Č. j.: ÚOHS-S446/2012/VZ-2097/2014/511/KČe
30. ledna 2014
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 13.8.2012 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice,
ve věci veřejné zakázky „Intenzifikace úpravny vody v Meziboří“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 27.12.2011 a uveřejněno téhož dne pod ev.č. 104111 s opravou uveřejněnou dne 17.2.2012 a v Úředním věštníku Evropské unie uveřejněno dne 5.1.2012 pod ev.č. 2012/S2-002802 s opravou uveřejněnou dne 29.2.2012 pod ev.č. 2012/S41-066454,
rozhodl takto:
Správní řízení se podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a citovaného zákona o veřejných zakázkách.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice (dále jen „zadavatel“), uveřejnil v Informačním systému o veřejných zakázkách oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Intenzifikace úpravny vody v Meziboří“. Oznámení o zakázce bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 27.12.2011 a uveřejněno téhož dne pod ev.č. 104111 s opravou uveřejněnou dne 17.2.2012 a v Úředním věštníku Evropské unie uveřejněno dne 5.1.2012 pod ev.č. 2012/S2-002802 s opravou uveřejněnou dne 29.2.2012 pod ev.č. 2012/S41-066454.
2. Zadavatel předmět veřejné zakázky v oznámení vymezil jako „Doplnění technologie úpravy vody o první separační stupeň, rekonstrukce akumulační nádrže pod pískovými filtry a souvisejícího armaturního prostoru a doplnění a modernizace chemického hospodářství. Součástí je rekonstrukce akumulace vody 4 x 2 125m3 a čerpací stanice Meziboří. Součástí je rovněž celková stavební rekonstrukce objektu ÚV“. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel vymezil v rozpětí od 230 do 250 mil. Kč bez DPH.
3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel stanovil nejnižší nabídkovou cenu. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 24.2.2012 vyplývá, že zadávací dokumentaci si vyzvedlo 16 dodavatelů, nabídku podali 4 uchazeči. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12.4.2012, hodnotící komise po posouzení nabídek jednu nabídku vyřadila s tím, že nabídku s nejnižší nabídkovou cenou podal uchazeč „Sdružení ÚPRAVNA VODY 2012“, ve kterém vedoucím účastníkem sdružení byl SYNER, s.r.o., IČO 49099469, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel dne 25.4.2012 rozhodl v tomto smyslu o výběru nejvhodnější nabídky a dne 15.6.2012 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] obdržel dne 30.3.2012 podnět k prošetření postupu zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky. Úřad s obsahem podnětu, vedeným pod sp.zn. ÚOHS-P325/2012, seznámil zadavatele a současně si vyžádal příslušnou dokumentaci. Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a proto zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp.zn. ÚOHS-S446/2012/VZ.
5. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
6. Po přezkoumání postupu zadavatele v zadávacím řízení vydal Úřad dne 28.11.2012 rozhodnutí č.j. ÚOHS-S446/2012/VZ-22467/2012/511/MKl (dále jen „rozhodnutí Úřadu“), ve kterém konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 zákona, když v zadávací dokumentaci uvedl odkaz na obchodní firmu a typ nového drenážního systému, který bude po odstranění stávajícího systému osazen, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu. Za spáchání uvedeného správního deliktu byla podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložena pokuta ve výši 5 mil. Kč. Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel dne 11.12.2012 rozklad.
7. K rozkladu zadavatele předseda Úřadu rozhodnutím č.j. ÚOHS-R369/2012/VZ-15157/2013/310-MLr ze dne 12.8.2013, které nabylo právní moci dne 13.8.2013 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“), rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil k novému projednání.
8. V odůvodnění rozhodnutí předseda Úřadu mimo jiné uvedl, že rozhodnutí Úřadu trpí vadami majícími vliv na jeho zákonnost a že v dané věci bude nutné aplikovat ústavní zásadu zakotvenou v článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a nově skutkově zjistit a posoudit významné skutkové okolnosti, které nebyly Úřadem zjištěny. Při novém projednání věci tedy Úřad zjistí relevantní skutkový stav, rozhodný pro zákonnou aplikaci ustanovení § 44 odst. 11 zákona. Při dokazování bude Úřad postupovat v souladu s ustanovením § 51 a násl. zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), obsah provedených důkazů a skutková zjištění z nich vytěžená uvede v odůvodnění svého rozhodnutí, a rovněž i úvahy, kterými se při jejich hodnocení řídil. Jakmile Úřad řádně a zákonně zjistí stav věci a jakmile by na jeho základě následně právně posoudil, že zadavatel skutečně porušil ustanovení § 44 odst. 11 zákona, bude dbát na to, aby skutek zadavatele byl dostatečně identifikován a konkretizován tak, aby nebyl zaměnitelný s jiným skutkem. Skutek uvedený ve výroku rozhodnutí a v jeho odůvodnění musí být totožný.
9. Při novém projednání věci Úřad také posoudí, které z aplikovatelných znění zákona od okamžiku spáchání správního deliktu zadavatelem do vydání rozhodnutí po vrácení věci je pro zadavatele příznivější ve smyslu článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. Příznivějším zněním zákona se rozumí to, dle kterého by zadavatel v konkrétním případě vůbec nenesl odpovědnost za postup, jež je přezkoumáván ve správním řízení; dále to, které by jako celek bylo pro zadavatele v konkrétním případě příznivější (např. nižší sankce apod.), kdyby byl postup zadavatele nezákonný dle obou znění a zadavatel by nesl odpovědnost za takový postup dle obou znění. Při posuzování toho, které ze znění zákona je příznivější, aplikuje Úřad na zjištěný stav věci (postup zadavatele) dané znění vždy jako celek, tj. ustanovení zákona o správních deliktech včetně ustanovení o sankci za správní delikty.
10. K právním názorům uvedeným v rozhodnutí předsedy Úřadu, kterými je Úřad při svém rozhodování vázán, se Úřad podrobně vyjadřuje dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí.
Pokračování správního řízení
11. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, dopisem č.j. ÚOHS-S446/2012/VZ-18354/2013/511/KČe ze dne 25.9.2013 zadavatele vyrozuměl o pokračování správního řízení. Současně mu usnesením č.j. ÚOHS-S446/2012/VZ-18355/2013/511/KČe z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. vyjádřit v řízení své stanovisko.
