Č. j.: ÚOHS-S637/2012/VZ-9649/2013/523/Krk
24. května 2013
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 25 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 11. 2012 na návrh ze dne 1. 11. 2012, jehož účastníky jsou
· objednatel – Plzeňský kraj, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň,
· navrhovatel – ČSAD Vsetín, a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 8. 10. 2012 JUDr. Pavlem Vyroubalem, advokátem, zapsaným v ČAK pod reg. č. 2998, se sídlem Palackého 168, 755 01 Vsetín,
ve věci přezkoumání úkonů objednatele vymezené obsahem návrhu učiněných v nabídkovém řízení „Výběr dopravce pro uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě v Plzeňském kraji pro celek Radnicko“, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 6. 2012 pod ev. č. 221534 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 7. 2012 pod ev. č. 2012/S 125-207600,
rozhodl takto:
I.
Objednatel – Plzeňský kraj, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň – nedodržel postup stanovený v § 12 odst. 2 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve spojitosti s § 76 odst. 1 a 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že vyřadil nabídku navrhovatele – ČSAD Vsetín, a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín – a následně vyloučil navrhovatele – ČSAD Vsetín, a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín – z účasti v nabídkovém řízení pro nesplnění zadávacích podmínek, ve vztahu k počtu nabízeného plnění uvedeného ve čl. 6 odst. 2 návrhu smlouvy a tabulce pro zpracování nabídkové ceny podle čl. 11.1 dokumentace nabídkového řízení, ačkoliv nabídka navrhovatele – ČSAD Vsetín, a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín – zadávací podmínky splňovala, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Objednatel – Plzeňský kraj, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň – nedodržel postup stanovený v § 12 odst. 2 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve spojitosti s § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když navrhovatele – ČSAD Vsetín, a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín – vyloučil z účasti v nabídkovém řízení, aniž by měl důvody tohoto vyloučení postaveny najisto, tzn. zda nabídka navrhovatele – ČSAD Vsetín, a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín – vyhověla zadávacím podmínkám ve vztahu k části nabídky nazvané „popis nabízeného řešení“ navrhovatele – ČSAD Vsetín, a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín – a jaké hodnoty měly být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny, a k tomu účelu nevyužil institut písemného vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, přestože se jednalo o chybu v nabídce zřejmou, lehce vysvětlitelnou, odstranitelnou a zároveň nabídku fakticky neměnící, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
III.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu objednatele uvedeného ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 31 odst. 1 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů,
· ruší úkony objednatele – Plzeňský kraj, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň – spojené s posouzením nabídky navrhovatele – ČSAD Vsetín, a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín – které byly zdokumentovány v protokolu ze dne 19. 9. 2012 o třetím jednání hodnotící komise,
· ruší rozhodnutí objednatele ze dne 25. 9. 2012 o vyloučení navrhovatele – ČSAD Vsetín, a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín – z účasti v zadávacím řízení,
· ruší úkony objednatele – Plzeňský kraj, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň – spojené s hodnocením nabídek uchazečů, které byly zdokumentovány v protokolu ze dne 2. 10. 2012 o čtvrtém jednání hodnotící komise
· ruší rozhodnutí objednatele ze dne 26. 10. 2012 o výběru nejvhodnější nabídky.
IV.
Podle § 32 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů ve spojitosti s § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se objednateli – Plzeňský kraj, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň – ukládá:
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. Nabídkové řízení
1. Objednatel – Plzeňský kraj, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň (dále jen „objednatel“) – uveřejnil podle zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů (dále jen „zákon o veřejných službách v přepravě cestujících“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 6. 2012 pod ev. č. 221534 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 7. 2012 pod ev. č. 2012/S 125-207600 oznámení o zahájení nabídkového řízení „Výběr dopravce pro uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě v Plzeňském kraji pro celek Radnicko“ (dále jen „nabídkové řízení“).
2. Předmětem nabídkového řízení, vymezené v dokumentaci nabídkového řízení, je výkon veřejných služeb za účelem zajištění dopravní obslužnosti Plzeňského kraje v souladu s § 2 č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů (dále jen „zákon o veřejné službě v přepravě cestujících“), v období od 15. 12. 2013 do dne předcházejícím termínu celostátní změny jízdních řádů v prosinci 2021 na části území Plzeňského kraje – celek Radnicko, a to v rozsahu, který je vymezen v příloze č. 1 dokumentace nabídkového řízení.
3. Ve lhůtě pro podání nabídek stanovené do 6. 9. 2012 podalo nabídku celkem šest uchazečů.
4. Dokumentace nabídkového řízení v části 13. Způsob hodnocení nabídek dle hodnotících kritérií uvádí následující: „Nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti. Při hodnocení budou brány v úvahu následující kritéria, seřazeny dle jejich váhy: Hodnocení proběhne na hodnotící stupnici 0 – 100 bodů. Maximální možné hodnoty v případě jednotlivých kritérií:
K1 (cena předmětu nabídkového řízení za první rok provozu předmětu nabídkového řízení) – 70 bodů
K2 (celkový počet vozidel vybavených klimatizací) – 15 bodů
K3 (celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních) – 15 bodů.“
5. V protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 11. 9. 2012 je mimo jiné uvedeno, že hodnotící komise shledala v nabídce navrhovatele – ČSAD Vsetín, a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 8. 10. 2012 JUDr. Pavlem Vyroubalem, advokátem, zapsaným v ČAK pod reg. č. 2998, se sídlem Palackého 168, 755 01 Vsetín (dále jen „navrhovatel“) – určité nejasnosti, spočívající v nesouladu údajů o celkovém počtu vozidel vybavených klimatizací a celkovém počtu vozidel alespoň částečně nízkopodlažních uvedených v článku č. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy a údaji uvedenými v tabulce pro zpracování nabídkové ceny (dále jen „tabulka“), která je upravena v dokumentaci nabídkového řízení v čl. 11.1 Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, a která byla také součástí nabídky navrhovatele. V čl. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy navrhovatel uvádí: „Dopravce je povinen mít pro účely této Smlouvy po celou dobu jejího trvání k dispozici minimálně 28 základních vozidel, z čehož je minimálně 10 vozidel alespoň částečně nízkopodlažních, splňujících Standardy kvality a bezpečnosti dle přílohy č. 1 této Smlouvy…“ V uvedené části závazného návrhu smlouvy navrhovatel dále uvádí: „Dopravce bude provozovat minimálně 28 vozidel vybavených klimatizací.“ V tabulce podle čl. 11.1 Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny navrhovatel uvádí: „celkový počet základních vozidel pro realizaci NŘ: 32, celkový počet vozidel vybavený klimatizací [ks]: 32, Np = celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních [ks]: 16“.
6. Vzhledem k výše uvedeným nejasnostem v nabídce navrhovatele se hodnotící komise pro vyloučení pochybností rozhodla vyzvat navrhovatele dle ust. § 12 zákona o veřejné službě v přepravě cestujících ve spojení s ust. § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách k písemnému vysvětlení nabídky.
7. Dne 14. 9. 2012 byla navrhovateli doručena žádost o písemné vysvětlení nabídky ze dne 12. 9. 2012.
8. V písemném vysvětlení nabídky, kterou navrhovatel doručil objednateli dne 17. 9. 2012, navrhovatel uvádí, že „při vyplnění čl. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy vycházel z údajů obsažených v poslední větě bodu 4.2 dokumentace nabídkového řízení, když tento přístup byl způsoben administrativním pochybením spočívajícím v tom, že před vyplněním údajů v závazném návrhu smlouvy byla slova v závorkách čl. 6 odst. 2 vymazána, aniž by pak při vyplnění uskutečněném s jistým časovým odstupem byla znovu vyhledána pro kontrolu, jakými číselnými hodnotami měla být nahrazena. Údaje obsažené v nabídce považoval při jejím podání, a nadále považuje, uchazeč vůči sobě za závazné, přičemž jejich číselné vyjádření podle toho patří příslušně doplnit do článku 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy.“
9. V protokolu o třetím jednání hodnotící komise ze dne 19. 9. 2012 se mimo jiné uvádí, že hodnotící komise po detailním prostudování nabídky navrhovatele zjistila, že údaje o počtu vozidel vybavených klimatizací a údaje o počtu vozidel alespoň částečně nízkopodlažních jsou uvedeny rovněž v popisu nabízeného řešení navrhovatele. V tom navrhovatel uvádí: celkový počet základních vozidel: minimálně 28, celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních: minimálně 10, celkový počet vozidel vybavených klimatizací: všechny autobusy. „S ohledem na zjištění, že nabídka navrhovatele obsahuje rozporné údaje o počtu vozidel vybavených klimatizací a údaje o počtu vozidel alespoň částečně nízkopodlažních, je nutné konstatovat, že nabídka navrhovatele spolu s vysvětlením navrhovatele co do výše uvedených údajů je nepřezkoumatelná. S ohledem na uvedené se proto hodnotící komise rozhodla nabídku navrhovatele v souladu s ust. § 76 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách vyloučit z účasti v nabídkovém řízení.“
10. Dne 26. 9. 2012 obdržel navrhovatel rozhodnutí o vyloučení z účasti v nabídkovém řízení. V odůvodnění objednatel mimo jiné uvádí, že hodnotící komise na základě podaného vysvětlení nabídky navrhovatele opětovně zkontrolovala nabídku navrhovatele zejména s důrazem na kontrolu údajů o celkovém počtu vozidel vybavených klimatizací a údajů o celkovém počtu vozidel alespoň částečně klimatizovaných, přičemž vedena výše uvedeným vysvětlením nabídky kontrolovala i data uvedená v jednotlivých částech nabídky, za které byla nucena považovat zejména data podpisu jednotlivých částí nabídky, z nichž by mohla případně dovodit pravdivost tvrzení navrhovatele. S ohledem na skutečnost, že závazný návrh smlouvy navrhovatele je datován dnem 5. 9. 2012 a že tabulka pro zpracování nabídkové ceny u podpisu datována není, nemohla hodnotící komise výše uvedenou časovou souslednost pravé vůle navrhovatele potvrdit, ani vyvrátit. Hodnotící komise v rámci pečlivé kontroly nabídky navíc zjistila, že údaje uvedené v popisu nabízeného řešení se také neshodují s hodnotami uvedenými v tabulce pro zpracování nabídkové ceny. S ohledem na uvedené byla hodnotící komise nucena konstatovat, že nabídka navrhovatele spolu s uvedeným vysvětlením nabídky navrhovatele je co do výše uvedených údajů nepřezkoumatelná. Proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel námitky ze dne 9. 10. 2012.
