Č. j.: ÚOHS-S730/2012/VZ-19204/2013/514/AŠu
7. 10. 2013
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 12. 2012 z moci úřední, jehož účastníkem je
· zadavatel – Karlovarská krajská nemocnice a.s., IČO 26365804, se sídlem Bezručova 19, 360 01 Karlovy Vary, v řízení před správním orgánem zastoupená na základě plné moci ze dne 21. 12. 2012 JUDr. Petrem Šustkem, Ph.D., advokátem ev. č. 13453, IČO 71447351, se sídlem Veleslavínova 3, 110 00 Praha 1,
ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem – Karlovarská krajská nemocnice a.s., IČO 26365804, se sídlem Bezručova 19, 360 01 Karlovy Vary – podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 1 citovaného zákona, když veřejné zakázky na
a) anesteziologické přístroje a monitory (rok 2006),
b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007),
c) dodávky zdravotnického materiálu (rok 2007),
nezadal v některém zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a byly uzavřeny smlouvy na realizaci veřejných zakázek,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Karlovarská krajská nemocnice a.s., IČO 26365804, se sídlem Bezručova 19, 360 01 Karlovy Vary – se dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že uzavřel s PURO-KLIMA, a. s., IČO 00149331, Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10, následující smlouvy
– kupní smlouva č. K060063 ze dne 10. 10. 2006 na „2 kusy anesteziologických monitorů SL2600 od firmy Spacelabs medical“ s celkovou kupní cenou 1 535 663 Kč bez DPH (1 612 446,50 Kč s DPH), (tato dodávka byla vyúčtována fakturou č. 12062054 znějící na shodnou částku s datem uskutečnění zdanitelného plnění dne 8. 12. 2006),
– kupní smlouva č. K060064 ze dne 10. 10. 2006 na „2 kusy anesteziologických přístrojů Sirius 3000 s ventilátory 900 od firmy BLASE“ s celkovou kupní cenou 1 697 925 Kč bez DPH (1 782 821,50 Kč s DPH), (tato dodávka byla vyúčtována fakturou č. 12062053 znějící na shodnou částku s datem uskutečnění zdanitelného plnění dne 8. 12. 2006),
– kupní smlouva ze dne 13. 12. 2006 na „1 kus anesteziologického přístroje Ultracare ADS 180 s anesteziologickým monitorem Ultracare SLP100 a 3 ks defibrilátorů Lifepak 20“ s celkovou kupní cenou 1 818 592 Kč bez DPH (1 909 522 Kč s DPH), (tato dodávka byla vyúčtována fakturou č. 12062125 znějící na částku 1 848 592 Kč bez DPH (1 941 022 Kč s DPH) s datem uskutečnění zdanitelného plnění dne 28. 12. 2006),
a nedodržel postup stanovený v § 21 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku a) anesteziologické přístroje a monitory v roce 2006, jejíž předmět je tvořen výše uvedenými smlouvami, nezadal v některém zadávacím řízení, neboť v rozporu s § 13 odst. 3 zákona rozdělil předmět plnění veřejné zakázky do samostatných smluv, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a byly uzavřeny smlouvy na realizaci veřejné zakázky.
II.
Zadavatel – Karlovarská krajská nemocnice a.s., IČO 26365804, se sídlem Bezručova 19, 360 01 Karlovy Vary – se při pořizování plnění na základě níže uvedených faktur vystavených společností Siemens s.r.o., IČO 43741681, se sídlem Siemensova 1, 155 00 Praha
– faktura č. 75165609 ze dne 27. 2. 2007, na „1 kus přístroje PATIENTENPOSIT“ s celkovou kupní cenou 101 850 Kč bez DPH (106 942,50 Kč s DPH),
– faktura č. 75187421 ze dne 29. 6. 2007, na „1 kus přístroje MEGALIX 125/40“ s celkovou kupní cenou 1 750 000 Kč bez DPH (1 837 500 Kč s DPH),
– faktura č. 75203266 ze dne 25. 9. 2007, na „1 kus přístroje MCM 4 - TABLE a 1 kus Host Module 2 BSR“ s celkovou kupní cenou 598 700 Kč bez DPH (628 635,00 Kč s DPH),
– faktura č. 75210889 ze dne 31. 10. 2007, na „1 kus přístroje OEM MONITOR A 14“ s celkovou kupní cenou 183 120 Kč bez DPH (192 276 Kč s DPH),
– faktura č. 75216175 ze dne 28. 11. 2007, na „1 kus přístroje BODY SPINE ARR“ s celkovou kupní cenou 349 200 Kč bez DPH (366 660 Kč s DPH),
dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007), jejíž předmět plnění je tvořen výše uvedenými fakturami, nezadal v některém zadávacím řízení, neboť v rozporu s § 13 odst. 3 citovaného zákona rozdělil předmět plnění veřejné zakázky do samostatných faktur, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a byly naplněny znaky uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky.
III.
Zadavatel – Karlovarská krajská nemocnice a.s., IČO 26365804, se sídlem Bezručova 19, 360 01 Karlovy Vary – se při pořizování plnění na základě níže uvedených faktur
– faktury vystavené na zadavatele v období od 16. 1. 2007 do 3. 1. 2008 Alcon Pharmaceuticals (Czech Republic), s. r. o., IČO 26427389, Na Pankráci 1724/129, 140 00 Praha 4, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 2 522 095,50 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 23. 7. 2007 do 27. 12. 2007 BIOMEDICA ČS, s. r. o., IČO 46342907, Na Šafránce 1651/9, 101 00 Praha 10, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 4 551 311 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 22. 1. 2007 do 12. 12. 2007 BIOMET CZ s. r. o., IČO 25724487, Kovářova 2586/1b, 155 00 Praha 5, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 6 009 580,50 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 23. 1. 2007 do 31. 12. 2007 BOHEMIA MEDICAL spol. s r. o., IČO 62580698, Hradešínská 1449/50, 101 00 Praha 10, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 4 077 780 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 12. 1. 2007 do 31. 12. 2007 BS PRAGUE MEDICAL CS, spol. s r. o., IČO 25112015, Na Šafránce 1813/41, 101 00 Praha 10, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 8 193 563 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 1. 2. 2007 do 31. 12. 2007 CARDION s. r. o., IČO 60719877, Rybnická 136, 634 00 Brno, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 5 199 300 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 17. 1. 2007 do 17. 12. 2007 COMESA, spol. s r. o., IČO 18630529, Počernická 272/96, 108 00 Praha 10, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 9 967 383,43 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 12. 7. 2007 do 5. 1. 2008 Česká obchodní společnost, s. r. o., IČO 47450568, Štrosova 239, 530 03 Pardubice, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 2 306 165,40 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 17. 1. 2007 do 2. 1. 2008 ERILENS s. r. o., IČO 45306371, Papírenská 114/5, 160 00 Praha 6, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 3 407 821,10 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 2. 1. 2007 do 19. 12. 2007 HARTMANN-RICO a. s., IČO 44947429, Masarykovo nám. 77, 664 71 Veverská Bítýška, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 3 035 809,02 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 24. 1. 2007 do 5. 11. 2007 Johnson & Johnson, s.r.o., IČO 41193075, Karla Engliše 3201/6, 150 00 Praha 5, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 2 226 565,22 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 16. 1. 2007 do 5. 1. 2008 Lohmann & Rauscher, s. r. o., IČO 18825869, Bučovická 256, 684 01 Slavkov u Brna, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 3 420 243,1 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 23. 1. 2007 do 5. 1. 2008 Mölnlycke Health Care, s. r. o., IČO 25671839, Hájkova 2747/22, 130 00 Praha 3, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 3 223 475,46 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 10. 1. 2007 do 28. 12. 2007 MSM, spol. s r. o., IČO 47546999, Lhota u Příbramě 13, 261 01 Příbram, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 2 573 421,50 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 10. 1. 2007 do 28. 12. 2007 PROMEDICA PRAHA GROUP, a. s., IČO 25099019, Juarezova 17, 160 00 Praha 6, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 3 429 416,95 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 28. 2. 2007 do 31. 12. 2007 PURO-KLIMA, a. s., IČO 00149331, Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 26 741 779,40 Kč s DPH,
– faktury vystavené na zadavatele v období od 10. 1. 2007 do 18. 2. 2007 ROCHE s. r. o., IČO 49617052, Dukelských hrdinů 567/52, 170 00 Praha 7, za dodávky zdravotnického materiálu v celkové částce 3 988 120,47 Kč s DPH,
dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku c) dodávky zdravotnického materiálu (rok 2007), jejíž předmět plnění je tvořen výše uvedenými fakturami, nezadal v některém zadávacím řízení, neboť v rozporu s § 13 odst. 3 zákona rozdělil předmět plnění veřejné zakázky do samostatných faktur, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a byly naplněny znaky uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky.
