Č. j.: ÚOHS-S91/2012/VZ-9889/2012/540/PVé
19. listopad 2012
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 20. 4. 2012, jehož účastníkem je
· zadavatel – Česká republika – Ředitelství vodních cest ČR, IČ 67981801, se sídlem Vinohradská 184/2396, 130 52 Praha 3, jejímž jménem jedná Ing. Jan Skalický, pověřený řízením, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 14. 5. 2012 advokátní kanceláří Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČ 26454807, se sídlem Týn 1048/3, 110 00 Praha 1,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce železničního mostu Kolín – zajištění inženýrské činnosti“ na základě výzvy k jednání ze dne 23. 4. 2009 v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika – Ředitelství vodních cest ČR, IČ 67981801, se sídlem Vinohradská 184/2396, 130 52 Praha 3 – se při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce železničního mostu Kolín – zajištění inženýrské činnosti“ dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 citovaného zákona a veřejnou zakázku „Rekonstrukce železničního mostu Kolín – zajištění inženýrské činnosti“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, aniž byly splněny podmínky pro jeho použití, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika – Ředitelství vodních cest ČR, IČ 67981801, se sídlem Vinohradská 184/2396, 130 52 Praha 3 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 100 000,– Kč (sto tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele – Česká republika – Ředitelství vodních cest ČR, IČ 67981801, se sídlem Vinohradská 184/2396, 130 52 Praha 3, jejímž jménem jedná Ing. Jan Skalický, pověřený řízením, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 21. 7. 2011 advokátní kanceláří Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČ 26454807, se sídlem Týn 1048/3, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce železničního mostu Kolín – zajištění inženýrské činnosti“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.
2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.
Zadávací řízení
3. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel zadal veřejnou zakázku „Rekonstrukce železničního mostu Kolín – zajištění inženýrské činnosti“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona na základě výzvy k jednání ze dne 23. 4. 2009 (dále jen „veřejná zakázka“).
4. Z bodu IV. 1 smlouvy na realizaci veřejné zakázky uzavřené dne 27. 5. 2009 se Správou železniční dopravní cesty, státní organizací, IČ 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „SŽDC“), vyplývá, že vybraný uchazeč byl v rámci předmětu plnění povinen
· spolupracovat při výběru technologií,
· uplatňovat sankce při vadném plnění,
· zajišťovat potřebnou koordinaci a vytvářet podmínky pro výkon autorského dozoru zpracovateli projektové dokumentace, sjednat SOD na výkon činnosti BOZP a geotechnického dozoru,
· provádět průběžnou kontrolu dodávek prací,
· při výběru výrobců a zhotovitelů požadovat dodání již homologovaných výrobků,
· předložit zadavateli veškeré podklady související s předmětem této smlouvy, které byly nezbytné pro provedení kolaudace předmětné stavby,
· vykonávat činnosti dle předmětu smlouvy s odbornou péčí, v souladu se zákonem, obecně platnými právními předpisy a oprávněnými zájmy zadavatele, s nimiž byl seznámen.
5. V bodu IV. 6 předmětné smlouvy je uvedeno, že se vybraný uchazeč zavazuje k výkonu technického dozoru.
6. V písemné zprávě vyhotovené zadavatelem dne 12. 5. 2009 podle ust. § 85 zákona zadavatel zdůvodnil svůj postup v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona skutečností, že předmětná veřejná zakázka mohla být splněna z technických důvodů pouze vybraným uchazečem, jelikož se jedná o stavbu, která navazuje a doplňuje stavbu „Průjezd železničním uzlem Kolín“ a která je z 95 % prováděna na majetku ČR s právem hospodaření vybraným uchazečem. Dle odůvodnění se jednalo o provozované železniční zařízení, do kterého není oprávněn zasahovat a vstupovat třetí subjekt, přičemž předmětná stavba vykazovala technická specifika zejména v oblasti zásahu a úprav ve stávajícím zabezpečovacím zařízení, kde dozorovou činnost mohou vykonávat pouze specialisté vybraného uchazeče. Dále je v odůvodnění konstatováno, že obdobně veškeré další dozorové činnosti na železničním svršku, železničním spodku, stavbách železničního spodku (mostní objekty, zárubní a jiné zdi atd.), drážním trakčním vedení, drážních silnoproudých zařízení a drážním sdělovacím zařízení vykonávají specialisté vybraného uchazeče, který vlastními silami vykonává dozorovou činnost na všech stavbách na dráze celostátní a regionální v majetku ČR v právu hospodaření vybraným uchazečem.