11. Dne 23. 10. 2012 bylo navrhovateli doručeno rozhodnutí objednatele ze dne 22. 10. 2012 o námitkách, ve kterém objednatel námitkám nevyhověl.
12. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení námitek učiněné v souladu se zákonem o veřejných službách v přepravě cestujících, podal Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ze dne 1. 11. 2012 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů objednatele (dále jen „návrh“). Úřadu byl návrh doručen dne 2. 11. 2012. Objednateli byl návrh doručen téhož dne.
II. Návrh a jeho obsah
13. Návrh ze dne 1. 11. 2012 směřuje proti vyloučení navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení. Navrhovatel uvádí, že o jeho vyloučení bylo rozhodnuto z důvodu, že navrhovatel neodstranil ani dodatečně nevysvětlil rozpor mezi údaji uvedenými v závazné nabídce – tabulce a závazném návrhu smlouvy a tento rozpor se nepodařilo odstranit ani dodatečným vysvětlením. Objednatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uvedl, že existuje rozpor mezi skutečnostmi, které uvedl navrhovatel v rámci své nabídky v tabulce, kde jsou uvedeny údaje o počtu vozidel takto:
o celkový počet základních vozidel pro realizaci předmětu NŘ: 32
o Kl = celkový počet vozidel vybavených klimatizací (kusy): 32
o Np = celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních (kusy): 16
14. Oproti tomu, že v závazném návrhu smlouvy je uvedeno doplnění následujících údajů:
o celkový počet základních vozidel pro realizaci předmětu NŘ: minimálně 28
o Kl = celkový počet vozidel vybavených klimatizací (kusy): minimálně 28
o Np = celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních (kusy): minimálně 10
15. Navrhovatel dále uvádí, že objednatel došel k závěru, že při takto uvedených údajích v nabídkovém řízení ze strany navrhovatele by mohl být navrhovatel zvýhodňován při hodnocení nabídek dle hodnotících kritérií uvedených v čl. 13 dokumentace nabídkového řízení, dále, že ani přes žádost o písemné vysvětlení nabídky nebyl tento rozpor odstraněn, jelikož nelze vyvrátit ani potvrdit údaje datované v návrhu smlouvy v porovnání s údaji obsaženými v tabulce bez uvedeného data, a že pokud by byla předložená nabídka podrobena hodnocení, došlo by k nepřiměřenému zvýhodnění navrhovatele, což by bylo na úkor zásady transparentnosti uvedené v ust. § 6 zákona o veřejných zakázkách, a proto bylo nutno navrhovatele, vyloučit. Zároveň své rozhodnutí opřel objednatel o rozhodovací praxi Úřadu zejména o rozhodnutí ze dne 18. 1. 2011, č. j. ÚOHS-S301/2009.
16. Navrhovatel dále uvádí, že si je plně vědom těch skutečností a rozhodnutí, ať už ze strany soudu nebo Úřadu, které řeší problematiku „početních chyb“ v nabídce, které je schopna komise pro hodnocení sama odstranit a problematiku „chyb v psaní“, na kterou nelze vztáhnout úpravu provedenou v § 76 dost. 1 zákona o veřejných zakázkách a je si vědom toho, že chyby v psaní, resp. překlep nelze ztotožňovat a zaměňovat za zjevnou početní chybu v nabídce. Navrhovatel uznává, že údaj, uvedený v tabulce není absolutně totožný s údajem uvedeným v návrhu smlouvy, má však za to, že údaj uvedený v návrhu smlouvy není údajem rozporným oproti údaji uvedenému v tabulce a žádá, aby Úřad posoudil meze určitosti či neurčitosti slovního vyjádření uvedeného ve smlouvě ve vazbě na tabulku, která byla také součástí nabídky navrhovatele. Navrhovatel poukazuje na rozdíl oproti případu, který byl v rozhodovací praxi Úřadu řešen, kde byly údaje mezi nabídkou a smlouvou skutečně vnitřně rozporné a nebylo proto jakéhokoliv sporu o tom, že se jedná o chybu v psaní. Na rozdíl od posuzovaného případu navrhovatel v rámci výzvy dle § 68 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách sděloval, že ačkoliv se jedná o administrativní pochybení, považuje uchazeč vůči sobě za závazné údaje uvedené v tabulce.
17. Dále navrhovatel sděluje, že uvedení chybných údajů do návrhu smlouvy mělo původ v nepochopení pokynu ze strany objednatele uvedených v dokumentaci nabídkového řízení, když se navrhovatel domníval, že údaje předepsané ve smlouvě v závorkách např. u celkového počtu základních vozidel [minimálně 28] je skutečně pokynem pro vyplnění ze strany uchazeče a naopak v tomto stěžovatel spatřoval tzv. chyták, proto byla závorka odstraněna a požadovaný text v návrhu smlouvy ponechán. Navrhovatel byl proto přesvědčen že bezvýhradně plní pokyn stanovený objednatelem v rámci dokumentace nabídkového řízení, když pak svůj údaj pro nesporný a určitý výpočet nabídkové ceny specifikoval v tabulce. S odstupem času toto navrhovatel hodnotí jako administrativní pochybení, žádá však, aby bylo Úřadem rozhodnuto, zda toto administrativní pochybení je natolik zásadní, aby bylo možno konstatovat, že nabídka navrhovatele je natolik vnitřně rozporná pro údaje uvedené v tabulce a v návrhu smlouvy, že bylo nutno navrhovatele vyloučit z účasti v nabídkovém řízení.
18. Dále navrhovatel konstatuje, že podle dosavadní rozhodovací praxe obecných soudů, smlouvu nečiní údaj např. nejméně 28 vozidel neplatnou, a to pro neurčitost tohoto údaje, rovněž tak i v ostatních údajích, z tohoto důvodu by proto uzavřená smlouva mezi navrhovatelem a objednatelem byla platná, a to i s ohledem na obdobné užití ustanovení k výkladu § 415 a jiných obchodního zákoníku. Podle takto uzavřené smlouvy by mohl probíhat smluvní vztah mezi navrhovatelem a objednatelem.
19. Navrhovatel dále uvádí, že v rámci posouzení, zda je nabídka navrhovatele nejednoznačná a nesrozumitelná, je nutno definovat, zda údaj uvedený v tabulce je možno podřadit pod údaj uvedený v návrhu smlouvy. Dle názoru navrhovatele např. číslo „32“ uvedené v tabulce u základních vozidel je zcela jednoznačně podřaditelné pod údaj uvedený v návrhu smlouvy, tedy „minimálně 28“.
20. Dle mínění navrhovatele sám objednatel na tyto úvahy reaguje v rozhodnutí o námitkách, kde uvádí, že nabídka zpracovaná dle vzorové tabulky, do níž doplní uchazeči údaje a podmínky uvedené v závazném návrhu smlouvy (příloha č. 1 dokumentace nabídkového řízení – čl. 4) mají být „v souladu“. Navrhovatel zastává názor, že jím uvedené údaje jsou v souladu, logicky se nevylučují, nejsou však „shodné“.
21. K úvahám objednatele na téma diskriminace ostatních uchazečů pro případ, že by nabídka navrhovatele byla posuzována, je dle názoru navrhovatele zcela jednoznačné, že i kdyby byly vzaty při hodnocení do úvahy minimální počty uvedené ve smlouvě, stal by se navrhovatel subjektem s nejvýhodnější nabídkou, z tohoto důvodu pak dle mínění navrhovatele nelze připouštět diskuze v části týkající se persekuce ostatních uchazečů neshodným zněním údajů v nabídce.
22. Dále se navrhovatel vyjadřuje k oprávněnosti podpisu rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení za osobu objednatele. Uvedené rozhodnutí bylo podepsáno zástupcem hejtmana Jaroslavem Bauerem. Navrhovatel pochybuje, o tom, zda uvedené rozhodnutí bylo podepsáno skutečně oprávněnou osobou.
23. Navrhovatel také namítá, že objednatel při svém postupu nedodržoval a nedodržuje procesní pravidla postupu objednatele, když navrhovatel podal námitky v zastoupení advokátem, plná moc byla přiložena a rozhodnutí o námitkách bylo doručováno přímo navrhovateli, nikoliv jeho právnímu zástupci tak, jak je uvedeno v plné moci. Součástí návrhu je úředně ověřená fotokopie uvedené plné moci.
24. Navrhovatel uvádí, že postupem objednatele došlo k porušení ust. § 6 zákona o veřejných zakázkách, postup objednatele dále nebyl v souladu s § 76 zákona o veřejných zakázkách. V důsledku vydání napadeného rozhodnutí hrozí navrhovateli újma v nemožnosti realizovat přepravní úkony, které jsou předmětem nabídkového řízení.
25. S ohledem na shora uvedené se navrhovatel domáhá zrušení napadeného rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení a z povahy věci i o výběru nejvhodnější nabídky. Navrhovatel dále navrhuje, aby Úřad vydal předběžné opatření spočívající v zákazu objednateli uzavřít smlouvu v nabídkovém řízení s vybraným uchazečem.
26. Navrhovatel Úřadu také sděluje, že u organizátora dopravní obslužnosti Plzeňského kraje, společností POVED s. r. o. (dále jen „organizátor dopravní obslužnosti“), který zpracovával podklady a podmínky veřejné zakázky, je v zaměstnaneckém poměru blízky rodinný příslušník (dcera) jednatele a majitele vybraného uchazeče – Autobusová doprava – Miroslav Hrouda s. r. o., IČO 25166522, se sídlem Bezručova 244, 388 08 Zbiroh (dále jen „vybraný uchazeč“) a z toho důvodu je předpoklad, že vyloučení stěžovatele bylo účelové, aby byl vybrán uchazeč nikoliv s nejvýhodnější nabídkovou cenou a všechny úkony objednatele mohly být ovlivněny i těmito skutečnostmi.
III. Správní řízení
27. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 2. 11. 2012 a tímto dnem bylo podle § 26 zákona o veřejné službě v přepravě cestujících zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů objednatele.
28. Účastníky řízení podle ust. § 29 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících jsou:
o objednatel,
o navrhovatel.
29. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení pod č. j. ÚOHS-S637/2012/VZ-20954/2012/523/Krk ze dne 12. 11. 2012. Součástí tohoto dokumentu byla fotokopie návrhu ze dne 1. 11. 2012. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S637/2012/VZ-20955/2012/523/Krk z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dále Úřad stanovil navrhovateli lhůtu k prokázání doručení stejnopisu návrhu objednateli v zákonem stanovené lhůtě a lhůtu k doplnění návrhu o doklad o složení doplatku kauce.