IV.
Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Karlovarská krajská nemocnice a.s., IČO 26365804, se sídlem Bezručova 19, 360 01 Karlovy Vary – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 300 000 Kč (tři sta tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 8. 2. 2010 podnět, jehož obsahem je mimo jiné upozornění na postup zadavatele – Karlovarská krajská nemocnice a.s., IČO 26365804, se sídlem Bezručova 19, 360 01 Karlovy Vary, v řízení před správním orgánem zastoupená na základě plné moci ze dne 21. 12. 2012 JUDr. Petrem Šustkem, Ph.D., advokátem ev. č. 13453, IČO 71447351, se sídlem Veleslavínova 3, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – při uzavírání smluv na dodávky zdravotnického zařízení a zdravotnického materiálu. V rámci řízení o podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele smlouvy a další související podklady.
2. Posouzením obsahu podání a na základě materiálů zaslaných zadavatelem získal Úřad pochybnosti o správnosti postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek na
a) anesteziologické přístroje a monitory (rok 2006),
b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007),
c) dodávky zdravotnického materiálu (rok 2007),
když zadavatel nepoužil pro zadání výše uvedených veřejných zakázek některou z forem zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona, a proto Úřad zahájil správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona z moci úřední.
I. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
3. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.
4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení dopisem č. j. ÚOHS-S730/2012/VZ-23483/2012/514/AŠu ze dne 13. 12. 2012, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S730/2012/VZ-23484/2012/514/AŠu z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
5. Dne 18. 12. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníku řízení, bylo podle § 113 odst. 1 zákona správní řízení zahájeno.
6. Usnesením č. j. ÚOHS-S730/2012/VZ-295/2013/514/AŠu ze dne 7. 1. 2013 Úřad na žádost účastníka řízení prodloužil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí do 18. 1. 2013, resp. 22. 1. 2013.
Vyjádření zadavatele ze dne 18. 1. 2013
7. Zadavatel uvádí, že od období 2006 až 2007 obměnil 5 krát vedení společnosti a odpovědné osoby již u něj nepracují, což výrazně komplikuje zaujetí stanoviska. Ve sledovaném období, jež následovalo po sloučení tří nemocnic (Cheb, Karlovy Vary a Sokolov) a vytvoření nynější společnosti zadavatele s centralizovaným systémem pořizování zboží, zadáváním veřejných zakázek a archivací dokumentů, bylo až do roku 2008 vedení jednotlivých nemocnic rozděleno, a to včetně pořizování zboží, zadávání veřejných zakázek a archivace veškeré související dokumentace, zatímco fakturace probíhala pouze na zadavatele.
8. Zadavatel poukazuje na svoji obtížnou situaci, v níž se ocitl vzhledem k personální obměně vedení společnosti, kdy v roce 2010 bývalé vedení zadavatele současně se zasláním dokumentace sdělilo, že se v šetřených případech neuskutečnily veřejné zakázky, aniž by tuto skutečnost odůvodnilo jinak, než odkazem na předchozí vedení. Zadavatel uvádí, že si je vědom skutečnosti, že dle § 121 odst. 3 zákona zaniká jeho odpovědnost za správní delikt, pokud Úřad nezahájí správní řízení ve lhůtě 5 let od ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán a tedy že Úřad při svém postupu ve vztahu k takto vymezeným lhůtám nepochybil, nicméně pokud se má nyní vyjádřit nejen ke svému postupu z let 2006 – 2007, ale také k informacím, které byly odeslány Úřadu v roce 2010 (tedy ke sdělení předchozího vedení, že nebylo postupováno podle zákona a byly uzavírány přímé smlouvy), aniž by měl možnost zjistit, proč byly odeslány právě tyto informace a za jakým účelem, jsou jeho možnosti v důsledku uplynutí výše uvedené doby a zejména k uplynutí doby 2,5 let ode dne, kdy si tyto informace Úřad vyžádal, značně omezené. S ohledem na výše uvedené se zadavatel domnívá, že tímto postupem bylo alespoň částečně zasaženo do jeho práva na spravedlivý proces.
9. V další části vyjádření zadavatel konstatuje, že se mu nepodařilo zjistit, jak byl odůvodněn postup u jednotlivého pořizování zboží v letech 2006 – 2007, a proto uvádí své nynější stanovisko. Poukazuje na nutnost posuzování věcné a časové souvislosti pořizování jednotlivých dodávek, služeb a stavebních prací a rovněž uvádí, že pro účely určení, zda se jedná o samostatné zakázky, je nutno naplnit požadovaný znak funkční, technologické, místní (geografické) a časové souvislosti.
10. Zadavatel se domnívá, že v rámci dodávky anesteziologických přístrojů nebyl naplněn požadovaný znak technologické souvislosti, a to proto, že výlučným účelem pořízení 2 ks anesteziologických monitorů SL2600 od firmy Spacelabs Medical nebylo spárování těchto monitorů s přístroji Sirius 3000 od společnosti Blease, ale zajištění možného samostatného využití této monitorovací techniky. Zadavatel rovněž poukazuje na odlišnost parametrů anesteziologického přístroje Sirius 3000 od společnosti Blease a anesteziologického přístroje Ultracare ADS 180 a současně na skutečnost, že zde není místní souvislost, neboť tyto přístroje byly dodány každý do jiné nemocnice (Cheb x Karlovy Vary). Zadavatel je tak přesvědčen, že s ohledem na výši plnění za takto pořízené jednotlivé odlišné zboží je jasné, že se jedná o zakázky malého rozsahu, které nebyl povinen zadávat formou zadávacího řízení dle zákona.
11. Zadavatel má taktéž za to, že přístroje, které byly pořízeny od Siemens s.r.o., a které Úřad obecně označuje jako zdravotnické přístroje, nejsou vzájemně souvisejícím plněním, které by vykazovalo stejnorodé znaky, když přístroj PATIENTENPOSIT je částí CT přístroje umožňující rotaci kamery kolem vyšetřovaného objektu (tzv. gantr – konstrukční uspořádání scintilačních kamer v rámci stojanu typicky u CT přístrojů); přístroj Megalix 125/40 je částí přístroje Siemens Polystar TOP s digitálním provozem, což je rentgenové zařízení, pracující s využitím digitální substrakce; MSM 4 – TABLE a Host Module 2 BSR jsou části přístroje Siemens Axiom Artis dFC, sloužící ke kardioangiografickým vyšetřením; OEM monitor A 14 je částí přístroje Siemens Sonoline G50, což je ultrazvukové zařízení. Zadavatel se domnívá, že tak v žádném případě nepochybil, když pořízení těchto přístrojů nepodřadil pod jednu veřejnou zakázku, jelikož se nejednalo o spolu související srovnatelná plnění. Dále dodává, že tyto přístroje byly pořizovány na základě aktuální potřeby v reakci na poruchy konkrétních částí přístrojů nebo jako následek opotřebení, přičemž tuto potřebu nemohl zadavatel v rámci účetního období předvídat.
12. V další části se zadavatel vyjadřuje k dodávkám zdravotnického materiálu a domnívá se, že na pořízení tohoto druhu materiálu dopadá výjimka dle § 13 odst. 8 zákona, a to vzhledem ke skutečnosti, že se jednalo o dodávky zboží, jehož jednotková cena byla v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky pořizoval podle své aktuální spotřeby. Zadavatel se taktéž domnívá, že právě s ohledem na různorodost dodávek, popsaných ve výše uvedené fakturaci, nelze paušálně v žádném případě hovořit o stejnorodém plnění, které by zadavatel měl posuzovat jako související veřejnou zakázku. Podle názoru zadavatele by takovýmto zadáním diskriminoval možné dodavatele (viz např. rozhodnutí č. j. ÚOHS-R161/2010/VZ-4114/2011/VZ/310-ASc).