7. S ohledem na povahu důvodů, na jejichž základě zadavatel dovozoval oprávněnost jeho postupu v jednacím řízení bez uveřejnění v rámci zadávacího řízení, dožádal si Úřad stanovisko Ministerstva dopravy k přezkoumávaným skutečnostem. V žádosti č. j. ÚOHS-P551/2011/VZ-463/2012/540/PVé ze dne 23. 1. 2012 Úřad formuloval následující dotazy:
· Lze konstatovat, že výkon technického dozoru na stavbách na dráze spadá pod výše uvedenou dozorovou činnost patřící do kompetence SŽDC?
· Pokud ano, lze konstatovat, že technický dozor na všech stavbách na dráze v ČR provádí SŽDC?
· Lze konstatovat, že SŽDC je jediným subjektem s ohledem na příslušné zákonné normy, který mohl v rámci předmětu plnění šetřené veřejné zakázky vykonávat všechny výše uvedené činnosti., resp. který mohl realizovat předmětnou veřejnou zakázku jako celek?
· Z jaké zákonné normy a konkrétních ustanovení toto případné výhradní právo SŽDC vyplývá?
8. Dne 3. 2. 2012 obdržel Úřad vyjádření Ministerstva dopravy, v němž je uvedeno, že z ustanovení § 20 a § 21 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách (dále jen „zákon o drahách“), rozhodně nevyplývá, že inženýrskou činnost na stavbách železniční infrastruktury musí nebo může zajišťovat vlastník nebo provozovatel dráhy (tj. SŽDC) přímým zadáním v jednacím řízení bez uveřejnění. SŽDC dle názoru Ministerstva dopravy pouze dokončenou stavbu, která je součástí dráhy, přejímá do trvalého užívání, a to zpravidla po kladném vyhodnocení zkušebního provozu, vydání certifikátů shody subsystému notifikovanou osobou a po vydání kolaudačního souhlasu. Současně je ze strany Ministerstva dopravy ve vyjádření upozorněno na skutečnost, že SŽDC u předmětné stavby nebyla investorem ani zhotovitelem.
Průběh správního řízení
9. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace a stanoviska Ministerstva dopravy k šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, zahájil správní řízení z moci úřední.
10. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.
11. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S91/2012/VZ-2943/2012/540/PVé ze dne 20. 4. 2012, v němž seznámil účastníky řízení s výše uvedenými skutečnostmi. Usnesením č. j. ÚOHS-S91/2012/VZ-2944/2012/540/PVé ze dne 20. 4. 2012 stanovil účastníkům lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a vyjádřit v řízení svá stanoviska a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 20. 4. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu z účastníků řízení, bylo zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
Vyjádření zadavatele ze dne 24. 5. 2012
12. Dne 24. 5. 2012 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření, v němž konstatuje, že z hlediska důležitosti předmětné železniční trati i z hlediska zajištění maximální ochrany životů a zdraví cestujících i zaměstnanců dopravců, vybraného uchazeče a zhotovitele stavby bylo nezbytné, aby v průběhu stavby byla věnována prioritně pozornost technickému dozoru nad správným prováděním stavby, výběrem vhodných technologií a zajištěním koordinace jednotlivých aktivit v rámci realizace takto složité stavby.