12. Zadavatel se ve správním řízení vyjádřil dopisem ze dne 4.10.2013, ve kterém uvedl, že setrvává na svých předchozích vyjádřeních v řízení, jakož i na argumentaci uvedené ve stanovisku k podnětu ve stejné věci. Zadavatel považuje za vhodné upozornit na některé podstatné závěry, které byly uvedené v rozhodnutí předsedy Úřadu. Úřad je při posuzování otázky spáchání správního deliktu dle zákona povinen dbát Listiny základních práv a svobod a pro posouzení otázky deliktního jednání vycházet z dikce pozdějšího, pro zadavatele příznivějšího zákona. V tomto případě jde o novelizaci § 44 odst. 11 zákona provedenou zákonem č. 55/2012 5b., která výslovně umožňuje u veřejných zakázek na stavební práce uvádět odkaz na obchodní firmy, specifická označení zboží, atd., za podmínky, že takový odkaz nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže, a zadavatel současně výslovně umožní při plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Úřad se vůbec nezabýval otázkou, zda v tomto případě není dikce zákona účinného v době rozhodování ve věci, tedy po 1.4.2012, pro zadavatele příznivější, než v době zahájení zadávacího řízení. Předseda Úřadu navíc rozhodnutí Úřadu vytkl nesprávný výklad § 44 odst. 11 zákona v rámci přezkoumání relevantních okolností, svědčících pro či proti závěru o jeho porušení. Předseda Úřadu dal zadavateli dále za pravdu, že Úřad v rozhodnutí neuvedl, na základě čeho dospěl k závěru, že zadavatel byl schopen popsat drenážní systém co do prostorového a konstrukčního uspořádání ve smyslu § 45 a 46 zákona a na základě jakých důkazů dospěl k závěru, že použití formy specifikace drenážního systému není odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Předseda Úřadu současně potvrdil, že zadavatel není povinen uvést důvody pro aplikaci odkazu na určitý výrobek jako součást zadávací dokumentace, neboť takový požadavek nemá oporu v zákoně. Jestliže tedy zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně umožnil použití kvalitativně a technicky obdobných řešení, nebyl povinen tuto podmínku uvést ve stejném svazku zadávací dokumentace, v němž uvedl odkaz na určitý typ výrobku.
13. Důležitým aspektem rozhodnutí předsedy Úřadu podle zadavatele dále je, že závěr Úřadu, zda drenážní systém je nebo není často využívaným stavebním prvkem, a proto má být předmět veřejné zakázky v této části popsatelný dle § 45 a § 46 zákona, je právně irelevantní. Jestliže Úřad zpochybňuje opačný názor zadavatele, je jeho povinností posoudit, podle kterých ustanovení § 45 a § 46 zákona by měl zadavatel postupovat při popisu této části předmětu veřejné zakázky, aby tím dosáhl v souladu s požadavky zákona jeho srozumitelnosti, určitosti a přesnosti. Předseda Úřadu také rozhodnutí Úřadu vytkl, že sice obsahuje vyjádření dalších dodavatelů k důvodům jejich neúčasti v zadávacím řízení, nicméně není zřejmé, zda je Úřad vzal v úvahu jako podklad pro rozhodnutí. A konečně předseda Úřadu podle zadavatele nepřímo podporuje jeho argumentaci, že v zadávací dokumentaci uvedl toliko typ drenážního systému, nikoli zcela konkrétní výrobek. O nesprávném výkladu a pochopení smyslu této zadávací podmínky svědčí i rozpornost obsahu rozhodnutí Úřadu, jak ji předseda Úřadu vytkl v bodě 108. rozhodnutí o rozkladu. Zadavatel opakuje, že je mu známo, že stanovené požadavky naplňují systémy minimálně dalších dvou výrobců, a to Siemens (US Filter) a Severn Trent, které nabízejí obdobný drenážní systém, splňující požadavky zadavatele formulované v části „Technické specifikace“. Název výrobce The F.B. Leopold Company Inc., který zadavatel v zadávací dokumentaci v určité souvislosti použil, byl uveden výlučně pro účely bližšího, avšak obecného určení poptávaného typu drenážního systému, kdy k obecným technickým požadavkům na systém přistupuje i nezbytná informace o prostorovém (konstrukčním) uspořádání drenážního systému, jehož verbální popis by byl obtížný a pro dodavatele méně srozumitelný.
14. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S446/2012/VZ-19437/2013/511/KČe ze dne 9.10.2013 zadavateli stanovil lhůtu k podání písemného vysvětlení, kde v zadávací dokumentaci v souvislosti s osazením nového drenážního systému typu SL od firmy The F.B. Leopold Company Inc., výslovně uvedl, resp. připustil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení ve smyslu § 44 odst. 11 zákona.
15. Zadavatel se ve správním řízení ke shora uvedenému usnesení vyjádřil dopisem ze dne 17.10.2013, ve kterém uvedl, že ve Svazku 4 zadávací dokumentace „Technické specifikace“ v rámci kapitoly „Dodání a montáž úplného vystrojení filtrů“, stanovil obecné technické požadavky na drenážní systém, a to takto: „Specifikace obsahuje dodávku a montáž drenážního systému a rozvodu pracího vzduchu. Drenážní systém s vodorovnou krycí deskou zajistí široký rozsah průtoku pracího vzduchu v rozsahu od 18 do 92 m/h, stabilitu průtoku vzduchu při všech provozních podmínkách…. Rozmístění a detailní návrh tvaru a rozměrů prvků systému bude proveden v rámci prováděcí dokumentace zhotovitele. Při použití jiného drenážního systému musí zhotovitel vhodným způsobem prokázat požadované technické parametry, funkčnost takového systému, nejlépe referencí z již realizované stavby.“ Zadavatel následně, v jiné části zadávací dokumentace, v čl. 3.2.1.1.2 Technické zprávy – Nové konstrukce, kde řeší stavební uspořádání, použil konkrétní označení (Leopold) za účelem jednoznačného určení typologie poptávaného zařízení. Zadavatel upozorňuje, že v této části zadávací dokumentace je řešen způsob umístění drenážního systému do stávající (upravené) konstrukce, nikoli požadavky na drenážní systém jako takový; ten je obecně uveden v technických specifikacích, jak bylo výše citováno. Logická návaznost uvedených částí zadávací dokumentace tedy představuje postup, kdy v případě, že dodavatel navrhuje své řešení drenážního systému, je oprávněn tak učinit s poukazem na splnění obecných podmínek, uvedených v kapitole „Dodání a montáž úplného vystrojení filtrů“. Takový dodavatel následně v souladu s čl. 3.2.1.1.2 Technické zprávy – Nové konstrukce popíše nové umístění drenážního systému v návaznosti na jím navržené řešení. Zadavatel z objektivních důvodů nemohl volit jinou koncepci zadávacích podmínek, neboť není s to předjímat varianty řešení drenážního systému a jeho umístění, které případně nabídnou uchazeči.