13. Závěrem zadavatel shrnuje, že není prokázáno, že spáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a navrhuje, aby Úřad řízení zastavil.
II. ZÁVĚRY ÚŘADU
14. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření předložených účastníkem řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejných zakázek na
a) anesteziologické přístroje a monitory (rok 2006),
b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007),
c) dodávky zdravotnického materiálu (rok 2007),
dopustil spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
15. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.
16. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona stanoví, že veřejným zadavatelem je
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
17. Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.
18. Veřejné zakázky se podle § 7 odst. 3 zákona dělí podle výše jejich předpokládané hodnoty na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.
19. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se podle § 13 odst. 1 zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením.
20. Při určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky postupuje zadavatel podle ustanovení §§ 13 až 16 zákona.
21. Zadavatel je povinen v souladu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona dodržet zásadu zákazu dělení předmětu veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod zákonné finanční limity stanovené v § 12 zákona.
22. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 odpovídá nejméně finančnímu limitu uvedenému v odstavci 2, 3 nebo 4. Finanční limity v odstavcích 2, 3 a 4 jsou uvedeny bez daně z přidané hodnoty.
23. Podle § 12 odst. 2 zákona činí finanční limit v případě veřejných zakázek na dodávky
a) 4 290 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. a) nebo b); pro Českou republiku - Ministerstvo obrany tento finanční limit platí pouze pro zboží stanovené prováděcím právním předpisem,
b) 6 607 000 Kč pro
1. zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. c) nebo d),
2. Českou republiku - Ministerstvo obrany pro zboží, které není stanoveno prováděcím právním předpisem,
c) 13 215 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 6.
24. Podle § 12 odst. 5 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 2, 3 nebo 4.
25. Podle § 12 odst. 6 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
26. Podle § 13 odst. 8 zákona je zadavatel povinen při stanovení předpokládané hodnoty sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb; zadavatel je však povinen vždy dodržet zásady podle § 6.
27. Zákon v § 21 odst. 1 upravuje tyto druhy zadávacích řízení
a) otevřené řízení (§ 27),
b) užší řízení (§ 28),
c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),
d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),
e) soutěžní dialog (§ 35),
f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).
28. Zadavatel může podle § 21 odst. 2 zákona pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.
29. Podle § 21 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.
K dělení předmětu veřejné zakázky
30. Úřad nejprve k dělení předmětu veřejné zakázky obecně uvádí, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního rozhodnutí, je však vždy povinen dodržet pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky, pokud by v důsledku toho došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. Je tedy potřebné vymezit, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku.
31. Úřad v této souvislosti odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 37/2008-206 ze dne 23. 9. 2009, kde mj. Krajský soud s odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (sp. zn. 2 Afs 198/2006) konstatoval, že zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, funkčních, časových nebo technologických.
32. K problematice dělení předmětu veřejné zakázky se rovněž vyslovil Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 44/2010-69 ze dne 12. 1. 2011, kde mimo jiné uvádí: „Postup při určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, musí zohledňovat účel a smysl právní úpravy, nesmí atakovat zásady, na nichž je ZVZ vystavěn, a nesmí být nástrojem k obcházení ZVZ. … Při tomto určování je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“ Jak tedy z výše uvedeného plyne, o jedinou veřejnou zakázku se jedná tehdy, jestliže plnění, která v ní byla zahrnuta, jsou plněními, jež se svým charakterem vzájemně neodlišují, tedy plnění stejného nebo srovnatelného druhu.
33. Nelze pominout ani rozsudek ve věci sp. zn. 2 Afs 55/2010, kde Nejvyšší správní soud zobecnil, že pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona. Přehlédnout nelze rovněž stanovisko Soudního dvora Evropské unie ve věci sp. zn. C-16/98 (Komise proti Francii), kde v případě dělení předmětu veřejné zakázky akcentoval hledisko ekonomické a technické funkce výsledku zadavatelem poptávaných činností.
34. Při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí proto Úřad přihlížet zejména k věcným, časovým a místním souvislostem, a rovněž ke skutečnosti, zda předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. Úřad se tedy nejprve zabýval otázkou, zda šetřené veřejné zakázky výše uvedená kritéria splňují.
K veřejné zakázce a) anesteziologické přístroje a monitory (rok 2006)
35. Jak vyplynulo z předložených materiálů, zadavatel uzavřel v roce 2006 následující smlouvy na nákupy anesteziologických přístrojů a monitorů s PURO-KLIMA, a. s., IČO 00149331, Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10 (dále jen „PURO-KLIMA, a.s.“):
– kupní smlouva č. K060063 ze dne 10. 10. 2006 na „2 kusy anesteziologických monitorů SL2600 od firmy Spacelabs medical“ s celkovou kupní cenou 1 535 663 Kč bez DPH (1 612 446,50 Kč s DPH), dodávka byla vyúčtována fakturou č. 12062054 znějící na shodnou částku s datem uskutečnění zdanitelného plnění dne 8. 12. 2006,
– kupní smlouva č. K060064 ze dne 10. 10. 2006 na „2 kusy anesteziologických přístrojů Sirius 3000 s ventilátory 900 od firmy BLASE“ s celkovou kupní cenou 1 697 925 Kč bez DPH (1 782 821,50 Kč s DPH), dodávka byla vyúčtována fakturou č. 12062053 znějící na shodnou částku s datem uskutečnění zdanitelného plnění dne 8. 12. 2006,
– kupní smlouva ze dne 13. 12. 2006 na „1 kus anesteziologického přístroje Ultracare ADS 180 s anesteziologickým monitorem Ultracare SLP100 a 3 ks defibrilátorů Lifepak 20“ s celkovou kupní cenou 1 818 592 Kč bez DPH (1 909 522 Kč s DPH), dodávka byla vyúčtována fakturou č. 12062125 znějící na částku 1 848 592 Kč bez DPH (1 941 022 Kč s DPH) s datem uskutečnění zdanitelného plnění dne 28. 12. 2006,
dále jen „smlouvy na nákup anesteziologických přístrojů a monitorů“ nebo „veřejná zakázka a) anesteziologické přístroje a monitory (rok 2006)“.
Celkové finanční prostředky vynaložené zadavatelem na veřejnou zakázku na nákup anesteziologických přístrojů a monitorů (rok 2006), realizovaných na základě výše uvedených smluv na nákup anesteziologických přístrojů a monitorů činí 5 082 180 Kč bez DPH (5 336 290 Kč s DPH).
36. Z úplného výpisu z obchodního rejstříku taktéž vyplývá, že k 3. 1. 2006 byla z obchodního rejstříku vymazána Nemocnice Karlovy Vary spol. s r. o., IČO 26365804 a k tomuto datu, tj. k 3. 1. 2006 došlo k zápisu zadavatele – Karlovarská krajská nemocnice a.s., IČO 26365804 – do obchodního rejstříku. Z výpisu z obchodního rejstříku Úřad dále zjistil, že jediným akcionářem zadavatele je Karlovarský kraj, IČO 70891168, se sídlem Závodní 353/88, 360 01 Karlovy Vary, a není tedy pochyb, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 zákona.
37. V šetřeném případě je zadavatel osoba, na kterou, jak Úřad zjistil z úplného výpisu z obchodního rejstříku, přešlo ke dni 1. 7. 2006 v důsledku fúze sloučením jmění Nemocnice Sokolov, spol. s r. o., IČO 26365812, Slovenská 545, 356 01 Sokolov, zapsané v obchodním rejstříku vedeném Krajským soudem v Plzni, oddíl C, vložka 15725, včetně práv a povinností z pracovněprávních vztahů, a jmění společnosti Nemocnice Cheb, spol. s r. o. IČO 26365782, K nemocnici 17, 350 02 Cheb, zapsané v obchodním rejstříku vedeném Krajským soudem v Plzni, oddíl C, vložka 15724, včetně práv a povinností z pracovněprávních vztahů.