13. Zadavatel dále uvádí, že paralelně byla v době přípravy projektu plánována jiná velká dopravní stavba, která na předmětnou rekonstrukci železničního mostu v Kolíně přímo navazovala místně, časově i technologicky, a to stavba „Průjezd železničním uzlem Kolín“, kde investorem byl vybraný uchazeč. Průběh obou velkých investičních akcí bylo dle zadavatele rovněž nezbytné sladit a proto z důvodů nezbytnosti zajištění koordinace obou souvisejících staveb a zajištění bezpečnosti drážního provozu uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dne 10. 2. 2009 dohodu o spolupráci, jejímž cílem bylo minimalizovat omezení železničního provozu, snížení nákladů obou staveb a jejich provádění vzájemně koordinovat.
14. Podle zadavatele je stávající trať Kolín - Nymburk zapojena do uzlové železniční stanice Kolín přes vlastní kolejové zhlaví do kolejových skupin u nástupišť 4 a 5 a stávající zhlaví je ve stísněných poměrech osazeno trojicí křižovatkových výhybek, které mimo jiné zapojují i spojovací kolej na pražské zhlaví. Nájezd na most je dle tvrzení zadavatele tvořen směrovým obloukem o poloměru 200 m s prvky, které jsou na hranici normových možností, a tato skutečnost podle něj omezuje traťovou rychlost. Polohu oblouku limituje mimo pozemků též železniční přejezd Starokolínská ulice. Na nymburské straně je, jak uvádí zadavatel, zapojena vlečka Elektrárny Kolín a tzv. průmyslová kolej, obsluhující několik dalších průmyslových objektů, přičemž trať úrovňově kříží ulice Tovární, okolí je zastavěno převážně rodinnými domky. Stavba z hlediska vlastní trati končí před zastávkou Kolín Zálabí. Stavba musela podle názoru zadavatele respektovat probíhající přestavbu železniční stanice Kolín a přímo s ní souvisely úpravy nástupišť 4 a 5, které vycházely z nutných kolejových úprav. Vzhledem k zásahům do cizích zařízení na obou březích Labe byly v rámci stavby nebo v přímém souběhu s ní prováděny úpravy komunikací v areálu Českých přístavů a zauhlovacího hospodářství Elektrárny Kolín.
15. Zadavatel se tudíž domnívá, že ze složitosti předmětné stavby a její funkční provázanosti s železniční dopravou, respektive se stavbou „Průjezd železničním uzlem Kolín“ vyplývá, že jsou dány podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť nikdo jiný by nemohl zakázku realizovat za současného splnění dalších podmínek vyplývajících ze zákona a z rozhodnutí příslušných orgánů včetně těch od vybraného uchazeče, která se vztahují ke stavbě. Zadavatel v této souvislosti poukazuje především na to, že podle § 4a zákona o dráhách, nikdo nesmí bez souhlasu vybraného uchazeče jakožto provozovatele dráhy vykonávat činnosti, které se považují za podnikání a vstupovat na dráhu. Podle názoru je vybraný uchazeč oprávněn podle § 22 odst. 3 písm. a) zákona o dráhách udílet osobám nacházejícím se v obvodu dráhy pokyny k zajištění jejich bezpečnosti, bezpečnosti jiných osob a pokyny k ochraně majetku třetích osob a veřejného pořádku. Dále zadavatel uvádí, že podle § 22 odst. 1 písm. a) zákona o dráhách je vybraný uchazeč povinen zajistit provozování dráhy pro potřeby plynulé a bezpečné drážní dopravy. Ze všech těchto ustanovení dle zadavatele vyplývá, že jiný subjekt než vybraný uchazeč nebyl schopen a oprávněn veřejnou zakázku realizovat. Ze strany vybraného uchazeče se podle zadavatele de facto jednalo o výkon jeho výlučného práva dozírat nad řádnou realizací stavby, dbát na zajištění bezpečnosti osob pohybujících se v obvodu dráhy a zajistit podmínky pro řádné provozování železniční dopravy, včetně minimalizace výluk a mimořádností spojených se stavbou.
