Č. j.: ÚOHS-S540/2012/VZ-2901/2013/514/IMa
                
                
                 
                
                
                14. února 2013
                
                
                
                
                 
                
                 
                Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 9. 2012 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
                · zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČ 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9,
                · navrhovatel – EUROVIA CS, a.s., IČ 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 11. 9. 2012 Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, ev. č. ČAK 8077, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,
                ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „RTT Poděbradská“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 3. 2012 a uveřejněno dne 6. 4. 2012 v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 213366 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 75-124038,
                rozhodl takto:
                Návrh navrhovatele – EUROVIA CS, a.s., IČ 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1 – se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 tohoto ustanovení zákona.
                 
                Odůvodnění
                1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 14. 9. 2012 návrh navrhovatele – EUROVIA CS, a.s., IČ 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 11. 9. 2012 Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, ev. č. ČAK 8077, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – na přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČ 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 (dále jen „zadavatel“) – učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „RTT Poděbradská“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 6. 4. 2012 pod ev. č. 213366 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 75-124038 (dále jen „veřejná zakázka“).
                2. Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodě 4.1 zadávací dokumentace jako rekonstrukci tramvajové trati vč. příslušenství v rozsahu projektové dokumentace pro výběr zhotovitele. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 145 000 000 Kč včetně DPH. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel nejnižší nabídkovou cenu.
                3. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel 7 nabídek, přičemž všechny vyhověly kontrole úplnosti dle ust. § 71 odst. 8 zákona. Z protokolu o posouzení kvalifikace dodavatelů ze dne 14. 6. 2012 vyplývá, že hodnotící komise doporučila vyloučit uchazeče HOCHTIEF CZ a. s., IČ 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5 (dále jen „Hochtief CZ a.s.“), neboť neprokázal splnění požadovaných kvalifikačních předpokladů.
                4. Z protokolu z 2. jednání hodnotící komise ze dne 14. 6. 2012 vyplývá, že hodnotící komise doporučila jako nejvhodnější vybrat nabídku navrhovatele. Rozhodnutím ze dne 20. 6. 2012 zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče Hochtief CZ a.s. ze zadávacího řízení, rozhodnutím z téhož dne pak zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a to nabídce navrhovatele.
                5. Ve lhůtě pro podání námitek obdržel zadavatel námitky uchazeče Hochtief CZ a.s. ze dne 12. 7. 2012 proti svému vyloučení z účasti v zadávacím řízení. V odůvodnění námitek Hochtief CZ a.s. konstatuje, že splnění kvalifikace prokázal v souladu se zákonem a v souladu s podmínkami zadavatele stanovenými v zadávací dokumentaci. Rozhodnutím ze dne 20. 7. 2012 zadavatel podaným námitkám vyhověl a zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.
                6. Proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o vyloučení uchazeče Hochtief CZ a.s. z účasti v zadávacím řízení a zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel dne 20. 8. 2012 své námitky. Dopisem ze dne 5. 9. 2012 zadavatel informoval uchazeče, že o námitkách nerozhodl ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona a tedy námitkám ve smyslu § 111 odst. 5 nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení námitek zadavatelem za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 14. 9. 2012 návrh z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu.
                Obsah návrhu
                7. V návrhu navrhovatel namítá, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když zrušil rozhodnutí o vyloučení uchazeče Hochtief CZ a.s. ze zadávacího řízení a následně zrušil i veškeré další realizované kroky, včetně hodnocení nabídek, které nebyly ze zadávacího řízení vyřazeny, a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v předmětném zadávacím řízení, na jehož základě byla jako nejvhodnější vybrána nabídka navrhovatele, ačkoliv dle názoru navrhovatele byly dány důvody pro vyloučení Hochtief CZ a.s. a zadavatel změnu svého rozhodnutí nikterak neodůvodnil, ani navrhovateli není známa žádná skutečnost, která by jakkoliv nasvědčovala tomu, že důvody pro vyloučení Hochtief CZ a.s. pominuly.
                8. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel porušil rovněž § 6 zákona, konkrétně zásadu transparentnosti, když v oznámení o podaných námitkách neuvedl, z jakého důvodu námitkám vyhověl a zrušil své rozhodnutí o vyloučení uchazeče Hochtief CZ a.s.
                9. Z opisu protokolu o posouzení kvalifikace dodavatelů, který tvoří přílohu návrhu, podle navrhovatele jednoznačně vyplývá, že uchazeč Hochtief CZ a.s. měl být v souladu se zákonem vyloučen z další účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace. Z tohoto důvodu pak dle navrhovatele nelze považovat rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o vyloučení Hochtief CZ a.s. ze zadávacího řízení za učiněné v souladu se zákonem.