38. Tvrzení zadavatele, že vedení jednotlivých nemocnic bylo až do roku 2008 rozděleno, a to včetně pořizování zboží, zadávání veřejných zakázek a archivace veškeré související dokumentace, zatímco fakturace probíhala pouze na firmu zadavatele, pak vzhledem k výše uvedenému nelze zohlednit, neboť jediným subjektem odpovědným za dodržování zákonných povinností byla v šetřeném období Karlovarská krajská nemocnice a.s., IČO 26365804, která je rovněž jako kupující uvedena ve všech výše označených smlouvách (viz bod 35 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále Úřad uvádí, že při posuzování postupu zadavatele při zadávacím řízení nemůže zohledňovat vnitřní organizační strukturu zadavatele, resp. interně nastavené procesy plánování, rozhodování apod.
39. Z výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném období (10 – 12 / 2006) byl zadavatel osobou, v jejíž kompetenci byl nákup a plánování obnovy přístrojů a zařízení pro všechny dříve samostatné subjekty, jež pod něj přešly fúzí ke dni 1. 7. 2006. Z tohoto pohledu pak nemůže obstát argument zadavatele, podle nějž přístroje uvedené v prvních dvou kupních smlouvách označených v bodu 35 odůvodnění tohoto rozhodnutí byly dodány do „Nemocnice Cheb“, zatímco na základě odlišné potřeby byl přístroj pořízený na základě třetí smlouvy označené v bodu 35 odůvodnění tohoto rozhodnutí dodán do „Nemocnice Karlovy Vary“, a tudíž je nespojuje místní souvislost, neboť jedinou osobou oprávněnou k nákupu zařízení byl právě pouze zadavatel, který také příslušné smlouvy uzavíral a jehož sídlo je na adrese Karlovy Vary, Bezručova 19. Úřad tedy zastává názor, že předmětem smluv byla dodávka zdravotnických přístrojů a zařízení do jednotlivých objektů a oddělení nemocnic v Karlových Varech a Chebu, které již v té době byly součástí zadavatele, a je zde tedy místní souvislost plnění z tohoto důvodu dána.
40. Smlouvy na nákup anesteziologických přístrojů a monitorů byly uzavřeny ve všech třech případech mezi zadavatelem a shodným dodavatelem (PURO-KLIMA, a. s.), a to v období od 10. 10. 2006 do 13. 12. 2006, tedy zhruba v rozmezí dvou měsíců, a dodání zboží proběhlo dne 8. 12. 2006, resp. 28. 12. 2006, tedy v rozmezí 14 dnů. Vzhledem k tomu má Úřad za prokázanou časovou souvislost předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, resp. jejích jednotlivých částí.
41. Předmětem smluv na nákup anesteziologických přístrojů a monitorů byl nákup 2 kusů anesteziologických monitorů SL2600 od firmy Spacelabs medical, 2 kusů anesteziologických přístrojů Sirius 3000 s ventilátory 900 od firmy BLASE, 1 kusu anesteziologického přístroje Ultracare ADS 180 s anesteziologickým monitorem Ultracare SLP100 a 3 ks defibrilátorů Lifepak 20. Úřad zjistil, že všechny tyto přístroje spadají do kategorií anesteziologické přístroje, resp. anesteziologické a resuscitační přístroje, které jsou ve společném slovníku pro veřejné zakázky označeny kódem CPV 331720006, resp. 331721007. Všechny tyto přístroje používají obdobnou technologii a jsou určeny k zajištění anesteziologických služeb pro pacienta při operačním výkonu. Podle názoru Úřadu není pochyb, že vykazují společné věcné, funkční a technologické znaky. Tuto souvislost připouští i zadavatel ve svém vyjádření, když uvádí: „Účelem pořízení 2 ks anesteziologických monitorů SL2600 od firmy Spacelabs Medical … mělo být nikoli výlučně spárování těchto monitorů s přístroji Sirius 300 od společnosti Blase, ale zajištění možného samostatného využití této monitorovací techniky pro její spojení s dalšími anesteziologickými přístroji při nutnosti zajištění anesteziologických služeb.“ Zadavatelem uváděnou možnost samostatného využití monitorovací techniky s dalšími anesteziologickými přístroji, Úřad považuje za hypotetickou a ničím nepodloženou.
42. Rovněž stávající praxe zadavatele při zadávání veřejných zakázek potvrzuje, že si je sám místní, věcné a funkční souvislosti obdobného plnění vědom, což je patrné např. z jeho postupu při zadávání veřejné zakázky „Modernizace vybavení a zařízení Karlovarské krajské nemocnice a.s. – Dodávka zdravotnických přístrojů – I. etapa“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému veřejných zakázek dne 22. 3. 2012 pod ev. č. 7202021007651. Z oznámení o této veřejné zakázce Úřad zjistil, že v části č. 6 této zakázky „Anesteziologická zařízení“ zadavatel definuje předmět plnění následovně: „Předmětem plnění části 6 veřejné zakázky je dodávka 2 ks anesteziologických přístrojů (s monitorem), 2 ks anesteziologických přístrojů (kompletní) a 2 ks ventilátorů pro nemocnici v Karlových Varech, dodávka 3 ks anesteziologických přístrojů, 3 ks anesteziologických monitorů, 2 ks ventilátorů pro nemocnici NEMOS Sokolov a 1 ks transportního ventilátoru pro nemocnici v Chebu….“, přičemž hlavní předmět je ve společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) označen kódem: 331720006, resp. 331721007.
43. Podle Úřadu je evidentní, že zadavatel v rámci jednotlivých veřejných zakázek pořizoval zařízení či přístroje obdobného charakteru a funkce, přičemž smlouvy na veřejné zakázky byly uzavírány buď v jeden den, nebo v rozmezí krátkého časového úseku, vždy s jedním dodavatelem a tvoří tak z hlediska věcného, časového a místního jeden celek, který využívá ke svému fungování obdobnou technologii.
44. Na základě výše uvedených skutečností, dospěl Úřad k závěru, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky na dodávku anesteziologických přístrojů a monitorů v roce 2006, čímž došlo ke snížení ceny za plnění veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 5 zákona.
45. Dále Úřad uvádí, že hodlá-li zadavatel pořídit jakékoliv plnění, je povinen ještě před započetím samotného nákupu určit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky je tedy zadavatel povinen stanovit vždy, když hodlá vynakládat finanční prostředky.
46. Podle § 12 odst. 5 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.
47. Celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky uvedené pod písm. a) anesteziologické přístroje a monitory (rok 2006) činila 5 082 180 Kč bez DPH (5 336 290 Kč s DPH) a přesáhla limit stanovený v § 12 odst. 5 zákona a nepřesáhla limit podle § 12 odst. 2 písm. b) zákona. Jednalo se tudíž o podlimitní veřejnou zakázku na dodávky, jejíž zadávání musí probíhat podle některého z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona.
48. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel rozdělil plnění veřejné zakázky na dodávku anesteziologických přístrojů a monitorů v roce 2006 do jednotlivých smluv, čímž nedodržel postup stanovený v ustanovení § 13 odst. 3 zákona, v důsledku čehož neprovedl zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku ve smyslu § 21 zákona a jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že by v rámci transparentně uskutečněného zadávacího řízení neobdržel i jiné, mnohem výhodnější nabídky na požadovanou dodávku.
49. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti je zřejmé, že zadavatel porušil zákaz dělení veřejné zakázky stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky a) anesteziologické přístroje a monitory (rok 2006) tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 citovaného zákona, v důsledku čehož nezadal předmětnou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K veřejné zakázce b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007)
50. Zadavatel v roce 2007 pořídil plnění od společnosti Siemens s.r.o., IČO 43741681, se sídlem Siemensova 1, 155 00 Praha, které bylo vyúčtováno na základě níže uvedených faktur:
– faktura č. 75165609 ze dne 27. 2. 2007, na „1 kus přístroje PATIENTENPOSIT“ s celkovou kupní cenou 101 850 Kč bez DPH (106 942,50 Kč s DPH),
– faktura č. 75187421 ze dne 29. 6. 2007, na „1 kus přístroje MEGALIX 125/40“ s celkovou kupní cenou 1 750 000 Kč bez DPH (1 837 500 Kč s DPH),
– faktura č. 75203266 ze dne 25. 9. 2007, na „1 kus přístroje MCM 4 - TABLE a 1 kus Host Module 2 BSR“ s celkovou kupní cenou 598 700 Kč bez DPH (628 635,00 Kč s DPH),
– faktura č. 75210889 ze dne 31. 10. 2007, na „1 kus přístroje OEM MONITOR A 14“ s celkovou kupní cenou 183 120 Kč bez DPH (192 276 Kč s DPH),
– faktura č. 75216175 ze dne 28. 11. 2007, na „1 kus přístroje BODY SPINE ARR“ s celkovou kupní cenou 349 200 Kč bez DPH (366 660 Kč s DPH),
dále jen „veřejná zakázka b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007)“.