16. Zadavatel dále uvádí, že vybraný uchazeč si obdobné práce na veškerých stavbách na dráze zajišťuje sám prostřednictvím svých kvalifikovaných zaměstnanců, a proto dle jeho názoru neexistuje v České republice jiný dodavatel, který by měl zkušenosti s realizací technického dozoru velkých železničních staveb v míře, která by zadavateli garantovala bezchybnou realizaci veřejné zakázky.
17. Současně zadavatel uvádí, že se domnívá, že předmětná veřejná zakázka spadá do tzv. horizontální spolupráce při společném plnění veřejných úkolů, jak jí popisuje Pracovní dokument Komise týkající se použití práva EU o zadávání veřejných zakázek na vztahy mezi zadavateli, a to zejména ve smyslu rozsudku Soudního dvora EU ve věci Komise v. Německo, C-480/06, přičemž dle zadavatele tato veřejná zakázka spadá do režimu výjimky podle ust. § 18 odst. 2 písm. f) zákona.
18. K Úřadem shromážděným podkladům zadavatel uvádí, že vyjádření Ministerstva dopravy ze dne 3. 2. 2012 považuje za irelevantní, jelikož toto vyjádření nijak neodpovídá na dotazy položené ze strany Úřadu. Jeho obsahem je podle zadavatele pouze citace vybraného ustanovení zákona o dráhách a závěrečné konstatování, že ze zákona nevyplývá, že by inženýrskou činnost na drážních stavbách musel zajišťovat provozovatel dráhy. Zadavatel proto navrhuje, aby si Úřad vyžádal opětovným dopisem stanovisko Ministerstva dopravy ke všem položeným dotazům.
19. Vzhledem k výše uvedenému se zadavatel domnívá, že veřejná zakázka šetřená Úřadem vůbec nespadá do věcné působnosti zákona a jejím zadáním vybranému uchazeči tedy zákon nemohl být porušen. Jedná se podle zadavatele totiž nikoli o veřejnou zakázku ve smyslu zákona, nýbrž o neinstitucionalizovanou (horizontální) spolupráci zadavatelů, při společném plnění svých úkolů. I pokud by však Úřad dospěl k závěru, že je dána věcná působnost zákona a že veřejná zakázka je zakázkou ve smyslu zákona, byl postup zadavatele, tj. zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, dle jeho názoru v souladu se zákonem, a proto navrhuje, aby Úřad správní řízení o deliktu zastavil, neboť žádný delikt nebyl spáchán.
Závěry Úřadu
20. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když veřejnou zakázku „Rekonstrukce železničního mostu Kolín – zajištění inženýrské činnosti“, zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
21. Podle ust. § 21 odst. 1 zákona upravuje tento zákon tyto druhy zadávacích řízení
a) otevřené řízení,
b) užší řízení,
c) jednací řízení s uveřejněním,
d) jednací řízení bez uveřejnění,
e) soutěžní dialog,
f) zjednodušené podlimitní řízení.
22. Podle ust. § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v ust. § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.
23. Podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.
24. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel zadal veřejnou zakázku „Rekonstrukce železničního mostu Kolín – zajištění inženýrské činnosti“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona na základě výzvy k jednání ze dne 23. 4. 2009.