                10. Dle navrhovatele uchazeč Hochtief CZ a.s. neprokázal splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů uvedených v bodě 9.4 zadávací dokumentace, neboť splnění tohoto kvalifikačního předpokladu v plném rozsahu prokázal prostřednictvím subdodavatele SWIETELSKY Baugesellschaft m.b.H., Edlbachersrasse 10a, A-4020 Linec, Rakousko (dále jen „Swietelsky Baugesellschaft“), přičemž podíl subdodavatele na plnění veřejné zakázky je v nabídce uchazeče Hochtief CZ a.s. uveden pouze ve výši 9 %.
                11. Z protokolu o posouzení kvalifikace pak podle navrhovatele rovněž vyplývá, že subdodavatel Swietelsky Baugesellschaft plně prokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů dle bodu 9.5.1 zadávací dokumentace, kde uchazeči měli doložit seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních pět let. Za nejvýznamnější práce zadavatel označil minimálně dvě dokončené rekonstrukce nebo novostavby tramvajových tratí vč. kolejových konstrukcí s investičními náklady min. 120 mil. Kč a minimálně jednu dokončenou rekonstrukci nebo novostavbu tramvajové trati s minimální délkou 1,5 km bezstykové koleje na pražcích (tj. 750 m obousměrné TT nebo 1500 m jednosměrné TT). Tato skutečnost pak dle navrhovatele rovněž nekoresponduje se zněním zákona, když se subdodavatel bude podílet pouze z 9 % na plnění předmětu veřejné zakázky.
                12. Subdodavatel Swietelsky Baugesellschaft rovněž za uchazeče Hochtief CZ a.s. prokazuje technické kvalifikační předpoklady dle bodu 9.5.2 zadávací dokumentace, a to osvědčení o vzdělání a profesní kvalifikaci klíčového člena č. 4 – přípraváře stavby, a technický kvalifikační předpoklad – přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele či jiných osob podílejících se na plnění zakázek podobného charakteru a počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední tři roky. Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že průměrný počet vymezených osob musí ve všech sledovaných letech činit alespoň 100 osob a průměrný počet shora vymezených osob s postavením vedoucího zaměstnance musí ve všech sledovaných letech činit alespoň 15 osob. Z protokolu o posouzení kvalifikace pak dle navrhovatele rovněž vyplývá, že tyto kvalifikační předpoklady byly prokázány subdodavatelem Swietelsky Baugesellschaft, což neodpovídá jeho závazku, kterým se bude podílet na plnění veřejné zakázky.
                13. Navrhovatel ze znění protokolu o posouzení kvalifikace dodavatelů předpokládá, že závazek subdodavatele ve smlouvě uzavřené mezi Hochtief CZ a.s. a Swietelsky Baugesellschaft je z důvodu neurčitosti uzavřen neplatně a je pouhou citací ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona, nikoli konkrétním závazkem subdodavatele, k jehož plnění by se podpisem smlouvy zavázal. Navrhovatel doplňuje, že ze smlouvy nevyplývá poskytnutí věcí či práv alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokazuje splnění kvalifikace, přičemž odkazuje na odbornou literaturu, dle které by měl být obsahem smlouvy závazek konkrétního plnění – provedení konkrétní činnosti či poskytnutí konkrétních věcí či práv.
                14. V závěru svého návrhu navrhovatel odkazuje na rozhodovací praxi soudů a Úřadu a navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení vyloučení uchazeče Hochtief CZ a.s. ze zadávacího řízení a všechny následující úkony. Dále navrhovatel navrhuje, ať Úřad uloží zadavateli sankci za správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, když postupoval v rozporu s § 111 zákona, když nevyřídil námitky navrhovatele v zákonné lhůtě.
                Vyjádření zadavatele k návrhu
                15. Vyjádření zadavatele k návrhu obdržel Úřad dne 21. 9. 2012. Zadavatel ve svém vyjádření předně konstatuje, že ani rozhodnutím o zrušení rozhodnutí o vyloučení uchazeče Hochtief CZ a.s., a zároveň o zrušení úkonů navazujících, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, a ani svým jiným postupem, se porušení žádných ustanovení zákona ani zásad, na kterých zákon stojí, nedopustil a při všech svých úkonech v rámci zadávacího řízení postupoval v plném souladu se zákonem i s rozhodovací praxí Úřadu. 