30. Dne 16. 11. 2012 doručil navrhovatel Úřadu doklad o složení doplatku kauce a doklad k prokázání doručení stejnopisu návrhu objednateli v zákonné lhůtě.
31. Usnesením č. j. ÚOHS-S637/2012/VZ-21740/2012/523/Krk ze dne 19. 11. 2012 stanovil Úřad objednateli lhůtu k zaslání vyjádření k obdrženému návrhu navrhovatele.
IV. Vyjádření objednatele
32. Dne 20. 11. 2012 doručil objednatel Úřadu své vyjádření ze dne 16. 11. 2012, ve kterém Úřadu sděluje, že si není vědom toho, že by mu byl ze strany navrhovatele v souladu s ust. § 114 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách doručen stejnopis návrhu na přezkum úkonů objednatele v nabídkovém řízení. Z tohoto důvodu se nemůže kvalifikovaně vyjádřit k podkladům, navrhovat svá stanoviska či důkazy k jejich prokázání. S ohledem na skutečnost, že objednatel přede dnem 2. 11. 2012 rozhodl ve vztahu k navrhovateli pouze o námitkách proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení, předpokládá, že podaný návrh směřuje proti tomuto rozhodnutí.
33. Objednatel ve svém vyjádření uvádí, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení doručil navrhovateli dne 23. 10. 2012. V tomto rozhodnutí byl navrhovatel řádně poučen o možnosti podat proti tomuto rozhodnutí v zákonné lhůtě návrh na přezkum Úřadu. V rámci poučení byl rovněž výslovně poučen o tom, že stejnopis případného návrhu musí v téže lhůtě doručen rovněž objednateli. Pakliže lhůta k podání návrhu počala běžet dnem následujícím po doručení rozhodnutí o námitkách, pak tato ve vztahu k objednateli marně uplynula dnem 2. 11. 2012, když tomuto stejnopis návrhu na přezkum úkonů objednatele nebyl do konce této lhůty (a ani dosud) doručen.
34. Objednatel dále uvádí, že dne 2. 11. 2012 prostřednictvím právního zástupce navrhovatele obdržel pouze přípis navrhovatele, jehož obsahem bylo vrácení jistoty dle ust. § 67 zákona o veřejných zakázkách, a to z důvodu podaného návrhu na přezkum úkonů objednatele u Úřadu. Stejnopis návrhu na přezkum úkonů objednatele nebyl v zákonných lhůtách doručen ani zástupci objednatele dle ust. § 151 zákona o veřejných zakázkách.
35. Závěrem objednatel uvádí, že ačkoliv se nemůže k podanému návrhu vyjádřit, neboť ho nemá k dispozici, navrhuje s ohledem na výše uvedené, aby bylo řízení s odkazem na ust. § 117a písm. c) zákona o veřejných zakázkách zastaveno. V případě, že nebude návrhu objednatele vyhověno, žádá tímto, aby Úřad objednateli zaslal alespoň kopii návrhu na přezku úkonů objednatele tak, aby se s ním mohl řádně seznámit a spolu s tímto, aby mu byly v souladu s ust. § 39 odst. 2 správního řádu přiměřeně prodlouženy lhůty stanovené usnesením ÚOHS-S637/2012/VZ-20955/2012/523/Krk ze dne 12. 11. 2012.
36. Dne 26. 11. 2012 doručil objednatel Úřadu nové vyjádření, ve kterém uvádí, že administrativním pochybením nedošlo k předání stejnopisu návrhu navrhovatele ze dne 1. 11. 2012 kompetentním osobám objednatele, které v důsledku tohoto neměly o jeho doručení povědomí. Objednatel dále potvrdil, že mu návrh navrhovatele ze dne 1. 11. 2012 byl doručen v zákonné lhůtě dne 2. 11. 2012.
37. K vyloučení navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení objednatel uvádí, že po detailním posouzení nabídky navrhovatele z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků objednatele uvedených v zadávacích podmínkách zjistil, že nabídka navrhovatele neodpovídá uvedeným požadavkům na její zpracování. Navrhovatel v tabulce uvedl údaje, vyšší než v závazném návrhu smlouvy, když jako celkový počet základních vozidel uvedl „32“ (oproti smlouvě, v níž je uvedeno „minimálně 28“) a jako celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních uvedl „16“ (oproti smlouvě, v níž je uvedeno („minimálně 10“), přičemž ani v jediném případě údaje vyplněného ve smlouvě se mimo jiné pro slovo „minimálně“ nedá bez dalšího uvažovat o zřejmé nesprávnosti či omylu při psaní.
38. Dále objednatel uvádí, že v důsledku výše uvedených skutečností došlo ke zjevnému rozporu údajů uvedených v závazné nabídce navrhovatele a jím podepsaném závazném návrhu smlouvy. Nelze také odhlédnout od skutečnosti, že údaje uvedené v závazné nabídce, které jsou zároveň číselným vyjádřitelnými dílčími hodnotícími kritérii sdělovanými při procesu otevírání obálek, by mohly navrhovatele zvýhodňovat při hodnocení nabídek dle čl. 13 dokumentace nabídkového řízení, a zároveň by mohly znevýhodňovat objednatele za situace, kdy při rozporu ustanovení závazného návrhu smlouvy a závazné nabídky navrhovatele má v souladu s ustanovením čl. 2 odst. 7 závazného návrhu smlouvy (předmět smlouvy) přednost ustanovení závazného návrhu smlouvy.
39. Objednatel dále sděluje, že vzhledem k uvedeným nejasnostem v nabídce navrhovatele se rozhodl navrhovatele vyzvat dle ust. § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách k písemnému vysvětlení nabídky.
40. Dle vyjádření objednatele, hodnotící komise na základě podaného vysvětlení navrhovatele pro vyloučení jakýchkoliv pochybností opětovně zkontrolovala nabídku, zejména údaje o celkovém počtu vozidel vybavených klimatizací a údaje o celkovém počtu vozidel alespoň částečně nízkopodlažních, přičemž vedena uvedeným vysvětlením nabídky navrhovatele kontrolovala i data uvedená v jednotlivých částech nabídky, za které byla nucena považovat zejména data podpisu jednotlivých částí nabídky, z nichž by mohla případně dovodit pravdivost tvrzení navrhovatele. S ohledem na skutečnost, že závazný návrh smlouvy je u podpisu navrhovatele datován dnem 5. 9. 2012 a že tabulka u podpisu datována není, nemohla hodnotící komise výše uvedenou časovou souslednost projevu vůle navrhovatele potvrdit, ani vyvrátit.
41. Dále objednatel dodává, že při pečlivé kontrole nabídky bylo navíc zjištěno, že rozporné údaje o počtu vozidel vybavených klimatizací a počtu vozidel vybavených alespoň částečně nízkopodlažních jsou uvedeny rovněž v popisu nabízeného řešení navrhovatelem. S ohledem na výše uvedené vysvětlení nabídky navrhovatelem, že tento se cítí zavázán svou nabídkou, která po následném zjištění hodnotící komise rovněž obsahuje rozporné údaje o celkovém počtu vozidel vybavených klimatizací a údajů o počtu vozidel alespoň částečně nízkopodlažních, byla hodnotící komise nucena konstatovat, že nabídka spolu s vysvětlením navrhovatele co do výše uvedených údajů není jednoznačná a srozumitelná, a v důsledku toho i nepřezkoumatelná, neboť v čl. 11.1 dokumentace nabídkového řízení se výslovně uvádí, že dopravce je povinen zpracovat nabídku dle vzorové tabulky, do níž doplní údaje v požadované struktuře a provede výpočet celkové nabídkové ceny v souladu s podmínkami uvedenými v závazném návrhu smlouvy. Hodnocení jiných údajů o celkovém počtu vozidel vybavených klimatizací a údajů o počtu vozidel alespoň částečně nízkopodlažních, než údajů o celkovém počtu vozidel vybavených klimatizací a údajů o počtu vozidel alespoň částečně nízkopodlažních uvedených v tabulce by bylo s odkazem na ust. § 71 odst. 10 zákona o veřejných zakázkách zásadním porušením zásady transparentnosti řízení dle ust. § 6 zákona o veřejných zakázkách.
42. Objednatel dále uvádí, že v návaznosti na výše uvedené proto hodnotící komise většinou svých hlasů rozhodla v souladu s ust. § 12 odst. 2 zákona o veřejné službě v přepravě ve spojení s ust. § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách o vyřazení nabídky navrhovatele. Pro podporu legitimity rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení odkazuje objednatel na rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S301/2009/VZ-15814/2009/540/VKu ze dne 18. 1. 2011, ve kterém se uvádí, že „zákona výslovně upravuje postup hodnotící komise pouze ve vztahu ke zjevné početní chybě v nabídce, která nemá vliv na nabídkovou cenu. Aby byl naplněn znak zjevnosti početní chyby, musí se jednat o takovou početní chybu, kterou je hodnotící komise schopna zjistit a opravit sama bez jakékoliv potřebné součinnosti daného uchazeče.“ Tento závěr potvrdil i Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí č. j. 2 A 7/2002-72 ze dne 7. 4. 2004, v němž uvedl, že uvedené ustanovení nelze analogicky aplikovat na nápravu jiného pochybení než zjevné početní chyby – tj. např. na zmiňované chyby v psaní či na jiný omyl uvedený v nabídce navrhovatele a není na místě, aby komise ověřovala a vyjasňovala informace deklarované uchazeči v nabídkách.
43. K nevyhovění námitkám navrhovatele objednatel uvádí, že neshledal, že by v šetřeném nabídkovém řízení porušil zákon, stejně tak, že by se dopustil jiného pochybení, které by byť potencionálně mohlo navrhovateli způsobit jakoukoli újmu.
44. Dále objednatel sděluje, že zákon o veřejné přepravě ani zákon o veřejných zakázkách nezná sankci navrhovatele za nedodržení zadávacích podmínek spočívajících v tom, že by došlo k hodnocení jiných (pro navrhovatele méně výhodných) údajů uvedených v nabídce navrhovatele. Jak navrhovatel uvádí, jedinou sankcí za nedodržení zadávacích podmínek navrhovatelem je jeho vyloučení. Nelze odhlédnout od skutečnosti, že takovým postupem by došlo k přímému porušení zásady transparentnosti nabídkového řízení, neboť by došlo k hodnocení rozdílných údajů než těch, které byly v souladu s ust. § 12 odst. 1 zákona o veřejné službě v přepravě ve spojení s ust. 71 odst. 10 zákona o veřejných zakázkách čteny v rámci procesu otevírání obálek.