25. Z bodu IV. 1 smlouvy na realizaci veřejné zakázky uzavřené dne 27. 5. 2009 se Správou železniční dopravní cesty, státní organizací, IČ 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“), vyplývá, že vybraný uchazeč byl v rámci předmětu plnění povinen
· spolupracovat při výběru technologií,
· uplatňovat sankce při vadném plnění,
· zajišťovat potřebnou koordinaci a vytvářet podmínky pro výkon autorského dozoru zpracovateli projektové dokumentace, sjednat SOD na výkon činnosti BOZP a geotechnického dozoru,
· provádět průběžnou kontrolu dodávek prací,
· při výběru výrobců a zhotovitelů požadovat dodání již homologovaných výrobků,
· předložit zadavateli veškeré podklady související s předmětem této smlouvy, které byly nezbytné pro provedení kolaudace předmětné stavby,
· vykonávat činnosti dle předmětu smlouvy s odbornou péčí, v souladu se zákonem, obecně platnými právními předpisy a oprávněnými zájmy zadavatele, s nimiž byl seznámen.
26. V bodu IV. 6 předmětné smlouvy je uvedeno, že se vybraný uchazeč zavazuje k výkonu technického dozoru.
27. Z nabídky vybraného uchazeče vyplývá, že na plnění veřejné zakázky se jako subdodavatelé podílely ARCADIS Geotechnika a.s. (geotechnické práce jako předmět plnění a smluvní cena ve výši 647 960,- Kč bez DPH) a SGS Czech Republic, s.r.o. (koordinátor BOZP jako předmět plnění a smluvní cena ve výši 389 765,- Kč bez DPH).
28. V písemné zprávě vyhotovené zadavatelem dne 12. 5. 2009 podle ust. § 85 zákona zadavatel zdůvodnil svůj postup v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona skutečností, že předmětná veřejná zakázka mohla být splněna z technických důvodů pouze vybraným uchazečem, jelikož se jedná o stavbu, která navazuje a doplňuje stavbu „Průjezd železničním uzlem Kolín“ a která je z 95 % prováděna na majetku ČR s právem hospodaření vybraným uchazečem. Dle odůvodnění se jednalo o provozované železniční zařízení, do kterého není oprávněn zasahovat a vstupovat třetí subjekt, přičemž předmětná stavba vykazovala technická specifika zejména v oblasti zásahu a úprav ve stávajícím zabezpečovacím zařízení, kde dozorovou činnost mohou vykonávat pouze specialisté vybraného uchazeče. Dále je v odůvodnění konstatováno, že obdobně veškeré další dozorové činnosti na železničním svršku, železničním spodku, stavbách železničního spodku (mostní objekty, zárubní a jiné zdi atd.), drážním trakčním vedení, drážních silnoproudých zařízení a drážním sdělovacím zařízení vykonávají specialisté vybraného uchazeče, který vlastními silami vykonává dozorovou činnost na všech stavbách na dráze celostátní a regionální v majetku ČR v právu hospodaření vybraným uchazečem.
29. Úřad uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění (dále také jen „JŘBU“) podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze použít jen při splnění zákonem stanovených podmínek. Z dikce citovaného ustanovení zákona vyplývá nezbytná existence objektivních a zákonem taxativně vymezených důvodů, pro které je možnost jednání vázána pouze na jediného dodavatele, který může požadované plnění zadavateli poskytnout. K posouzení těchto důvodů musí zadavatel přistupovat tak, aby použití jednacího řízení bez uveřejnění bylo oprávněné a zadavatel se svým postupem nedostal do rozporu se zákonem.
30. Prokázání existence důvodu pro aplikaci ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona přitom není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat, tzn., že podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky.
31. K uvedenému Úřad uvádí, že zadavatel v písemné zprávě vyhotovené dne 12. 5. 2009 pojmenovával okolnosti vedoucí k jeho postupu v JŘBU jako technické důvody (viz bod 28. odůvodnění), avšak v průběhu správního řízení již tytéž okolnosti zařadil především pod důvody vyplývající ze zvláštního právního předpisu (viz bod 15. odůvodnění). Z tohoto postupu zadavatele vyplývá, že zadavatel sám nebyl v průběhu zadávání veřejné zakázky zcela srozuměn o důvodech, které jej vedly k použití JŘBU. Odhlédnuto od těchto skutečností Úřad uvádí, že v daném případě nebyly dány technické důvody pro zadání veřejné zakázky v JŘBU ani tyto důvody nevyplývaly ze zvláštního právního předpisu, přičemž k tomuto závěru Úřad dospěl na základě následujících zjištění.