16. Zadavatel tedy dle svého názoru dodavatelům výslovně umožnil nabídnout takový drenážní systém, který splní obecné požadavky stanovené ve Svazku 4 „Technická specifikace“ v kapitole „Dodání a montáž úplného vystrojení filtrů“. Dodavatelé byli oprávněni nabídnout v zásadě jakýkoli drenážní systém. Jedinou podmínkou v takovém případě bylo prokazatelné splnění požadavků zadavatele na funkčnost a technické parametry uvedené v zadávací dokumentaci. Zadavatel současné předjímá možný náhled Úřadu, že v tomto případě nejde o doslovný přepis poslední věty ustanovení § 44 odst. 11 zákona. Zadavatel však připomíná, že zadávací dokumentace vycházela ze znění zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení. Zadavatel přesto výslovně umožnil dodavatelům nabídnout jiný drenážní systém, přičemž tím po obsahové stránce naplnil i podmínku uvedenou v poslední větě aktuálně účinného znění § 44 odst. 11 zákona. Zadavatel připomíná, že vyjádření zájemců, kteří si vyžádali zadávací dokumentaci, ale nepodali nabídku, potvrzují, že ani v jednom případě nebyly důvody pro nepodání nabídky spojeny s údajným porušením § 44 odst. 11 zákona a žádné z těchto vyjádření nezmiňuje otázku použité technologie drenážního systému.
Znalecký posudek
17. Vzhledem ke specifice předmětu veřejné zakázky Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S446/2012/VZ-20930/2013/511/KČe ze dne 4.11.2013 ustanovil ve smyslu § 56 správního řádu znalce – Vysoké učení technické v Brně, Fakulta stavební, Znalecký ústav pro obory geodézie a kartografie, stavebnictví, Veveří 331/95, 602 00 Brno (dále jen „znalec“ nebo „zpracovatel posudku“) – k vypracování znaleckého posudku ve věci odborného posouzení poskytnutých podkladů a zodpovězení následujících dvou dotazů:
1. Lze – za podmínek dodržení požadavků uvedených v technické specifikaci drenážního systému (viz technické specifikace č. 12.1 a návazně v č. 12.2 Svazku 4 Technické specifikace) a v kontextu řešení „Intenzifikace úpravny vody v Meziboří“ prezentovaném projektovou dokumentací – v nabídce na zhotovení předmětné stavby případně použít i jiný drenážní systém, resp. drenážní systém jiného výrobce, než pouze drenážní systém typu SL od firmy F.B. Leopold Company Inc.? Pokud ano, které jiné drenážní systémy by uvedené podmínky splňovaly?
2. Pokud lze při zhotovení předmětné stavby případně použít i jiný drenážní systém, resp. drenážní systém jiného výrobce, představuje v takovém případě odkaz na drenážní systém typu SL od firmy F.B. Leopold Company Inc. pro dodavatele další relevantní informaci nad rámec technického popisu uvedeného v projektové dokumentaci (např. o prostorovém nebo konstrukčním uspořádání drenážního systému), nezbytnou pro zpracování nabídky při použití drenážního systému od jiného výrobce?
18. Úřad současně dopisem č.j. ÚOHS-S446/2012/VZ-20931/2013/511/KČe ze dne 4.11.2013 znalce požádal o zpracování posudku v uvedené věci. Úřad o ustanovení znalce a obsahu položených otázek informoval zadavatele dopisem č.j. ÚOHS-S446/2012/VZ-20954/2013/511/KČe ze dne 5.11.2013.
19. Úřad dne 13.12.2013 obdržel znalecký posudek č. 551/2013 ze dne 12.12.2013 (dále jen „posudek“) zpracovaný znalcem, ve kterém jsou uvedeny následující skutečnosti.
20. Zpracovatel posudku v jeho úvodu konstatuje, že vycházel ze zadávací dokumentace pro výběr zhotovitele ve složení: Svazek 3 – Projektová dokumentace a Svazek 4 – Technické specifikace. Jelikož se zadání posudku týkalo dodávky drenážního systému, jakožto vystrojení vodárenských filtrů, byly v rámci zpracování posudku zkoumány především části projektové dokumentace týkající se objektů filtrace a drenážního systému, tj.:
ze Svazku 3:
o příloha B Souhrnná zpráva – oddíl B. 1.3.4.4 Druhý separační stupeň – písková filtrace;
o příloha E. 1.5.1 Technická zpráva;
o příloha E.3.4.1.1 Technická zpráva – Filtrace a akumulační nádrž;
ze Svazku 4:
o příloha 2 Stavební objekty – oddíl 2.5 SO 2104 – Budova filtrace a akumulační nádrž;
o příloha 3 Provozní soubory – oddíl 2.4 PS 2103 – Filtrace
21. V části 2.4 Dostupné drenážní systémy – znalec uvádí, že v současné době se v praxi v podmínkách ČR setkáváme při provozování a navrhování úpraven vody s následujícími druhy (resp. obchodními značkami) drenážních systémů pro vodárenské filtry:
a) filtrační hlavice – drenážní systém s mezidnem, který se vyskytuje na úpravnách vody staršího data výstavby či dosud před rekonstrukcí, dnes se již tento systém nenavrhuje,
b) Aquafilter (též ozn. jako Novák) – trubní drenážní systém pro filtry bez mezidna (znalec zde v této souvislosti dále uvádí stručný popis systému, aplikace systému, udávané technologické parametry a výrobce či dodavatele),
c) Leopold – blokový drenážní systém bez mezidna s dvousměrným průtokem pracích médií, tento drenážní systém je dostupný ve dvou typech pod označením S a SL (znalec zde v této souvislosti dále uvádí stručný popis systému, aplikace systému, udávané technologické parametry a jako výrobce: Xylem Water Solutions Leopold, Inc. – dříve F.B. Leopold Company Inc.),
d) Triton – štěrbinový drenážní systém s přímým zadržováním filtračního média (znalec zde v této souvislosti dále uvádí stručný popis systému, aplikace systému, udávané technologické parametry a výrobce či dodavatele).
22. Každý z uvedených systémů má jiné vlastnosti jak po stránce technické, tak i technologické. Systémy se vyznačují různým materiálovým i konstrukčním provedením a rozměry, rozvedením pracích médií, hydraulickým výkonem a jinými vlastnostmi. Všechny uvedené systémy mají svou letitou tradici a jsou používány na mnoha úpravnách vody. Uvedený přehled drenážních systémů není vyčerpávající, jsou popsány systémy používané v posledním přibližně desetiletí v České republice. V zahraničí lze nalézt další typy drenážních systémů pro vodárenské filtry, typově podobné zde uvedeným.