Celkové finanční prostředky vynaložené zadavatelem na veřejnou zakázku b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007) činí 2 891 870 Kč bez DPH (3 132 013,50 Kč s DPH).
51. Z hlediska místní souvislosti Úřad odkazuje na body 36 až 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí a má za to, že zadavatel byl v šetřeném období jediným subjektem odpovědným za plnění všech zákonných povinností při nákupu zdravotnických přístrojů a zařízení pro „nemocnice Cheb, Sokolov a Karlovy Vary“. Dodávky zdravotnických přístrojů a zařízení uváděných výše v bodu 50 odůvodnění tohoto rozhodnutí byly fakturovány výhradně zadavateli a směřovaly do jednotlivých objektů a oddělení nemocnic v Karlových Varech a Sokolově, které již v té době podle údajů uvedených v obchodním rejstříku byly nedílnou součástí zadavatele, přičemž Úřad nemůže při svém rozhodování přihlížet ke vnitřní struktuře zadavatele, resp. k nastaveným procesům řízení.
52. Úřad konstatuje, že výše vymezené dodávky zdravotnických přístrojů a zařízení byly realizovány od 22. 2. 2007 do 28. 11. 2007, tj. v průběhu jednoho účetního období, resp. kalendářního roku, tedy období, k němuž je zadavatel v souladu s § 13 odst. 8 zákona povinen vztáhnout určení předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek a navíc ve všech případech totožným dodavatelem, společností Siemens s.r.o.
53. Jak Úřad zjistil z oficiálních webových stránek, ani zadavatel není výjimkou, a stejně, jako další obdobná zdravotnická zařízení, má i on zřízeno radiodiagnostické oddělení, kde jsou prováděna diagnostická vyšetření nejen počítačovým tomografem (CT), ale také za použití přístrojů pracujících na principu magnetické rezonance a ultrazvuku. Toto pracoviště vykonává i zákroky z oblasti intervenční radiologie. Při zatřídění jednotlivých přístrojů, resp. jejich částí, jež byly předmětem plnění jednotlivých výše uvedených smluv, do „skupin“ zařízení používaných na pracovištích radiodiagnostiky a intervenční radiologie (rentgen, CT, ultrazvuk, magnetická rezonance …), Úřad vycházel z odborných informací podaných zadavatelem v jeho vyjádření (viz níže).
54. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele, přístroj s označením „PATIENTENPOSIT“ je součást CT přístroje a jedná o tzv. gantr - konstrukční uspořádání scintilačních kamer v rámci stojanu typicky u CT přístrojů v prstencovém uspořádání, umožňující pomocí elektromotorku rotaci kamery kolem vyšetřovaného objektu. V případě přístroje označeného „Megalix 125/40“ se jedná o část rentgenového zařízení, konkrétně o část přístroje Siemens Polystar TOP s digitálním provozem, což je rentgenové zařízení, pracující s využitím digitální substrakce. Na tomto přístroji probíhají vyšetření cév především dolních končetin pro diagnostické, event. později terapeutické účely, dále pak cév krku, mozku a v menší míře břicha. Část Megalix 125/40 obsahuje samotné rentgenové zařízení. K přístrojům „MSM 4 - TABLE a Host Module 2 BSR“ zadavatel uvedl, že se jedná o části přístroje Siemens Axiom Artis dFC, což je přístroj sloužící ke kardioangiografickým vyšetřením. Tyto části přístroje slouží k zajištění polohy pacienta. Podle zadavatele je přístroj „OEM monitor A 14“ část přístroje Siemens Sonoline G50, což je ultrazvukové zařízení. Tato část přístroje, tedy monitor, slouží k zobrazování probíhajícího vyšetření. Zadavatel dále uvedl, že přístroj „BODY SPINE ARR“ je pomůcka pro vyšetření páteře na přístroj Siemens Magnetom, což je přístroj pro tzv. magnetickou rezonanci.
55. Z výše uvedeného lze podle Úřadu dovodit, že plnění veřejné zakázky b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007) na základě výše uvedených faktur vykazují věcnou, resp. funkční souvislost, neboť ve všech případech se jedná o diagnostické přístroje používané na specializovaných nemocničních pracovištích tzv. „zobrazovacích metod“ (resp. radiodiagnostiky a intervenční radiologie). Tato pracoviště standardně poskytují jak „tradiční“ rentgenová vyšetření, tak i jiné vyšetřovací modality, jako zejména ultrazvuk (SONO), výpočetní tomografii (CT), magnetickou rezonanci.
56. Ve světle výše uvedeného pak Úřad nemůže přisvědčit argumentaci zadavatele, kdy zdůrazňuje funkční odlišnost jednotlivých přístrojů (resp. jejich částí), jež podle něj nevykazují žádné stejnorodé znaky, neboť všechny tyto přístroje jsou svojí funkcí určeny právě pro výkon radiodiagnostiky a intervenční radiologie a bývají tak podle svého funkčního určení soustředěny na pracoviště zobrazovacích metod.
57. Úřad dodává, že ve vztahu k posuzování funkční souvislosti nelze aplikovat mechanický výklad, ale je třeba posuzovat daný případ i ve vztahu k charakteru činnosti zadavatele a pořizovaného plnění. V daném případě plnění pořizoval zadavatel, jehož předmětem činnosti je podle obchodního rejstříku mj. poskytování ambulantní a lůžkové zdravotní péče v oblasti preventivní, diagnostické, léčebné, rehabilitační, lékárenské a pohotovostní, včetně prodeje krve a krevních derivátů mezi jednotlivými zdravotnickými zařízeními, a to v souladu se zákonem č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, v platném znění a souvisejících předpisů.
58. K argumentaci zadavatele, že tato plnění byla pořizována na základě aktuální potřeby v reakci na poruchy či opotřebení příslušných částí přístrojů, Úřad konstatuje, že zadavatel v průběhu správního řízení nedoložil žádné relevantní podklady, na základě kterých by Úřad mohl při svém přezkumu dovodit, že bylo nezbytné pořizovat uvedené přístroje zvlášť mimo režim zákona. Naopak v kontextu výše uvedeného je třeba zdůraznit, že přístroje byly pořizovány od jediného dodavatele (Siemens, s.r.o.), z čehož lze naopak podle Úřadu usuzovat na to, že předmětné plnění je natolik homogenní, že ho mohl a fakticky dodal jeden dodavatel. K této skutečnosti se zadavatel nikterak v průběhu správního řízení nevyjádřil.
59. Pokud by Úřad připustil, že by zadavatel, který je zdravotnickým zařízením pořizoval odděleně plnění, resp. přístroje, které se sice rámcově liší, ale jejich elementárním účelem je vyšetřování pacientů a zároveň je toto plnění dodáváno jedním dodavatelem, mohlo by dojít k absurdní situaci, kdy zdravotnická zařízení budou pořizovat všechny přístroje samostatně pouze na základě jejich specifického účelu, ačkoliv jim nic nebrání toto plnění zadávat dohromady, o čemž kromě výše uvedeného svědčí i ten fakt, že byly všechny přístroje dodány jedním dodavatelem.