32. Dle názoru Úřadu v daném případě zadavatelem uváděné okolnosti (viz bod 14. a 15. odůvodnění) nemohou být považovány za technické důvody, které by omezovaly výkon technického dozoru resp. realizaci předmětu plnění. Zadavatelem uváděné určité funkční propojení dvou staveb podle Úřadu s ohledem na povahu činností souvisejících s výkonem technického dozoru žádným způsobem technicky neomezovalo dodavatele ve schopnosti zrealizovat předmět plnění, přičemž v této souvislosti Úřad považuje taktéž za stěžejní skutečnost, že technický dozor byl jen jednou z částí zadávaného plnění (viz bod 25. odůvodnění) a tudíž by ani taková případná omezení (která však nebyla doložena) nemohla být vztahována k rozsahu celého předmětu plnění. Zadavatel svou argumentaci taktéž dostatečným způsobem důkazně nedoložil, přičemž dle názoru Úřadu zadavatel svou argumentací potvrzuje, že s tvrzením o technických důvodech ani není zcela ztotožněn, a proto Úřad považuje postup zadavatele v JŘBU v předmětném zadávacím řízení učiněný s ohledem na technické důvody, jak bylo uvedeno v průběhu zadávacího řízení, za neoprávněný.
33. Úřad se s ohledem na vyjádření zadavatele v průběhu správního řízení zabýval dále otázkou, zda v daném případě nevyplývaly důvody pro postup v JŘBU ze zvláštního právního předpisu. Argumentace zadavatele se opírá o výklad konkrétních ustanovení zákona o drahách, z nichž dle jeho názoru vyplývá výlučné právo vybraného uchazeče dozírat nad řádnou realizací stavby na dráze. Vzhledem k tomu, že zadavatel za účelem obhajoby svého postupu podává vlastní výklad ustanovení zákona o drahách, k jejichž výkladu není Úřad kompetentní, dožádal si Úřad od Ministerstva dopravy, které vykonává vrchní státní dozor ve věcech drah, stanovisko k předmětné záležitosti. Úřad si v rámci šetření obdrženého podání vyžádal vyjádření Ministerstva dopravy ke skutečnostem týkajícím se existence důvodů, na jejichž základě zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku v JŘBU, přičemž předmětem dotazu mělo být zjištění, zda předmětná zákonná ustanovení opravňovala zadavatele k zadání předmětné veřejné zakázky vybranému uchazeči v JŘBU.
34. V obdrženém vyjádření, které je založeno jako součást správního spisu, je uvedeno, že ze zákona o drahách nevyplývá, že inženýrskou činnost na stavbách železniční infrastruktury musí nebo může zajišťovat vlastník nebo provozovatel dráhy, tj. vybraný uchazeč, přímým zadáním v JŘBU.
35. K tomuto vyjádření Úřad předně uvádí, že návrh zadavatele vyžádat si nově stanovisko Ministerstva dopravy nepovažuje za odůvodněný, jelikož dle názoru Úřadu toto stanovisko plně pokrývá rozsah otázek formulovaných v žádosti o písemné vyjádření ze dne 23. 1. 2012.
36. Vzhledem ke skutečnosti, že toto vyjádření podává jednoznačnou informaci o tom, že zadavatelem uváděná ustanovení zákona o drahách jej neopravňovala k zadání předmětné veřejné zakázky v JŘBU, považuje Úřad toto vyjádření za stěžejní podklad vedoucí k závěru, že zadavatel v daném případě nebyl oprávněn k postupu v JŘBU ani na základě důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu. Skutečnost, že tyto důvody nebyly oprávněné, vyplývá podle názoru Úřadu také nepřímo i z ostatních okolností šetřeného případu.