23. V části 2.4.1 Požadavky kladené na drenážní systém v projektové dokumentaci – znalec uvádí, že „na drenážní systém lze klást požadavky z různých hledisek: konstrukční, materiálové, technologické, funkční i ekonomické. Po stránce technologické jsou požadavky na drenážní systém popsány jednak ve Svazku 3 Projektová dokumentace v příloze B. Souhrnná zpráva v odst. B.1.3.4.4.2.5 (str. 48) a stejně tak ve Svazku 4 Technické specifikace v příloze 2. Stavební objekty v kap. 2.5 pod označením 12.2 (str. 149). Zde jsou určeny podmínky pro třífázové praní filtrů následovně… [zpracovatel znaleckého posudku, zde uvádí konkrétní požadavky na intenzity praní v rozsahu vyjádřeném konkrétními fyzikálními hodnotami]. Intenzity praní jednoznačně definují požadavky na vlastnosti drenážního systému po technologické stránce. Požadavky na technologické vlastnosti drenážního systému jsou rovněž popsány ve Svazku 4 Technické specifikace v příloze 2. Stavební objekty v kap. 2.5 pod označením 12.1 (str. 147) s tím, že z technologického hlediska podstatné kritérium je uvedený požadovaný rozsah intenzity pracího vzduchu, který musí být schopen drenážní systém převést… Zde je určitý rozpor v požadovaném rozsahu intenzit pracího vzduchu, stanovených v bodech 12.1 a 12.2 v příloze 2 Stavební objekty v kap. 2.5 ve Svazku 4 Technické specifikace. V bodě 12.1 je požadován mnohem širší rozsah intenzity pracího vzduchu než v bodě 12.2. Uvedené stati kladou další požadavky na materiálové i konstrukční provedení drenážního systému. Konstrukčně je drenážní systém v technické specifikaci popsán jako systém složený z prvků z vysokomolekulárního polyetylénu, které jsou shora přikryty speciální deskou. Posuzovaná projektová dokumentace neklade omezující podmínky ohledně rozměrových charakteristik drenážního systému - zejména jeho výšky. Avšak v odst. B. 1.3.4.4.2.2 Souhrnné zprávy (na straně 47) se počítá se výškou drenážního systému 0,24 m“.
24. V části 2.4.2 Popis drenážního systém v projektové dokumentaci – znalec uvádí, že „drenážní systém a požadavky na něj kladené jsou v předložené projektové dokumentaci popsány srozumitelně, jasně a dostatečně podrobně. V technické specifikaci je drenážní systém popsán takto: Drenážní systém tvořený prvky systémového řešení z vysokomolekulárního polyethylenu, které je shora přikryto speciální deskou,... a dále: „Drenážní systém s vodorovnou krycí deskou zajistí široký rozsah průtoku pracího vzduchu v rozsahu od 18 do 92 m/h,…“
25. V části 3. Posudek – zpracovatel znaleckého posudku k jednotlivým otázkám formulovaným Úřadem v žádosti o zpracování znaleckého posudku, resp. v usnesení o ustanovení znalce, uvedl následující skutečnosti.
Odpověď k otázce č. 1:
26. „Z technologického hlediska lze za podmínek dodržení požadavků popsaných v Souhrnné zprávě použít i jiné drenážní systémy než systém Leopold typu SL. Pokud přihlédneme na požadované hodnoty intenzity praní vzduchem dané v Souhrnné zprávě, pak by bylo možné použít systém Aquafilter/Novák a Leopold typu SL. V projektové dokumentaci je požadována intenzita praní vzduchem 18,0-92,0 m³.m̄².h¯¹ (souhrnně), přičemž:
výrobce systému Aquafilter/Novák udává rozsah intenzity pracího vzduchu u tohoto systému 10,8 - 108,0 m³.m̄².h¯¹;
dodavatel systému Leopold typu SL udává rozsah intenzity praní vzduchem u tohoto systému právě 18,0-92,0 m³.m̄².h¯¹.
27. Z technického hlediska však nelze použít jiný systém než Leopold typu SL, jelikož popis drenážního systému ve Svazku 4 Technické specifikace v příloze 2 Stavební objekty v kap. 2.5 pod označením 12.1 (str. 147) odpovídá popisu drenážního systému Leopold. Navíc v odst. B. 1.3.4.4.2.2 Souhrnné zprávy (na straně 47) jsou uvedeny rozměrové charakteristiky odpovídající drenážním elementům systému Leopold typu SL. Odpověď na otázku č. 1 tedy není jednoznačná. Z technologického hlediska by bylo možno při dodržení specifikovaných požadavků použít minimálně dva různé typy drenážních systémů používaných v ČR. Požadavky uvedené v technické specifikaci a požadované rozměrové charakteristiky však jednoznačně determinují použití systému Leopold typu SL a prakticky vylučují použití jiného z uvedených systémů.“
Odpověď k otázce č. 2:
28. „Po prostudování příslušných pasáží projektové dokumentace týkajících se objektů filtrace, lze konstatovat, že popis drenážního systému tak, jak je uveden v předložené projektové dokumentaci, zejména ve Svazku 4 Technické specifikace v příloze 2 Stavební objekty v kap. 2.5 pod označením 12.1 (str. 147) odpovídá technickému popisu drenážního systému typově odpovídajícímu systému Leopold. Osoba znalá problematiky drenážních systémů vodárenských filtrů si na základě technické specifikace drenážního systému uvedené v předložené projektové dokumentaci s jistotou vybaví konkrétní typ drenážního systému. Odkaz na drenážní systém typu SL od firmy F. B. Leopold Company Inc. je v zadávací dokumentaci pro výběr zhotovitele nadbytečný a nepředstavuje pro dodavatele další relevantní informaci nezbytnou pro zpracování nabídky.“
29. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S446/2012/VZ-24424/2013/511/KČe ze dne 16.12.2013 zadavateli stanovil lhůtu do 27.12.2013, ve které byl oprávněn se vyjádřit k podkladům rozhodnutí. V příloze usnesení zadavateli současně zaslal kopii znaleckého posudku.
30. Zadavatel se ve správním řízení dále vyjádřil dopisem ze dne 20.12.2013, ve kterém uvedl, že setrvává na svých předcházejících vyjádřeních v řízení, jakož i na argumentaci uvedené v dopise ze dne 20.4.2012, kterým se zadavatel vyjádřil k obdrženému podnětu ve stejné věci. Ke znaleckému posudku zadavatel uvádí, že nesouhlasí se závěrem k otázce č. 1 znaleckého posudku, že z technického hlediska nelze použít jiný systém, než Leopold typu SL. Tento závěr podle zadavatele vychází z izolovaného posouzení určitých vět v zadávací dokumentaci, avšak nepřihlíží k ní jako celku. V této souvislosti zadavatel poukazuje zvláště na Svazek 4 zadávací dokumentace – Technická specifikace, kapitola „Dodání a montáž úplného vystrojení filtrů“, kde je uvedeno: „Specifikace obsahuje dodávku a montáž drenážního systému a rozvodu pracího vzduchu, drenážní systém s vodorovnou krycí deskou zajistí široký rozsah průtoku pracího vzduchu v rozsahu od 18 do 92 m/h, stabilitu průtoku vzduchu při všech provozních podmínkách…, rozmístění a detailní návrh tvaru a rozměrů prvků systému bude proveden v rámci prováděcí dokumentace zhotovitele. Při použití jiného drenážního systému musí zhotovitel vhodným způsobem prokázat požadované technické parametry, funkčnost takového systému, nejlépe referencí z již realizované stavby.“
31. Zpracovatel posudku podle zadavatele nevzal při formulaci odpovědi vůbec v potaz poslední větu citace, ze které vyplývá, že zadavatel použití jiného drenážního systému v zadávacích podmínkách výslovně umožnil a předvídal. Jak přitom vyplývá ze znaleckého posudku, nejedná se o prázdnou proklamaci, jelikož v posudku je uvedeno, že technologické charakteristiky mohou splnit minimálně dva různé typy drenážních systému. Zároveň z výše citovaného fragmentu zadávací dokumentace (z posledních dvou vět) vyplývá, že zadavatel v případě alternativního řešení trvá pouze na dodržení technických parametrů zajišťujících funkčnost systému, nikoliv na dodržení rozměrových požadavků, jak je ve znaleckém posudku mylně dovozováno. Podle názoru zadavatele tak odpověď na otázku č. 1 znaleckého posudku není nejednoznačná, jak tvrdí znalec, ale závěr by měl správně znít tak, že zadávací dokumentace umožňuje použití různých typů drenážního systému. Zadavatel proto navrhuje, aby Úřad buď nechal zpracovat doplnění znaleckého posudku, které zohlední uvedené formulace zadávací dokumentace, případně aby k nim Úřad přihlédnul při vlastním zhodnocení závěrů znaleckého posudku (zejména pokud uvedenou problematiku považuje Úřad za spíše právní aspekt problému).