45. Objednatel dále sděluje, že „činnost hodnotící komise, která by raději hodnotila jiné údaje v nabídce namísto jejího vyřazení z dalšího posuzování a hodnocení, by naplňovala znaky skutkové podstaty trestného činu sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě dle ust. § 256 trestního zákoníku.“ Uvádí také, že pokud by objednatel přistoupil ke zrušení svého rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, zavdal by tak důvod pro námitky ostatních uchazečů tohoto nabídkového řízení. Pak by objednatel dle svého vyjádření musel dát za pravdu těm, kteří by namítali nezákonný postup objednatele v rámci posouzení a hodnocení nabídek.
46. K písemnému vysvětlení nabídky navrhovatelem objednatel uvádí, že tvrzení navrhovatele, „že považuje vůči sobě za závazné údaje uvedené v tabulce“, nelze považovat za pravdivé, neboť navrhovatel v rámci vysvětlení nabídky konstatoval pouze to, že se cítí být vázán údaji uvedenými v nabídce, nikoli údaji uvedenými v tabulce. Toto vysvětlení bylo opět pro hodnotící komisi nejasné a nesrozumitelné, neboť bylo na ní, aby rozhodla o tom, který z údajů v nabídce je považován za závazný, tj. zda údaj uvedený v tabulce, či v rámci popisu nabízeného řešení. Původní problém rozporu nabídky se smlouvou se tak posunul na novou úroveň, tedy problém rozporů údajů na několika místech v nabídce samotné a rozporu údajů v nabídce a ve smlouvě.
47. Objednatel dále odmítá tvrzení navrhovatele o „chytáku“, který měl objednatel uvést v dokumentaci nabídkového řízení a považuje toto tvrzení za čistě účelové. V souladu s článkem 11 dokumentace nabídkového řízení měl být závazný návrh smlouvy doplněný v místech k tomu určených o údaje z nabídky navrhovatele. V článku 4 odst. 3 písm. a) až c) závazného návrhu smlouvy, který tvoří přílohu č. 1 dokumentace nabídkového řízení, obsahoval v částech, které bylo nutné ze strany uchazečů v souladu s nabídkou vyplnit, žlutě zvýrazněný pokyn objednatele v hranaté závorce následujícího znění: [bude doplněno dle nabídky Dopravce]. Je proto zřejmé, že žádné z citovaných ustanovení závazného návrhu smlouvy neobsahovalo navrhovatelem tvrzené „předepsané údaje o minimálním počtu v závorkách“ – tedy [minimálně 28].
48. K tvrzení navrhovatele, že podal absolutně nejvýhodnější nabídku a že nabídka, která byla vyhodnocena jako nejvýhodnější, znamená pro objednatele náklad o 15 mil. Kč vyšší, objednatel uvádí, že skutečnost, že výběr nejvýhodnější nabídky vede ke zvýšení nákladů objednatele, není důvodem ke zrušení rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky, nadto zrušení nabídkového řízení.
49. Objednatel dále uvádí, že navrhovatel nepochopil důvody pro jeho vyloučení z účasti v nabídkovém řízení, neboť skutečnost, že navrhovatel uvedl v tabulce údaje odlišné od smlouvy, mělo natolik závažné důsledky, které nebylo možno vyřešit jinak než vyloučením navrhovatele. Navrhovatel dle jeho mínění zcela opomíjí skutečnost, že údaje o počtu vozidel vybavených klimatizací a vozidel alespoň částečně nízkopodlažních uvedené v tabulce tvoří dílčí hodnotící kritéria a jako takové byly v rámci procesu otevírání obálek čteny přítomným uchazečům. Čtením těchto údajů je naplňována zásada transparentnosti, neboť všem uchazečům je zřejmé, jaké údaje u jednotlivých nabídek budou hodnoceny. Následné hodnocení jiných údajů než čtených při otevírání obálek by bylo v přímém rozporu s citovanou zásadou a porušení zákona.
50. Objednatel dále sděluje, že nemohl připustit podepsání smlouvy, v níž se navrhovatel zavázal poskytnout oproti jeho nabídce jiné počty vozidel, neboť v souladu s článkem 2 odst. 7 návrhu smlouvy by se měly v případě rozporu mezi ustanoveními smlouvy, dokumentace nabídkového řízení a závazné nabídky použít ustanovení závazného návrhu smlouvy. Pokud totiž navrhovatel v návrhu smlouvy uvedl, že se zavazuje dodat minimálně 28 základních vozidel, přičemž v závazné nabídce jako hodnotící dílčí kritérium uvedl 32 základních vozidel, pak se navrhovatel zvýhodnil v rámci hodnocení nabídek a dále zajistil, že v rámci plnění předmětu smlouvy nebude povinen dodat vyšší počet základních vozidel než 28.
51. Objednatel se také vyjádřil k možnému propojení mezi organizátorem dopravní obslužnosti Plzeňského kraje, společností POVED s. r. o. (dále jen „organizátor dopravní obslužnosti“) a vybraným uchazečem. Objednatel nerozporuje skutečnost, že u organizátora pracuje Mgr. Anna Hroudová, která je osobou blízkou statutárnímu orgánu společnosti vybraného uchazeče. Objednatel odmítá tvrzení navrhovatele, že by existovala jakákoliv spojitost mezi tímto personálním propojením a výběrem nabídky právě vybraného uchazeče. Dle tvrzení objednatele se Mgr. Hroudová v žádném případě nepodílí a nikdy nepodílela na přípravě či realizaci šetřeného nabídkového řízení, neboť v rámci svého pracovního zařazení řeší zcela jiné projekty.
52. K části návrhu, ve kterém navrhovatel poukazuje na to, že rozhodnutí ze dne 25. 9. 2012 o vyloučení navrhovatele bylo podepsáno panem Jaroslavem Bauerem, prvním náměstkem hejtmana pro oblast dopravy objednatel uvádí, že tato osoba byla oprávněna k vydání a podpisu rozhodnutí o vyloučení navrhovatele na základě usnesení Rady Plzeňského kraje č. 6256/12 ze dne 24. 9. 2012. Toto usnesení bylo objednatelem k jeho vyjádření přiloženo.
53. Dále k oprávněnosti podpisu pana Jaroslava Bauera na rozhodnutí o námitkách ze dne 22. 10. 2012 objednatel opět poukazuje na usnesení Rady Plzeňského kraje č. 5704/12 ze dne 24. 5. 2012. Také toto usnesení je přílohou vyjádření objednatele.
54. K námitkám navrhovatele, že objednatel nedodržel procesní pravidla postupu, když navrhovatel podal námitky v zastoupení advokátem, přičemž plná moc byla přiložena, a objednatel doručil rozhodnutí o námitkách přímo navrhovateli, nikoliv jeho právnímu zástupci, objednatel sděluje, že tuto výtku uznává, ale domnívá se, že tato skutečnost nemůže být důvodem pro zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele. Chybné procesní doručování může vést toliko a pouze k závěru, že je neúčinné, tedy jakoby neexistovalo. Důsledky takového doručení upravuje ust. § 111 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách, podle kterého platí, že pokud objednatel nerozhodl ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, platí, že námitkám nevyhověl.
55. Chybné doručení námitek bylo dle mínění objednatele samotným navrhovatelem částečně zhojeno, pokud na předmětné rozhodnutí reaguje v rámci návrhu na přezkum úkonů objednatele. Dle § 111 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách zjistí-li zadavatel v průběhu nabídkového řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijme opatření k jeho nápravě i v případě, když proti takovému úkonu námitky neobdržel. V daném případě bylo nápravným opatřením dodatečné doručení rozhodnutí o námitkách ze dne 22. 10. 2012 rovněž právnímu zástupci navrhovatele. S ohledem na skutečnost, že právní zástupce navrhovatele podal jménem navrhovatele návrh na přezkum úkonů objednatele, přičemž v jehož rámci reaguje na důvody rozhodnutí, což svědčí o tom, že předmětné rozhodnutí má k dispozici, ztrácí jakékoliv dodatečné doručování v této chvíli význam, neboť jím již více zhojeno být nemůže.
56. Závěrem objednatel navrhuje, aby Úřad rozhodl tak, že se návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů objednatel zamítá.
V. Průběh správního řízení
57. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S637/2012/VZ-22329/2012/523/Krk ze dne 26. 11. 2012 rozhodl Úřad o zamítnutí předběžného opatření, neboť v rámci přezkoumání úkonů objednatele v předmětném nabídkovém řízení vede na návrh společnosti ČSAD autobusy Plzeň a.s., IČO 48362611, se sídlem V Malé Doubravce 27, správní řízení pod spis. zn. ÚOHS-S560/2012/VZ. V rámci tohoto správního řízení Úřad dne 9. 11. 2012 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S560/2012/VZ-21192/2012/522/Krk o předběžném opatření, kterým podle § 61 odst. 2 správního řádu uložil objednateli zákaz uzavřít smlouvu v předmětném nabídkovém řízení.
58. Usnesením č. j. ÚOHS-S637/2012/VZ-5507/2013/523/Krk ze dne 27. 3. 2013 vyzval Úřad navrhovatele k doručení prokázání doručení námitek, týkajících se části o možném ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky z důvodu personálního propojení organizátora dopravní obslužnosti a vybraného uchazeče, objednateli ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona dozvěděl.
59. Dne 3. 4. 2013 doručil navrhovatel Úřadu přípis, jehož obsahem byl doklad o doručení námitek ze dne 7. 11. 2012 objednateli dne 9. 11. 2012 a dále pak námitky ze dne 7. 11. 2012, jejichž obsahem je sdělení o možném personálním propojení vybraného uchazeče a společností POVED s.r.o.
