Č. j.: ÚOHS-R340/2012/VZ-14227/2013/310/PMa
                
                
                 
                
                
                31. července 2013
                
                
                
                
                 
                
                 
                Ve správním řízení o rozkladu ze dne 19. 11. 2012, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jenž podal zadavatel –
                 
                · Český báňský úřad, IČ 00025844, se sídlem Kozí 4, 110 01 Praha 1,
                 
                proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S410/2012/VZ-20680/2012/521/HKu ze dne 2. 11. 2012 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše uvedeným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Dodávka nového HW a SW pro realizaci datových schránek“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 26. 10. 2009,
                 
                jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:
                 
                 
                 
                 
                 
                 
                Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S410/2012/VZ-20680/2012/521/HKu ze dne 2. 11. 2012 
                 
                 
                p o t v r z u j i
                 
                a podaný rozklad
                 
                z a m í t á m.
                 
                Odůvodnění
                 
                I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
                1. Zadavatel – Český báňský úřad, IČ 00025844, se sídlem Kozí 4, 110 01 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), zahájil odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 26. 10. 2009 podle ustanovení § 26 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] zjednodušené podlimitní řízení dle § 38 zákona za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka nového HW a SW pro realizaci datových schránek“ (dále jen „veřejná zakázka“).
                 
                2. Na základě podnětu k přezkoumání postupu zadavatele, který Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 22. 3. 2012, si vyžádal od zadavatele veškerou spisovou dokumentaci související s uvedenou veřejnou zakázkou spolu s vyjádřením k učiněnému podnětu. Po přezkoumání obsahu podnětu a zadavatelem předložené dokumentace nabyl Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.
                 
                3. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S410/2012/VZ-12937/2012/550/HKu ze dne 19. 7. 2012. Usnesením č. j. ÚOSH-S410/2012/VZ-13040/2012/550/HKu z téhož dne Úřad zadavateli stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, či vyjádřit své stanovisko a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
                 
                4. Dne 1. 8. 2012 se dostavili zástupci zadavatele k nahlédnutí do správního spisu a dne 8. 8. 2012 obdržel Úřad stanovisko zadavatele v daném správním řízení, v němž namítá, že typ serverů požadovaných v zadání veřejné zakázky byl stanoven „Studií proveditelnosti“, která byla součástí žádosti o poskytnutí finančních prostředků ze Strukturálních fondů a podléhala schvalovacímu procesu v rámci Ministerstva vnitra. Požadavek na dodávku uvedeného hardware a software vycházel podle zadavatele z principu maximální efektivity a hospodárnosti s ohledem na stávající stav státní báňské správy.
                II. Napadené rozhodnutí
                5. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností a po zhodnocení všech předložených dokladů včetně zadávací dokumentace, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění vydal Úřad dne 2. 11. 2012 rozhodnutí č. j. ÚOHS–S410/2012/VZ-20680/2012/521/HKu (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výrokové části I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 9 zákona tím, že odkazoval v zadávací dokumentaci na obchodní firmu výrobce a specifická označení zboží, která platí pro určitou osobu za příznačná, což vedlo ke zvýhodnění určitých výrobků, ačkoli to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na realizaci veřejné zakázky. Ve výrokové části II. pak Úřad zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výrokové části I. napadeného rozhodnutí uložil pokutu ve výši 50.000,- Kč.
                 
                6. Ve svém odůvodnění výroku I. Úřad zdůraznil, že požadavky zadavatele v zadávací dokumentaci obsahují specifická označení zboží (např. server HP ProLiant DL380 G6) a že si zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil požadavek na dodávku zboží od konkrétního výrobce – HEWLETT-PACKARD. Ze zadávací dokumentace však nevyplývá, že by zadavatel umožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Způsob, jakým zadavatel stanovil zadávací podmínky, vedl k tomu, že zadavatel zvýhodnil určitého výrobce a určité výrobky, ačkoli to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky.
                 