                16. K prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uchazeče Hochtief CZ a.s. subdodavatelem Swietelsky Baugesellschaft zadavatel uvádí, že dokladům předloženým subdodavatelem odpovídají konkrétní ujednání obsažená ve smlouvě o spolupráci uzavřené mezi dodavatelem a subdodavatelem, kde se subdodavatel zavázal zejména k podílu na ekonomickém řízení zakázky a garanci ekonomické výkonnosti dodavatele, podílu na organizaci a řízení realizace veřejné zakázky, poskytnutí odborného zázemí a odborné zkušenosti svojí i svých pracovníků, jakož i součinnosti při kontrole jakosti plnění veřejné zakázky a poskytnutí potřebného know-how. Z obsahu subdodavatelské smlouvy je tak dle zadavatele zřejmé, že subdodavatel bude poskytovat plnění v rozsahu, v jakém prokázal splnění kvalifikace.
                17. Podle zadavatele navrhovatel využil zákonnou možnost a doložil splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele v souladu s ust. § 51 odst. 4 zákona. Tato skutečnost dle zadavatele vyplývá především z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010 – 192 ze dne 30. 9. 2011, v němž se Nejvyšší správní soud vyjadřoval k možnosti prokazování technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. c) zákona, přičemž dospěl k závěru, že takový postup je možný. K navrhovatelem v návrhu zmíněným rozhodnutím zadavatel uvádí, že je třeba zohlednit skutečnost, že výše uvedené rozhodnutí Nejvyššího správního soudu je rozhodnutím pozdějším a současně rozhodnutím, které svými právními názory Úřad při jeho rozhodovací činnosti zavazuje.
                18. V závěru svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh na přezkoumání úkonů zadavatele zamítl.
                Řízení před správním orgánem
                19. Úřad obdržel návrh dne 14. 9. 2012 a tímto dnem bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.
                20. Účastníky správního řízení podle ust. § 116 zákona jsou:
                · zadavatel,
                · navrhovatel.
                21. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S540/2012/VZ-18431/2012/514/IMa ze dne 2. 10. 2012. Usnesením č. j. ÚOHS-S540/2012/VZ-18557/2012/514/IMa z téhož dne Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, vyjádřit svá stanoviska v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavateli byla určena lhůta k provedení úkonu – předložení dokumentace o veřejné zakázce podle § 155 zákona.
                22. Rozhodnutím o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S540/2012/VZ-18644/2012/514/IMa ze dne 2. 10. 2012 nařídil Úřad zadavateli na návrh navrhovatele zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.
                23. Dne 8. 10. 2012 obdržel Úřad od zadavatele doplnění dokumentace o veřejné zakázce.
                24. Dne 17. 10. 2012 obdržel Úřad žádost navrhovatele o umožnění nahlédnutí do spisu správního řízení, včetně nabídky uchazeče Hochtief CZ a.s., a žádost o prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí.
                25. Dopisem ze dne 19. 10. 2012 požádal Úřad uchazeče Hochtief CZ a.s. o písemné vyjádření, zda jeho nabídka obsahuje skutečnosti mající charakter obchodního tajemství, a pokud ano, o konkretizaci těchto částí, aby mohl Úřad rozhodnout (posoudit), zda žádosti o nahlížení podanou navrhovatelem bude vyhověno. Dne 26. 10. 2012 obdržel Úřad vyjádření Hochtief CZ a.s., ve kterém specifikoval části jeho nabídky obsahující obchodní tajemství, a současně uvedl, že se považuje za účastníka tohoto správního řízení a žádá, aby na něj Úřad jako na účastníka správního řízení pohlížel a umožnil mu ve správním řízení uplatňovat práva účastníka řízení.
                26. Úřad v usnesení č. j. ÚOHS-S540/2012/VZ-21568/2012/514/IMa ze dne 19. 11. 2012 konstatoval, že uchazeč Hochtief CZ a.s. není podle § 27 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ani podle § 116 zákona účastníkem správního řízení, neboť rozhodnutím Úřadu nemůže být přímo dotčen na svých právech a povinnostech.
                27. Na základě předchozí žádosti umožnil Úřad zástupci navrhovatele dne 21. 11. 2012 nahlédnout do příslušného správního spisu a související dokumentace o veřejné zakázce, včetně nabídky uchazeče Hochtief CZ a.s., a to do položky týkající se prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů subdodavatelem Swietelsky Baugesellschaft. 
