22. 12. 2011 pod evidenčním číslem 7000000003975, následně opraveno dne 19. 1. 2012 pod evidenčním číslem 7202021003975, a jehož oznámení bylo uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 12. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 252-411264, následně opraveno dne 31. 1. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 20- 032239,
jsem podle ustanovení § 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) citovaného zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S112,138/2012/VZ-7831/2012/510/ASh ze dne 26. 2. 2013
r u š í m
a správní řízení
z a s t a v u j i,
neboť návrh ze dne 20. 2. 2012 se stal zjevně bezpředmětným.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 20. 2. 2012 návrh navrhovatele - společnosti Skanska a. s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 – Chodov, ve správním řízení zastoupena na základě pověření P/1636/2011 ze dne 5. 9. 2011 JUDr. Ondřejem Navrkalem, zaměstnancem navrhovatele (dále jen „navrhovatel 1“) a rovněž obdržel dne 5. 3. 2012 návrh navrhovatele – společnosti P r ů m s t a v, a. s., IČ 25105825, se sídlem Boženy Němcové 1881/5, 120 00 Praha 2 – Nové Město, zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 2. 2012 Ing. Liborem Chlopčíkem, zaměstnancem navrhovatele (dále jen „navrhovatel 2“), na zahájení řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – VÍTKOVICE ARÉNA, a. s., IČ 25911368, se sídlem Ruská 3077/135, 700 30 Ostrava, Zábřeh, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 12. 2011 společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r. o., IČ 62508822, se sídlem Průběžná 48, 370 04 České Budějovice (dále jen „zadavatel“), učiněných ve veřejné zakázce „Rekonstrukce ledové plochy a náhrada stávajících výsuvných tribun v ČEZ ARÉNĚ včetně výměny výplní na úrovni + 15 m“, zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22. 12. 2011 pod evidenčním číslem 7000000003975, následně opraveno dne 19. 1. 2012 pod evidenčním číslem 7202021003975, a jehož oznámení bylo uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 12. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 252-411264, následně opraveno dne 31. 1. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 20- 032239 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem této veřejné zakázky je dle článku 3 „Kvalifikační dokumentace - pokyny pro zpracování žádosti o účast v užším zadávacím řízení“ provedení stavby, která je definována projektovou dokumentací a podrobněji vymezena podmínkami v textové části zadávací dokumentace.
3. Z oznámení užšího řízení, evidenční číslo 7000000003975, ze dne 22. 12. 2011 vyplývá, že předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky činí 180 000 000 Kč bez DPH.
4. Zadavatel obdržel čtyři žádosti o účast v užším řízení. Z protokolu o posouzení kvalifikace vyplývá, že zadavatel dne 16. 3. 2012 posoudil kvalifikaci všech čtyř zájemců a následně dne 16. 3. 2012 rozhodl o vyloučení zájemce - společnosti Best Sport Pro Sp. z o. o., se sídlem Grunwaldzka 5, 34 – 300 Żywiec (Polská republika), z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění kvalifikace.
5. Dne 31. 1. 2012 byly zadavateli doručeny písemné námitky navrhovatele 1, které směřovaly proti zadávacím podmínkám. Dne 10. 2. 2012 bylo doručeno rozhodnutí zadavatele č. j. 235/12/KV ze dne 8. 2. 2012 navrhovateli 1. Zadavatel tedy odeslal rozhodnutí o námitkách v zákonné lhůtě. Zadavatel svým rozhodnutím nevyhověl námitkám navrhovatele 1.
6. Dne 7. 2. 2012 byly zadavateli doručeny písemné námitky navrhovatele 2. které směřovaly proti zadávacím podmínkám. Dne 17. 2. 2012 odeslal zadavatel své rozhodnutí o námitkách navrhovatele 2, tedy v zákonné lhůtě. Zadavatel rozhodnutím námitkám navrhovatele 2 nevyhověl.
7. Zadavatel určil lhůtu pro podání nabídek do 2. 5. 2012. Z protokolu o otevírání nabídek vyplývá, že zadavateli byly doručeny nabídky tří uchazečů (Sdružení VAMOZ, INTOZA, Bytostav; Metrostav a. s.; HOCHTIEF CZ a. s). Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 2. 5. 2012 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila nabídku Sdružení VAMOZ, INTOZA, Bytostav jako ekonomicky nejvýhodnější.