60. V této souvislosti je nutné rovněž zdůraznit, že zákon v § 98 umožňuje zadavatelům zadávat veřejné zakázky na části, připouští-li to povaha jejího předmětu. K rozdělení zakázky tak zadavatelé mohou přistoupit např. z důvodu úspory finančních prostředků, když zadavatel s celorepublikovou působností rozčlení zakázku podle jednotlivých lokalit, což může vést ke snížení nákladů ve srovnání se situací, kdy by celou zakázku plnil pro celou republiku jediný dodavatel. V případě finančně náročných zakázek pak může být důvodem rozdělení veřejné zakázky na části snaha umožnit přístup menších dodavatelů. K diferencování zakázky na jednotlivé části může zadavatel přistoupit rovněž v situaci, kdy je plnění tvořeno několika nesourodými oblastmi. Aplikace postupu podle § 98 však nezbavuje zadavatele povinnosti postupovat v režimu zákona. V tomto kontextu Úřad dodává, že i kdyby zadavatel v šetřeném případě postupoval podle § 98 a rozdělil na části veřejnou zakázku b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007) pro pracoviště zobrazovacích metod např. podle jednotlivých technologií, na jejichž principu jednotlivé přístroje pracují (např. rentgen, magnetická rezonance, ultrazvuk), nezprostil by se vzhledem k celkové výši předpokládané hodnoty této veřejné zakázky (viz bod 66 odůvodnění tohoto rozhodnutí) povinnosti postupovat v zadávacím řízení na každou jednotlivou část v režimu zákona.
61. Úřad s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že zadavatel v rámci jednotlivých veřejných zakázek pořizoval zdravotnické přístroje a zařízení obdobného charakteru a funkce, přičemž k plnění veřejné zakázky došlo v rámci jednoho kalendářního roku (resp. jednoho účetního období), vždy s jedním dodavatelem a tvoří tak z hlediska věcného, funkčního, časového a místního jeden celek.
62. Na základě výše uvedených skutečností, dospěl Úřad k závěru, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky b) na dodávku zdravotnických přístrojů a zařízení v roce 2007, čímž došlo ke snížení ceny za plnění veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 5 zákona.
63. Dále Úřad uvádí, že hodlá-li zadavatel pořídit jakékoliv plnění, je povinen ještě před započetím samotného nákupu určit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky je tedy zadavatel povinen stanovit vždy, když hodlá vynakládat finanční prostředky.
64. Podle § 12 odst. 5 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.
65. Celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky uvedené pod písm. b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007) činila 2 891 870 Kč bez DPH (3 132 013,50 Kč s DPH) a přesáhla limit stanovený v § 12 odst. 5 zákona a zároveň nepřesáhla limit podle § 12 odst. 2 písm. b) zákona. Jednalo se tudíž o podlimitní veřejnou zakázku na dodávky, jejíž zadávání musí probíhat podle některého z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona.
66. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel rozdělil plnění veřejné zakázky b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007) do jednotlivých dodávek, čímž porušil ustanovení § 13 odst. 3 zákona, v důsledku čehož neprovedl zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku ve smyslu § 21 zákona a jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že by v rámci transparentně uskutečněného zadávacího řízení neobdržel i jiné, mnohem výhodnější nabídky na požadovanou dodávku.
67. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že zadavatel porušil zákaz dělení veřejné zakázky stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007) tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 citovaného zákona, v důsledku čehož nezadal předmětnou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K veřejné zakázce c) dodávky zdravotnického materiálu (rok 2007)
68. Jak vyplynulo z předložených materiálů, zadavatel zrealizoval v roce 2007 dodávky zdravotnického materiálu s níže uvedenými společnostmi, přičemž žádná z nich nebyla zadána v některém zadávacím řízení podle § 21 zákona:
· Alcon Pharmaceuticals (Czech Republic), s. r. o., IČO 26427389, Na Pankráci 1724/129, 140 00 Praha 4, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 2 522 095,50 Kč s DPH,
· BIOMEDICA ČS, s. r. o., IČO 46342907, Na Šafránce 1651/9, 101 00 Praha 10, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 4 551 311 Kč s DPH,
· BIOMET CZ s. r. o., IČO 25724487, Kovářova 2586/1b, 155 00 Praha 5, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 6 009 580,50 Kč s DPH,
· BOHEMIA MEDICAL spol. s r. o., IČO 62580698, Hradešínská 1449/50, 101 00 Praha 10, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 4 077 780 Kč s DPH,
· BS PRAGUE MEDICAL CS, spol. s r. o., IČO 25112015, Na Šafránce 1813/41, 101 00 Praha 10, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 8 193 563 Kč s DPH,
· CARDION s. r. o., IČO 60719877, Rybnická 136, 634 00 Brno, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 5 199 300 Kč s DPH,
· COMESA, spol. s r. o., IČO 18630529, Počernická 272/96, 108 00 Praha 10, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 9 967 383,43 Kč s DPH,
· Česká obchodní společnost, s. r. o., IČO 47450568, Štrosova 239, 530 03 Pardubice, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 2 306 165,40 Kč s DPH,
· ERILENS s. r. o., IČO 45306371, Papírenská 114/5, 160 00 Praha 6, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 3 407 821,10 Kč s DPH,
· HARTMANN-RICO a. s., IČO 44947429, Masarykovo nám. 77, 664 71 Veverská Bítýška, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 3 035 809,02 Kč s DPH,
· Johnson & Johnson, s.r.o., IČO 41193075, Karla Engliše 3201/6, 150 00 Praha 5, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 2 226 565,22 Kč s DPH,
· Lohmann & Rauscher, s. r. o., IČO 18825869, Bučovická 256, 684 01 Slavkov u Brna v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 3 420 243,10 Kč s DPH,
· Mölnlycke Health Care, s. r. o., IČO 25671839, Hájkova 2747/22, 130 00 Praha 3, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 3 223 475,46 Kč s DPH,
· MSM, spol. s r. o., IČO 47546999, Lhota u Příbramě 13, 261 01 Příbram, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 2 573 421,50 Kč s DPH,
· PROMEDICA PRAHA GROUP, a. s., IČO 25099019, Juarezova 17, 160 00 Praha 6 v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 3 429 416,95 Kč s DPH,
· PURO-KLIMA, a. s., IČO 00149331, Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10, v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 26 741 779,40 Kč s DPH,
· ROCHE s. r. o., IČO 49617052, Dukelských hrdinů 567/52, 170 00 Praha 7 v celkovém objemu zjištěném dle faktur za dodávky zdravotnického materiálu v částce 3 988 120,47 Kč s DPH.
dále jen „veřejná zakázka c) dodávky zdravotnického materiálu (rok 2007)“.
Celkové finanční prostředky vynaložené zadavatelem na veřejnou zakázku c) dodávky zdravotnického materiálu v roce 2007 činí 90 130 139,54 Kč bez DPH (94 873 831,09 Kč s DPH).
69. Stejně jako v případě veřejných zakázek a) anesteziologické přístroje a monitory (rok 2006) a b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007), Úřad spatřuje místní souvislost předmětných dodávek zdravotnického materiálu ve skutečnosti, že zadavatel byl v šetřeném období jediným subjektem odpovědným za plnění všech zákonných povinností při nákupu zdravotnického materiálu pro „nemocnice Cheb, Sokolov a Karlovy Vary“, přičemž dodávky byly fakturovány výhradně zadavateli a směřovaly do objektů a oddělení, jež byly jeho součástí.
70. Šetřené dodávky zdravotnického materiálu byly uskutečněny v období od 1. 1. 2007 do 31. 12. 2007, tj. v průběhu jednoho účetního období, resp. kalendářního roku, tedy období, k němuž je zadavatel v souladu s § 13 odst. 8 zákona povinen vztáhnout určení předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek.
71. Z hlediska věcné souvislosti byly předmětem plnění dodávky zdravotnického materiálu určeného k zajištění provozu zařízení zadavatele, jako poskytovatele zdravotní péče v Karlovarském kraji. Jednalo se o opakované dodávky zdravotnického materiálu od různých dodavatelů (viz bod 68 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jako např. speciální zdravotnický materiál (např. injekční stříkačky, silon, transfúzní soupravy, latexové rukavice dodávané PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s.), laboratorní materiál (např. spotřební materiál pro biochemický analyzátor UniCel DXC 600 a pro imunologický analyzátor UniCel DXi od Česká obchodní společnost, s.r.o.), implantáty (např. nitrooční implantáty od ERILENS s.r.o., kardiostimulátory včetně elektrod od CARDION, s.r.o.), obvazový materiál (např. samolepící obvaz na rány, elastické obinadlo, sádrové obinadlo, elastický tubulární obvaz dodávané Lohmann & Rauscher, s. r. o., různorodé sady sterilního zdravotnického materiálu kompletované pro jednotlivé typy lékařských zákroků např. od HARTMANN – RICO a.s. MediSet pro anestezii, Foliodrape kyčelní set, Foliodrape kolenní set, Foliodrape končetinový set MONO), katetry (dodávané např. MSM spol. s r.o.).