VI. Zjištění Úřadu z dokumentace k veřejné zakázce
60. Článek 6 odst. 2 návrhu smlouvy, který tvoří přílohu č. 1 dokumentace nabídkového řízení, se uvádí: „Dopravce je povinen mít pro účely plnění této Smlouvy po celou dobu jejího trvání k dispozici [bude doplněn počet dle nabídky Dopravce] základních vozidel, z čehož je [bude doplněn počet dle nabídky Dopravce] vozidel alespoň částečně nízkopodlažních, splňujících Standardy kvality a bezpečnosti dle přílohy č. 1 této Smlouvy, coby vozidel provozovaných na linkách dle přílohy č. 2 této Smlouvy (dále jen „základní vozidla“), a dále dostatečný počet vozidel splňující Standardy kvality a bezpečnosti dle přílohy č. 1 této Smlouvy, coby vozidel zálohových (dále jen „zálohová vozidla“). Dopravce se zavazuje, že prostřednictvím zálohových vozidel nebude v žádném z kalendářních měsíců trvání této smlouvy provedeno více než 5 % Objednaného dopravního výkonu v příslušném kalendářním měsíci. Splňuje-li však zálohové vozidlo všechny parametry požadované pro vozidla základní, bude výkon realizovaný takovým zálohovým vozidlem považován pro účely výpočtu procent (%) dle předchozí věty tohoto článku za výkon realizovaný vozidlem základním. Dopravce je oprávněn použít zálohové vozidlo v případě, že základní vozidlo nebo jeho část je nefunkční či na vozidle musí být vykonána servisní kontrola. Zálohové vozidlo je možno použít také v případě posílení kapacity nebo při zásahu vyšší moci, např. je-li základnímu vozidlu objektivně znemožněno dokončit spoj či turnusový oběh. Dopravce bude provozovat [bude doplněn počet dle nabídky Dopravce] vozidel vybavených klimatizací.“
61. V článku 6 odst. 2 návrhu smlouvy, která je součástí nabídky navrhovatele, navrhovatel uvádí: „Dopravce je povinen mít pro účely plnění této Smlouvy po celou dobu jejího trvání k dispozici minimálně 28 základních vozidel, z čehož je minimálně 10 vozidel alespoň částečně nízkopodlažních, splňujících Standardy kvality a bezpečnosti dle přílohy č. 1 této Smlouvy, coby vozidel provozovaných na linkách dle přílohy č. 2 této Smlouvy (dále jen „základní vozidla“), a dále dostatečný počet vozidel splňující Standardy kvality a bezpečnosti dle přílohy č. 1 této Smlouvy, coby vozidel zálohových (dále jen „zálohová vozidla“). Dopravce se zavazuje, že prostřednictvím zálohových vozidel nebude v žádném z kalendářních měsíců trvání této smlouvy provedeno více než 5 % Objednaného dopravního výkonu v příslušném kalendářním měsíci. Splňuje-li však zálohové vozidlo všechny parametry požadované pro vozidla základní, bude výkon realizovaný takovým zálohovým vozidlem považován pro účely výpočtu procent (%) dle předchozí věty tohoto článku za výkon realizovaný vozidlem základním. Dopravce je oprávněn použít zálohové vozidlo v případě, že základní vozidlo nebo jeho část je nefunkční či na vozidle musí být vykonána servisní kontrola. Zálohové vozidlo je možno použít také v případě posílení kapacity nebo při zásahu vyšší moci, např. je-li základnímu vozidlu objektivně znemožněno dokončit spoj či turnusový oběh. Dopravce bude provozovat minimálně 28 vozidel vybavených klimatizací.“
62. V Článku 4 odst. 3 bod c) návrhu smlouvy, který tvoří přílohu č. 1 dokumentace nabídkového řízení, se uvádí: „CVKP2012 = cena výše kompenzace v cenové hladině roku 2012, za dodatečně přiobjednaný kilometr dopravního výkonu = cena za kilometr dopravního výkonu během doby trvání Smlouvy nad rámec předpokládaného dopravního výkonu DV2014 zabezpečená počtem [bude doplněn počet dle nabídky Dopravce] vozidel. Za 1 km dodatečně přiobjednaného dopravního výkonu je stanovena výše kompenzace, která se vypočítá dle vztahu CVKP2012 = 0,7*JCVK2012.“
63. V Článku 4 odst. 3 bod c) návrhu smlouvy, která je součástí nabídky navrhovatele, navrhovatel uvádí: „CVKP2012 = cena výše kompenzace v cenové hladině roku 2012, za dodatečně přiobjednaný kilometr dopravního výkonu = cena za kilometr dopravního výkonu během doby trvání Smlouvy nad rámec předpokládaného dopravního výkonu DV2014 zabezpečená počtem minimálně 28 vozidel. Za 1 km dodatečně přiobjednaného dopravního výkonu je stanovena výše kompenzace, která se vypočítá dle vztahu CVKP2012 = 0,7*JCVK2012.“
64. Článek 6 odst. 5 návrhu smlouvy, který tvoří přílohu č. 1 dokumentace nabídkového řízení, se uvádí: „Dopravce je povinen mít vedle alespoň [bude doplněn počet dle nabídky Dopravce] základních vozidel dle čl. 6 odst. 2 této Smlouvy po celou dobu trvání této Smlouvy zajištěn dostatek zálohových vozidel, servisních služeb, náhradních dílů, personálu a dalších nezbytných věcí a práv (včetně potřebných rezerv) pro plnění svých závazků z této Smlouvy, ze smluv mezi Dopravcem a třetími osobami, případně z povinností zajišťovat dopravní obslužnost uloženou Dopravci ve správním řízení a z veškerých jím učiněných závazných návrhů smluv nebo podaných nabídek v jakýchkoliv dalších výběrových či nabídkových řízeních tak, aby byl s vynaložením odborné péče schopen za všech okolností dodržet veškeré požadavky stanovené touto Smlouvou, zejména stanovené Standardy kvality a bezpečnosti a výkon dalších služeb souvisejících s plněním dle této Smlouvy.“
65. V článku 6 odst. 5 návrhu smlouvy, která je součástí nabídky navrhovatele, navrhovatel uvádí: „Dopravce je povinen mít vedle alespoň 28 základních vozidel dle čl. 6 odst. 2 této Smlouvy po celou dobu trvání této Smlouvy zajištěn dostatek zálohových vozidel, servisních služeb, náhradních dílů, personálu a dalších nezbytných věcí a práv (včetně potřebných rezerv) pro plnění svých závazků z této Smlouvy, ze smluv mezi Dopravcem a třetími osobami, případně z povinností zajišťovat dopravní obslužnost uloženou Dopravci ve správním řízení a z veškerých jím učiněných závazných návrhů smluv nebo podaných nabídek v jakýchkoliv dalších výběrových či nabídkových řízeních tak, aby byl s vynaložením odborné péče schopen za všech okolností dodržet veškeré požadavky stanovené touto Smlouvou, zejména stanovené Standardy kvality a bezpečnosti a výkon dalších služeb souvisejících s plněním dle této Smlouvy.“
66. Součástí čl. 11.1 dokumentace nabídkového řízení je tabulka pro zpracování nabídkové ceny v následující podobě:
DV2014 = Předpokládaný roční dopravní výkon [km] za první rok realizace předmětu nabídkového řízení
1 430 645 km
CVK2012 = cena za požadovanou výši kompenzace v cenové hladině roku 2012 za první rok realizace předmětu nabídkového řízení (rok 2012) vztažená k předpokládanému ročnímu dopravnímu výkonu DVK2012 [Kč]
JCVK2012 = Jednotková cena za požadovanou výši kompenzace v cenové hladině roku 2012 za první rok realizace předmětu nabídkového řízení (rok 2014) [Kč/km], vypočítaná dle vztahu JCVK2012 = CVK2012 / DV2012
Celkový počet základních vozidel pro ralizaci předmětu nabídkového řízení
KI = celkový počet vozidel vybavených klimatizací [ks]
Povinný minimální počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních [ks]
10
Np = Celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních [ks]
67. K uvedené tabulce objednatel dále uvádí, že dopravce zpracuje nabídkovou cenu dle vzorové tabulky uvedené níže, do níž doplní údaje v požadované struktuře a provede výpočet celkové nabídkové ceny v souladu s podmínkami uvedenými v závazném návrhu Smlouvy (příloha č. 1 dokumentace nabídkového řízení – článek 4.)
68. Součástí nabídky navrhovatele je výše uvedená tabulka v následující podobě:
DV2014 = Předpokládaný roční dopravní výkon [km] za první rok realizace předmětu nabídkového řízení
1 430 645 km
CVK2012 = cena za požadovanou výši kompenzace v cenové hladině roku 2012 za první rok realizace předmětu nabídkového řízení (rok 2012) vztažená k předpokládanému ročnímu dopravnímu výkonu DVK2012 [Kč]
23 391 046
JCVK2012 = Jednotková cena za požadovanou výši kompenzace v cenové hladině roku 2012 za první rok realizace předmětu nabídkového řízení (rok 2014) [Kč/km], vypočítaná dle vztahu JCVK2012 = CVK2012 / DV2012
16,35
Celkový počet základních vozidel pro ralizaci předmětu nabídkového řízení
32
KI = celkový počet vozidel vybavených klimatizací [ks]
32
Povinný minimální počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních [ks]
10
Np = Celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních [ks]
16
69. Článek 4.2 dokumentace nabídkového řízení, který vymezuje požadavky na vozidla určená k realizaci předmětu nabídkového řízení, v poslední větě uvádí: „Minimální počet základních vozidel vztahujících se k předmětu NŘ je 28, z toho Objednatelem požadovaný minimální počet částečně nízkopodlažních vozidel je 10.“
VII. Závěry Úřadu
70. Úřad přezkoumal na základě § 25 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, dokumentů předložených objednatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že objednatel nedodržel postup stanovený v § 12 odst. 2 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících, ve spojitosti s § 76 odst. 1 a 6 zákona o veřejných zakázkách tím, že vyřadil nabídku navrhovatele a následně jej vyloučil z účasti v nabídkovém řízení pro nesplnění zadávacích podmínek, ve vztahu k počtu nabízeného plnění uvedeného ve čl. 6 odst. 2 návrhu smlouvy a tabulce pro zpracování nabídkové ceny podle čl. 11.1 dokumentace nabídkového řízení, ačkoliv nabídka navrhovatele zadávací podmínky splňovala, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejhodnější nabídky, a dále objednatel nedodržel postup stanovený v § 12 odst. 2 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících ve spojitosti § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, když navrhovatele vyloučil z účasti v nabídkovém řízení, aniž by měl důvody tohoto vyloučení postaveny najisto, tzn. zda nabídka navrhovatele vyhověla zadávacím podmínkám ve vztahu k části nabídky nazvané „popis nabízeného řešení“ navrhovatele a jaké hodnoty měly být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny, a k tomu účelu nevyužil institut písemného vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, přestože se jednalo o chybu v nabídce zřejmou, lehce vysvětlitelnou, odstranitelnou a zároveň nabídku fakticky neměnící, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující skutečnosti.
a) Vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení
71. Dle § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
72. Dle 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.
73. Dle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle § 68 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.