                7. Úřad konstatoval, že předmět veřejné zakázky nelze považovat za natolik specifický, že by nebylo možné jej dostatečně popsat pomocí obecných charakteristik. Hardware komponenty, respektive požadovaný výkon a vlastnosti, lze například definovat za pomoci zkušebních srovnávacích testů tzv. „benchmarků“. Úřad odkázal na usnesení Vlády České republiky č. 763 ze dne 11. 7. 2007, které obsahuje Metodiku k používání některých všeobecných technických specifikací při zadávání veřejných zakázek na nákup osobních počítačů, jež stanoví, že technické specifikace musí nabídnout uchazečům veřejných zakázek rovný přístup a nesmí mít za následek vytváření neoprávněných překážek pro uchazeče. Zadavatel veřejné zakázky nesmí u technických specifikací při nákupech nových informačních a komunikačních technologií zmiňovat jejich konkrétní provedení, určitý zdroj či přesnou metodu práce (proces), ani odkazovat na ochrannou známku, jiné obchodní označení, patent či typ, konkrétní původ či určitý výrobek, jež by mohly mít za následek zvýhodňování, případně upřednostňování či naopak znevýhodňování či vylučování určitých konkrétních uchazečů či jejich výrobků, ledaže je takovýto postup ospravedlnitelný s ohledem na skutečnost, že jiný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu veřejné zakázky není znám a takový odkaz je doplněn dodatkem „nebo ekvivalentní“.
                 
                8. Úřad se neztotožnil s námitkou zadavatele, že typ serveru byl stanoven podle závazné „Studie proveditelnosti“, když uvedl, že z doložené dokumentace vyplývá, že studie byla zpracována zadavatelem pro projekt „Úprava elektronické spisové služby Českého báňského úřadu v návaznosti na systém datových schránek“. Úřad doplnil, že pouze zadavatel je zodpovědný za zpracování zadávací dokumentace k veřejné zakázce a je povinen postupovat podle zákona. 
                 
                9. Úřad dospěl k závěru, že požadavek na server bylo možné v zadávací dokumentaci definovat pomocí obecných charakteristik tak, aby zadání veřejné zakázky proběhlo v souladu se zákonem. Pokud by pořízení serveru HP ProLiant DL380 G6 bylo nezbytné k zajištění kompatibility s dosud používanými zařízeními, zadavatel měl podle § 44 odst. 9 zákona při podrobné specifikaci předmětu plnění povinnost připustit použití i jiného, kvalitativně a technicky obdobného řešení. Zadavatel však v zadávací dokumentaci neuvedl nezbytnost použití požadovaného serveru ani nepřipustil možnost ekvivalentního řešení. K principu maximální efektivity a hospodárnosti, stávajícímu personálnímu a finančnímu stavu státní báňské správy, dosavadnímu vedení aplikace Ministerstvem financí na serveru Oracle nebo ke specialistovi IT na uvedený server Úřad uvedl, že ani jeden z těchto argumentů není důvodem pro splnění podmínky pro výjimečné uvedení konkrétního odkazu na výrobek, a to z toho důvodu, že uvedení konkrétního odkazu zákon připouští pouze při nemožnosti dostatečného popisu předmětu zakázky a současně v takovém případě ukládá zadavateli povinnost umožnit pro plnění veřejné zakázky použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, což v prověřovaném případě zadavatel neučinil. Co se týče argumentu zadavatele, že vycházel z ekonomického hlediska vybudování jednotného systému počítačů a tiskáren, k tomu Úřad uvedl, že podmínkou k zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky jako základního cíle zákona o veřejných zakázkách je zajištění konkurence mezi dodavateli. Zadavatel svým jednáním konkurenci omezil a předem vyloučil možnost soutěže mezi výrobky ostatních firem. I když vyzvaní dodavatelé byli schopni zajistit dodávku požadovaných výrobků, neměli možnost nabídnout ekvivalentní zboží a případně konkurovat výhodnější cenovou nabídkou. Mohlo tedy dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť pokud by dodavatelům bylo umožněno nabídnout i výrobky jiných výrobců, jejichž ceny jsou nižší než výrobky od požadované firmy, pořadí nabídek po jejich hodnocení by mohlo být jiné než v provedeném zadávacím řízení vzhledem k tomu, že podané nabídky byly hodnoceny podle nejnižší nabídkové ceny.
                 
                10. Při posouzení závažnosti a následků správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona vzal Úřad v úvahu skutečnost, že výše uvedené porušení zákona zadavatelem vedlo k tomu, že zadavatel zvýhodnil určité výrobky, ačkoli to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Úřad dovodil, že se jedná o závažný správní delikt, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo narušeno konkurenční prostředí. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem nelze vyloučit, že by obdržel nabídky dodavatelů nabízející výhodnější podmínky a mohl by dané plnění obdržet s větší úsporou veřejných prostředků.
                 