32. Závěrem zadavatel podotýká, že zákon požaduje, aby zadavatel formuloval zadávací podmínky neutrálně a nediskriminačně, avšak to neznamená, že nemá právo prvotně rozhodnout o tom, jaké plnění bude pořizovat a případně stanovit vyšší kvalitativní požadavky na požadované plnění. Taková volba má dle zadavatele logicky určité omezující dopady na okruh výrobků, resp. dodavatelů schopných dodat požadované plnění (stejně jako stanovení požadavků na kvalifikaci), nicméně nelze ji považovat za nezákonnou. V opačném případě by zadavatel absurdně musel akceptovat jakýkoliv tedy i nevhodný výrobek daného typu. V tomto smyslu je třeba rozumět i specifikaci plnění uvedené v šetřeném případě v zadávací dokumentaci.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
33. Vycházeje z vlastních zjištění a ze závěrů znaleckého posudku, s přihlédnutím k vyjádřením zadavatele podaným ve správním řízení i v rámci podnětu a k závěrům uvedeným v rozhodnutí předsedy Úřadu, Úřad konstatuje, že v souvislostech šetřeného případu neposoudil postup zadavatele při vymezení zadávací dokumentace jako jednání, které by bylo v rozporu se zákonem, a proto správní řízení tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, zastavil. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
34. Jak je uvedeno v rozhodnutí předsedy Úřadu, „z rozhodnutí Úřadu vyplývá, že Úřad aplikoval na zjištěný stav věci, posuzoval úkon zadavatele a ukládal sankci podle znění zákona účinného ke dni zahájení zadávacího řízení, tj. před 1.4.2012. Dne 28.11.2012 vydal Úřad napadené rozhodnutí, kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 zákona, a to ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení. Zákonem č. 55/2012 Sb., … účinným ke dni 1.4.2012, bylo novelizováno ustanovení § 44 odst. 11 zákona a dále také ustanovení § 120 odst. 2 zákona. Dle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán; pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. V souvislosti s citovaným článkem Listiny základních práv a svobod uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 6A 126/2002-27 ze dne 27.10.2004) dospěla k závěru, že trestání za správní delikt musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy, a že od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod – není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Dle nálezů Ústavního soudu (např. ÚS II. 192/05-2 ze dne 11.7.2007 a ÚS III. 611/01 ze dne 13.6.2002) je opomenutí správního orgánu zabývat se tím, zda nová právní úprava není nebo je pro účastníka příznivější, zásahem do jeho práva na spravedlivý proces.
35. Vzhledem k tomu, že v době rozhodování Úřadu byl již účinný pozdější zákon (tj. zákon ve znění zákona č. 55/2012 Sb.), byl Úřad povinen při rozhodování o správním deliktu zadavatele právně posoudit, která právní úprava je pro zadavatele příznivější. Jestliže Úřad rozhoduje o správním deliktu již za účinnosti pozdějšího zákona, aplikuje vždy při posouzení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, tj. vypořádá se s otázkou, které znění zákona je pro účastníka příznivější, a v odůvodnění rozhodnutí uvede úvahy, kterými se při takovém posouzení řídil ve smyslu ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu. V opačném případě je takové rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů (rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 6A 126/2002-27). V napadeném rozhodnutí Úřad vůbec neposuzoval, které znění zákona je pro zadavatele příznivější, zda znění účinné v době spáchání správního deliktu, nebo zda znění účinné v době rozhodování Úřadu; napadené rozhodnutí tak trpí nepřezkoumatelností, a to pro nedostatek důvodů rozhodnutí.“
36. V uvedeném smyslu Úřad s ohledem na závěry rozhodnutí předsedy Úřadu při novém projednání věci posuzoval postup zadavatele v zadávacím řízení s přihlédnutím ke skutečnosti, které z aplikovatelných znění zákona od okamžiku případného spáchání správního deliktu do vydání rozhodnutí po vrácení věci je pro zadavatele příznivější ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, tj. dle kterého by zadavatel v konkrétním případě případně vůbec nenesl odpovědnost za postup, jež je přezkoumáván ve správním řízení, resp. které by jako celek bylo pro zadavatele v konkrétním případě příznivější (např. nižší sankce apod.), pokud by byl postup zadavatele nezákonný dle obou znění a zadavatel by nesl odpovědnost za takový postup dle obou znění (viz. bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
Relevantní ustanovení zákona ve znění zákona účinném ke dni zahájení zadávacího řízení (tj. do 31.12.2011)
37. Podle § 44 odst. 11 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. Zadavatel v takovém případě umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.
38. Podle § 45 odst. 2 zákona se technickými podmínkami v případě veřejné zakázky na stavební práce rozumí souhrn všech technických popisů, které vymezují požadované technické charakteristiky a požadavky na stavební práce, a současně dodávky a služby související s těmito stavebními pracemi, jejichž prostřednictvím je předmět veřejné zakázky na stavební práce popsán jednoznačně a objektivně způsobem vyjadřujícím účel použití zamýšlený zadavatelem.
39. Podle § 45 odst. 3 zákona technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.
40. Podle § 46 odst. 4 zákona technické podmínky může zadavatel stanovit formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky.
Relevantní ustanovení zákona ve znění zákona v době rozhodování Úřadu (poslední stav textu)
41. Podle § 44 odst. 11 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.
42. Ustanovení § 45 odst. 2, § 45 odst. 3 a § 46 odst. 4 zákona nebyly novelizací zákona provedenou zákonem č. 55/2012 Sb., dotčeny.
Zjištění z dokumentace o veřejné zakázce
43. Jak vyplývá ze zadávací dokumentace, projekt „Intenzifikace úpravny vody v Meziboří“ řeší doplnění technologie úpravy vody o první separační stupeň, rekonstrukci akumulační nádrže pod pískovými filtry a souvisejícího armaturního prostoru a doplnění a modernizaci chemického hospodářství. Součástí je rekonstrukce akumulace vody 4 x 2 125 m³ a čerpací stanice Meziboří. Součástí je rovněž celková stavební rekonstrukce objektu úpravny vody.