74. Dle § 76 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.
75. Z dokumentace nabídkového řízení vyplývá, že v souladu s čl. 11 dokumentace nabídkového řízení musí být součástí nabídky dopravce kalkulace nabídkové ceny ve struktuře uvedené v tabulce dle čl. 11.1 dokumentace nabídkového řízení, přičemž součástí této tabulky je rovněž údaj o celkovém počtu základních vozidel pro realizaci nabídkového řízení, celkový počet vozidel vybavených klimatizací a celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních.
76. V souladu s čl. 11 dokumentace nabídkového řízení musí být součástí nabídky podepsaný závazný návrh smlouvy dle přílohy č. 1 dokumentace nabídkové řízení, doplněný v místech tomu určených o údaje z nabídky dopravce, přičemž celkový počet základních vozidel pro realizaci nabídkového řízení, celkový počet vozidel vybavených klimatizací a celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních je doplňován zejména do čl. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy.
77. Údaj o celkovém počtu vozidel vybavených klimatizací a celkovém počtu vozidel alespoň částečně nízkopodlažních je dle čl. 13 dokumentace nabídkového řízení předmětem hodnocení, jde o číselně vyjádřitelná hodnotící kritéria, přičemž v souladu s ust. § 12 odst. 1 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících ve spojení s ust. § 71 odst. 10 zákona o veřejných zakázkách jsou tyto údaje sdělovány v rámci procesu otevírání obálek všem přítomným uchazečům, kteří ve lhůtě pro podání nabídek podali svoji nabídku.
78. V souladu s ustanovením obsaženém v čl. 2 odst. 7 závazného návrhu smlouvy se v případě rozporu mezi ustanoveními smlouvy, dokumentace nabídkového řízení a závazné nabídky uchazeče mají příslušná ustanovení použít v následujícím pořadí 1. smlouva, 2. dokumentace nabídkového řízení a 3. závazná nabídka dopravce.
79. V protokolu o otevírání obálek ze dne 6. 9. 2012 je uvedeno následující: „Pro provedení kontroly každé z nabídek z hlediska splnění požadavků ve smyslu § 71 odst. 9 zákona o veřejných zakázkách byly přítomným uchazečům sděleny v souladu s ustanovením § 71 odst. 10 zákona o veřejných zakázkách identifikační údaje každého uchazeče a informace o tom, zda nabídka uchazeče splňuje požadavky podle ust. § 71 odst. 9 zákona o veřejných zakázkách. Přítomným uchazečům byla v souladu s ust. § 71 odst. 10 zákona o veřejných zakázkách sdělena rovněž informace o nabídkové ceně a informace o údajích z nabídek odpovídajícím číselně vyjádřitelným dílčím hodnotícím kritériím. U navrhovatele jsou uvedeny následující hodnoty: celkový počet vozidel vybavených klimatizací – 32 ks, celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních – 16 ks.
80. Z výše uvedených údajů lze dovodit, že hodnotící komise za přítomnosti uchazečů veřejně sdělila hodnoty kritérií, které budou dále posuzovány, tedy hodnoty uvedené v nabídkách uchazečů v tabulce pro zpracování nabídkové ceny. Zástupci všech dopravců, kteří se otevírání obálek účastnili, pak tedy byli obeznámeni s tím, že navrhovatel nabízí celkem 32 autobusů vybavených klimatizací a 16 autobusů alespoň částečně nízkopodlažních.
81. V protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 11. 9. 2012 hodnotící komise mimo jiné uvádí, že shledala nejasnosti v nabídce navrhovatele, spočívající v nesouladu hodnot uváděných navrhovatelem v tabulce pro zpracování nabídkové ceny (celkový počet vozidel vybavených klimatizací – 32 ks, celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních – 16 ks) a čl. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy (celkový počet vozidel vybavených klimatizací – minimálně 28, celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních – minimálně 10). Vzhledem k uvedenému požádala hodnotící komise navrhovatele dopisem ze dne 12. 9. 2012 o písemné vysvětlení nabídky.
82. V písemném vysvětlení nabídky, kterou navrhovatel doručil objednateli dne 17. 9. 2012, navrhovatel uvádí, že „při vyplnění čl. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy vycházel z údajů obsažených v poslední větě bodu 4.2 dokumentace nabídkového řízení, když tento přístup byl způsoben administrativním pochybením spočívajícím v tom, že před vyplněním údajů v závazném návrhu smlouvy byla slova v závorkách čl. 6 odst. 2 vymazána, aniž by pak při vyplnění uskutečněném s jistým časovým odstupem byla znovu vyhledána pro kontrolu, jakými číselnými hodnotami měla být nahrazena. Údaje obsažené v nabídce považoval při jejím podání, a nadále považuje, uchazeč vůči sobě za závazné, přičemž jejich číselné vyjádření podle toho patří příslušně doplnit do článku 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy.“
83. Jinými slovy navrhovatel v uvedeném vysvětlení nabídky konstatoval, že při vyplňování závazného návrhu smlouvy došlo k administrativnímu pochybení, když v příslušných místech závazného návrhu smlouvy smazal pokyny uvedené v závorkách a vyplnil hodnoty dle údajů uvedených v bodu 4.2 dokumentace nabídkového řízení, který obsahuje minimální požadavky objednatele na počet základních vozidel („minimální počet základních vozidel vztahujících se k realizaci nabídkového řízení je 28“) a vozidel alespoň částečně nízkopodlažních („objednatelem požadovaný minimální počet částečně nízkopodlažních vozidel je 10“) a následně již tyto hodnoty neopravil dle své reálné nabídky. Navrhovatel dále uvedl, že údaje obsažené v nabídce považuje vůči sobě za závazné, přičemž jejich číselné vyjádření patří příslušně vyplnit do čl. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy. Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel v písemném vysvětlení nabídky vysvětloval nesrovnalosti mezi hodnotami uvedenými v čl. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy a hodnotami uvedenými v tabulce pro zpracování nabídkové ceny a uvedl, že hodnoty uvedené v čl. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy jsou uvedeny nesprávně, má Úřad za prokázané, že formulací „přičemž jejich číselné vyjádření podle toho patří příslušně doplnit do článku 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy“ odkazuje na hodnoty uvedené v tabulce pro zpracování nabídkové ceny. Tedy hodnoty, které byly dne 6. 9. 2012 při otevírání obálek před všemi přítomnými zástupci dodavatelů prezentovány jako hodnoty uvedené v nabídce navrhovatele.
84. Úřad ve svém rozhodnutí odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011, které uvádí: „obsahuje-li návrh smlouvy tvořící součást nabídky nejasnost spočívající v tom, že obsahuje číselnou hodnotu, která neodpovídá číselným hodnotám vyjadřujícím tentýž údaj v rámci zbylého obsahu nabídky, jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky, jednoduše řečeno, dopustil chyby, tedy o nejasnost na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, pak je zadavatel povinen si uvedenou nejasnost nechat uchazečem vysvětlit a tím ji odstranit – a využít k tomu postupu nabízeného mu v § 76 odst. 3 ZVZ, byť tam uvedený postup je postupem zadavatele obecně pouze fakultativním. Uvedený postup zadavatele za právě uvedených podmínek není „změnou návrhu smlouvy“ a jeho využití nezpůsobuje, že by zadavatel neuzavíral podle § 82 odst. 2 ZVZ smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsažené v nabídce vybraného uchazeče.“
85. Závěr uvedený ve výše citovaném rozsudku Krajského soudu v Brně lze použít i na šetřené zadávací řízení, neboť výše uvedená nejasnost v nabídce navrhovatele je nejasnost na první pohled zřejmá, lehce popsatelná a zároveň lehce vysvětlitelná. Objednatel při posuzování nabídky navrhovatele zjistil, že hodnoty uvedené v tabulce pro zpracování nabídkové ceny nejsou shodné s hodnotami čl. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy. Proto objednatel požádal navrhovatele o písemné vysvětlení nabídky. Tento v písemném vysvětlení nabídky připustil administrativní pochybění a uvedl, údaje obsažené v nabídce považoval při jejím podání, a nadále považuje, navrhovatel vůči sobě za závazné, přičemž jejich číselné vyjádření podle toho patří příslušně doplnit do článku 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy, tedy číselné vyjádření hodnot uvedených v tabulce pro zpracování nabídkové ceny.
86. K výše uvedenému Úřad uvádí, že z písemného vysvětlení nabídky navrhovatele je zřejmé, že i přes nesprávně uvedené údaje v čl. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy se navrhovatel cítí být vázán svojí nabídkou, jejíž číselné vyjádření je uvedeno v tabulce pro zpracování nabídkové ceny. Toto vyjádření navrhovatele nelze brát jako změnu jeho nabídky, neboť již od chvíle otevírání obálek ze dne 6. 9. 2012 znali všichni uchazeči, kteří se otevírání obálek zúčastnili, nabídku uchazeče – tedy počet vozidel vybavených klimatizací 32 ks a celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních 16 ks. Uvedené hodnoty jsou také zapsány v protokolu o otevírání obálek ze dne 6. 9. 2012.
87. K uvedeným skutečnostem Úřad uvádí, že písemné vysvětlení nabídky navrhovatel ze dne 14. 9. 2012 shledává Úřad dostatečným vyjádřením vůle navrhovatele dodat k plnění předmětu nabídkového řízení celkem 32 vozidel vybavených klimatizací a 16 vozidel alespoň částečně nízkopodlažních. Úřad je tedy toho názoru, že navrhovatel písemným vysvětlením nabídky ze dne 14. 9. 2012 dostatečně vysvětlil svoji nabídku a objednatel tudíž postupoval v rozporu s v § 12 odst. 2 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících ve spojitosti s § 76 odst. 1 a 6 zákona o veřejných zakázkách, když vyloučil navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení.
88. K odůvodnění rozhodnutí objednatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, ve kterém objednatel uvádí, že s ohledem na skutečnost, že závazný návrh smlouvy navrhovatele je datován dnem 5. 9. 2012 a že tabulka pro zpracování nabídkové ceny u podpisu datována není, nemohla hodnotící komise výše uvedenou časovou souslednost pravé vůle navrhovatele potvrdit, ani vyvrátit, Úřad uvádí, že výše uvedené zkoumání považuje za nepodstatné, neboť oba uvedené dokumenty byly součástí nabídky, kterou podal navrhovatel zadavateli dne 6. 9. 2012. Z písemného vysvětlení nabídky ze dne 14. 9. 2012 dle názoru Úřadu vyplývá závazek vůle navrhovatele dodat objednateli k předmětu plnění nabídkového řízení ten počet vozidel, který je uveden v tabulce pro zpracování nabídkové ceny – tedy počet vozidel vybavených klimatizací 32 ks a celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních 16 ks.