                28. Dne 21. 11. 2012 prodloužil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S540/2012/VZ-22046/2012/514/IMa účastníkům správního řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
                29. Dne 29. 11. 2012 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel uvádí, že po seznámení se s podklady pro rozhodnutí, především pak s obsahem subdodavatelské smlouvy uzavřené mezi Hochtief CZ a.s. a Swietelsky Baugesellschaft, trvá na tom, že byly dány důvody pro vyloučení uchazeče Hochtief CZ a.s. ze zadávacího řízení.
                30. Navrhovatel se předně vyjadřuje k obsahu závazku podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona, kde dle něj musí být obsahem smlouvy konkrétní závazky subdodavatele vztahující se k plnění veřejné zakázky a kvalifikačním předpokladům, které jsou takovou smlouvou prokazovány. Dle navrhovatele však předmětná smlouva o spolupráci těmto požadavkům neodpovídá a konkrétní závazky subdodavatele vztahující se k plnění veřejné zakázky a prokazované kvalifikaci neobsahuje. Podle navrhovatele vedle neurčitosti a možné neplatnosti takové smlouvy nelze danou smlouvou prokázat splnění kvalifikace ve smyslu § 51 odst. 4 zákona, když nemůže naplnit tímto ustanovením sledovaný účel, tj. garanci zadavateli, že veřejná zakázka bude řádně realizována k tomu kvalifikovaným uchazečem.
                31. Podle navrhovatele nelze ze smlouvy o spolupráci dovodit rovněž žádný konkrétní závazek subdodavatele garantovat odbornost při realizaci veřejné zakázky, včetně požadavku na klíčového člena č. 4 – přípraváře stavby. Navrhovatel uvádí, že pokud subdodavatel prokazuje za dodavatele některé kvalifikační předpoklady v plném rozsahu, musí předkládaná smlouva se subdodavatelem obsahovat dostatečně konkrétní závazky vztahující se k prokazované kvalifikaci, aby zadavatel mohl splnění těchto kvalifikačních předpokladů považovat za prokázané.
                32. K podílu subdodavatele na plnění veřejné zakázky ve výši 9 % a odkazu zadavatele na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010-192 ze dne 30. 9. 2011 navrhovatel uvádí, že s odkazem na rozhodnutí Evropského soudního dvora C-176/98 ve věci Host Italia SpA vs. Comune di Cagliari je zadavatel povinen ověřit vhodnost uchazečů, což dle navrhovatele zadavatel v posuzovaném případě neučinil. Z vyjádření navrhovatele vyplývá, že existují závažné pochybnosti, zda je subdodavatel schopen a ochoten poskytnout uchazeči Hochtief CZ a.s. veškeré zdroje nezbytné k plnění veřejné zakázky, kterými byla prokazována kvalifikace.
                33. Podle navrhovatele je postup zadavatele při rozhodování o splnění kvalifikačních předpokladů nepřezkoumatelný a netransparentní, neboť řádným způsobem neodůvodnil, proč bylo zrušeno jeho rozhodnutí o vyloučení uchazeče Hochtief CZ a.s. ze zadávacího řízení, což je v rozporu se základními zásadami uvedenými v § 6 zákona.
                34. Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvádí, že pokud by subdodavatel Swietelsky Baugesellschaft realizoval montáž koleje včetně podbití, svařování a broušení, pak uváděný rozsah 9 % z celkového předmětu plnění veřejné zakázky neodpovídá těmto činnostem a tento rozsah by měl být větší, což dle navrhovatele dosvědčuje, že uchazeč Hochtief CZ a.s. nemohl prokázat plnění ze strany subdodavatele v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.
                Závěry Úřadu
                35. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
                K prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů
                36. Podle ustanovení § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
                37. Podle ustanovení § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit
                a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) zákona subdodavatelem a
                b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona.
                Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona.
                38. Podle ustanovení § 55 odst. 1 písm. c) zákona může k prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele veřejný zadavatel požadovat předložení dokladů obsahujících údaj o celkovém obratu dodavatele zjištěný podle zvláštních právních předpisů, popřípadě obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to nejvýše za poslední 3 účetní období; jestliže dodavatel vznikl později nebo prokazatelně zahájil činnost vztahující se k předmětu veřejné zakázky později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu za všechna účetní období od svého vzniku nebo od zahájení příslušné činnosti.
                39. Z ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona pak vyplývá, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.
                40. Podle ustanovení § 56 odst. 3 písm. c) zákona může k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce veřejný zadavatel požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací.