                11. Úřad se zabýval závažností správního deliktu, jeho následky, způsobu spáchání i okolnostmi, za nichž byl spáchán. Úřad dále při stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci zadavatele a uložil zadavateli pokutu v dolní hranici možné sazby.
                III. Námitky rozkladu
                12. V zákonné lhůtě podal proti napadenému rozhodnutí zadavatel rozklad ze dne 19. 11. 2012, který byl Úřadu doručen téhož dne. V rozkladu zadavatel opakovaně namítá, že typ serverů požadovaných v zadání veřejné zakázky byl stanoven „Studií proveditelnosti“, která tvořila součást žádosti o poskytnutí finančních prostředků ze Strukturálních fondů a byla pro zadavatele závazná. Dále zadavatel namítá, že požadavek na dodávku uvedeného hardware a software vycházel z principu maximální efektivity a hospodárnosti s ohledem na stávající stav. Zadavatel se domnívá, že zvoleným postupem nedošlo k porušení zásad postupu zadavatele dle § 6 zákona, když požadované zboží je na trhu běžně dostupné a jeho dodávku může zajistit v podstatě každý dodavatel v oblasti hardware a software.
                 
                13. Zadavatel namítá, že striktní dodržování § 44 odst. 9 zákona se ve své podstatě dostává do rozporu s ustanovením § 14 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, dle kterého musí být majetek státu využíván účelně a hospodárně. Zadavatel konstatuje, že dodané zboží uvedeného výrobce je pro něj ekonomicky výhodnější než zboží jiných na trhu neznámých a nezavedených výrobců, přičemž tuto ekonomickou výhodnost nelze spatřovat pouze v ceně dodaného zboží, ale především také v ekonomické náročnosti jeho následné údržby a užívání.
                 
                14. Zadavatel se vymezením předmětu veřejné zakázky zejména snažil zamezit dodání nekvalitního zboží. Proto zvolil společnost Hewlett-Packard, o které je známo, že dodává kvalitní výrobky a poskytuje širokou péči o zákazníka.
                IV. Závěry rozkladu
                15. Na základě v rozkladu uvedených skutečností zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu pokutu neuložil nebo její výši snížil.
                V. Řízení o rozkladu
                16. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
                Stanovisko předsedy Úřadu
                17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
                 
                18. Úřad svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S410/2012/VZ-20680/2012/521/HKu ze dne 2. 11. 2012 rozhodl správně a v souladu se zákonem, když dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a za spáchání správního deliktu mu uložil pokutu. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
                VI. K námitkám rozkladu
                19. S námitkou zadavatele, že při zadání veřejné zakázky byl povinen vycházet ze závazné „Studie proveditelnosti“ se Úřad vypořádal v bodu 20. napadeného rozhodnutí, v němž uvedl, že z předložené dokumentace vyplynulo, že „Studie proveditelnosti“ byla zpracována zadavatelem pro projekt „Úprava elektronické spisové služby Českého báňského úřadu v návaznosti na sytém datových schránek“. K tomuto doplňuji, že zadavatel je při zadávání veřejné zakázky vždy postupovat podle zákona a zásad z něj vyplývajících bez ohledu na případné poskytnutí finančních prostředků ze strukturálních fondů. Podmínky, které jsou stanoveny mezi zadavatelem a poskytovatelem finančních prostředků nemohou odůvodňovat zadání veřejné zakázky v rozporu se zákonem.
                 
                20. Problematice zákazu uvedeného v § 44 odst. 9 zákona se věnuje rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 51/2007-134 ze dne 11. 12. 2009, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010. Krajský soud v něm dospěl k závěru, že zadavatel je povinen vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, přičemž však musí použít natolik obecného popisu a technických podmínek, aby neodkazoval na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení a další identifikační znaky, které jsou příznačné pro určité dodavatele, pokud to pro jasnou identifikaci poptávaného plnění není nezbytně nutné. „Smyslem § 44 odst. 9 zákona je zabránit tomu, aby zadávací podmínky byly skrytým nástrojem či prostředkem diskriminace dodavatelů. Jedním z účelů veřejných zakázek totiž je i snaha o umožnění co nejširší konkurence v soutěži o získání veřejné zakázky. Pokud by zadávací dokumentace odkazovala na konkrétní obchodní firmu nebo dokonce konkrétní výrobek, docházelo by k omezení konkurence a tedy i soutěže. Zákaz uvádět v zadávací dokumentaci obchodní firmu však není absolutní a zákon stanoví dvě výjimky, kdy jsou odkazy přípustné. Zadavatel tak může odkázat na obchodní firmu tehdy, je-li to odůvodněno zvláštností předmětu veřejné zakázky nebo tehdy, není-li schopen objektivně popsat předmět veřejné zakázky s použitím obecných technických podmínek podle § 45 a § 46 zákona.“
                 