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel 1 a navrhovatel 2 nepovažovali rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, uplatnil navrhovatel 1 přípisem ze dne 20. 2. 2012 a navrhovatel 2 přípisem ze dne 5. 3. 2012 písemný návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu jako orgánu dohledu nad dodržováním zákona. Návrh navrhovatele 1 byl Úřadu doručen dne 20. 2. 2012, návrh navrhovatele 2 byl Úřadu doručen dne 5. 3. 2012, oba návrhy byly doručeny v zákonné lhůtě.
9. Navrhovatel 1 ve svém návrhu tvrdí, že zadavatelem vymezená minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel rovněž namítá, že zadavatel porušil ustanovení § 78 odst. 4 zákona, když jako dílčí kritérium zvolil „sankci pro nesplnění termínu provedení díla za každý den prodlení“, které nevyjadřuje vztah užitné hodnoty a ceny.
10. Navrhovatel 2 namítá postup zadavatele, který „nedodržel zásady transparentnosti a rovné zacházení při průběhu provedení náhodného výběru losem při omezení zájemců a tím porušil ustanovení § 6 zákona“. Navrhovatel 2 stejně jako navrhovatel 1 spatřuje porušení zákona rovněž ve vymezení minimální úrovně výše uvedeného napadeného kvalifikačního technického předpokladu.
11. Úřad oznámil zahájení správního řízení vedeného pod spisovou značkou ÚOHS-S112/2012/VZ zadavateli a navrhovateli 1 usnesením ze dne 8. 3. 2012 a zahájení správního řízení vedeného pod spisovou značkou ÚOHS-S138/2012/VZ zadavateli a navrhovateli 2 usnesením ze dne 14. 3. 2012. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S112,138/2012/VZ-5941/2012/510/MLr ze dne 30. 3. 2012, k zajištění účelu správních řízení vedených pod spisovými značkami ÚOHS-S112/2012/VZ a ÚOHS-S138/2012/VZ, obě citovaná řízení spojil ve smyslu zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), do společného řízení vedeného pod spisovou značkou ÚOHS-S112,138/2012/VZ. Účastníky tohoto společného řízení jsou zadavatel, navrhovatel 1 a navrhovatel 2.
12. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S112,138/2012/VZ-5952/2012/510/MLr ze dne 30. 3. 2012 určil účastníkům lhůtu, ve které byli účastníci oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit v řízení svá stanoviska, a dále lhůtu, ve které se účastníci mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
II. Napadené rozhodnutí
13. Úřad posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů vydal Úřad dne 26. 2. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S112,138/2012/VZ-7831/2012/510/ASh (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se návrh navrhovatele 1 podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo odst. 2 zákona. Ve výroku Úřad rozhodl, že se správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele 2 podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) správního řádu zastavuje, neboť výše jmenovaný navrhovatel 2 vzal dne 21. 5. 2012 svůj návrh ze dne 2. 3. 2012 zpět.
14. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad po odkazu na relevantní ustanovení zákona ke stanovení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů uvedl, že po zjištění obsahu listiny „Rekapitulační sestava v základní ceně“ list 1 až 12, listiny „Položkový rozpočet a rozpočtové náklady“, s přihlédnutím k vyjádření zadavatele ze dne 18. 4. 2012 včetně přílohy „Čestné vyhlásenie“ společnosti Sedasport, s. r. o., a listiny vyplněný výkaz výměr společnosti TON a. s. posoudil způsob stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky zadavatelem, resp. i hodnoty části plnění předmětu veřejné zakázky, spočívající v montáži a dodávce výsuvných tribun, tak, že zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 13 odst. 2 zákona, tedy stanovil předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací stejného či podobného předmětu plnění, a dále na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu v případě částí plnění, u kterých zadavatel neměl výše uvedené informace a které nelze zahrnout pod plnění stejné či podobné.
15. K této otázce Úřad uzavřel, že na základě skutečností a úvah obsažených v napadeném rozhodnutí lze tedy učinit závěr, že montáž a dodávka výsuvných tribun dosahuje hodnoty 84 931 889 Kč, a že minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu spočívající v určení finančního objemu ve výši 50 000 000 Kč, odpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění.