                41. Podle ustanovení § 56 odst. 3 písm. e) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele či jiných osob podílejících se na plnění zakázek podobného charakteru a počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky.
                42. V bodě 9.4.3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že v souladu s § 55 odst. 1 písm. c) zákona požaduje k prokázání ekonomických a technických kvalifikačních předpokladů doložení údaje o celkovém obratu dodavatele a obratu dodavatele dosaženého ve stavební činnosti za poslední 3 účetní období. Zadavatel stanovil, že dodavatel prokáže tento předpoklad, pokud dosáhne výše jeho celkového obratu v každém roce sledovaného období min. 500 mil. Kč a pokud dosáhne výše jeho obratu ve stavební činnosti na rekonstrukcích a stavbách tramvajových tratí a tramvajových vozoven, souhrnem za tři sledovaná období, min. 130 mil. Kč.
                43. V bodě 9.5.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že požadavek dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona prokáže dodavatel, který předloží seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních pět let. Za nejvýznamnější práce zadavatel označil minimálně dvě dokončené rekonstrukce nebo novostavby tramvajových tratí vč. kolejových konstrukcí s investičními náklady min. 120 mil. Kč a minimálně jednu dokončenou rekonstrukci nebo novostavbu tramvajové trati s minimální délkou 1,5 km bezstykové koleje na pražcích (tj. 750 m obousměrné TT nebo 1500 m jednosměrné TT).
                44. V bodě 9.5.2 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že požadavek dle § 56 odst. 3 písm. c) zákona prokáže dodavatel, pokud doloží, že osoby odpovědné za vedení realizace stavby splňují požadavky na vzdělání a odbornou kvalifikaci mj. takto: klíčový člen č. 4 – přípravář stavby – vysokoškolské vzdělání, znalost češtiny na komunikativní úrovni, ovládání výpočetní techniky – min. MS Office, Internet, min. 7 let praxe v oblasti přípravy staveb městských komunikací a tramvajovými tratěmi.
                45. V bodě 9.5.3 zadávací dokumentace pak zadavatel stanovil, že požadavek dle § 56 odst. 3 písm. e) zákona prokáže dodavatel, pokud doloží přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců či jiných osob podílejících se na plnění zakázek podobného charakteru a počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky tak, že průměrný počet shora vymezených osob musí ve všech sledovaných letech činit alespoň 100 osob a průměrný počet osob s postavením vedoucího zaměstnance musí ve všech sledovaných letech činit alespoň 15 osob.
                46. Splnění všech těchto výše uvedených kvalifikačních požadavků zadavatele prokázal uchazeč Hochtief CZ a.s. v předmětném zadávacím řízení prostřednictvím svého subdodavatele Swietelsky Baugesellschaft. Tato skutečnost vyplývá jak z nabídky uchazeče Hochtief CZ a.s., tak z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 8. 6. 2012, 14. 6. 2012 a ze dne 17. 9. 2012.
                Subdodavatelská smlouva o spolupráci
                47. V právě posuzovaném případě je tedy klíčové, zda subdodavatelská smlouva o spolupráci ze dne 24. 5. 2012 mezi uchazečem Hochtief CZ a.s. a subdodavatelem Swietelsky Baugesellschaft splňovala požadavky stanovené v § 51 odst. 4 písm. b) zákona. 
                48. Z čl. 2 dané smlouvy vyplývají závazky smluvních stran. Subdodavatel se mj. zavázal dodavateli poskytnout plnění alespoň v rozsahu, v jakém prokázal splnění kvalifikace pro plnění veřejné zakázky. Subdodavatel se dále zejména zavázal při plnění zakázky podílet 
                - na ekonomickém řízení zakázky a garantovat ekonomickou výkonnost dodavatele,
                - na organizaci a řízení realizace veřejné zakázky, poskytnout odborné zázemí a odbornou zkušenost svoji i svých pracovníků, jakož i součinnost při kontrole jakosti plnění veřejné zakázky, dát dodavateli k dispozici veškeré know-how potřebné k plnění veřejné zakázky a poskytnout mu veškeré zdroje a kapacity, jimiž by snad sám dodavatel nedisponoval; subdodavatel poskytne plnění tak, aby dodavatel mohl postupovat stejně, jako kdyby sám měl zkušenosti s realizací stavebních prací obdobného charakteru jako předmět veřejné zakázky, jejichž doložení je požadováno v zadávacích podmínkách veřejné zakázky.