                21. V daném případě je zřejmé, že se nejedná o výjimku stanovenou v § 44 odst. 9 zákona spočívající ve skutečnosti, že by zadavatel nebyl schopen objektivně popsat předmět veřejné zakázky s použitím obecných technických podmínek podle § 45 a § 46 zákona. Toto ostatně nenamítá ani zadavatel ve svém rozkladu. Argumentace zadavatele vychází z principu efektivity a hospodárnosti, zadavatel požadoval server Oracle, neboť aplikace Ministerstva financí je postavena na stejném serveru. Zadavatel rovněž zohlednil personální obsazení Českého báňského úřadu, IT pracovník je specialistou na uvedený server. Dále zadavatel poukazoval na ekonomické hledisko vybudování jednotného systému počítačů, tiskáren atd., který přináší možnost množstevních slev při nákupu náhradních dílů a tonerů a při opravách. Zadavatel svůj požadavek na dodávku zboží od firmy Hewlett-Packard odůvodnil kvalitou jejich výrobků a širokou péčí o zákazníka, která se dle jeho názoru velice liší od neznámých dodavatelů. Vyloučit tyto neprofesionální dodavatele však dle zadavatele není možné ani nastavením kvalifikačních předpokladů a podrobným vymezením předmětu dodávky a požadavků na následný servis.
                 
                22. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že se zadavatel dovolává výjimky ze zákazu dle § 44 odst. 9 zákona spočívající v předmětu veřejné zakázky, který odůvodňuje použití obchodní značky určitého dodavatele. Tuto výjimku je obecně možné použít v případě, kdy by bylo potřeba zajistit dodání nového software, který musí být kompatibilní se stávajícím počítačovým systémem konkrétní obchodní značky využívaného zadavatelem. Tato skutečnost by spadala pod stanovenou výjimku a zadavatel by byl oprávněn v zadávací dokumentaci uvést konkrétní obchodní značku. V takové situaci je však zadavatel povinen v zadávací dokumentaci náležitě vysvětlit a uvést okolnosti, které odůvodňují, proč je potřeba zajistit, aby bylo dodáno zboží konkrétní značky. Této otázce se zadavatel věnoval v čl. I zadávací dokumentace, když uvedl, že „z důvodu sjednocení hardwarového vybavení státní báňské správy zadavatel požaduje dodávku hardware od firmy HEWLETT-PACKARD.“ Uvedené ustanovení však nelze považovat za náležité zdůvodnění, které by zadavatele opravňovalo k výjimce ze zákazu stanoveného zákonem. Ostatní ekonomické a jiné důvody pro uvedení konkrétní obchodní značky v zadávací dokumentaci uváděné zadavatelem nejsou pro použití výjimky ze zákazu uvedení obchodní značky v zadávací dokumentaci relevantní a neumožňují zadavateli porušit zákaz stanovený v § 44 odst. 9 zákona.
                 
                23. K námitce zadavatele, že zvoleným postupem nedošlo k porušení zásad dle § 6 zákona, když požadované zboží je na trhu běžně dostupné a jeho dodávku může zajistit v podstatě každý dodavatel v oblasti hardware a software, uvádím, že ani v případě, kdy zadavatel veřejnou zakázku zadal ve zjednodušeném podlimitním řízení, a všichni vyzvaní zájemci byli schopni zakázku splnit, nelze odhlédnout od zákazu stanoveného § 44 odst. 9 zákona. Toto ustanovení patří mezi ta, která obecně upravují požadavky na zadávací dokumentaci, a použije se tedy pro všechny druhy zadávacích řízení. Zadavatel nezákonným způsobem omezil soutěž výrobků, když v zadávací dokumentaci požadoval výrobky jednoho dodavatele. Přestože vyzvaní dodavatelé byli schopni zajistit dodávku požadovaných výrobků, neměli možnost nabídnout ekvivalentní zboží, které by mohlo být levnější. Pokud by zadavatel umožnil dodavatelům nabídnout zboží různých značek, někteří z nich mohli předložit nižší nabídkovou cenu a v zadávacím řízení mohla být uzavřena smlouva s vybraným uchazečem, který by předložil nejnižší nabídkovou cenu, jež mohla být nižší než v realizovaném zadávacím řízení. V této souvislosti připomínám, že smysl zákazu použít v zadávacím řízení konkrétní obchodní značku, spočívá především ve skutečnosti, že úkolem veřejného zadavatele je pořídit zboží, které je předmětem veřejné zakázky, v co nejvýhodnějším poměru kvalita cena tak, aby hospodárně vynakládal veřejné prostředky. Tohoto cíle je dosaženo pouze při zajištění soutěže mezi uchazeči o veřejnou zakázku. Zadavatelé nemohou požadovat dodávku zboží konkrétní obchodní značky z důvodu, že tuto značku považují za kvalitnější nebo na základě jiných subjektivních preferencí, neboť jsou vázáni zákonem a jím stanoveným závazným postupem pro zadání veřejné zakázky.
                 