44. Zadávací dokumentace obsahuje 4 části, a to: Svazek 1 – Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky, Svazek 2 – Smlouva o dílo a obchodní podmínky, Svazek 3 – Projektová dokumentace a Svazek 4 – Technické specifikace.
45. V Průvodní a souhrnné zprávě (Svazek 3 – Projektová dokumentace) je pod bodem B.1.3.4.4.2.1 Navrhovaný rozsah rekonstrukce – uvedeno, že „při zpracování projektové dokumentace pro stavební povolení byly zvažovány dvě varianty řešení poruch drenážního systému: varianta PF 1 – provést celkovou repasi drenážního systému, úpravy kotvení a kontrolu filtračních hlavic a varianta PF 2 – provést výměnu drenážního systému za systém od firmy F.B.Leopold Company Inc., kterými jsou standardně vybavovány úpravny vody v severních Čechách. Po posouzení technických podmínek a na základě cenové nabídky bylo ze strany zadavatele rozhodnuto realizovat variantu PF 2, tj. provést výměnu drenážního systému.“
46. V Průvodní a souhrnné zprávě je dále pod bodem B.1.3.4.4.2.2 Rekonstrukce pískových filtrů, konstrukční řešení – uvedeno, že „na základě rozhodnutí zadavatele je navržena výměna drenážního systému. Pro filtry v úpravně vody je navrženo použít drenážní elementy mající konstrukční výšku 232 mm… (dále je zde popsán stávající stav) …. Drenážní elementy SL budou uloženy proti stávajícím otvorům DN 150. Standardní osová vzdálenost drenáže SL je 305 mm. Při šířce drenážního systému 279,4 mm bude možné provést i betonovou výplň a ukotvení mezi drenážními elementy. Mezi trubky DN 150 a drenážní systém bude vsazen nerezový plech s otvory pro drenážní systém.“ Dále je zde popsáno výškové uspořádání v absolutních kótách. V závěru je pak uvedeno, že „po vytěžení pískové náplně filtrů a po odstranění stávajícího drenážního systému bude nutné pečlivě zaměřit všechny rozměry filtrů a umístění jednotlivých vstupních otvorů. Po tomto zaměření bude možné v detailu dořešit uspořádání drenážního systému a osazení nových žlabů prací vody a jejich konstrukční řešení. Definitivní technické řešení bude upřesněno na základě podkladů, které poskytne dodavatel technologického zařízení po uzavření kontraktu na dodávku.“
47. Ve Svazku 3 – Projektová dokumentace v Technické zprávě stavebního objektu SO 2104 Budova filtrace a akumulační nádrž je pod bodem 3.2.1.1.2 Nové konstrukce – uvedeno, že „stávající drenážní systém bude odstraněn a po vyrovnání dna filtru bude osazen nový drenážní systém typu SL od firmy The F.B. Leopold Company Inc. Drenážní systém bude přes nerezový rozdělovací člen připojen na stávající přívodná potrubí. Drenážní elementy budou osově pasovány na stávající přívodná potrubí. Rozvod vzduchu bude připojen na stávající potrubí. Nově bude osazeno vodorovné rozdělovací potrubí a připojení jednotlivých drenážních elementů. Filtrační náplň bude z každého filtru před demontáží drenážního systému vytěžena a uložena na mezideponii. Po dokončení nového drenážního systému bude filtrační materiál vrácen...“
48. V Technické zprávě stavebního objektu SO 2104 je pak dále pod bodem 3.2.5 Návrh zvláštních, neobvyklých konstrukcí a technologických postupů – uvedeno, že „projekt řeší jen v obecné rovině změnu žlabů na odběr prací vody. Jejich přesné tvarové a konstrukční řešení bude součástí dokumentace zhotovitele včetně způsobu uložení. Návrh musí zohlednit všechny relevantní návrhové situace – běžný provoz, praní vodou nebo vzduchem, prázdná nádrž – a extrémní možnosti průtoků filtrační jednotkou. Detailní podklady od výrobce drenážního systému upřesní požadavky na provedení a přesnost podkladu a na napojení na stávající systém.“
49. Ve výkresové části stavebního objektu SO 2104 Budova filtrace a akumulační nádrž je v půdorysech filtrů (F1 až F8) pouze uvedeno „výměna drenáže a filtrační náplně“ a v řezech „drenážní typ SL“.
50. Ve Svazku 4 – Technické specifikace, je pro stavební objekt SO 2104 Budova filtrace a akumulační nádrž pod položkou 12.1 Drenážní systém – uveden popis položky s tím, že „specifikace obsahuje dodávku a montáž drenážního systému a rozvodu pracího vzduchu. Drenážní systém tvoří prvky systémového řešení z vysokomolekulárního polyetylénu, které jsou shora přikryté speciální deskou, která zajišťuje rovnoměrné rozdělení pracích médií po celé ploše filtru. Drenážní systém s vodorovnou krycí deskou zajistí široký rozsah průtoku pracího vzduchu v rozsahu od 18 do 92 m/h, stabilitu průtoku vzduchu při všech provozních podmínkách tzn., že všechny otvory uvnitř drenážního systému dodávají stejnoměrný a kontinuální průtok vzduchu, což se projeví snížením nerovnoměrného rozdělení prací vody na celé ploše filtru – méně než 5% (celkově). Požaduje se dodání plně funkčního systému, který zabezpečí odvod filtrované vody bez unikání filtrační náplně. Systém musí dále umožňovat správný průběh praní filtrů vzduchem; vodou + vzduchem a vodou v intenzitách uvedených v technické specifikaci 12.2. Materiál všech částí musí odpovídat požadavkům na materiály přicházející do styku s pitnou vodou. Rozmístění a detailní návrh tvaru a rozměrů prvků systému bude proveden v rámci prováděcí dokumentace zhotovitele. Při použití jiného drenážního systému musí zhotovitel vhodným způsobem prokázat požadované technické parametry, funkčnost takového systému, nejlépe referencí z již realizované stavby. Tok pracích médií z bloku drenážního systému do filtračního lože bude zajištěn minimálně s takovou hustotou, která ekvivalentně odpovídá 230 tryskám na 1 m². Rozvod pracího vzduchu ve vaně filtrů je rovněž součástí kompletizované dodávky drenážního systému. Dimenze hlavního rozvodu pracího vzduchu a odboček pro přívod vzduchu do drenážních elementů bude upřesněna dodavatelem drenážního systému. Součástí dodávky je zabudování vč. kotvení, konzol, úložných prvků a propojovacích prvků na drenážní systém, případných úprav stávajícího potrubí rozvodu pracího vzduchu apod.“
51. Ve Svazku 5 – Výkaz výměr je v úvodním článku pod bodem 9 Přehled významných strojů, zařízení a materiálů uvažovaných v nabídce – uvedeno, že „v tabulce bude pro vybrané stroje, zařízeni a materiály, které jsou důležité z hlediska zajištění výsledné kvality díla, uveden výrobce a typ zařízení, které bylo cenově kalkulováno ve výkazu výměr. Podmínkou pro přijetí nabídky je, aby uvedené zařízení svými parametry odpovídalo technickému zadání, které je uvedeno v projektové dokumentaci pro výběr zhotovitele a v technických specifikacích.“ Ve vlastním soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr je pak pod položkou pořadového čísla 790 uveden jako popis položky „drenážní systém“ a měrná jednotka „komplet“.