72. Ve vztahu k posuzování funkční, resp. technologické souvislosti je třeba rovněž přihlédnout k charakteru jednotlivých dodávek, tedy k tomu, že ačkoliv se jednotlivě může jednat o rámcově „rozdílná“ plnění, v širším kontextu se jedná o zdravotnický materiál sloužící k zajištění elementárního účelu poskytované péče, tedy k zajištění primárního provozu zdravotnického zařízení. Předmětem činnosti zadavatele je totiž, jak je uvedeno výše, mimo jiné poskytování ambulantní a lůžkové zdravotní péče v oblasti preventivní, diagnostické, léčebné, rehabilitační, lékárenské a pohotovostní.
73. Úřad se neztotožňuje s tím, že zadavatel nebyl povinen tyto dodávky zadávat v režimu zákona a mohl využít výjimky podle § 13 odst. 8 zákona dopadající na dodávky, jejichž cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel je pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb. K tomu Úřad uvádí, že tato zákonná výjimka je projevem zásady úsporného vynakládání finančních prostředků, neboť se předpokládá, že u dodávek, které splňují zákonné předpoklady (jednotková cena je proměnlivá, zadavatel tyto dodávky pořizuje opakovaně a ke krytí své aktuální potřeby), bude zadavatel v souladu se zásadami vymezenými v § 6 zákona vybírat z aktuálních cenových nabídek jednotlivých dodavatelů a v důsledku toho bude dosahovat výhodnějších podmínek plnění. Nejedná se tedy o dodávky, u kterých by zadavatel zpravidla mohl dosahovat množstevních slev, ale o dodávky nahodilé, nepravidelné a nepravidelně pořizované, kde povaha plnění objektivně neumožňuje takové dodávky sčítat. Hlavním rozlišovacím znakem pro aplikaci této zákonné výjimky je dle názoru Úřadu zejména objektivně existující předpoklad nepředvídatelnosti takových dodávek.
74. Dodávky zdravotnického materiálu však podle názoru Úřadu neslouží ke krytí nahodile vznikající potřeby, kterou by nebylo možno dopředu predikovat, ale naopak k zajištění samotné provozní základny zadavatele, bez níž by nebyl schopen fungovat a nutnost jejího pořízení lze tedy objektivně předpokládat. Zároveň, jak vyplývá z dostupných dokladů (tedy faktur, jimiž byly vyúčtovány jednotlivé dodávky zboží), je evidentní, že se jednalo o dodávky opakující se, jež probíhaly kontinuálně v průběhu celého zkoumaného období.
75. Zadavatel pak jako poskytovatel zdravotní péče s dlouhodobou zkušeností je podle Úřadu nepochybně schopen ze skutečné ceny uhrazené za dodávky spotřebního zdravotnického materiálu během předcházejících 12 měsíců (případně s využitím průměrných hodnot získaných z údajů předchozích let, které poskytují přesnou představu o dlouhodobém vývoji) relativně přesně předvídat množství, které bude potřebovat k uspokojení svých provozních požadavků a zároveň je schopen relativně přesně stanovit maximální potřebné množství, vycházeje při tom z velikosti spádové oblasti a současně kapacity svého pracoviště, tedy ze svých prostorových, personálních a technických možností (např. počet lůžek, počet lékařů apod.). Tomu nasvědčuje rovněž běžná praxe řízení obdobných zdravotnických zařízení, neboť obvykle bývá jako nástroj finančního řízení sestavován roční finanční plán, v jehož rámci jsou stanoveny finanční limity nákupu zdravotnického materiálu pro jednotlivá oddělení, a to jako nepřekročitelné ukazatele, za jejichž dodržování odpovídají vedoucí oddělení.
76. Nelze tak přisvědčit argumentu zadavatele, že v žádném případě nebyl schopen odhadnout svou spotřebu, jelikož je závislý na předem neurčitém počtu pacientů, přičemž případ každého z nich je specifický a neopakovatelný, neboť zadavatel je poskytovatelem zdravotní péče v Karlovarském kraji a počet potenciálních pacientů je do značné míry determinován velikostí jeho spádového území, a přesto, že do určité míry kolísá tak, jak uvádí zadavatel, je možno objektivně předvídat, že potřeba pořízení spotřebního zdravotnického materiálu v průběhu roku opakovaně vyvstane a s ohledem na předcházející zkušenosti zadavatele je rovněž možné stanovit relativně přesně její velikost.
77. Ve prospěch výše uvedeného svědčí i skutečnost, že dodávky zdravotnického materiálu jsou jinými zařízeními poskytujícími zdravotnickou péči zcela běžně zadávány v režimu zákona, přičemž zadavatelé využívají např. možnosti zadat je za použití institutu rámcové smlouvy upravené v § 11 a § 89 a násl. zákona. Tento institut umožňuje zadavateli uzavřít na základě některého ze zadávacích řízení písemnou smlouvu na dobu určitou s jedním či více uchazeči a upravit tak podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek (např. stanovit nejvyšší nepřekročitelnou cenu tak, aby byl zadavatel chráněn před přílišnými cenovými výkyvy) právě na pořízení opakujících se dodávek, služeb či stavebních prací s obdobným předmětem plnění. Ustanovení zákona vztahující se na zadávání veřejných zakázek platí obdobně i pro zadávání rámcových smluv.
78. Argumentu zadavatele, podle nějž Úřadem šetřená fakturace neobsahuje stejnorodé plnění, které by měl zadavatel posuzovat jako související veřejnou dodávku a naopak zadáním v rámci jedné veřejné zakázky by neúměrně zúžil okruh potenciálních uchazečů, nelze dle názoru Úřadu přisvědčit, neboť zadavateli nic nebránilo využít ustanovení § 98 a následujících zákona a diferencovat předmětnou veřejnou zakázku na dodávku zdravotnického materiálu pro rok 2007 na jednotlivé části podle jejich konkrétního určení (tedy např. s využitím členění nákupu spotřebního materiálu podle účetní osnovy na speciální zdravotnický materiál, RTG materiál, laboratorní materiál, implantáty, obvazový materiál, katetry, medicinální plyny) a případně z ní vyčlenit veřejnou zakázku na dodávku ostatního spotřebního materiálu (jako např. dezinfekčních prostředků, toaletních potřeb apod.). I v tomto případě by se však zadavatel s ohledem na celkovou výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky na zdravotnický materiál na rok 2007 (viz níže bod 82 odůvodnění tohoto rozhodnutí) nezprostil povinnosti postupovat v zadávacím řízení na každou jednotlivou část v režimu zákona.
79. Na základě výše uvedených skutečností, dospěl Úřad k závěru, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení ceny za plnění veřejné zakázky na dodávku zdravotnického materiálu v roce 2007 pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 a 3 zákona.
80. Dále Úřad uvádí, že hodlá-li zadavatel pořídit jakékoliv plnění, je povinen ještě před započetím samotného nákupu určit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky je tedy zadavatel povinen stanovit vždy, když hodlá vynakládat finanční prostředky.
81. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou na dodávky rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota bez daně z přidané hodnoty podle § 13 odpovídá nejméně finančnímu limitu uvedenému v odstavci 2. Podle § 12 odst. 2 zákona činí finanční limit v případě veřejných zakázek na dodávky
a) 4 290 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. a) nebo b); pro Českou republiku - Ministerstvo obrany tento finanční limit platí pouze pro zboží stanovené prováděcím právním předpisem,
b) 6 607 000 Kč pro
1. zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. c) nebo d),
2. Českou republiku - Ministerstvo obrany pro zboží, které není stanoveno prováděcím právním předpisem,
c) 13 215 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 6.
82. Podle zjištění Úřadu činila celková předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky na dodávky zdravotnického materiálu v roce 2007 částku 90 130 139,54 Kč bez DPH (94 873 831,09 Kč s DPH) a přesáhla tak limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona. Jednalo se tudíž o nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky, jejíž zadávání musí probíhat podle některého z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona.