                49. Navrhovatel ve svém vyjádření především namítá, že obsahem smlouvy ve skutečnosti není faktický závazek, tudíž dle navrhovatele smlouva nenaplňuje požadavky uvedené v § 51 odst. 4 písm. b) zákona, případně je pro svou obecnost neurčitá a z toho důvodu neplatná.
                50. K této námitce navrhovatele Úřad uvádí, že ze zákona nevyplývá jednoznačný návod, jak by měla být formulována smlouva uzavřená mezi dodavatelem a subdodavatelem, který prokazuje splnění kvalifikace. Je třeba vždy přihlédnout k okolnostem, za kterých je smluvní vztah mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavírán, neboť zadavatel má rovněž další způsoby zajištění, pokud by vybraný uchazeč neplnil veřejnou zakázku v souladu se zněním smlouvy o dílo. Z obsahu návrhu smlouvy o dílo v šetřené veřejné zakázce je zřejmé, že zadavatel má vůči jakémukoliv vybranému uchazeči řadu nástrojů, jak kompenzovat ztráty z neúspěšně realizované veřejné zakázky. V první řadě se jedná především o bankovní záruku, když zadavatel v bodě 10. zadávací dokumentace stanovil, že vybraný uchazeč je povinen předložit formou záruční listiny bankovní záruku ve výši 8 mil. Kč ve prospěch zadavatele. Dalším institutem zajišťujícím řádné plnění veřejné zakázky je povinné pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou na životě, zdraví a majetku třetích osob, včetně majetku objednatele, činností prováděnou v souvislosti s plněním předmětu smlouvy. Minimální pojistná částka dle bodu 9.4.1 zadávací dokumentace činí 100 mil. Kč. Tyto zajišťující instituty tak odpovídají požadavku Evropského soudního dvora zmíněného navrhovatelem v rozsudku C-176/98, když zadavatel má zajištěnou vhodnost uchazečů, jež se ucházejí o předmětnou veřejnou zakázku.
                51. Z nabídky Hochtief CZ a.s. vyplývá, že požadavek na celkový obrat dodavatele v každém roce sledovaného období ve stavební činnosti v minimálním objemu 500 mil. Kč prokázal sám dodavatel Hochtief CZ a.s., a to dopisem zadavateli ze dne 14. 9. 2012. Subdodavatel Swietelsky Baugesellschaft v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů za uchazeče Hochtief CZ a.s. prokázal pouze výši obratu ve stavební činnosti na rekonstrukcích a stavbách tramvajových tratí a tramvajových vozoven, souhrnem za tři sledovaná účetní období, v minimální výši 130 mil. Kč, přičemž ze subdodavatelské smlouvy vyplývá, že se tento subdodavatel bude podílet právě na odborné činnosti související se stavbou tramvajové trati.
                52. Ze subdodavatelské smlouvy lze dovodit, že se subdodavatel Swietelsky Baugesellschaft bude podílet na realizaci veřejné zakázky a současně se zavázal garantovat ekonomickou výkonnost dodavatele. Nelze tedy souhlasit s vyjádřením navrhovatele, že smlouva je neurčitá, neboť pokud subdodavatel za dodavatele prokázal splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů ve vztahu k výstavbě a rekonstrukci tramvajových tratí, lze z obsahu subdodavatelské smlouvy dovodit, že se bude v potřebném rozsahu a svým know-how podílet na realizaci veřejné zakázky. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že obsah subdodavatelské smlouvy odpovídá obdobným subdodavatelským smlouvám i v jiných zadávacích řízení.
                53. Jak je konstatováno např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009 ze dne 10. 3. 2011, „účel stanovení technických kvalifikačních předpokladů směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomuto mají prokazatelně dostatečnou technickou způsobilost. Tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je veřejnou zakázkou. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit“. Nabídka, kterou zadavatel obdržel od uchazeče Hochtief CZ a.s., ve spojitosti se závazkem subdodavatele Swietelsky Baugesellschaft podílet se na plnění veřejné zakázky, tak dává zadavateli jistotu, že se o zakázku uchází takový dodavatel, který v případě úspěchu v zadávacím řízení bude schopen předmět plnění veřejné zakázky realizovat, neboť prokázal splnění kvalifikačních předpokladů stanovených zadavatelem.
                Podíl subdodavatele na realizaci veřejné zakázky
                54. K námitce navrhovatele, že podíl subdodavatele na realizaci veřejné zakázky ve výši 9 % neodpovídá prokázání splnění kvalifikačních předpokladů v plném rozsahu, Úřad stejně jako zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010 – 192 ze dne 30. 9. 2011. 