52. Jak vyplývá z výše uvedených zjištění, zadavatel v zadávací dokumentaci tedy použil odkaz na obchodní firmu, resp. specifické označení zboží (typ drenážního systému), a to konkrétně odkazem na „drenážní systém od firmy F.B.Leopold Company Inc., typ SL“. Tento odkaz zadavatel použil v Projektové dokumentaci v Průvodní a souhrnné zprávě a v Technické zprávě stavebního objektu SO 2104 Budova filtrace a akumulační nádrž (viz body 44. a 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
Posouzení případu ve smyslu závěrů uvedených v odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu
Posouzení skutečnosti, zda bylo použití odkazu na „drenážní systém od firmy F.B.Leopold Company Inc., typ SL“ (dále jen „drenážní systém Leopold“) ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona odůvodněno předmětem veřejné zakázky
53. Úřad po posouzení všech výše uvedených skutečností konstatuje, že použití odkazu na drenážní systém Leopold nebyl v šetřeném případě odůvodněn předmětem veřejné zakázky. K tomuto závěru Úřad dospěl jednak na základě obsahu odpovědi znalce v posudku na otázku č. 1, kdy znalec uvádí, že z technologického hlediska lze za podmínek dodržení požadavků popsaných v Souhrnné zprávě použít i jiné drenážní systémy než drenážní systém Leopold (viz bod 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Funkčně tedy lze podmínkám zadavatele vyhovět i s použitím jiných typů drenážních systémů než pouze při použití drenážního systému Leopold.
54. Dalším argumentem pro tento závěr Úřadu je pak skutečnost, že zadavatel, jak také sám ve svých vyjádřeních uvádí, v této souvislosti umožnil pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Odůvodnění užití odkazu na obchodní firmu, resp. specifické označení zboží, předmětem zakázky a současně umožnění použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, by nemělo logiku a vzájemně by se vylučovalo. Zadavatel také argument, že použití drenážního systému Leopold bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, ve svých vyjádřeních neuvádí, naopak opakovaně tvrdí, že dodavatelé byli oprávnění nabídnout v zásadě jakýkoli drenážní systém, s jedinou podmínkou, že v takovém případě bylo prokazatelné splnění požadavků zadavatele na funkčnost a technické parametry uvedené v zadávací dokumentaci (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
Posouzení skutečnosti, zda byl v šetřeném případě popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a § 46 zákona dostatečně přesný a srozumitelný
55. Úřad při posouzení této věci vychází opět z obsahu posudku, kde znalec uvádí příklady dostupných drenážních systémů používaných v praxi s tím, že každý z těchto systémů má jiné vlastnosti, a to jak po stránce technické, tak i technologické. Tyto systémy se vyznačují různým materiálovým i konstrukčním provedením a rozměry, rozvedením pracích médií, hydraulickým výkonem a dalšími vlastnostmi, přičemž na drenážní systém lze z pohledu uživatele klást požadavky z různých hledisek: konstrukčních, materiálových, technologických, funkčních i ekonomických. V šetřeném případě zadavatel požadavky na drenážní systém specifikoval v Projektové dokumentaci, resp. v Technických specifikacích, přičemž, jak uvádí znalec v posudku, intenzity praní jednoznačně definují požadavky na vlastnosti drenážního systému po stránce technologické. Po technické stránce požadavky v Technické specifikaci a požadované rozměrové charakteristiky, jak uvádí znalec posudku, determinují použití systému Leopold a prakticky vylučují použití jiného z uvedených systémů. Znalec doplňuje, že odkaz na drenážní systém Leopold je v zadávací dokumentaci proto nadbytečný a nepředstavuje pro dodavatele další relevantní informaci nezbytnou pro zpracování nabídky. Znalec nicméně současně konstatuje, že drenážní systém a požadavky na něj kladené jsou v Projektové dokumentaci popsány srozumitelně, jasně a dostatečně podrobně.
56. Vycházeje z obsahu a závěrů znaleckého posudku, Úřad tedy uzavírá, že popis předmětu veřejné zakázky – v šetřených souvislostech tedy popis drenážního systému do filtračního lože – byl proveden postupem podle § 45 a § 46 zákona dostatečně přesně a srozumitelně, a to formou technických popisů, vymezujících požadované technické charakteristiky a požadavky na dodávku způsobem, vyjadřujícím účel použití zamýšlený zadavatelem.
57. Co se týče odkazu na drenážní systém Leopold, Úřad v této souvislosti doplňuje, že podle § 44 odst. 4 zákona musí zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce … obsahovat podle písm. a) příslušnou dokumentaci podle zvláštního právního předpisu nebo jinou technickou dokumentaci zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky, a podle písm. b) soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, a to rovněž v elektronické podobě.
58. V šetřeném případě byla touto dokumentací Projektová dokumentace „Intenzifikace úpravny vody Meziboří MO 026 016“ zpracovaná ve stupni zadávací dokumentace pro výběr zhotovitele společností HYDROPROJEKT CZ a.s., Praha v červnu 2010 (dále jen „projekt“), doplněná technickými specifikacemi a výkazem výměr.
59. Aby mohl ve smyslu citovaného ustanovení zákona dostát požadavkům na podrobnost této části zadávací dokumentace – specifikující po technické stránce předmět veřejné zakázky, jehož součásti je drenážní systém filtračního lože, v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky – musel zadavatel, resp. zpracovatel projektu v rámci zpracování koncepce projektu stavby tuto položku v projektu nějakým způsobem definovat a do technického návrhu řešení intenzifikace úpravny vody zařadit. Ve smyslu technologickém požadavky na vlastnosti drenážního systému definují zejména intenzity praní, které však – jak uvádí znalec v posudku – lze splnit pomocí více drenážních systémů, na různém konstrukčním základě. Zpracovatel projektu však v úrovni stupně projektu musel nepochybně technicky řešit stavební koncepci celé stavby, a proto byl nucen jedno z různých konstrukčních (technických) řešení drenážního systému za tímto účelem zvolit a do projektu zapracovat. Z tohoto pohledu proto považuje Úřad za podstatnou skutečnost, že zadavatel, jak je uvedeno dále, současně pro plnění předmětu veřejné zakázky umožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, tedy případné použití drenážního systému na jiné konstrukční bázi, než s jakým je počítáno v projektu, pokud současně splňuje požadavky z hlediska technologické funkčnosti systému.