83. Úřad dále obecně k problematice dělení veřejných zakázek dodává, že hodlá-li zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky a zadávat samostatně, musí dbát na omezující opatření uvedené v § 13 odst. 3 zákona tak, že rozdělením předmětu veřejné zakázky nesmí předpokládaná hodnota poklesnout pod zákonné limity stanovené v § 12 zákona. Účelem předmětných ustanovení zákona je, aby se zadavatelé nemohli dělením předmětu veřejné zakázky vyhýbat zákonným postupům pro zadání veřejné zakázky.
84. Pokud by zadavatel zadal veřejnou zakázku na nákup zdravotnického materiálu na rok 2007 v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, není vyloučeno, že by obdržel nabídky i od jiných dodavatelů, což by pro něj mohlo znamenat výhodnější podmínky, než jaké plynuly ze smluvních vztahů s vybranými dodavateli.
85. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti je zřejmé, že zadavatel porušil zákaz dělení veřejné zakázky stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky c) dodávka zdravotnického materiálu (rok 2007) tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 citovaného zákona, v důsledku čehož nezadal předmětnou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
K uložení sankce
86. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
87. V případě šetřených veřejných zakázek se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že při uzavírání smluv na a) anesteziologické přístroje a monitory (rok 2006) a při pořizování plnění na veřejné zakázky b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007) a c) dodávky zdravotnického materiálu (rok 2007), v rozporu s § 13 odst. 3 zákona rozdělil předmět těchto veřejných zakázek tak, že došlo ke snížení jejich předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené zákonem pro podlimitní, resp. nadlimitní veřejnou zakázku, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 21 zákona a neprovedl zadávací řízení, jak je uvedeno ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí.
88. Jelikož zadavatel uzavřel s vybranými uchazeči smlouvy, resp. naplnil znaky uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky, a nedodržel postup stanovený zákonem pro zadávání veřejných zakázek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
89. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I., II. a III. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
90. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
91. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.
92. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správně právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).
93. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
94. Úřad konstatuje, že v případě veřejné zakázky a) anesteziologické přístroje a monitory (rok 2006) uvedené ve výroku I. tohoto rozhodnutí vyplývá z kupních smluv uzavřených se společností PURO-KLIMA, a.s., IČO 00149331, že souhrnná hodnota peněžitého závazku za plnění veřejné zakázky činí 5 336 290 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) činí částku 266 814,50 Kč.
95. V případě veřejné zakázky b) zdravotnické přístroje a zařízení (rok 2007) uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí vyplývá z faktur vystavených na plnění veřejné zakázky společností Siemens s.r.o., IČO 43741681, že souhrnná hodnota peněžitého závazku za plnění veřejné zakázky činí 3 132 013,55 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) činí částku 156 600,70 Kč.
96. V případě veřejné zakázky c) dodávky zdravotnického materiálu (rok 2007) uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí vyplývá z faktur vystavených na plnění veřejné zakázky jednotlivými dodavateli, že souhrnná hodnota peněžitého závazku za plnění veřejné zakázky činí 94 873 831,09 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) činí částku 4 743 691,60 Kč.
97. Ze shora uvedeného je zřejmé, že nejvyšší pokutu je v šetřeném případě možno uložit za správní delikt uvedený ve výroku III. tohoto rozhodnutí, tj. správní delikt spáchaný při zadávání veřejné zakázky c) dodávky zdravotnického materiálu (rok 2007). Vzhledem k uplatňování absorpční zásady při stanovení pokuty za spáchání sbíhajících se deliktů, tj. uložení úhrnného trestu za nejzávažnější z těchto deliktů, je výchozí hodnotou pro určení nejvyšší možné pokuty v tomto případě cena veřejné zakázky c) dodávky zdravotnického materiálu (rok 2007), jež činí 94 873 831,09 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 %) tedy činí částku ve výši 4 743 691,60 Kč. K deliktům uvedeným ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad přihlédl jako k přitěžujícím okolnostem.
98. Vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil Úřad k uložení pokuty, neboť veřejné zakázky jsou již realizovány a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak.
99. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
100. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, jenž Úřad obdržel dne 8. 2. 2010. Ke spáchání správních deliktů pak došlo uzavření smluv v rozmezí od 1. 1. 2007 do 31. 12. 2007. Správní řízení bylo zahájeno dne 18. 12. 2012. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
101. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
102. Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
103. Co se týče způsobu, resp. okolností za kterých byl správní delikt uvedený ve výroku III. tohoto rozhodnutí spáchán, vzal Úřad v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel zcela rezignoval na zadání veřejné zakázky v režimu zákona bez jakéhokoliv objektivního důvodu a tím, že předmětnou veřejnou zakázku uváděnou v tomto rozhodnutí pod bodem c) dodávky zdravotnického materiálu (rok 2007) nezadal v zadávacím řízení podle zákona, nýbrž rozdělil její předmět tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona a jednotlivé části zadal přímo jednotlivým dodavatelům pouze na základě faktur, omezil soutěžní prostředí, přičemž s ohledem na předmět veřejných zakázek a rovněž na skutečnosti uvedené v bodu 84 odůvodnění tohoto rozhodnutí lze předpokládat, že by zadavatel při dodržení postupů stanovených v § 21 zákona obdržel nabídky od více dodavatelů.
104. Následkem uvedeného postupu zadavatele byla eliminace možnosti potencionálních dodavatelů podat svoji nabídku, přičemž nelze vyloučit, že tito případní uchazeči mohli nabídnout výhodnější plnění, než zadavatelem oslovení dodavatelé. Úřad v této souvislosti doplňuje, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Právě úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je však v této souvislosti legální součástí správního uvážení Úřadu a je pojmovou součástí skutkové podstaty spáchání správního deliktu.
105. Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, Úřad konstatuje, že zadavatel tím, že rozdělil předmět výše uvedených veřejných zakázek tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona a jednotlivé části těchto veřejných zakázek zadal napřímo jednotlivým dodavatelům, přičemž svým postupem neumožnil účast žádných dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení, vyloučil použití ustanovení zákona, která stanoví postup pro zadávání veřejných zakázek. Tato skutečnost podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť je tak vyloučen jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, kterým je otevřená soutěž o veřejnou zakázku, do které se může přihlásit jakýkoliv dodavatel, a která je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních principů uvedených v § 6 zákona. Zadavatel neinformoval o svém záměru zadat předmětné veřejné zakázky žádný okruh subjektů, ale vždy pouze konkrétního dodavatele. Nabídka dodavatelů jednotlivých plnění nebyla vystavena konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost jejich nabídek. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky od určitého okruhu dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout nižší cenu požadovaného plnění než bez soutěže zvolený dodavatel.
106. Žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti nebyly Úřadem zjištěny.
107. Uložená pokuta ve výši 300 000 Kč, představuje cca 6 % maximální možné pokuty a je vzhledem k okolnostem případu schopna podle Úřadu naplnit preventivní funkci, spočívající v předcházení porušování zákona i funkci represivní.
108. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. S ohledem na skutečnost, že z auditované účetní závěrky (resp. výroční zprávy) zveřejněné ve sbírce listin obchodního rejstříku plyne, že výsledek hospodaření za účetní období roku 2011 (výsledek hospodaření za běžné období) byl záporný a činil celkem – 57 856 000 Kč a za rok 2012 pak částku – 52 530 425 Kč, přistoupil Úřad k vyměření pokuty při dolní hranici sazby ve výši 300 000 Kč tak, aby nebyla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. S ohledem na skutečnost, že jediným akcionářem zadavatele je Karlovarský kraj, IČO 70891168, se sídlem Závodní 353/88, 360 01 Karlovy Vary, tedy orgán hospodařící s prostředky veřejného rozpočtu, nemůže mít uložená pokuta charakter zásahu do vlastnických práv, jak je uváděno v předmětném nálezu, a proto Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto ohledu považovat za likvidační.
109. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, má Úřad za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
110. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující, přičemž akcentoval obě dvě výše uvedené funkce právní odpovědnosti. Proto Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 300 000 Kč.
111. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
JUDr. Petr Šustek, Ph.D., Veleslavínova 3, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího
řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.
|