37. Tou první okolností je text ustanovení bodu 6. Čl. II Dohody o spolupráci, kterou uzavřely obě strany ještě před uzavřením samotné mandátní smlouvy. Z této dohody vyplývá, že vybraný uchazeč se zavázal, že v případě zájmu zadavatele zabezpečí na jeho náklady technický dozor na části stavby Železniční most Kolín zasahující do železniční stanice Kolín. Toto ustanovení podává informaci o tom, že nabídka vybraného uchazeče na technický dozor byla stanovena pouze jako fakultativní a to pouze v části týkající se míst, kde bude zasahovat stavba železničního mostu do stavby železniční stanice. Dle názoru Úřadu je toto dalším důkazem toho, že ze zákona o drahách takovéto výlučné právo nevyplývá, jelikož pokud by tomu tak bylo, takovéto ustanovení by v předmětné Dohodě nebylo zapotřebí ustanovovat.
38. Současně dále skutečnost, že zadavatel na plnění předmětné veřejné zakázky uzavřel subdodavatelskou smlouvu s externími subjekty (viz bod 27. odůvodnění), nepotvrzuje jeho argumentaci, že na dráze nemůže vykonávat nikdo jiný žádnou činnost.
39. Přestože Úřad souhlasí se zadavatelem, že se v daném případě mohlo jednat o složitou stavební zakázku a technický dozor bylo záhodno zajistit kvalitním a zkušeným dodavatelem, existují v zákoně jiné instrumenty, které slouží k zajištění těchto požadavků (kvalifikační předpoklady, smluvní podmínky). Proto ani názor zadavatele, že neexistuje v České republice jiný dodavatel, který by měl zkušenosti s realizací technického dozoru velkých železničních staveb v míře, která by zadavateli garantovala bezchybnou realizaci veřejné zakázky, nemůže v tomto ohledu obstát.
40. K argumentaci zadavatele, že se v daném případě jedná o horizontální spolupráci zadavatelů v rámci veřejného sektoru, Úřad uvádí, že tento přístup musí být aplikován s ohledem na konkrétní podmínky zadávané veřejné zakázky. Je jednoznačné, že zadavatel tuto okolnost nepředjímal již před zahájením zadávacího řízení a dovozuje jí až zpětně. Úřad k uvedenému uvádí, že ač určité rysy šetřeného případu mohou být shodné s případy uváděnými v Pracovním dokumentu Komise týkajícího se použití práva EU o zadávání veřejných zakázek na vztahy mezi zadavateli, jedna ze základních podmínek pro aplikaci předmětné výjimky nebyla v daném případě naplněna, a to ta, že se dohoda týká pouze zadavatelů a neúčastní se jí soukromý kapitál.
41. V daném případě považuje Úřad za stěžejní překážku pro aplikaci tohoto přístupu skutečnost, že se na straně vybraného uchazeče podílely na plnění veřejné zakázky externí soukromé subjekty (viz bod 27. odůvodnění). Jejich účast na tomto plnění tak znamenala překážku pro aplikaci výše uvedené výjimky ze zákona v postupu zadavatele (kterou zadavatel současně pro daný případ mylně označil za výjimku podle ust. § 18 odst. 2 písm. f) zákona) a tudíž s ohledem na výše uvedené Úřad dospěl k názoru, že zadavatel v daném případě byl povinen postupovat podle zákona a zadat zakázku v souladu s ust. § 21 odst. 2 zákona.
42. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel porušil zákon, když nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona a veřejnou zakázku „Rekonstrukce železničního mostu Kolín – zajištění inženýrské činnosti“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aniž byly splněny podmínky pro jeho použití. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, a tedy zadal veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení umožňujících soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky za vhodnějších podmínek, přičemž zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
Uložení sankce
43. Podle ust. § 120 odst. 1 zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že
a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82,
b) zruší zadávací řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 84,
c) nepořídí nebo neuchová dokumentaci o veřejné zakázce podle § 109 a 155, nebo
d) nesplní povinnost stanovenou v § 146 a 147 pro uveřejňování.