Posouzení skutečnosti, zda zadavatel umožnil pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení
60. Jak uvedl Úřad výše, zadavatel v Technických specifikacích pro stavební objekt SO 2104 Budova filtrace a akumulační nádrž pod položkou 12.1 Drenážní systém – v rámci popisu této položky jednoznačně uvedl, že „při použití jiného drenážního systému musí zhotovitel vhodným způsobem prokázat požadované technické parametry, funkčnost takového systému, nejlépe referencí z již realizované stavby“ (viz bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel současně ve Výkazu výměr v souvislosti s typem zařízení, které bylo uchazečem v jeho nabídce ve výkazu výměr cenově kalkulováno, uvedl, že „podmínkou pro přijetí nabídky je, aby uvedené zařízení svými parametry odpovídalo technickému zadání, které je uvedeno v projektové dokumentaci pro výběr zhotovitele a v technických specifikacích“ (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
61. S odkazem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě jednoznačně umožnil pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.
62. Úřad v této souvislosti pouze připomíná i závěr v bodě 86. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu, kde je uvedeno: „k úvaze Úřadu, že zadavatel je povinen uvést, že umožňuje pro plnění předmětu veřejné zakázky použití i jiných, obdobných řešení, v témže svazku zadávací dokumentace, uvádím, že takový závěr nemá oporu v platné právní úpravě, a proto nelze po zadavatele ani požadovat, aby umožnil použití obdobných řešení v téže kapitole, v témže článku, svazku zadávací dokumentace.“
Posouzení skutečnosti, zda odkaz na drenážní systém Leopold nevedl k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže.
63. Úřad se v rámci správního řízení, a to před vydáním rozkladem zadavatele napadeného rozhodnutí, dopisy ze dne 14.9.2012 obrátil na dodavatele, kteří si vyžádali zadávací dokumentaci, ale následně nepodali nabídku (jednalo se celkem o 12 subjektů) s žádostí o sdělení, z jakého důvodu nepodali v předmětném zadávacím řízení nabídku. Úřad na základě vyjádření dodavatelů, které následně obdržel (na žádost Úřadu odpovědělo celkem 9 oslovených subjektů), dospěl k závěru, že „většina z oslovených dodavatelů uvedla, že nebylo v jejich silách utvořit takovou formu sdružení s českými nebo se zahraničními partnery, aby splnili zadávací podmínky, jelikož předmětná veřejná zakázka se jevila jako technicky, realizačně i kapacitně značně náročná“. Žádný z oslovených dodavatelů tedy mezi důvody pro nepodání nabídky neuvedl případné porušení § 44 odst. 11 zákona nebo otázku technologie drenážního systému.
64. Na základě výsledku tohoto šetření provedeného v rámci správního řízení Úřad uzavírá, že uvedení odkazu na drenážní systém Leopold nevedlo v šetřeném případě k omezení hospodářské soutěže, neboť tato skutečnost nebyla důvodem pro nepodání nabídek u dodavatelů, kteří vyzvednutím zadávací dokumentaci projevili potenciálně o tuto veřejnou zakázku zájem.
Posouzení skutečnosti, která právní úprava ustanovení § 44 odst. 11 zákona je pro zadavatele příznivější a závěr Úřadu ve věci posouzení postupu zadavatele v zadávacím řízení
65. Vycházeje z dílčích aspektů a závěrů posouzení postupu zadavatele uvedených výše Úřad šetřený případ shrnuje následovně.
o Použití odkazu na drenážní systém Leopold – jak vyplývá ze znaleckého posudku a vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel připustil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení – nebylo v šetřeném případě odůvodněno předmětem veřejné zakázky.
o Popis drenážního systému, jako součásti předmětu veřejné zakázky, provedený v zadávací dokumentaci postupem podle § 45 a 46 zákona byl – jak vyplývá ze znaleckého posudku – dostatečně přesný a srozumitelný.
o V této souvislosti je třeba zohlednit skutečnost, že popis požadavků na vlastnosti drenážního systému po technologické stránce je „univerzální“, to znamená, že funkčně lze tyto požadavky splnit použitím systémů různých konstrukčních řešení. Technicky, resp. konstrukčně, se však od sebe tyto jednotlivé systémy liší. Postupem podle § 45 a 46 zákona tedy bylo možné v zadávací dokumentaci, resp. v projektu stavby, popsat pouze jeden konkrétní systém z více technologicky možných, použitý v koncepci projektu stavby jeho zpracovatelem. S ohledem na praktickou i ekonomickou stránku věci jistě nelze po zadavateli požadovat, aby byl projekt stavby zpracován pro každý v úvahu připadající drenážní systém, nehledě na skutečnost, že ani v posudku uvedený výčet drenážních systémů nemusí být konečný, resp. zadavateli znám.
o Jak vyplývá ze zjištění Úřadu, zadavatel v zadávací dokumentaci umožnil pro plnění předmětu veřejné zakázky, tedy i pro užití drenážního systému, použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.
o Jak vyplývá z provedeného šetření Úřadu, uvedení odkazu na drenážní systém Leopold nevedlo v šetřeném případě k omezení hospodářské soutěže
66. Úřad tedy uzavírá, že pro posouzení skutečnosti, zda byl v šetřeném případě postup zadavatele v souladu s ustanovením § 44 odst. 11 zákona, je příznivějším zněním zákona (tj. dle kterého by zadavatel případně vůbec nenesl odpovědnost za postup, který je přezkoumáván ve správním řízení), v uvedených souvislostech znění zákona po jeho novele provedené zákonem č. 55/2012 Sb., účinným ke dni 1.4.2012, kdy bylo novelizováno i ustanovení § 44 odst. 11 zákona s tím, že do tohoto ustanovení zákona byla doplněna věta „V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže“.
67. V šetřeném případě nebyl „odkaz“ odůvodněn předmětem veřejné zakázky. Rovněž popis této části předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 zákona byl dostatečně přesný a srozumitelný.
68. Ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona ve znění po jeho novele provedené zákonem č. 55/2012 Sb., však lze takový „odkaz“ v případě stavebních prací připustit, pokud současně nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže a zadavatel pro plnění veřejné zakázky výslovně umožní použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Obě uvedené podmínky byly v šetřeném případě naplněny. Na základě této skutečnosti proto Úřad šetřený případ uzavírá s tím, že neposoudil postup zadavatele při vymezení zadávacích podmínek v souvislostech šetřeného případu jako jednání, které by bylo v rozporu se zákonem.
69. S ohledem na tuto skutečnost Úřad správní řízení podle § 117a písm. d) zákona zastavil, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
Severočeská vodárenská společnost a.s., Přítkovská 1689, 415 50 Teplice
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn. Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení zadávacího řízení. V šetřeném případě tedy k datu odeslání oznámení o zakázce do ISVZ, tj. ke dni 27.12.2011.
|