16. Při posuzování skutečnosti namítané navrhovatelem 1, zda zadavatel v souladu se zákonem stanovil dílčí hodnotící kritérium „sankce pro nesplnění termínu provedení díla za každý den prodlení“ Úřad vycházel ze smluvních podmínek, zadávací dokumentace a návrhu smlouvy. Úřad na základě výkladu ustanovení § 78 odst. 4 dospěl k tomu, že užitná hodnota smluvní pokuty spočívá právě v tom, že zajišťuje povinnost provést dílo řádně a včas, když její výše má právě vyjadřovat hodnotu a význam zajišťované povinnosti, dále paušalizovanou náhradu škody. Výše smluvní pokuty jako dílčí hodnotící kritérium odráží hodnotu a význam zajišťované povinnosti.
17. K této otázce Úřad uzavřel, že dílčí hodnotící kritérium „sankce pro nesplnění termínu provedení díla za každý den prodlení“ se vztahuje k nabízenému plnění a vzhledem k tomu, že předmětné dílčí hodnotící kritérium vyjadřuje vztah užitné hodnoty a ceny, neporušil zadavatel ustanovení § 78 odst. 4 zákona, když jako dílčí hodnotící kritérium stanovil v zadávacích podmínkách zajištění smluvní povinnosti prostřednictvím smluvní pokuty.
18. Dle ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže žadatel vzal svou žádost zpět; jestliže je žadatelů více, musí se zpětvzetím souhlasit všichni žadatelé; ve sporném řízení správní orgán řízení nezastaví, pokud se zpětvzetím odpůrce z vážných důvodů nesouhlasí. Vzhledem k tomu, že navrhovatel 2 vzal svůj návrh ze dne 2. 3. 2012 zpět, rozhodl Úřad o zastavení správního řízení vedeného ve věci návrhu navrhovatele 2.
III. Námitky rozkladu
19. Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad v zákonné lhůtě dne 14. 3. 2013 rozklad navrhovatele 1. Navrhovatel 1 v rozkladu uvádí, že nastavená technická kvalifikace svým rozsahem neodpovídá předmětu veřejné zakázky a dále má za to, že v tomto případě došlo k nepřiměřenému omezení hospodářské soutěže, protože jen stěží se může smířit s tím, že existuje jediný subjekt na trhu, který tuto kvalifikaci splňuje, jedná se podle navrhovatele 1 o rozhodnutí Úřadu v rozporu se zákonem.
20. V bodu IV. Ad rozsah požadované kvalifikace navrhovatel 1 namítá, že na základě zde uvedených skutkových zjištění Úřad dospěl k nesprávnému právnímu závěru. Navrhovatel setrvává na názoru, že zadavatel nastavením minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů porušil zákon, neboť nepřiměřeně a nedůvodně omezil hospodářskou soutěž, respektive v rozsahu cca jedné poloviny veřejné zakázky tuto hospodářskou soutěž fakticky vyloučil.
21. Dle navrhovatele 1 není pravda, že relevantní hodnotu části veřejné zakázky určila společnost OCHI – Inženýring, spol. s r. o. Hodnotu této části veřejné zakázky určila společnost SEDASPORT s. r. o., tedy subjekt, který jako jediný pak splnil i z hodnoty odvozenou referenční stavbu.
22. V bodu IV. Ad postup úřadu při rozhodování navrhovatel 1 tvrdí, že postup Úřadu odporuje správnímu řádu, jelikož své rozhodnutí postavil zejména na tom, že sám dospěl k závěru, že cena určená společnosti SEDASPORT s. r. o. pro relevantní část veřejné zakázky je odpovídající a přiměřená cena, aniž by jmenoval znalce, a proto zatížil rozhodnutí vadou, která může být odstraněna jen v rámci nového rozhodnutí, které již bude vycházet z názorů znalce, jenž určí přiměřenou cenu výsuvných tribun.
23. Navrhovatel 1 v bodu IV. Ad hodnocení smluvní pokuty nesouhlasí se závěrem Úřadu ohledně užitné hodnoty smluvní pokuty uvedeném v odstavci 72 napadeného rozhodnutí. Tento závěr připadá navrhovateli 1 absurdní a stále trvá na tom, že smluvní pokuta za včasné splnění, která je hodnocena s dvojnásobnou vahou než termín splnění, odporuje § 78 zákona. Proto i v této části navrhovatel shledává, že je rozhodnutí postavené na nesprávném právním závěru. Navrhovatel 1 zastává názor, že užitnou hodnotu má právě doba provedení veřejné zakázky, která je taktéž hodnotícím kritériem.