                55. Ve výše citovaném rozsudku uvádí Nejvyšší správní soud následující: „Podmínky prokazování části kvalifikace (a sice splnění technických kvalifikačních předpokladů) subdodavatelsky, obsažené v ustanovení § 51 odst. 4 zákona, nejsou vázány na míru, v níž se subdodavatel bude podílet na realizaci veřejné zakázky, popř. na vztah požadované kvalifikace k případnému dílčímu subdodavatelskému úkolu na straně dodavatele. Skutečnost, zda se příslušný zadavatelův požadavek váže „k podstatné části veřejné zakázky“ či nikoliv, není podmínkou aplikovatelnosti ustanovení § 51 odst. 4 zákona o možnosti prokazovat část kvalifikace subdodavatelsky. To je vázáno na objektivní neschopnost dodavatele prokázat splnění určité části kvalifikace. Oprávnění uchazeče prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele není dále limitováno. Je na uchazeči, aby si rozdělení činností na straně dodavatele organizoval tak, aby mohl nést ve vztahu k zadavateli odpovědnost za řádnou a včasnou realizaci plnění, a je též na něm, aby si, byť i subdodavatelsky, zajistil k řádnému a včasnému plnění ve prospěch zadavatele podmínky. Pak je též na něm, aby zajistil odpovídající rozdělení odpovědnosti na straně dodavatele. To vše však nic nemění na skutečnosti, že ve vztahu k zadavateli ponese za splnění veřejné zakázky odpovědnost nadále on sám, stane-li se vítězným uchazečem, a že tedy, vyjma kvalifikačních předpokladů ustanovení § 50 odst. 1 písm. a) ZVZ je oprávněn zadavateli doložit splnění kvalifikačních předpokladů souhrnně za stranu dodavatelskou.“
                56. Ze smlouvy o spolupráci jednoznačně vyplývá, že subdodavatel Swietelsky Baugesellschaft se mj. zavazuje poskytnout dodavateli Hochtief CZ a.s. odborné zázemí a odbornou zkušenost svoji i svých pracovníků, jakož i součinnost při kontrole jakosti plnění veřejné zakázky. Pokud subdodavatel plně prokazoval za uchazeče Hochtief CZ a.s. splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, a to předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních pět let v oblasti rekonstrukce nebo novostavby tramvajových tratí, nelze s odkazem na výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu konstatovat jinak, než že podíl subdodavatele na realizaci veřejné zakázky ve výši 9 % při montáži kolejí, včetně podbití, svařování a broušení, mimo dodávek pražců, odpovídá znění zákona.
                57. Pokud by mělo být ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) interpretováno tak, že míra prokazování kvalifikace musí identicky odpovídat skutečnému podílu na realizaci veřejné zakázky, tak k tomu Úřad uvádí, že takový závěr by vedl k absolutní nejistotě zadavatelů posuzujících prokázání splnění kvalifikace subdodavatelem, neboť by neposkytoval odpověď, v jaké míře by měl subdodavatel plnit předmět veřejné zakázky, když prokazuje splnění všech technických kvalifikačních předpokladů. Ad absurdum by se totiž mohlo dospět k závěru, že prokazuje-li subdodavatel všechny technické kvalifikační předpoklady, měl by rovněž plnit celý předmět veřejné zakázky a účel prokazování kvalifikace subdodavatelsky by tak byl zmařen. Ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona totiž nedává jasný návod, v jakém poměru by měly být subdodavatelem prokazovány kvalifikační předpoklady a podíl na plnění veřejné zakázky, proto je nutné k interpretaci zmíněného ustanovení přistupovat s ohledem na smysl a účel prokazování konkrétního kvalifikačního předpokladu. V případě ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů se subdodavatel nemusí podílet na plnění veřejné zakázky ani z marginální části, neboť se zavazuje garantovat ekonomickou stabilitu dodavatele a účel prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů je tak splněn – zadavatel má zaručeno, že v případě, že se dodavatel dostane do situace, že nebude schopen dostát svým závazkům, subdodavatel ho ekonomicky zajistí. 