89. K ustanovení obsaženému v čl. 2 odst. 7 závazného návrhu smlouvy, že se v případě rozporu mezi ustanoveními smlouvy, dokumentace nabídkového řízení a závazné nabídky uchazeče mají příslušná ustanovení použít v následujícím pořadí 1. smlouva, 2. dokumentace nabídkového řízení a 3. závazná nabídka dopravce, Úřad sděluje následující. Objednatel v dokumentaci k nabídkovému řízení stanovil postup, dle které bude postupovat v případě rozporu mezi ustanoveními smlouvy, dokumentace nabídkového řízení a závazné nabídky uchazeče, nicméně dle zásady legality má zákon, tedy zákon o veřejných službách v přepravě cestujících a zákon o veřejných zakázkách, přednost před dokumentací k nabídkovému řízení. V šetřeném případě má tedy § 76 zákona o veřejných zakázkách přednost před ustanovením čl. 2 odst. 7 závazného návrhu smlouvy.
90. Dále Úřad uvádí k důvodům vyloučení navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení následující.
91. V protokolu o třetím jednání hodnotící komise ze dne 19. 9. 2012 hodnotící komise mimo jiné uvedla, že hodnotící komise shledala rozpor v nabídce navrhovatele, neboť hodnoty uvedené v části nabídky nazvané „popis nabízeného řešení“ jsou nesprávné hodnoty (lišící se od hodnot uvedených v tabulce pro zpracování nabídkové ceny). Výše uvedený rozpor je objednatelem zmíněn také v rozhodnutí ze dne 26. 9. 2012 o vyloučení navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení: „…údaje uvedené v popisu nabízeného řešení se také neshodují s hodnotami uvedenými v tabulce pro zpracování nabídkové ceny.“
92. „Popis nabízeného řešení“, který je součástí nabídky navrhovatele, obsahuje následující informace: „… bude zajištěno minimálně požadovanými 28 autobusy…. Z celkového počtu bude minimálně 10 nízkopodlažních …“
93. Výše uvedená nesrovnalost mezi hodnotami představujícími předmět plnění nabídkového řízení, uvedenými v části nabídky „popis nabídkového řízení“ a tabulce pro zpracování nabídkové ceny je stejného charakteru, jako nejasnost obsažená v čl. 6 odst. 2 závazného návrhu smlouvy, uvedená výše v tomto rozhodnutí. Stejně tak se tedy jedná o nejasnost na první pohled zřejmou, neboť hodnoty uvedené v „popisu nabízeného řešení“ se liší od hodnot uvedených v tabulce pro zpracování nabídkové ceny. Jedná se také o nejasnost nepochybně lehce popsatelnou a zároveň lehce vysvětlitelnou.
94. Neboť na předmětnou nejasnost v hodnotách uvedených v popisu nabízeného řešení lze aplikovat rozsudek Krajského soudu v Brně č. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011, jak je argumentováno výše, Úřad v šetřené věci dospěl k závěru, že zadavatel měl povinnost si tuto nejasnost vyjasnit tak, aby věděl jak v zadávacím řízení dál v souladu se zákonem postupovat, k čemuž mu zákon dává oprávnění obsažené v § 76 odst. 3 zákona. Tohoto postupu však objednatel nevyužil, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy
95. Úřad se dále zabýval otázkou, zda výše uvedená pochybení objednatele ovlivnila výběr nejvhodnější nabídky. V protokolu ze dne 6. 9. 2012 o otevírání obálek je uvedeno, že nabídková cena navrhovatele činí 23 391 046,- Kč a navrhovatel nabízí 32 vozidel vybavených klimatizací a 16 vozidel alespoň částečně nízkopodlažních. Nabídková cena vybraného uchazeče činí 38 055 157,- Kč a vybraný uchazeč nabízí 35 vozidel vybavených klimatizací a 33 vozidel alespoň částečně nízkopodlažních. Z porovnání nabídkových cen všech dopravců, kteří podali svoji nabídku, vyplývá, že nabídková cena navrhovatele byla nejnižší.
96. Z dokumentace nabídkového řízení vyplývá, že nabídková cena je hodnotícím kritériem K1 a jeho váha je 70 bodů (dále jen „K1“), celkový počet vozidel vybavených klimatizací je ukryt pod hodnotícím kritériem K2 a jeho váha je 15 bodů (dále jen „K2“) a stejnou váhu má také kritérium K3, které zohledňuje celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních (dále jen „K3“).
97. Úřad provedl propočet jednotlivých kritérií, podle vzorců uvedených v dokumentaci nabídkového řízení a hodnot u vedených v protokolu ze dne 6. 9. 2012 o otevírání obálek u nabídky navrhovatele a nabídky vybraného uchazeče.
98. Nabídka navrhovatele – nabídková cena 23 391 046,- Kč, 32 vozidel vybavených klimatizací a 16 vozidel alespoň částečně nízkopodlažních:
Vysvětlivky k výpočtu:
CVK2012 = cena za požadovanou výši kompenzace v cenové hladině roku 2012 (cena předmětu nabídkového řízení) za první rok realizace předmětu nabídkového řízení vztažená k předpokládanému ročnímu dopravnímu výkonu DV2014
Kl = celkový počet vozidel vybavených klimatizací [ks]
Np = Celkový počet vozidel alespoň částečně nízkopodlažních [ks]
K1 = CVKmin / CVKi * 70, kde
- CVKmin je nejnižší předložená hodnota CVK2012 z nabídek dopravců
- CVKi je aktuálně hodnocená výše CVK2012 (i je v intervalu od 1 do n, kde n je celkový počet dopravců, kteří předložili nabídku)
K1 = 23 391 046 / 23 391 046 * 70
K1 = 70
K2 = Kli / Klmax * 15, kde
Kli je aktuálně hodnocená výše Kl (i je v intervalu od 1 do n, kde n je celkový počet dopravců, kteří předložili nabídku)
Klmax je nejvyšší hodnota Kl z nabídek dopravců
K2 = 32 / 35 * 15
K2 = 13,71
K3 = Npi / Npmax * 15, kde
Npi je aktuálně hodnocená výše Np (i je v intervalu od 1 do n, kde n je celkový počet dopravců, kteří předložili nabídku)
Npmax je nejvyšší hodnota Np z nabídek dopravců
K3 = 16 / 33 * 15
K3 = 7,27
Pbi = K1i + K2i + K3i, kde
Pbi je výsledný počet bodů i-tého dopravce, který předložil nabídku
Pb = 70 + 13,71 + 7,27
Pb = 90,98
99. Nabídka vybraného uchazeče – 38 055 157,- Kč, 35 vozidel vybavených klimatizací a 33 vozidel alespoň částečně nízkopodlažních:
K1 = CVKmin / CVKi * 70,
K1 = 23 391 046 / 38 055 157 * 70
K1 = 43,03
K2 = Kli / Klmax * 15,
K2 = 35 / 35 * 15
K2 = 15
K3 = Npi / Npmax * 15,
K3 = 33 / 33 * 15
K3 = 15
Pbi = K1i + K2i + K3i,
Pb = 43,03 + 15 + 15
Pb = 73,03
100. Z výše uvedených výpočtů vyplývá, že pokud by nabídka navrhovatele nebyla objednatelem vyloučena z účasti v nabídkovém řízení a byla by hodnocena, obdržel by navrhovatel celkem 90,98 bodů. Nabídka vybraného uchazeče by obdržela 73,03 bodů.
101. K uvedenému Úřadu uvádí, že tím, že objednatel vyloučil navrhovatele z účasti z nabídkového řízení, podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.
102. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 12 odst. 2 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících ve spojitosti s § 76 odst. 1 a 6 zákona o veřejných zakázkách tím, že vyřadil nabídku navrhovatele a následně vyloučil navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení a postup stanovený v § 12 odst. 2 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících ve spojitosti s § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách když navrhovatele vyloučil z účasti v nabídkovém řízení, aniž by měl důvody tohoto vyloučení postaveny najisto, tzn. zda nabídka jmenovaného uchazeče vyhověla zadávacím podmínkám a jaké hodnoty měly být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny, a k tomu účelu nevyužil institut písemného vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 o veřejných zakázkách, přestože se jednalo o chybu v nabídce zřejmou, lehce vysvětlitelnou, odstranitelnou a zároveň nabídku fakticky neměnící, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
b) K vyřízení námitek
103. V příslušné části návrhu navrhovatel uvádí, že objednatel při svém postupu nedodržoval a nedodržuje procesní pravidla postupu objednatele, když navrhovatel podal námitky v zastoupení advokátem, plná moc byla přiložena a rozhodnutí o námitkách bylo doručováno přímo navrhovateli, nikoliv jeho právnímu zástupci tak, jak je uvedeno v plné moci.
104. Obecně lze konstatovat, že zákon o veřejných zakázkách i zákon o veřejných službách v přepravě cestujících představují kompletní kogentní úpravu kontraktačního procesu, jestliže v oblasti soukromého práva stanovují zvláštní postup pro uzavření vymezeného typu smluv, jejichž předmět představuje veřejnou zakázku, resp. nabídkové řízení, pro určité osoby a úřady, jež označuje jako zadavatele, resp. objednatele. Přestože zadavatelé/objednatelé při své činnosti nakládají s veřejnými prostředky (jedná se velmi často o správní úřady, veřejnoprávní korporace a další instituce, které při své činnosti vystupují vrchnostensky vůči adresátům této činnosti), nacházejí se zadavatelé/objednatelé v postavení účastníka soukromoprávních vztahů a vůči dodavatelům nevystupují vrchnostensky, nýbrž na základě rovnosti a v mezích zákonem o veřejných zakázkách a zákonem o veřejných službách v přepravě cestujících specificky upravené smluvní autonomie.
105. Z výše uvedeného důvodu se na postup zadavatele/objednatele vztahuje komplexní úprava zákona o veřejných zakázkách a zákona o veřejných službách v přepravě cestujících a dále obecná soukromoprávní úprava, neboť současně platí, že normy upravující vedení správního řízení nemohou být v zadávacím řízení aplikovány, a to ani subsidiárně na základě logického výkladu.