44. Zadavatel se dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona a veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aniž byly splněny podmínky pro jeho použití, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.
45. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na základě postupu, při němž nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
46. Podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.
47. Cena veřejné zakázky vyplývající z uzavřené smlouvy ve znění dodatku č. 1, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 19 128 000,- Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 956 400,- Kč.
48. Podle ust. § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
49. Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ust. § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu uzavřením smlouvy dne 27. 5. 2009, resp. dodatku č. 1 dne 28. 12. 2009. Správní řízení bylo zahájeno dne 20. 4. 2012. Z uvedeného je tedy zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
50. Podle ust. § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
51. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.
52. Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu. Zadavatel tím, že předmětnou veřejnou zakázku neoprávněně zadával v jednacím řízení bez uveřejnění, zamezil v účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení a zcela tak vyloučil soutěžní prostředí. Ve vztahu k závažnosti spáchaného správního deliktu tak nelze než uvést, že se v šetřeném případě jedná o delikt závažný, neboť postupem zadavatele došlo k eliminaci základního účelu procesu zadávání veřejné zakázky, kterým je zajištění spravedlivé soutěže o cenu v souladu se základními principy zadávání vyplývajícími z ust. § 6 zákona, což je nutné považovat za přitěžující okolnost v postupu zadavatele. Pochybením zadavatele došlo k významnému omezení konkurenčního prostředí v daném zadávacím řízení a následkem tohoto postupu došlo k té skutečnosti, že vybraný uchazeč nebyl vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídek a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, v čehož důsledku mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků.
53. Jde-li o způsob spáchání správního deliktu a okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že v projednávaném případě zadavatel předmětnou veřejnou zakázku zadal státní organizaci na základě mylného výkladu zákona, přičemž podíl soukromého kapitálu na předmětu plnění lze považovat za minimální. Vzhledem k této skutečnosti lze konstatovat, že v daném případě nedošlo k úplnému nekontrolovatelnému vyvedení finančních prostředků z veřejných zdrojů. Ve vztahu k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán, lze tedy podle Úřadu považovat tuto skutečnost za určitou polehčující okolnost. Úřad k této okolnosti přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování o výši sankce. Jak ale vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, postup zadavatele i přes tento prvek obdobný spolupráci ve veřejném sektoru nebyl v souladu se zákonem, přičemž pochybení zadavatele mělo důsledek v omezení soutěžního prostředí, které je považováno za jedno z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek. Úřad proto k výše uvedené polehčující okolnosti uvádí, že ji nelze považovat za okolnost, která by „zhojila“ uvedené porušení zákona, jelikož pouze postup podle zákona je dostatečně průkazným procesem výběru nejvhodnější nabídky na předmět plnění veřejné zakázky.
54. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, má Úřad současně za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad k uvedenému podotýká, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
55. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Vzhledem k tomu, že v daném případě je zadavatel organizační složkou státu, nemůže mít jemu uložená pokuta charakter zásahu do vlastnických práv, jak je tomu uváděno v předmětném nálezu, a proto Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto ohledu považovat za likvidační.
56. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce, a to funkci represivní a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k chování, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a uvážení všech argumentů, Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil její výši stanovenou v hodnotě 100 000,- Kč vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, a to zejména s ohledem na okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, jako dostačující, přičemž z tohoto důvodu akcentoval ve vztahu k zadavateli právě preventivní účinek uložené sankce.
57. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci předmětné veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy tedy nelze dosáhnout.
58. Pokuta uložená ve výroku II. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Ředitelství vodních cest ČR, Vinohradská 184/2396, 130 52 Praha 3
2. Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Týn 1048/3, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