                24. Uvedené závěry se shodují s právním názorem Nejvyššího správního soudu, který vyslovil ve svém rozhodnutí č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, v němž konstatoval, že smysl zásady zákazu diskriminace spočívá v zajištění konkurence mezi dodavateli, umožnění hospodářské soutěže a dosáhnutí efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. „Zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky. Právě proto je zadavatel povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací, např. technické specifikace, jako je výkon a jeho parametry, charakter výrobku či funkce. K technické specifikaci prostřednictvím stanovení předmětu veřejné zakázky s určitým výrobcem, lze přistoupit pouze a výhradně při splnění určitých striktně vymezených podmínek spočívajících ve zvláštnosti předmětu veřejné zakázky, případně v tom, že popis stanovený obecnými technickými podmínkami plnění by nebyl přesný a srozumitelný.“ Závěrem k této námitce shrnuji, že zadavatel shora vymezeným podmínkám nedostál.
                 
                25. Námitku zadavatele týkající se skutečnosti, že striktní dodržování § 44 odst. 9 zákona se ve své podstatě dostává do rozporu s ustanovením § 14 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, dle kterého musí být majetek státu využíván účelně a hospodárně, je potřeba odmítnout, a to s ohledem na následující skutečnosti. Dle § 112 odst. 1 zákona Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek. Uvedené ustanovení tedy svěřuje Úřadu výkon dohledu nad dodržováním zákona, přičemž jeho úkolem je přezkum úkonů zadavatele. Z uvedeného vyplývá, že Úřad posuzuje, zda je postup zadavatele v zadávacím řízení v souladu se zákonem. Není tedy v jeho pravomoci hodnotit, zda se dodržování zákona může dostat do rozporu s jinými právními předpisy, případně se vyhnout uložení sankce za spáchání deliktu z důvodu, že jednání zadavatele je v souladu s jiným právním předpisem.
                 
                26. V rámci úvah o správnosti v prvostupňovém rozhodnutí stanovené výše uložené pokuty jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval správně, když stanovil horní hranici možné pokuty dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona v částce 198 194,10 Kč. Při určení výše stanovené pokuty Úřad přihlédl k závažnosti spáchaného deliktu, a to zejména ke způsobu jeho spáchání, k jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán, když uvedl, že vzal v úvahu skutečnost, že porušení zákona zadavatelem vedlo k tomu, že zadavatel zvýhodnil určité výrobky, ačkoli to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Úřad dospěl k závěru, že se jedná o závažný správní delikt, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo narušeno konkurenční prostředí. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl by obdržet nabídky dodavatelů obsahující nižší nabídkovou cenu a mohl by dané plnění obdržet s vynaložením menší části veřejných prostředků. Současně Úřad přihlédl k okolnosti, že zadavatel chtěl oslovit osvědčeného výrobce, s jehož výrobky je spokojen. Úřad dále přihlédl k ekonomické situaci zadavatele a uloženou pokutu, která se pohybuje v dolní hranici možné sazby, posoudil jako nikoliv likvidační ve vztahu k příjmům zadavatele na rok 2012.
                VII. Závěr
                27. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, když rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 9 zákona. Za spáchání uvedeného správního deliktu byla zadavateli uložena pokuta, jejíž výši považuji za přiměřenou.
                 
                28. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.
                Poučení
                Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
                 
                otisk úředního razítka
                 
                 
                 
                 
                 
                 
                 
                 
                 
                 
                 
                Ing. Petr Rafaj
                Předseda
                Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
                 
                 
                 
                 
                Obdrží:
                Český báňský úřad, Kozí 4, 110 01 Praha 1
                 
                 
                Vypraveno dne:
                viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
                 
                
                
                [1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.