24. V bodu IV. Ad části, které úřad prvoinstančně nezkoumal uvádí navrhovatel otázky, kterými se Úřad vůbec nezabýval, a proto považuje rozhodnutí za nepřezkoumatelné. Konkrétně:
• zdali neodporuje § 44 odst. 11 zákona, když sám zadavatel uvádí, že nebyl použit celosvětově rozšířený systém, ale byl zvolen systém společnosti SEDASPORT s. r. o.,
• zdali neodporuje zejména § 6 zákona, když jeden subjekt, který následně jako subdodavatel podílí na nabídkách všech kvalifikovaných zájemců, zároveň připravuje zadávací podmínky a tím pádem má k dispozici výkaz výměr mnohem dříve,
• zdali je v souladu se zákonem, aby část plnění, které dle zadavatele dokáže poskytnout jediný subjekt, a které lze jednoduše oddělit od zbývajících stavebních prací, přesto zadavatel zadává společně, čímž de facto určil, že je to právě společnost SEDASPORT s. r. o., která určuje okruh potenciálních zájemců.
Závěr rozkladu
25. S ohledem na výše uvedené navrhovatel 1 navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v části výroku I. zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
26. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
27. Dle ustanovení 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.
28. Dle ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.
29. Dle ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
30. Dle ustanovení § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrh, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
31. Vzhledem k tomu, že zadavatel uzavřel dne 14. 5. 2012 s vybraným uchazečem v předmětném zadávacím řízení smlouvu, stal se návrh navrhovatele 1 bezpředmětným, neboť po uzavření smlouvy nelze o návrhu meritorně rozhodnout, resp. nelze již zrušit zadávací řízení, jak se navrhovatel 1 ve svém návrhu domáhal. Z důvodu této skutkové okolnosti nejsem oprávněn přezkoumat ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, nejsem rovněž oprávněn přezkoumat správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, protože ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu ukládá odvolacímu orgánu bez dalšího napadeného rozhodnutí zrušit a řízení zastavit, zjistí-li odvolací orgán, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení.
32. V souvislosti s uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku uvádím, že zadavatel oznámil Úřadu přípisem č. j. 713/12/KV ze dne 15. 5. 2012, že dne 14. 5. 2012 byla předmětná veřejná zakázka zadána vybranému uchazeči Sdružení VAMOZ, INTOZA, Bytostav, se sídlem adrese VAMOZ – servis, a. s., Obránců míru 523/30, 703 00 Ostrava – Vítkovice. Zadavatel dále uvedl, že smlouva byla podepsána z důvodu nutnosti započetí stavebních prací tak, aby „multifunkční hala ČEZ ARÉNA byla připravena od měsíce září hostit utkání extraligy ledního hokeje a jiné plánované kulturní, sportovní a společenské akce“.
33. Uzavření smlouvy v zadávacím řízení je právní skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, a to dle ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. V okamžiku uzavření smlouvy bylo ukončeno zadávání a nelze již rozhodnout o nápravném opatření ve smyslu ustanovení § 118 odst. 1 zákona, nelze ani po právu návrh navrhovatele zamítnout dle ustanovení § 118 odst. 5 zákona (Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona). Uzavřením smlouvy v zadávacím řízení tak předmět tohoto správního řízení odpadl, neboť není možné pro ukončení zadávání rozhodnout o tom, čeho se navrhovatel domáhá.
34. Rovněž jsem přezkoumal skutečnost, zda nedošlo k naplnění podmínky dle ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu, dle které nemůže odvolací orgán zastavit řízení, jestliže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků, a jelikož jsem dospěl k tomu, že tato skutečnost nenastala, mohl jsem přistoupit k zastavení správního řízení dle ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu ve spojení s ustanovením § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.
V. Závěr
35. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že zadavatel uzavřel v průběhu řízení vedeném Úřadem smlouvu v předmětném zadávacím řízení, jsem dospěl k závěru, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení ve smyslu ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu ve spojení s ustanovením § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
Předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. JUDr. Ondřej Navrkal, Skanska, a. s., se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 – Chodov
2. STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r.o., se sídlem Průběžná 48, 370 04 České Budějovice
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
|