106. Výše uvedený právní závěr podporuje i ustálená rozhodovací praxe Úřadu – k zákazu analogické aplikace správního řádu při vypořádání námitek se vyjadřuje např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R184/2008/02-2589282008/310-AS ze dne 22. 12. 2008, vyloženě soukromoprávní povahy úkonů zadavatele se týká rozhodnutí č. j. ÚOHS-R137/2011/VZ-20350/2011/310/RJa ze dne 16. 1. 2012, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí č. j. ÚOHS-S129/2011/VZ-8001/2011/510/KČe ze dne 7. 6. 2011, podle kterého „úkony zadavatele v zadávacím řízení mají soukromoprávní povahu. Zadavatel ve vztahu k dodavateli vystupuje v zadávacím řízení jako subjekt soukromého práva, oba subjekty – jak dodavatel, tak zadavatel, ač jindy může vystupovat v postavení orgánu veřejné moci – tedy mají při uzavírání smlouvy rovné postavení, což se vztahuje i na doručování písemností podle zákona, a to s ohledem na jejich soukromoprávní povahu.“ Uvedené závěry lze vztahovat rovněž na úpravu podle zákona o veřejných službách v přepravě cestujících.
107. S ohledem na to, že zákon o veřejných zakázkách ani zákon o veřejných službách v přepravě cestujících neupravuje zastoupení dodavatele v zadávacím řízení, respektive při podání námitek, je nutno na tento případ aplikovat právní úpravu obecnou. Touto úpravou je vzhledem k soukromoprávní povaze vztahu zadavatele/objednatele a dodavatele obecná soukromoprávní úprava zastoupení uvedená v zákoně č. 40/1964 Sb., občanský zákoník. Plná moc udělená třetí osobě, respektive advokátovi, tak pro podání námitek není zvláštní procesní plnou mocí, ale plnou mocí udělenou dle ust. § 31 občanského zákoníku.
108. Dále lze konstatovat, že ani samotný institut podání námitek a jejich vyřízení nemá charakter obdobný správnímu řízení a slouží pouze jako nástroj, jehož prostřednictvím dodavatelé upozorňují zadavatele/objednatele na možná porušení právních předpisů, tak aby zadavatel/objednatel mohl tato pochybení sám napravit.
109. Smyslem zastoupení dle občanského zákoníku je, aby zástupce činil právní úkony za osobu, která k nim sama není způsobilá, nebo aby za osobu způsobilou mohl činit právní úkony někdo jiný. Udělením plné moci a případným učiněním dohody o ní je třetí osoba oprávněna jednat tak, že z jejich úkonů vznikají práva a povinnosti přímo zastoupené osobě. Udělením plné moci se zmocnitel v rozsahu zastoupení sám neomezuje co do způsobilosti samostatně jednat (v předmětném případě přijímat písemnosti) a vlastními úkony pro sebe způsobovat právní následky. Z toho důvodu platí, že právní úkon je účinný i tehdy, pokud je učiněn přímo vůči tomu, kdo k jednání v dané věci zmocnil třetí osobu.
110. Vzhledem k uvedenému lze konstatovat, že zastoupení navrhovatele při podání námitek je zastoupením na základě plné moci udělené dle občanského zákoníku. Udělení takovéto plné moci neomezuje navrhovatele ve způsobilosti jednat samostatně. Současně udělení takové plné moci neomezuje objednatele v jednání vůči navrhovateli takovým způsobem, že by napříště byl povinen činit úkony vůči navrhovateli výhradně prostřednictvím jeho advokáta (taková povinnost není právním řádem stanovena). S ohledem na skutečnost, že na nabídkové řízení nelze aplikovat předpisy veřejného práva, které upravují vedení správního řízení či občanskoprávního řízení, nelze než při současné absenci výslovné zákonné úpravy v zákoně o veřejných zakázkách a v zákoně o veřejných službách v přepravě cestujících dovodit, že právní úkon objednatele, kterým je rozhodnutí o námitkách, je vůči navrhovateli účinný i tehdy, pokud je učiněn přímo vůči němu, a to bez ohledu na to, zda navrhovatel podal námitky prostřednictvím svého advokáta. V případě, že z plné moci předložené advokátem navrhovatele vyplývá rovněž právo zastupovat navrhovatele při přijetí rozhodnutí o námitkách, splní objednatel svoji zákonnou povinnost i tehdy, pokud rozhodnutí v zákonné lhůtě odešle na adresu navrhovatele.
111. Plnou mocí ze dne 8. 10. 2012 zmocnil navrhovatel advokáta JUDr. Pavla Vyroubala ke zpracování a podání námitek ve věci šetřené veřejné zakázky, včetně doručování a přebírání listin, zastupování v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce u Úřadu, včetně podávání návrhů a rozkladu.
112. Z uvedeného znění výše uvedené plné moci vyplývá oprávnění advokáta JUDr. Pavla Vyroubala převzít rozhodnutí o námitkách. S ohledem na právní závěr uvedený v odst. 109 tohoto rozhodnutí Úřad konstatuje, že objednatel postupoval v souladu s § 111 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách ve spojení s § 13 odst. 2 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících, když doručil rozhodnutí o námitkách ze dne 22. 10. 2012 přímo navrhovateli v zákonem stanovené lhůtě.
113. K doručení námitek navrhovateli Úřad dodává, že odesláním rozhodnutí o námitkách objednatelem přímo navrhovateli nebyla omezena procesní práva navrhovatele, neboť tento prostřednictvím svého advokáta doručil stejnopis návrhu objednateli i Úřadu v zákonné lhůtě 10 dnů ode dne, ve kterém mu objednatel doručil rozhodnutí o námitkách.
c) K možnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky
114. K argumentu, že Mgr. Anna Hroudová je osoba blízká jednateli vybraného uchazeče Miroslavu Hroudovi a je zaměstnancem společnosti POVED, s.r.o., Úřad uvádí následující.
115. Úřad dle § 112 zákona o veřejných zakázkách vykonává dohled nad zadáváním veřejných zakázek v režimu zákona o veřejných zakázkách a dle § 25 zákona o veřejné přepravě cestujících dohled nad dodržováním postupu při uzavírání smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících v režimu zákona o veřejných službách v přepravě cestujících. Výše uvedené zákony definují možné ovlivnění výsledku zadávacího, resp. nabídkového řízení pouze z pohledu členů hodnotící komise, resp. osoby zastupující objednatele.
116. Dle § 12 odst. 1 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících pro otevírání obálek s nabídkami a hodnotící komisi se použijí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně.
117. Dle § 74 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném řízení, užším řízení, soutěžním dialogu a ve zjednodušeném podlimitním řízení a pro předběžné hodnocení nabídek v jednacím řízení s uveřejněním ustanoví veřejný zadavatel hodnotící komisi. Činí-li hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům úkony podle tohoto zákona, platí, že tyto úkony činí jménem zadavatele.
118. Dle § 74 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách členové hodnotící komise nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, se zřetelem k výsledku zadávacího řízení jim nesmí vzniknout osobní výhoda nebo újma, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. O své nepodjatosti učiní člen hodnotící komise písemně prohlášení veřejnému zadavateli na počátku prvního jednání hodnotící komise nebo na počátku jednání, na němž je poprvé v hodnotící komisi přítomen. Pro tento účel sdělí veřejný zadavatel členovi hodnotící komise před prvním jednáním identifikační údaje uchazečů, kteří podali nabídky.
119. Z výše uvedeného je zřejmé, že do posouzení a hodnocení nabídek jsou oprávněni zasáhnout pouze členové hodnotící komise. Členy hodnotící komise byly za společnost POVED, s.r.o., Ing. Zdeňka Kmochová, jednatelka a Ing. Marcela Benediktová, dopravní specialistka, dalšími členy hodnotící komise byli JUDr. František Podlipský, JUDr. Roman Kočí, JUDr. Jan Gallivoda, Mgr. Václava Burianová a Mgr. Anna Vejmelková. Všichni členové hodnotící komise podepsali dne 6. 9. 2012 písemné prohlášení o nepodjatosti člena hodnotící komise ve vztahu k nabídkovému řízení.
120. Z dokumentace nabídkového řízení nevyplývá, že by se Mgr. Anna Hroudová jakkoli účastnila realizace šetřeného nabídkového řízení, ani že by byla členkou hodnotící komise. V daném případě je tedy bezpředmětné zkoumat případnou podjatost výše jmenované Mgr. Anny Hroudové.
121. Vzhledem k výše uvedenému neshledal Úřad v postupu objednatele ve vztahu k osobě Mgr. Anny Hroudové rozpor se zákonem o veřejných službách v přepravě cestujících či zákonem o veřejných zakázkách.
VIII. Nápravné opatření
122. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí, zrušil Úřad úkony objednatele spojené s posouzením nabídky navrhovatele, které bylo zdokumentováno v protokolu ze dne 19. 9. 2012 o třetím jednání hodnotící komise, dále zrušil rozhodnutí objednatele ze dne 25. 9. 2012 o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, úkony související s hodnocením nabídek uchazečů, které byly zdokumentovány v protokolu ze dne 2. 10. 2012 o čtvrtém jednání hodnotící komise a zrušil také rozhodnutí objednatele ze dne 26. 10. 2012 o výběru nejvhodnější nabídky.
123. K výše uvedenému Úřad sděluje, že nabídkové řízení se vrátí zpět do fáze posouzení nabídek a objednatel opětovně posoudí nabídku navrhovatele z hlediska splnění zadávacích podmínek v souladu se závěry tohoto rozhodnutí a následně pak opětovně provede hodnocení jednotlivých nabídek dle § 79 zákona o veřejných zakázkách a výběr nejvhodnější nabídky dle § 81 zákona o veřejných zakázkách.
124. Nad rámec obsahu návrhu Úřad uvádí, že údaje neshodné s údaji uvedenými v tabulce pro zpracování nabídkové ceny v nabídce navrhovatele obsahuje rovněž čl. 4 odst. 3 písm. c) a čl. 6 odst. 5 závazného návrhu smlouvy. U těchto článků závazného návrhu smlouvy objednatel nepřistoupil k podání žádosti o vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách a tyto nejasnosti nejsou uvedeny v rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele jako důvod vyloučení navrhovatele z účasti v nabídkovém řízení. Objednatel tedy při novém posouzení nabídky navrhovatele bude ve vztahu k uvedeným nejasnostem rovněž postupovat v souladu se závěry tohoto rozhodnutí.
IX. Náklady řízení
125. Podle § 32 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících a § 119 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách je součástí rozhodnutí Úřadu také rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen ‚‚vyhláška‘‘), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30.000,- Kč.
126. Ustanovení § 32 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících uvádí, že Úřad i účastníci řízení nesou své náklady řízení. Pro náklady řízení se použijí dále ustanovení zákona o veřejných zakázkách.
127. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím byly zrušeny jednotlivé úkony zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2012000637.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Plzeňský kraj, Škroupova 18, 306 13 Plzeň
2. JUDr. Pavel Vyroubal, advokát, Palackého 168, 755 01 Vsetín
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