                58. V případě prokazování technických kvalifikačních předpokladů smyslem prokázání technických kvalifikačních předpokladů je zajistit, aby veřejnou zakázku plnil „způsobilý“ dodavatel. Nelze však zároveň konstatovat, že zákon za situace, kdy subdodavatel prokazuje všechny technické kvalifikační předpoklady, by předpokládal, že tento subdodavatel bude rovněž plnit celý předmět veřejné zakázky. V tomto kontextu je rovněž třeba zohlednit tu skutečnost, že subdodavatel nemá vůči zadavateli solidární odpovědnost, neboť odpovědným subjektem vůči zadavateli je pouze a jenom dodavatel. Pokud je tedy v šetřeném případě předmětem plnění veřejné zakázky rekonstrukce tramvajové trati vč. příslušenství a subdodavatel se zavázal plnit 9 % z tohoto předmětu plnění veřejné zakázky, nelze s ohledem na výše uvedené a ve vztahu k závěrům rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010 - 192 konstatovat, že dodavatel neprokázal splnění požadované kvalifikace.
                59. K vyjádření navrhovatele, že dle jeho odborných znalostí reálný podíl subdodavatele na realizaci veřejné zakázky bude vyšší než 9 %, Úřad uvádí, že tyto skutečnosti nepodpořil žádným dalším zdůvodněním, či důkazem, tudíž je Úřad v dané věci nepovažuje za relevantní. Je především v pravomoci zadavatele a jeho odborných znalostí, aby z technického hlediska přezkoumal, zda montáž kolejí včetně podbití, svařování a broušení odpovídá 9 % plnění předmětu veřejné zakázky.
                60. K vyjádření navrhovatele, že z nabídky uchazeče Hochtief CZ a.s. není zřejmé, jakým způsobem byl prokázán požadavek na klíčového člena č. 4 týkající se znalosti češtiny na komunikativní úrovni, Úřad uvádí, že po přezkoumání nabídky uchazeče Hochtief CZ a.s. byla podmínka znalosti češtiny na komunikativní úrovni v souladu s bodem 9.5.2 zadávací dokumentace splněna zaměstnancem subdodavatele Swietelsky Baugesellschaft a smluvním závazkem na přítomnost výhradně osobního tlumočníka u klíčového člena č. 4 – přípraváře stavby – zaměstnancem uchazeče Hochtief CZ a.s., který disponuje odpovídající certifikovanou odbornou jazykovou znalostí.
                61. Ve vztahu k námitce navrhovatele týkající se nepřezkoumatelnosti a netransparentnosti postupu zadavatele při rozhodnutí o zrušení vyloučení uchazeče Hochtief CZ a.s. ze zadávacího řízení a všech následujících úkonů, Úřad uvádí, že v rozhodnutí o námitkách ze dne 20. 7. 2012 zadavatel přezkoumatelným a transparentním způsobem odůvodnil, z jakého důvodu rozhodl o zrušení rozhodnutí o vyloučení uchazeče Hochtief CZ a.s. Z ustanovení § 111 odst. 3 zákona pouze vyplývá, že o podaných námitkách a rozhodnutí o nich zadavatel bezodkladně písemně informuje všechny uchazeče, a pokud neuplynula v době vyřízení námitek lhůta pro podání nabídek, všechny zájemce. Zákon nestanoví zadavateli povinnost nad rámec výše uvedeného odůvodňovat své rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek. Postup zadavatele musí být především přezkoumatelný vůči stěžovateli, příp. při přezkumu úkonů zadavatele u Úřadu, přičemž z obsahu odůvodnění v rozhodnutí o námitkách uchazeče Hochtief CZ a.s. je zřejmé, že tomu tak bylo.
                62. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když zrušil rozhodnutí o vyloučení uchazeče Hochtief CZ a.s. ze zadávacího řízení a všechny následující úkony, neboť uchazeč Hochtief CZ a.s. prokázal splnění kvalifikačních předpokladů v souladu se zákonem a v souladu s podmínkami stanovenými zadavatelem.
                K přezkoumání námitek navrhovatele zadavatelem
                63. K návrhu navrhovatele na uložení pokuty zadavateli za správní delikt nevyřízení námitek ve lhůtě stanovené zákonem Úřad sděluje, že tuto informaci zaevidoval jako podnět a po přezkoumání relevantní dokumentace bude rozhodnuto o případném zahájení správního řízení z moci úřední, ve kterém by mohla být zadavateli uložena pokuta podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.
                64. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
                Poučení
                Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
                 
                otisk úředního razítka
                 
                JUDr. Eva Kubišová
                místopředsedkyně
                 
                Obdrží
                1. Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9
                2. Mgr. Radek Pokorný, advokát, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., Karolíny Světlé, 301/8, 110 00 Praha 1
                 
                Vypraveno dne
                viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy