Č. j.:ÚOHS-S395/2012/VZ-1590/2013/513/KSt
24. ledna 2013
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 6. 2012 na návrh ze dne 22. 6. 2012, jehož účastníky jsou
zadavatel – Technické služby města Příbrami, příspěvková organizace, IČ 00068047, se sídlem U Kasáren 6, 261 01 Příbram IV,
navrhovatel – RUMPOLD-P s. r. o., IČ 61778516, se sídlem Úslavská 27, 301 44 Plzeň,
vybraný uchazeč – SVZ Centrum s. r. o., IČ 26092212, se sídlem Aloise Jiráska 264, 261 01 Příbram IV,
ve věci uložení zákazu plnění Smlouvy o odstraňování odpadu č. 120401 uzavřené dne 2. 4. 2012, ve znění dodatku č. 1 ze dne 6. 4. 2012 a dodatku č. 2 ze dne 1. 6. 2012, mezi Technickými službami města Příbrami, příspěvkovou organizací, IČ 00068047, se sídlem U Kasáren 6, 261 01 Příbram IV, a společností SVZ Centrum s. r. o., IČ 26092212, se sídlem Aloise Jiráska 264, 261 01 Příbram IV,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Technické služby města Příbrami, příspěvková organizace, IČ 00068047, se sídlem U Kasáren 6, 261 01 Příbram IV – se při uzavírání Smlouvy o odstraňování odpadu č. 120401 uzavřené dne 2. 4. 2012, ve znění dodatku č. 1 ze dne 6. 4. 2012 a dodatku č. 2 ze dne 1. 6. 2012, se společností SVZ Centrum s. r. o., IČ 26092212, se sídlem Aloise Jiráska 264, 261 01 Příbram IV, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že uzavřel citovanou smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách, ačkoli byl podle tohoto zákona povinen toto oznámení uveřejnit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Technické služby města Příbrami, příspěvková organizace, IČ 00068047, se sídlem U Kasáren 6, 261 01 Příbram IV – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 220 000,- Kč (dvěstědvacet tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Brno.
III.
Zadavateli – Technické služby města Příbrami, příspěvková organizace, IČ 00068047, se sídlem U Kasáren 6, 261 01 Příbram IV – se podle § 118 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz plnění Smlouvy o odstraňování odpadu č. 120401 uzavřené dne 2. 4. 2012, ve znění dodatku č. 1 ze dne 6. 4. 2012 a dodatku č. 2 ze dne 1. 6. 2012, se společností SVZ Centrum s. r. o., IČ 26092212, se sídlem Aloise Jiráska 264, 261 01 Příbram IV.
Zákaz plnění smlouvy podle předchozího odstavce se ukládá s účinností od 5 měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
Průběh zadávacího řízení
1. Technické služby města Příbrami, příspěvková organizace, IČ 00068047, se sídlem U Kasáren 6, 261 01 Příbram IV (dále jen „zadavatel“), uveřejnila dne 17. 1. 2012 zadávací dokumentaci na zadání veřejné zakázky „Výběr provozovatele skládky pro ukládání komunálního odpadu vzniklého na území obcí, kterého odvoz na skládku zabezpečují Technické služby města Příbrami“ (dále jen „veřejná zakázka“) na profilu zadavatele, kde byla uveřejněna až do konce lhůty pro podání nabídek, tedy do 14. 3. 2012.
2. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky podle bodu 2.6.1. zadávací dokumentace činí 14 000 000,- Kč bez DPH.
3. Zadavatel v kapitole 5 „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace stanovil, že základním hodnotícím kritériem bude ekonomická výhodnost nabídky. Jako dílčí hodnotící kritéria ekonomické výhodnosti nabídky zvolil:
Cena za uložení 1t komunálního odpadu váha 30%
Náklady na uložení 1t komunálního odpadu váha 40%
Náklady na dopravu odpadu na místo uložení váha 30%
4. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel jednu nabídku a to od společnosti SVZ Centrum s. r. o., IČ 26092212, se sídlem Aloise Jiráska 264, 261 01 Příbram IV (dále jen „vybraný uchazeč“). S ohledem na skutečnost, že podaná nabídka splňovala náležitosti zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), provedla hodnotící komise dne 22. 3. 2012 její posouzení a hodnocení, přičemž doporučila zadavateli uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem. Zadavatel uzavřel dne 2. 4. 2012 s vybraným uchazečem Smlouvu o odstraňování odpadu č. 120401, ve znění dodatku č. 1 ze dne 6. 4. 2012 a dodatku č. 2 ze dne 1. 6. 2012 (dále jen „Smlouva“).
5. Dodatkem č. 1 ke Smlouvě bylo sjednáno, že zadavatel při ukládání odpadu na skládku bude vybranému uchazeči hlásit, zda ukládá odpad svezený od obyvatel města Příbrami, nebo od obyvatel ostatních obcí, a nebo od právnických osob. Na základě těchto informací bude vybraný uchazeč vystavovat daňové doklady zvlášť pro město Příbram (odpad svezený od obyvatel i právnických osob) a pro ostatní obce.
6. Dodatkem č. 2 ke Smlouvě došlo, v důsledku neplatnosti výsledku zadávacího řízení „Výběr provozovatele skládky pro ukládání komunálního odpadu vzniklého na území obcí, kterého odvoz na skládku zabezpečují Technické služby města Příbrami“, k upřesnění bodu VII. „Trvání smlouvy“ Smlouvy tak, že se platnost Smlouvy stanovila do doby ukončení nového zadávacího řízení a doby nabytí účinnosti smlouvy, kterou zadavatel ohledně likvidace odpadu uzavře s novým vybraným uchazečem.
7. Vzhledem k tomu, že společnost RUMPOLD-P s. r. o., IČ 61778516, se sídlem Úslavská 27, 301 44 Plzeň (dále jen „navrhovatel“), byla přesvědčena, že zadavatel porušil zákon tím, když uzavřel Smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoli s ohledem na předpokládanou výši veřejné zakázky tuto povinnost měl ze zákona stanovenou, podala dne 25. 6. 2012 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh podle § 114 odst. 2 písm. a) zákona na uložení zákazu plnění Smlouvy (dále jen „návrh“).
8. Dnem 25. 6. 2012, kdy Úřad obdržel uvedený návrh, bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
Obsah návrhu
9. Navrhovatel v návrhu nejprve uvedl, že z internetových stránek zadavatele zjistil, že zadavatel pravděpodobně dne 17. 1. 2012 zahájil a následně realizoval zadávací řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel však informace o zahájení tohoto zadávacího řízení neuveřejnil v informačním systému veřejných zakázek, ačkoli podle § 146 zákona k tomu měl s ohledem na předkládanou hodnotu veřejné zakázky povinnost. Na základě tohoto zadávacího řízení pak zadavatel uzavřel dne 2. 4. 2012 s vybraným uchazečem Smlouvu.
10. Protože navrhovatel nedohledal oznámení zadávacího řízení, obrátil se na zadavatele se žádostí o poskytnutí informací podle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů. Z obdržených informací vyplynulo, že zadavatel informaci o zadávacím řízení uveřejnil na webovém portále www.e-zakazky.cz provozovaném společností OTIDEA, a. s., IČ 27142442, se sídlem Na Příkopě 988/31, 110 00 Praha 1 (dále jen „OTIDEA“). Dále z poskytnutých informací vyplynulo, že se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku s předpokládanou hodnotou ve výši 14 mil. Kč bez DPH. Veřejná zakázka byla zadávána v otevřeném řízení podle § 27 zákona. Byla podána jediná nabídka a to vybraného uchazeče, se kterým zadavatel uzavřel Smlouvu.
11. Podle navrhovatele je zadavatel podle § 26 odst. 4 zákona povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení způsobem stanoveným v § 146 zákona. Podle § 146 odst. 1 písm. b) zákona se povinností k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení rozumí uveřejnění v informačním systému veřejných zakázek. Uveřejnění o zahájení zadávacího řízení v informačním systému veřejných zakázek je tedy obligatorním krokem zadavatele. Jedná se o základní informaci pro dodavatele o konání zadávacího řízení, na základě které mají zvážit, zda chtějí podat nabídku. Oznámení otevřeného řízení má tedy význam pro transparentnost a nediskriminaci zadávacího řízní, neboť vytváří podmínky pro to, aby se o veřejné zakázce dodavatelé vůbec dozvěděli a následně se o ni mohli ucházet.
12. Zveřejnění informací o veřejné zakázce na internetových stránkách společnosti OTIDEA, která poskytuje poradenství v oblasti veřejných zakázek, nelze pokládat za splnění povinností stanovených zákonem. Zadavatel tak nedodržel § 146 odst. 1 písm. b) zákona, když neuveřejnil oznámení o zahájení zadávacího řízení ve smyslu zákona.
13. Porušení zákona zadavatelem má i konkrétní dopad, zřejmý zejména ze skutečnosti, že nabídku do zadávacího řízení podal pouze jediný dodavatel.
14. Nad rámec podaného návrhu navrhovatel upozornil, že zadávací podmínky veřejné zakázky jsou téměř totožné se zadávacími podmínkami veřejné zakázky s názvem „Výběr provozovatele skládky pro ukládání komunálního odpadu vzniklého na území města Příbram“, jejímž zadavatelem je město Příbram, a která je v současné době přezkoumávána Úřadem ve správním řízení pod sp. zn. S177/2012. Navrhovatel je proto přesvědčen, že nastavení zadávacích podmínek šetřené veřejné zakázky je provedeno způsobem, který upřednostňuje konkrétního dodavatele a to vybraného uchazeče, a že se zadavatel dopustil stejného porušení zákona jako zadavatel město Příbram při zadávání citované veřejné zakázky.
15. Na základě výše uvedených skutečností navrhovatel žádá, aby Úřad uložil zákaz plnění Smlouvy podle § 118 odst. 2 písm. a) zákona.
Průběh správního řízení
16. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný uchazeč.
17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení pod č. j. ÚOHS-S395/2012/VZ-12630/2012/530/KSt ze dne 10. 7. 2012. Usnesením č. j. ÚOHS-S395/2012/VZ-12632/2012/530/KSt z téhož dne Úřad účastníkům řízení stanovil lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí. Zároveň Úřad vyzval zadavatele k zaslání vyjádření k návrhu, předložení dokumentace o veřejné zakázce, zaslání kopie Smlouvy a označení případných důvodů pro pokračování plnění Smlouvy ve smyslu § 118 odst. 3 zákona.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 18. 7. 2012
18. Zadavatel se k návrhu vyjádřil dne 18. 7. 2012, když nejprve uvedl, že při zadávání veřejné zakázky došlo pochybením jeho pracovníka k tomu, že nebylo uveřejněno oznámení o zahájení zadávacího řízení způsobem podle § 146 zákona.
19. Dále zadavatel sdělil, že v loňském roce došlo ke zprovoznění skládky tuhého komunálního odpadu (dále jen „skládka TKO“) v obvodu města Příbram, což ve smyslu § 46 odst. 3 zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpadech“), znamená pro jeho zřizovatele, s jehož majetkem hospodaří, příjem ve formě poplatků za ukládání odpadu na skládce TKO. Vzhledem k tomu došel zadavatel společně s jeho zřizovatelem k závěru, že je pro ně ekonomicky nevýhodné nadále ukládat odpad na skládce provozované navrhovatelem, která se nachází ve větší vzdálenosti, než nově zřízená skládka TKO. Tato skutečnost představuje značnou úsporu při dopravě odpadu, a představuje také pro zřizovatele zadavatele profit z 1t uloženého odpadu na skládce TKO ve výši 500,- Kč, respektive ve výši 380,- Kč v závislosti na původci odpadu. V návaznosti na dosavadní zkušenosti s ukládáním odpadu je z výše uvedeného zřejmé, že při ukládání odpadu na skládce TKO bude úspora zřizovatele zadavatele, a tedy i zadavatele, která je na jeho odpadové hospodářství rozpočtově napojena, představovat téměř polovinu do té doby vynakládaných nákladů na uložení odpadu.
20. Protože zadavatel v rámci své činnosti zajišťuje likvidaci komunálního odpadu pro zřizovatele a řadu obcí, nacházejících se v okolí města Příbram, a protože bylo nutné smluvně zajistit ukládání komunálního odpadu na konkrétní skládce TKO v návaznosti na uvedenou změnu ekonomických a geografických podmínek ukládání odpadu, rozhodl zadavatel na základě pokynů svého zřizovatele o zadání veřejné zakázky. Předpokládaná hodnota zadané veřejné zakázky byla stanovena částkou, kterou navrhovatel popisuje v návrhu.
21. V návaznosti na uvedenou skutečnost se zadavatel rozhodl vypsat zadávací řízení jako otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku spočívající v ukládání komunálního odpadu, jehož likvidaci zajišťuje. Otevřené řízení zvolil zadavatel z důvodu nejasnosti interpretace § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to zda je na danou situaci možné aplikovat principy jednacího řízení bez uveřejnění. V rámci administrace veřejné zakázky došlo dne 17. 1. 2012 k uveřejnění zadávací dokumentace na profilu zadavatele, kde byla uveřejněna až do konce lhůty pro podání nabídek, tedy do dne 14. 3. 2012. V návaznosti na uveřejnění záměru zadat veřejnou zakázku podal nabídku pouze vybraný uchazeč, provozující skládku TKO. S ohledem na to, že podaná nabídka splňovala náležitosti zákona, uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dne 2. 4. 2012 Smlouvu.
22. Následnou vnitřní kontrolou postupu zadavatele při administraci veřejné zakázky bylo zjištěno, že v důsledku pochybení jeho pracovníka, došlo k tomu, že oznámení o zahájení zadávacího řízení, ani oznámení o výsledku zadávacího řízení nebylo uveřejněno způsobem podle § 146 zákona, když pracovník se domníval, že tuto povinnost splnil uveřejněním potřebných údajů na profilu zřizovatele zadavatele. Po zjištění této skutečnosti přistoupil zadavatel k nápravným opatřením a ve smyslu 86 odst. 1 zákona preventivně zveřejnil předběžné oznámení o zadání nadlimitní veřejné zakázky a zároveň došlo k dohodě s vybraným uchazečem o omezení doby trvání uzavřené Smlouvy do doby výběru uchazeče dle nového zadávacího řízení.
23. Co se týče uvedení důvodů pro neuložení zákazu plnění ze Smlouvy ve smyslu § 118 odst. 3 zákona, poukázal zadavatel na tři podstatné skutečnosti.
24. Podle zadavatele by uložením zákazu plnění ze Smlouvy došlo k podstatnému ohrožení veřejného zájmu, neboť zajišťuje na základě uzavřených smluv likvidaci komunálního odpadu pro svého zřizovatele i celou řadu obcí, přičemž takovou činnost je nutno provádět kontinuálně a pravidelně, neboť obce, které jsou jeho smluvními partnery, musí odpad, který je od nich povinen přebírat, zákonem o odpadech stanoveným způsobem likvidovat, tudíž není možné, aby byla do doby ukončení nového zadávacího řízení likvidace odpadu zastavena. Zákaz plnění ze Smlouvy by ve svém důsledku znamenal nutnost vypsání zadávacích řízení na ukládání komunálního odpadu i ze strany jeho smluvních partnerů, pro které odvoz a likvidaci komunálního odpadu zajišťuje. Nicméně likvidaci komunálního odpadu nelze s ohledem na zákonem o odpadech uložené povinnosti přerušit. Takovým postupem by došlo k zásadním porušením zákona o odpadech jednak ze strany zadavatele, tak i ze strany dotčených obcí, pro které uvedené služby zajišťuje, neboť obce jsou ze zákona o odpadech povinny zajistit likvidaci komunálního odpadu (viz § 4 odst. 1, písm. x, § 16 odst. 1 a 4, § 17 odst. 3 zákona o odpadech).
25. Dalším důvodem hodného zvláštního zřetele je skutečnost, že ukládáním odpadu na skládce TKO dle uzavřené Smlouvy, dosahuje jak zadavatel, tak i její zřizovatel (v rámci jednoho rozpočtového celku) značné úspory rozpočtových prostředků, a to v řádech desítek procent (až poloviny) oproti době, kdy k ukládání komunálního odpadu docházelo na skládce provozované navrhovatelem. Přitom daná úspora nemůže být dosažena u jiného dodavatele, neboť zákonné zvýhodnění zřizovatele zadavatele (viz výše zmíněný § 46 odst. 3 zákona o odpadech) z hlediska příjmu z poplatku za uložení odpadu, jakož i úspora při dopravě odpadu, způsobují, že provozovatelé skládek komunálního odpadu mimo území města Příbram by při současných smluvních podmínkách dle uzavřené Smlouvy (cena za uložení odpadu ve výši 550,-Kč/t) museli své služby poskytovat zdarma. Výše poplatku za uložení odpadu, kterou by zadavatel musel jako původce odpadu odvádět při uložení komunálního odpadu mimo území města, tedy 500,- Kč/1t (viz příloha č. 6 zákona o odpadech) téměř dosahuje výše ceny za uložení odpadu dle současně uzavřené Smlouvy, přičemž uvedený poplatek, na rozdíl od skládek mimo území města Příbram, zřizovatel zadavatele při ukládání odpadu na skládku TKO nehradí a naopak, je příjemcem takového poplatku v případě, že ukladatelem odpadu je jiná obec nebo jiný původce.
26. V neposlední řadě zadavatel poukázal na fakt, že by podle jeho názoru za daných podmínek v důsledku úspory dosažené na základě zvýhodnění zřizovatele zadavatele podle § 46 odst. 3 a 4 zákona o odpadech a úspory související s náklady na dopravu komunálního odpadu, bylo možné pro zadávací řízení využít postupu dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť je zcela zřejmé, že z důvodů technických a z důvodů, vyplývajících z § 46 odst. 3 a 4 zákona o odpadech může být veřejná zakázka smysluplně splněna pouze jediným dodavatelem (když jiný provozovatel skládky komunálního odpadu se na území města Příbram nenachází).
27. Nakonec zadavatel uvedl, že do doby otevření skládky TKO ukládal odpad na skládce navrhovatele a to na základě předchozího zadávacího řízení. Provedení výběru dodavatele této služby v souladu se zákonem tedy bylo nutné a navrhovatel jistě nemá zákonný nárok na to, aby byl na jeho skládku komunální odpad svážen do doby, než se vybere dodavatel služby zákonným způsobem, potažmo za situace, kdy ukládání komunálního odpadu na jím provozované skládce představuje pro zadavatele značné vícenáklady na dopravu a pro jeho zřizovatele, s jehož majetkem (včetně finančních prostředků) zadavatel hospodaří by takový postup znamenal absenci v příjmech za poplatek za uložení odpadu v řádech stovek tisíc měsíčně (a tím i podstatné prodražení ukládání jím produkovaného komunálního odpadu). Přitom ukládat odpad je nutné stále a takovou činnost nelze na dobu administrace zadávacího řízení přerušit.
28. Z výše popsaných důvodů zadavatel navrhl, aby Úřad zákaz plnění ze Smlouvy ve smyslu § 118 odst. 3 zákona neuložil.
Doplnění vyjádření zadavatele ze dne 18. 9. 2012
29. Usnesením č. j. ÚOHS-S395/2012/VZ-17150/2012/513/KSt ze dne 12. 9. 2012 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k doložení a konkretizování veřejného zájmu ve smyslu § 114 odst. 6 a § 118 odst. 3 zákona a ke sdělení, kolik tun odpadu v průměru za rok sesbírá a přepraví od původců odpadu a sdělení kolik tun v průměru za rok z toho činí nebezpečný odpad, to vše za poslední 3 kalendářní roky.
30. Zadavatel sdělil Úřadu dne 18. 9. 2012, že veřejný zájem ve smyslu § 114 odst. 6 zákona a § 118 odst. 3 zákona na pokračování Smlouvy podle jeho názoru vyplývá přímo ze zákona o odpadech. Podle názoru zadavatele je běžně seznatelnou skutečností vyplývající ze zákona o odpadech, kterou nemusí potvrzovat žádný znalec ani jiný odborník, že obec, která je původcem odpadu, je povinna komunální odpad ukládat na skládce nebo odevzdávat další osobě ke zpracování, která je k tomu oprávněna. Pokud takovou činnost obec zajišťuje prostřednictvím příspěvkové organizace, kterou za tímto účelem zřídila, musí s takovým odpadem obdobným způsobem nakládat taková zřízená příspěvková organizace, v šetřeném případě zadavatel. Obec ani zadavatel nemůže přestat likvidovat komunální odpad zákonným způsobem, neboť takový fakt je porušením §§ 4 odst. 1 písm. x), 16 odst. 1 a 4, 17 odst. 3 zákona o odpadech a zakládá ve smyslu citovaného zákona presumpci ohrožení životního prostřední. Skutečnost že neukládáním odpadu na skládku dochází k narušování životního prostředí, je obecně známá.
31. Z uvedených skutečností vyplývá, že do doby, než bude zadavatelem případně jeho zřizovatelem vybrán uchazeč v rámci zadávacího řízení na provozovatele skládky komunálního odpadu, je zadavatel povinen dostát smluvním závazkům vůči svému zřizovateli, jakož i smluvním závazkům vůči dalším obcím, kterým zabezpečuje svoz komunálního odpadu a jeho předávání na skládku vybraného uchazeče na základě uzavřené Smlouvy. Město Příbram jej pověřilo svozem a likvidací komunálního odpadu, a ostatní obce s ním uzavřely smlouvu v dobré víře, že má na základě ukončeného zadávacího řízení zajištěného smluvního partnera, u kterého bude převzatý odpad ukládat způsobem stanoveným zákonem o odpadech. Zadavatel je proto názoru, že vydáním zákazu plnění Smlouvy by došlo ke komplikacím při likvidaci komunálního odpadu jak ve městě Příbram, tak i v ostatních obcích a ke vzniku protiprávního vztahu, neboť uvedené obce, ani město Příbram, nemohou komunální odpad ukládat u jiného provozovatele, neboť s ním nemají uzavřenu smlouvu a bylo by z jejich strany nutné provést příslušná výběrová řízení. Přitom doba trvání Smlouvy s vybraným uchazečem byla omezena do doby ukončení zadávacího řízení na provozovatele skládky, kam bude zadavatel převzatý odpad od jednotlivých obcí a města Příbram ukládán. Co se týče samotného zadávacího řízení, zadavatel činí potřebné kroky k tomu, aby uvedené zadávací řízení bylo řádně vypsáno a dokončeno, a aby bylo pochybení při realizaci šetřeného zadávacího řízení napraveno.
32. Dále zadavatel na výzvu Úřadu sdělil množství přepravovaného odpadu v posledních 3 letech.
Rok 2009
Město Příbram
Komunální odpad
11 397,3 t
Nebezpečný komunální odpad
49,33 t
Obce
Komunální odpad
3 412,2 t
Rok 2010
Město Příbram
Komunální odpad
10 172,9 t
Nebezpečný komunální odpad
41,8 t
Obce
Komunální odpad
3 692,5 t
Rok 2011
Město Příbram
Komunální odpad
10 737,0 t
Nebezpečný komunální odpad
46,9 t
Obce
Komunální odpad
3 613,8 t
Pozn. Nebezpečného komunálního odpadu od obcí přepraví zadavatel ročně malé množství, řádově do 3 t.
33. Na základě výše uvedených skutečností je podle názoru zadavatele zřejmé, že neukládáním komunálního odpadu by došlo k významnému narušení životního prostřední a ohrožení veřejného zájmu na jeho ochraně.
Odborné posouzení skutečností Ministerstvem životního prostředí
34. Žádostí o odborné posouzení skutečností požádal Úřad dne 17. 9. 2012 Ministerstvo životního prostředí (dále jen „MŽP“) o posouzení, jaká rizika, např. týkající se poškození životního prostředí a nebezpečí ohrožení zdraví lidu by přicházela v úvahu, kdyby město neplnilo svoji povinnost podle § 16 odst. 1 písm. c) zákona o odpadech, tedy pokud by neprovádělo svoz odpadu na skládku, v důsledku čehož by došlo k hromadění odpadu ve městě.
35. Úřad obdržel sdělení MŽP dne 6. 11. 2012, ve kterém bylo uvedeno, že se MŽP dosud nesetkalo se situací, kdy by obec neprováděla odvoz odpadů a proto je jeho vyjádření hypotetické. Podle jeho názoru bude v případě nezajištění svozu komunálního odpadu docházet k jeho nadměrnému hromadění v místech k tomu určených a to i mimo nádoby k tomu určené. Vlivem povětrnostních podmínek dojde s velkou pravděpodobností k jeho úniku do okolního životního prostředí, čímž dojde k jeho znečištění. Nejvíce je produkováno směsného komunálního odpadu, který i když není odpadem kategorie nebezpečný, fakticky obsahuje složky, které mají nebezpečné vlastnosti. Takové odpady mohou jednak poškodit životní prostředí, ale také ohrozit lidské zdraví. Směsný komunální odpad obsahuje dále biologicky rozložitelnou složku a to včetně vedlejších živočišných produktů, které zejména v letních měsících začínají velmi rychle podléhat rozkladu, což může vést ke zhoršení kvality životního prostředí v obci. Dále takové odpady umožňují množení hmyzu, případně poskytují potravu a tedy opět možnosti pro množení drobných hlodavců. To v konečném důsledku opět může vést k ohrožení zdraví obyvatel dané obce.
Doplnění vyjádření navrhovatele ze dne 3. 10. 2012
36. Dne 3. 10. 2012 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele ke sdělení zadavatele ze dne 18. 7. 2012. Navrhovatel v něm nejprve uvedl, že dne 18. 6. 2003 uzavřel se zřizovatelem zadavatele, tedy městem Příbram Smlouvu o odstraňování odpadu na základě výsledku obchodní veřejné soutěže vyhlášené dne 20. 2. 2003. Předmětem uzavřené smlouvy bylo odstraňování komunálního odpadu a nebezpečných složek odpadu z města Příbram a dalších obcí, které mají smlouvu o sběru odpadů se zadavatelem. Tuto smlouvu město Příbram vypovědělo dne 5. 4. 2012. V průběhu roku 2011 byla na území města Příbram vybudována (na jeho pozemku a podle jeho projektové dokumentace) skládka TKO, jejímž provozovatelem je vybraný uchazeč, aniž by zadavatel uspořádal koncesní řízení na provozovatele skládky. Navrhovatel dodatečně zjistil, že zadavatel zahájil a realizoval zadávací řízení šetřené veřejné zakázky, aniž by informace o jejím zadávání uveřejnil v informačním systému veřejných zakázek.
37. K odůvodnění zadavatele, že k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nedošlo v důsledku pochybení odpovědného, ale nezkušeného pracovníka, navrhovatel uvedl, že takové odůvodnění je naprosto irelevantní s ohledem na skutečnost, že za splnění povinnosti podle § 146 zákona odpovídá zadavatel. Neuveřejnění oznámení zadávacího řízení veřejné zakázky vedlo k vyloučení efektivní soutěže mezi dodavateli a pochybení zadavatele nelze vnímat jako formálního charakteru. V důsledku tohoto pochybení byla v zadávacím řízení podaná pouze jediná nabídka, když v řádně uveřejněném zadávacím řízení na veřejnou zakázku by zadavatel obdržel s největší pravděpodobností nabídky dalších dodavatelů, přinejmenším jeho nabídku, neboť měl o veřejnou zakázku vážný zájem.
38. K nápravnému opatření zadavatele a to zveřejnění předběžného opatření o zadání nadlimitní veřejné zakázky navrhovatel uvedl, že tato skutečnost nemůže zhojit pochybení zadavatele, že provedl zadání veřejné zakázky v rozporu se zákonem. Podle názoru navrhovatele je jediným možným způsobem nápravy ukončení stávající Smlouvy a realizace nového zadávacího řízení. K tomu dále navrhovatel uvedl, že předběžné oznámení o zadání nadlimitní veřejné zakázky bylo zadavatelem odesláno k uveřejnění v informačním systému již dne 6. 6. 2012. Jestliže dle § 86 odst. 1 zákona je veřejný zadavatel oprávněn zahájit zadávací řízení nejdříve 1 měsíc ode dne odeslání předběžného oznámení, je nutno podotknout, že pokud by zadavatel měl skutečný zájem na nápravě zjištěného pochybení, mohl nové zadávací řízení na výběr provozovatele skládky pro ukládání komunálního odpadu zahájit již 7. 7. 2012. Do dnešního dne tak však zadavatel neučinil.
39. Dále se navrhovatel vyjádřil k zadavatelem uvedenému údajnému podstatnému ohrožení veřejného zájmu, protože zadavatel zajišťuje likvidaci komunálního odpadu pro město Příbram a pro řadu dalších obcí, přičemž tato činnost musí být prováděna pravidelně. K tomu uvedl, že popsanou situaci si zadavatel přivodil sám jednáním, které bylo v rozporu se zákonem. Navíc je třeba podotknout, že kdyby zřizovatel zadavatele nepřistoupil dne 5. 4. 2012 k ukončení smlouvy o odstraňování odpadu uzavřené s navrhovatelem, mohl zadavatel i nadále pokračovat v zajištění požadovaných služeb na základě řádně zadané veřejné zakázky.
40. K údajné ekonomické výhodnosti ukládání odpadu na skládce TKO, protože zadavatel má profit ve výši 500,- Kč z 1t uloženého odpadu podle zákona o odpadech, je-li původcem odpadu jiná obec, navrhovatel uvedl, že skládka TKO leží v katastrálním území dvou obcí, z čehož 31,2 % rozlohy skládky TKO leží v katastrálním území obce Dubno. Tudíž i obci Dubno náleží poplatek za ukládání odpadu, jehož původcem je jiná obec, tedy jeho poměrná část z částky 500,- Kč.
41. Navrhovatel dále nesouhlasil ani s argumentem zadavatele, že při ukládání odpadu na skládce TKO vzniká zřizovateli zadavatele finanční úspora s ohledem na skutečnost, že nemusí platit poplatek za ukládání odpadu ve výši 500,- Kč, neboť se skládka TKO nachází na jeho území. K tomu navrhovatel odkazuje na skutečnost, že skládka TKO leží v katastrálním území dvou obcí. Podle vyjádření MŽP v případě umístění skládky na území jedné obce lze uvažovat o tom, že provozovatel skládky nebude poplatek vybírat. V případě umístění skládky na katastru více jak jedné obce a požadavku jedné z nich na alikvótní podíl na jeho výtěžku, lze však takový postup uplatnit jen stěží. S odkazem na vyjádření starosty obce Dubno ve Zpravodaji obce lze předpokládat, že obec Dubno bude činit příslušné kroky k tomu, aby jí náležela alikvótní část z poplatku za ukládání odpadu, jehož původcem je město Příbram, a že ani ukládání odpadu na skládku TKO nebude od vybírání uvedeného poplatku osvobozeno. K tomuto bodu je navíc nutno podotknout, že předmětem veřejné zakázky byl výběr provozovatele skládky k ukládání komunálního odpadu, jehož původcem jsou jiné obce než zřizovatel zadavatele, pro které odvoz na skládku zabezpečuje zadavatel, přičemž pro tyto obce nevzniká z ukládání odpadu na skládce TKO žádná finanční úspora ve smyslu výše uvedeného poplatku.
42. K argumentu zadavatele, že mu vzniká úspora při dopravě odpadů z důvodů menší vzdálenosti, navrhovatel uvedl, že i pokud by byla zadavatelem taková úspora v konkrétním případě skutečně dosahována, tuto skutečnost nemůže vyvážit fakt, že v případě řádně konaného zadávacího řízení na veřejnou zakázku by zadavatel mohl obdržet nabídku dodavatele s takovou nabídkovou cenou, která by mohla i při zohlednění nákladů na dopravu do místa jeho skládky konkurovat cenové nabídce vybraného uchazeče. Zohlednění výhodnosti určité nabídky by mělo být výsledkem řádného zadávacího řízení a nikoli netransparentního postupu zadavatele.
43. K údajné ekonomické výhodnosti ukládání odpadu na skládce TKO dále navrhovatel poznamenal, že posouzení výhodnosti nabídky dodavatele je úkolem zadávacího řízení na veřejnou zakázku a zadavatel nemůže volně předjímat výsledky nabídkových cen, které by v řádném zadávacím řízení na výběr provozovatele skládky obdržel od potenciálních uchazečů
44. K údajné možnosti zadavatele zadat veřejnou zakázku na výběr provozovatele skládky postupem v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona navrhovatel uvedl, že podle citovaného ustanovení zákona lze postupovat tehdy, když objektivně existuje pouze jediný dodavatel, který může poskytnout zadavatelem poptávané plnění. Otázkou není „hospodárnost/efektivnost" plnění, ale jeho uskutečnitelnost. Výjimku tedy nelze použít s odkazem na to, zda je dodavatel jediný, který „smysluplně" může plnit. V této souvislosti zmínil rozsudek Soudního dvora EU ve věci sp. zn. C-385/02 Evropské komise proti Italské republice. Soud v tomto případě rozhodl, že není dostačující, aby určitý dodavatel byl schopen plnění provést nejefektivněji, nýbrž se musí jednat prokazatelně pouze o jediného možného dodavatele.
45. Nakonec navrhovatel uvedl, že jestliže bylo zadávací řízení zahájeno pro svoz odpadu pro několik v zadávacích podmínkách uvedených obcí a následně na základě uzavřené Smlouvy zadavatel provádí svoz odpadu i z města Příbram, pak se jedná podle navrhovatele o „podstatné rozšíření původního plnění". S ohledem na závěry rozsudku Soudního dvora EU ve věci C-456/06 Pressetext Nachtrichtenagentur GmbH proti Rakouské republice je navrhovatel přesvědčen, že se zadavatel ve vztahu ke Smlouvě dopustil tímto rozšířením nepřípustné změny Smlouvy na plnění veřejné zakázky. Dle závěrů rozsudku změny smlouvy na plnění veřejné zakázky, které mají podstatně odlišnou povahu, než původní zakázka a v důsledku toho prokazují vůli stran znovu sjednat základní podmínky této zakázky, představují de facto nové zadání veřejné zakázky.
46. Na základě výše uvedených skutečností navrhovatel trvá na své návrhu, aby Úřad v souladu s § 118 odst. 2 písm. a) zákona uložil zadavateli zákaz plnění smlouvy.
Doplnění vyjádření zadavatele ze dne 8. 10. 2012
47. Usnesením č. j. ÚOHS-S395/2012/VZ-18172/2012/513/KSt ze dne 4. 10. 2012 Úřad stanovil zadavateli lhůtu ke sdělení, v jaké finanční hodnotě (s i bez DPH) byla ke dni 30. 9. 2012 plněna veřejná zakázka, na jejíž realizaci uzavřel Smlouvu, tedy v jaké výši mu byla vyúčtována odměna za realizaci Smlouvy a to jak smluvní odměna, tak i poplatek za uložení odpadu. Dále Úřad stanovil zadavateli lhůtu ke sdělení výší finančních rozpočtů na roky 2011 a 2012.
48. Podáním ze dne 8. 10. 2012 sdělil zadavatel Úřadu, že finanční hodnota plnění ze Smlouvy ke dni 30. 9. 2012 činila částku ve výši 4 790 241,- Kč s DPH (4 260 001,70 Kč bez DPH). Zároveň zadavatel zaslal Úřadu schválené finanční rozpočty na roky 2011 a 2012.
Doplnění vyjádření zadavatele ze dne 12. 11. 2012
49. Usnesením č. j. ÚOHS-S395/2012/VZ-20919/2012/513/KSt ze dne 6. 11. 2012 Úřad stanovil zadavateli lhůtu ke sdělení, v jaké finanční hodnotě (s i bez DPH) byla za měsíc říjen 2012 plněna veřejná zakázka, na jejíž realizaci uzavřel Smlouvu, tedy v jaké výši mu byla vyúčtována odměna za realizaci Smlouvy a to jak smluvní odměna, tak i poplatek za uložení odpadu.
50. Podáním ze dne 12. 11. 2012 sdělil zadavatel Úřadu, že finanční hodnota plnění Smlouvy za měsíc říjen 2012 činila částku ve výši 1 179 765,- Kč s DPH (1 052 245,- Kč bez DPH).
Závěry Úřadu
51. Na základě § 112 a následujících ustanovení zákona Úřad přezkoumal postup zadavatele a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K obsahu podaného návrhu
52. Úřad považuje za vhodné nejprve v úvodu odůvodnění rozhodnutí uvést, že obsahem návrhu navrhovatele je uložení zákazu plnění Smlouvy. Jak vyplývá z § 118 odst. 2 písm. a) zákona, Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 114 odst. 2 zákona uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, pokud se zadavatel dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, s výjimkou případů, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 142 odst. 2 zákona a postupoval v souladu s § 82 odst. 1, § 110 odst. 6 a § 111 odst. 5 zákona. Z citovaného ustanovení zákona tak vyplývá, že pro uložení nápravného opatření – zákazu plnění smlouvy, musí být zkoumány čtyři skutečnosti. Za prvé musí být prokázáno, že došlo ke spáchání správního deliktu ze strany zadavatele. Za druhé musí Úřad zkoumat existenci vylučujících podmínek, tj. existenci dobrovolného oznámení o plánovaném uzavření smlouvy a uzavření této smlouvy teprve po uplynutí zákonem stanovených lhůt. Jedná se přitom o vylučující podmínky, které musí být splněny kumulativně. Za třetí, vzhledem k tomu, že uložení zákazu plnění smlouvy musí předcházet návrh podle § 114 odst. 2 zákona, je třeba se zabývat také tím, zda takový návrh byl navrhovatelem podán. Konečně za čtvrté je třeba prokázat, že na straně zadavatele neexistují důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, vyžadující pokračování v plnění smlouvy.
K výroku I. rozhodnutí
53. Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda došlo ze strany zadavatele ke spáchání správního deliktu. Za tím účelem Úřad nejdříve posoudil, zda je zadavatel veřejným zadavatelem podle zákona, zda předmět Smlouvy, kterým je poskytování služeb ukládání odpadu, je veřejnou zakázkou a zda se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku, jejíž oznámení o zahájení je třeba uveřejnit v informačním systému a Evropském věstníku. K tomu Úřad dodává, že se těmito skutečnostmi zabýval, i když zadavatel tyto skutečnosti nerozporoval a to z důvodu objektivního posouzení šetřeného případu.
54. Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
55. K naplnění pojmu veřejného zadavatele je podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona nutné, aby se jednalo o příspěvkovou organizaci, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.
56. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce.
57. Ze Zřizovací listiny zadavatele vyplývá, že Město Příbram ke dni 1. 1. 1991 usnesením městského zastupitelstva č. 2/5 ze dne 20. 12. 1990 zřídilo příspěvkovou organizaci s právní subjektivitou s názvem Technické služby města Příbrami. Nedílnou součástí zřizovací listiny je Statut pro příspěvkovou organizaci vydaný městskou radou. Podle čl. 7 „Řízení“ bodu 1. plní městská rada funkci zřizovatele a zakladatele, městské zastupitelstvo řídí činnost zadavatele podle zvláštních předpisů.
58. Podle čl. 3 Statutu zadavatele je náplní zadavatele mimo jiné i svoz tuhého komunálního odpadu.
59. V čl. 4. „Majetek a hospodaření“ Statutu, bodu 2. je mimo jiné uvedeno, že hospodářská – ekonomická činnost se provádí v souladu s Plánem rozpočtu zadavatele na rok, který schvaluje městská rada. Zřizovatel – Město Příbram poskytuje zadavateli ze svého rozpočtu finanční prostředky na krytí podstatné části nákladů na činnosti spojené se zabezpečením veřejně prospěšných služeb konkretizovaných ve vyhláškách města Příbrami. Část finančních prostředků na provoz zadavatele je získávána z vlastní hospodářské činnosti.
60. Na základě výše uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je příspěvkovou organizací, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, protože byl zřízen městem Příbram, které je územním samosprávným celkem, a které zároveň přispívá na jeho hospodářskou činnost.
61. Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.
62. Veřejné zakázky se podle § 7 odst. 2 zákona dělí podle předmětu na veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a veřejné zakázky na stavební práce.
63. Dále se podle § 7 odst. 3 zákona veřejné zakázky dělí podle výše předpokládané hodnoty na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.
64. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu. Tímto prováděcím právním předpisem je nařízení vlády č. 77/2008 Sb.
65. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se podle § 13 odst. 1 zákona pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez DPH.
66. Jak Úřad zjistil z obdržené zadávací dokumentace, předmětem veřejné zakázky je podle bodu 2.1 zadávací dokumentace poskytování služeb a to podle bodu a) přebírat po dobu trvání smlouvy od zadavatele odpady, jejichž podrobná specifikace je přílohou č. 3 zadávací dokumentace, které zadavatel v rámci zajištění sběrů, likvidace a svozu komunálního odpadu a likvidace dalších odpadů vzniklých na jeho území dodavateli dodá, jejich třídění a následné ukládání (případně předání k dalšímu využití k tomu oprávněné osobě u odpadů k tomu způsobilých) na skládce provozované dodavatelem či jejich likvidace jiným zákonem stanoveným způsobem.
67. V bodě 2.6 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na částku ve výši 14 000 000,- Kč bez DPH.
68. Podle § 2 odst. 2 písm. b) bodu 1. nařízení vlády č. 77/2008 Sb. činil finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v době zahájení zadávacího řízení pro nadlimitní veřejné zakázky na služby částku ve výši 5 010 000,- Kč bez DPH.
69. Na základě výše uvedených skutečností, je šetřená veřejná zakázka veřejnou zakázkou na služby, přičemž podle předpokládaná hodnoty veřejné zakázky stanovené zadavatelem se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku.
70. Zákon podle § 21 odst. 1 zákona upravuje tyto druhy zadávacích řízení
a) otevřené řízení (§ 27),
b) užší řízení (§ 28),
c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),
d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),
e) soutěžní dialog (§35),
f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).
71. Zadávací řízení zahajuje zadavatel podle § 26 odst. 1 zákona odesláním
a) oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění, nebo
b) výzvy o zahájení zadávacího řízení.
72. Za oznámení o zahájení zadávacího řízení se podle § 26 odst. 2 zákona pro účely tohoto zákona považuje
a) oznámení otevřeného řízení, užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním nebo soutěžního dialogu veřejným zadavatelem,
b) oznámení otevřeného řízení, užšího řízení nebo jednacího řízení s uveřejněním sektorovým zadavatelem,
c) pravidelné předběžné oznámení sektorového zadavatele, pokud je použito jako způsob zahájení užšího řízení či jednacího řízení s uveřejněním,
d) zjednodušené oznámení v případě zadávání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému.
73. Zadavatel je podle § 26 odst. 4 zákona povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení způsobem uvedeným v § 146 a § 147 zákona.
74. Podle § 146 odst. 1 zákona je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o výsledku zadávacího řízení, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění v
a) informačním systému podle § 157 zákona, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku,
b) informačním systému podle § 157 zákona a Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „Úřední věstník“), jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 se však v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.
Za uveřejnění vyhlášení se považuje uveřejnění všech údajů z vyhlášení doručeného zadavatelem.
75. I když v zadávací dokumentaci není přímo uvedeno, v jakém zadávacím řízení zadavatel veřejnou zakázku zadával, je zřejmé, že se jednalo o otevřené zadávací řízení. Tuto skutečnost uvedl zadavatel ve vyjádření k návrhu ze dne 18. 7. 2012. Dále tuto skutečnost dokládá název dokumentu ze dne 14. 3. 2012 a to Zápis z jednání komise pro otevření obálek k výběru nabídky v otevřeném nadlimitním řízení na služby.
76. Zahájení otevřeného zadávacího řízení na nadlimitní veřejnou zakázku se zahajuje odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému a Úředním věstníku.
77. V šetřené veřejné zakázce však zadavatel, jak ostatně i sám uvedl ve vyjádření k návrhu ze dne 18. 7. 2012, oznámení o zahájení zadávacího řízení v informačním systému prokazatelně neuveřejnil.
78. Z obdržené dokumentace je zřejmé, že oznámení zahájení zadávacího řízení uveřejnil zadavatel pouze na svých internetových stránkách a dále na webovém portále www.e-zakazky.cz provozovaném společností OTIDEA.
79. Jak zadavatel také uvedl ve vyjádření ze dne 18. 7. 2012, poté co zjistil, že oznámení o zahájení zadávacího řízení, ani oznámení o výsledku zadávacího řízení nebylo uveřejněno způsobem podle § 146 zákona, přistoupil k nápravným opatřením a ve smyslu 86 odst. 1 zákona preventivně zveřejnil předběžné oznámení o zadání nadlimitní veřejné zakázky a zároveň došlo k dohodě se stávajícím smluvním partnerem o omezení doby trvání uzavřené Smlouvy do doby výběru uchazeče dle nového zadávacího řízení.
80. Podle § 86 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní formou předběžného oznámení nadlimitní veřejné zakázky, které hodlá zadávat v následujících 12 měsících a u kterých hodlá zkrátit lhůtu pro podání nabídek.
81. K uvedenému Úřad uvádí, že pokud zadavatel uveřejní předběžné oznámení, znamená to skutečnost, že ode dne jeho zveřejnění hodlá v průběhu následujícího roku zadat nadlimitní veřejnou zakázku, kterou uvedl v předběžném oznámení. Uveřejnění předběžného oznámení však nenahrazuje pochybení zadavatele, kterého se dopustil při nesplnění povinnosti uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení v informačním systému a Úředním věstníku. Internetové stránky zadavatele, ani internetové stránky společnosti OTIDEA, ačkoliv se jedná o společnost, která poskytuje poradenství v oblasti veřejných zakázek, nejsou ani informačním systémem, ani Úředním věstníkem ve smyslu zákona.
82. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel uzavřel Smlouvu na realizaci veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoli je podle zákona povinen toto oznámení uveřejnit. V důsledku toho se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, protože již uzavřel Smlouvu, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
K výroku II. rozhodnutí – uložení pokuty
83. Podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoli je podle tohoto zákona povinen toto oznámení uveřejnit.
84. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že uzavřel smlouvu bez toho, že by podle § 146 odst. 1 zákona uveřejnil oznámení o zahájení zadávacího řízení, ačkoli tak byl podle zákona povinen postupovat. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a veřejnou zakázku zadal podle zákona, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří by nabídli výhodnější plnění, než jaké nabídl jediný uchazeč.
85. Protože zadavatel dne 2. 4. 2012 uzavřel Smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona a proto Úřad uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
86. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
87. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřené veřejné zakázce se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podaného návrhu na zahájení správního řízení ze dne 22. 6. 2012, který byl Úřadu doručen dne 25. 6. 2012. K uzavření Smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 2. 4. 2012. Z uvedených údajů je tedy zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
88. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5% ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) citovaného ustanovení zákona.
89. V šetřeném případě není ve Smlouvě uvedena celková cena za realizaci veřejné zakázky. Smlouva pouze obsahuje způsob výpočtu ceny za daný měsíc poskytované služby, přičemž cena za realizaci veřejné zakázky se v jednotlivých měsících liší v závislosti na množství odvezeného a uloženého komunálního odpadu. Z uvedeného důvodu proto nelze přesně určit ze Smlouvy ani z jiných podkladů správního řízení celkovou cenu veřejné zakázky a proto je nutné za horní hranici možné pokuty v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona považovat částku ve výši 10 000 000,- Kč. Na uvedeném nezmění nic ani fakt, že dodatkem Smlouvy č. 2 ze dne 1. 6. 2012 došlo ke změně doby platnosti Smlouvy na dobu určitou a to do doby ukončení nového zadávacího řízení a doby nabytí účinnosti smlouvy, kterou zadavatel v tomto zadávacím řízení uzavře s dodavatelem, který podá nejvýhodnější nabídku.
90. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.
91. Úřad se nejdříve zabýval otázkou, v jakém finančním rozsahu bylo ze Smlouvy plněno. Cenu, kterou zadavatel uhradil za realizaci šetřené veřejné zakázky ke dni 30. 9. 2012, činí dle jeho sdělení ze dne 8. 10. 2012 částku ve výši 4 790 241,- Kč s DPH (4 260 001,70 Kč bez DPH). Cenu, kterou zadavatel uhradil za realizaci šetřené veřejné zakázky za měsíc říjen 2012, činí dle jeho sdělení ze dne 12. 11. 2012 částku ve výši 1 179 765,- Kč s DPH (1 052 245,- Kč bez PDH). Celkem tak zadavatel dosud uhradil za realizaci šetřené veřejné zakázky částku ve výši 5 970 006,- Kč s DPH (5 312 246,70 Kč bez DPH).
92. Při posouzení závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu zejména tu skutečnost, že neuveřejněním oznámení o zadání veřejné zakázky v informačním systému a Úředním věstníku, se o zadávání veřejné zakázky nemohl dozvědět dostatečný okruh potencionálních dodavatelů schopných realizovat předmět plnění veřejné zakázky. V důsledku této skutečnosti byla do zadávacího řízení podána pouze jedna nabídka, čímž nedošlo k efektivní soutěži mezi jednotlivými uchazeči.
93. Jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu, že ačkoliv zadavatel uvedl ve vyjádření ze dne 18. 9. 2012, že začal činit potřebné kroky k tomu, aby řádně vypsal a zahájil nové zadávací řízení, a proto dne 7. 6. 2012 oznámil předběžné opatření o zadání nadlimitní veřejné zakázky v informačním systému a tudíž mohl tedy 7. 7. 2012 zahájit nové zadávací řízení, dosud tak podle informačního systému veřejných zakázek neučinil, neboť v něm Úřad nenašel oznámení o zahájení nového zadávacího řízení, a zadavatel tuto skutečnost Úřadu ani neoznámil.
94. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu PI. ÚS 3/02. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter.
95. Z rozpočtu zadavatele na rok 2012, který zadavatel zaslal Úřadu ve vyjádření ze dne 8. 10. 2012, Úřad zjistil, že zadavatel očekával v roce 2012 celkové výnosy ve výši 37 873 434,- Kč, přičemž z této částky v souvislosti se svozem komunálního odpadu měl obdržet od svého zřizovatele příspěvek na svoz komunálního odpadu ve výši 17 845 000,- Kč a dále v této částce počítal s tržbami od cizích subjektů za svoz komunálního odpadu ve výši 12 300 000,- Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
96. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad dospěl k závěru, že výše uložené pokuty v šetřeném případě naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.
97. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.
98. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. rozhodnutí
99. Podle § 114 odst. 2 zákona lze po uzavření smlouvy podat návrh pouze proti uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení.
100. Stěžovatel může podle § 110 odst. 7 zákona podat návrh na uložení zákazu smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona bez předchozího podání námitek.
101. Podle § 118 odst. 2 zákona Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 114 odst. 2 zákona uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, pokud se zadavatel
a) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, s výjimkou případů, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 a postupoval v souladu s § 82 odst. 1 zákona, § 110 odst. 6 zákona a § 111 odst. 5 zákona,
b) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a současně správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona, nebo
c) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a současně postupuje podle § 82 odst. 4 zákona.
102. Z uvedeného § 118 odst. 2 písm. a) zákona vyplývá, že zákaz plnění smlouvy může Úřad uložit pouze na návrh, nikoliv z moci úřední. Podmínkou pro podání návrhu na zákaz plnění smlouvy není předchozí podání námitek, jak je tomu u ostatních návrhů, jimiž navrhovatel napadá postup zadavatele. V šetřeném případě se navrhovatel domáhá uložení zákazu plnění Smlouvy podle § 118 odst. 2 písm. a) zákona. Jak vyplývá z tohoto citovaného ustanovení zákona, základním předpokladem pro uložení zákazu plnění smlouvy je skutečnost, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. To, že se zadavatel v šetřeném případě tohoto správního deliktu dopustil, dovodil Úřad již výše v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí.
103. Citované ustanovení § 118 odst. 2 písm. a) zákona dále vylučuje uložení zákazu plnění smlouvy v případě, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. zákona a postupoval v souladu s § 82 odst. 1 zákona, § 110 odst. 6 zákona a § 115 odst. 5 zákona. Obě podmínky musí být splněny kumulativně.
104. K otázce uveřejnění dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu Úřad uvádí, že podle § 146 odst. 2 zákona může zadavatel v případech, kdy nebyl povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení, uveřejnit oznámení o záměru uzavřít smlouvu, případně tak může zadavatel postupovat v případě, kdy byl ze zákona povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení, ale neučinil tak. Řádné uveřejnění oznámení o záměru uzavřít smlouvu spolu s postupem podle § 82 odst. 1 zákona, § 110 odst. 6 zákona a § 111 odst. 5 zákona vylučuje uložení zákazu plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 písm. a) zákona. Jelikož uveřejnění tohoto oznámení vyvolává ve vztahu k posouzení postupu zadavatele, resp. při rozhodování o uložení nápravného opatření tak závažné důsledky, je třeba vždy zkoumat, zda oznámení o záměru uzavřít smlouvu bylo v daném konkrétním případě skutečně řádně uveřejněno, tedy zda konkrétní oznámení zejména po obsahové stránce naplňuje účel tohoto institutu.
105. Jak již bylo uvedeno výše, když zadavatel zjistil, že oznámení o zahájení zadávacího řízení, ani oznámení o výsledku zadávacího řízení nebylo uveřejněno způsobem podle § 146 zákona, přistoupil k nápravnému opatření a ve smyslu § 86 odst. 1 zákona preventivně zveřejnil předběžné oznámení o zadání nadlimitní veřejné zakázky.
106. Jak Úřad zjistil z informačního systému, toto předběžné oznámení zadavatel uveřejnil v informačním systému dne 7. 6. 2012 pod ev. č. 219801 a v Úředním věstníku dne 19. 6. 2012 pod ev. č. 2012/S 115-190308.
107. Jak vyplývá z § 118 odst. 2 písm. a) zákona, zadavatel mohl své pochybení napravit, pokud by uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 zákona a když by zároveň postupoval v souladu s § 82 odst. 1 zákona, § 110 odst. 6 zákona a § 111 odst. 5 zákona.
108. V šetřené veřejné zakázce však zadavatel neuveřejnil podle § 146 odst. 2 zákona v informačním systému dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu, ale uveřejnil předběžné oznámení podle § 86 odst. 2 zákona o úmyslu zadat v průběhu následujícího roku novou nadlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem bude ukládání komunálního odpadu vzniklého na území obcí, kterého odvoz na skládku zabezpečuje. Pro úplnost Úřad dodává, že uvedené předběžné oznámení bylo v informačním systému uveřejněno až dne 7. 6. 2012 a v Úředním věstníku dne 19. 6. 2012, tedy po datu, kdy byla uzavřena Smlouva.
109. Na základě výše uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel neuveřejnil oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 zákona. Z uvedeného důvodu není již třeba zkoumat, zda zadavatel dodržel postup podle § 82 odst. 1 zákona, § 110 odst. 6 zákona a § 111 odst. 5 zákona, neboť aby mu nemohl být uložen zákaz plnění smlouvy, musel by splnit dané podmínky kumulativně, což v šetřeném případě nenastalo.
110. Z uvedeného vyplývá, že Úřad může podle § 118 odst. 2 písm. a) zákona rozhodnout o uložení zákazu plnění Smlouvy, neboť zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, když neuveřejnil v informačním systému a Úředním věstníku oznámení o zahájení zadávacího řízení, přičemž ani neuveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 zákona.
111. Podle § 118 odst. 4 zákona písm. b) zákona však Úřad návrh zamítne, pokud byly zjištěny důvody pro uložení zákazu plnění smlouvy podle odstavce 2, ale zadavatel prokáže naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele vyžadujících pokračování plnění smlouvy podle odstavce 3.
112. Úřad podle § 118 odst. 3 zákona neuloží zákaz plnění smlouvy podle odstavce 2, pokud shledá, že důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, vyžadují pokračování plnění smlouvy. Ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou zakázkou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou subjektu plnícího zakázku a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy.
113. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem musí Úřad nejdříve posoudit, zda v konkrétním šetřeném případě neexistují důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, vyžadující pokračování plnění Smlouvy, resp. které vylučují uložení zákazu plnění smlouvy.
114. Pojem „veřejný zájem“ je neurčitým právním pojmem, který musí být v případě potřeby ve správním řízení definován, a to s ohledem na konkrétní okolnosti projednávaného případu, neboť jeho obsah a rozsah se může měnit. Musí se jednat o takový zájem, který lze označit za obecný či veřejně prospěšný, případně za zájem společnosti jako celku. Takový zájem nemůže být v rozporu s platnými právními předpisy. Obecně platí, že správní orgány by neměly veřejný zájem samy aktivně konstruovat a definovat, veřejný zájem musí vyplývat vždy přímo z právní úpravy. V této souvislosti Úřad uvádí, že právní předpisy ve většině případů veřejný zájem přímo nedefinují, a ten je tak třeba dovodit ze smyslu a účelu příslušné právní úpravy. V konkrétním správním řízení může nastat i situace, kdy několik veřejných zájmů stojí proti sobě a objektivně není možné, aby přijaté řešení bylo v souladu se všemi veřejnými zájmy, které s rozhodovanou věcí souvisejí. Je pak na správním orgánu, aby pokud možno rozhodl tak, aby žádný z dotčených veřejných zájmů nebyl na úkor ostatních popřen.
115. Současně je však třeba přihlédnout k tomu, že veřejný zájem je naplňován i prostřednictvím zadávání veřejných zakázek podle zákona. Účelem zadávacího řízení je zabezpečit soutěž dodavatelů o předmět veřejné zakázky, jejímž cílem je dosáhnout efektivního a hospodárného nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. Zadavatel by měl zajistit, aby byly veřejné rozpočty spotřebovávány řádně a efektivně, na základě hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování některého z uchazečů.
116. V šetřeném případě zadavatel uvedl několik důvodů, které jsou podle jeho názoru důvody hodné zvláštního spojené s veřejným zájmem, pro které by Úřad neměl uložit zákaz plnění Smlouvy.
117. Jedním z důvodů hodných zvláštního zřetele je podle zadavatele skutečnost, že uložením zákazu plnění ze Smlouvy by došlo k podstatnému ohrožení veřejného zájmu, neboť zadavatel zajišťuje na základě uzavřených smluv likvidaci komunálního odpadu pro svého zřizovatele i celou řadu obcí, přičemž takovou činnost je nutno provádět kontinuálně a pravidelně, neboť obce, které jsou jeho smluvními partnery, musí podle zákona o odpadech zajistit likvidaci komunálního odpadu.
118. K uvedenému Úřad uvádí, že podle § 4 odst. 1 písm. x) zákona o odpadech se za původce odpadu rozumí právnická osoba nebo fyzická osoba oprávněná k podnikání, při jejichž činnosti vznikají odpady, nebo právnická osoba nebo fyzická osoba oprávněná k podnikání, které provádějí úpravu odpadu nebo jiné činnosti, jejichž výsledkem je změna povahy nebo složení odpadů, a dále obec od okamžiku, kdy nepodnikající fyzická osoba odpad odloží na místě k tomu určeném; obec se současně stane vlastníkem tohoto odpadu.
119. Podle § 16 odst. 4 zákona o odpadech je původce odpadů odpovědný za nakládání s odpady do doby jejich využití nebo odstranění, pokud toto zajišťuje sám jako oprávněná osoba, nebo do doby jejich převedení do vlastnictví osobě oprávněné k jejich převzetí podle § 12 odst. 3 zákona o odpadech. Původce odpadů je mimo jiné podle § 16 odst. 1 písm. c) zákona o odpadech povinen odpady, které sám nemůže využít nebo odstranit v souladu s tímto zákonem a prováděcími právními předpisy, převést do vlastnictví pouze osobě oprávněné k jejich převzetí podle § 12 odst. 3 zákona o odpadech a to buď přímo, nebo prostřednictvím k tomu zřízené právnické osoby.
120. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že obce jsou podle zákona o odpadech povinny přebírat od nepodnikajících fyzických osob odpad na místech k tomu určených a že v okamžiku jeho převzetí se stanou vlastníky takového odpadu. Odpad pak jsou obce povinny využít nebo odstranit, případně je převést do vlastnictví osobě k tomu oprávněné podle § 12 odst. 3 zákona o odpadech, kterým jsou provozovatelé skládek odpadu.
121. Je tedy pravdou, že obce, případně jimi zřízení příspěvkové organizace za účelem svozu komunálního odpadu, jsou povinny ze zákona o odpadech odpad ukládat na skládkách. Na druhou stranu má zadavatel postupovat při zadávání veřejné zakázky podle zákona, což se však v šetřeném případě nestalo.
122. Skutečnost, že obcím ze zákona o odpadech vyplývá povinnost postupovat podle zákona, nemůže být důvodem, proč by neměl být zadavateli uložen zákaz plnění Smlouvy. Nelze se domáhat pokračování v plnění Smlouvy, která byla uzavřena na základě postupu, který je v rozporu se zákonem.
123. Zadavatel také uvedl, že by v důsledku uložení zákazu plnění Smlouvy musely obce, pro které zajišťuje svoz odpadu, vypsat nová zadávací řízení, protože nemají uzavřenou smlouvu s provozovatelem skládky. Ani tato skutečnost, není důvodem, pro který by nemohl Úřad uložit zákaz plnění Smlouvy. Zadavatel byl povinen postupovat podle zákona, a pokud by tak učinil, obce by se do nastalé situace nedostaly.
124. Jak vyplývá z § 118 odst. 3 zákona, ekonomické zájmy spojené s dotčenou veřejnou zakázkou nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy.
125. Jestliže zadavatel uváděl jako jeden z důvodů hodného zvláštního zřetele pro neuložení zákazu plnění Smlouvy skutečnost, že ukládáním odpadu na skládce TKO dosahuje značné úspory rozpočtových prostředků a to v řádu desítek procent oproti době, kdy ukládal komunální odpad na skládce provozované navrhovatelem, pak Úřad nemůže ani tento důvod považovat za zákonem povolený důvod neuložení zákazu plnění Smlouvy ve smyslu citovaného ustanovení § 118 odst. 3 zákona, neboť ten jej jako důvod pokračování Smlouvy vylučuje.
126. Dalším důvodem hodným zvláštního zřetele pro neuložení zákazu plnění Smlouvy zadavatel uvedl, že podle jeho názoru bylo možné pro zadávací řízení využít postupu dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť je zcela zřejmé, že z důvodů technických a z důvodů, vyplývajících z § 46 odst. 3 a 4 zákona o odpadech může být veřejná zakázka smysluplně splněna pouze jediným dodavatelem, když jiný provozovatel skládky komunálního odpadu se na území města Příbram nenachází.
127. K uvedenému důvodu neuložení zákazu plnění Smlouvy Úřad uvádí, že podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění zadat, jestliže může být veřejná zakázka splněna z technických důvodů pouze určitým dodavatelem, tedy pouze v takové situaci, kdy na trhu existuje omezený počet dodavatelů schopných realizovat veřejnou zakázku s ohledem na technické důvody. Tato situace však v šetřené veřejné zakázce nenastala, protože ukládání komunálního odpadu je bezpochyby schopno technicky realizovat velké množství dodavatelů.
128. Proto nemůže být ani tento zadavatelem uvedený důvod, důvodem pro neuložení zákazu plnění Smlouvy.
129. Nakonec zadavatel uvedl jako důvod hodný zvláštního zřetele skutečnost, že zadavatel či obec nemůže přestat likvidovat odpad, neboť by porušil povinnost vyplývající ze zákona o odpadech, což zakládá ve smyslu jmenovaného zákona presumpci ohrožení životního prostředí. Tuto skutečnost není podle zadavatele třeba prokazovat odbornými vyjádřeními či posudky, protože se jedná o obecně známou skutečnost.
130. K uvedenému Úřad uvádí, že z vyjádření MŽP vyplývá, že by neukládáním odpadu na skládku komunálního odpadu mohlo dojít ke znečištění životního prostředí a v konečném důsledku i k ohrožení zdraví obyvatel dané obce.
131. Na základě uvedených skutečností Úřad uvádí, že činnost, která je předmětem šetřené veřejné zakázky, tedy svoz a ukládání odpadu na skládce komunálního odpadu lze obecně označit za činnost provozovanou ve veřejném zájmu. Neposkytování této služby by znamenalo nejenom potencionální znečištění životního prostředí, ale i potencionální ohrožení zdraví obyvatelstva.
132. Současně je však třeba přihlédnout k tomu, že veřejný zájem je naplňován i prostřednictvím zadávání veřejných zakázek podle zákona. Účelem zadávacího řízení je zabezpečit soutěž dodavatelů o předmět veřejné zakázky, jejímž cílem je dosáhnout efektivního a hospodárného nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. Nelze tedy v šetřeném případě zohlednit dodržení povinnosti dle jednoho zákona (zákon o odpadech) současným porušováním jiného zákona (zákona o veřejných zakázkách) a nelze ani tolerovat situaci, kdy zadavatel prokazatelně porušuje zákon upravující jeho závazný postup při zadávání veřejných zakázek.
133. S ohledem na uvedené je tak třeba posoudit, zda v konkrétním případě veřejný zájem, který v rámci své činnosti zajišťuje zadavatel, je spojen s důvody hodnými zvláštního zřetele, které vylučují uložení zákazu plnění Smlouvy, resp. vyžadují pokračování smlouvy. Vzhledem k tomu, že Úřad je v případě existence takových důvodů povinen zákaz plnění smlouvy neuložit, resp. návrh na jeho uložení podle § 118 odst. 4 písm. b) zákona zamítnout, je třeba ustanovení § 118 odst. 4 písm. b) zákona vykládat restriktivně, přičemž důkazní břemeno ohledně existence důvodů hodných zvláštního zřetele nese osoba, která se jich dovolává.
134. Zadavatel v šetřeném případě, jak již bylo uvedeno výše, poukázal na několik důvodů, které považuje za hodné zvláštního zřetele k tomu, aby Úřad nepřistoupil k uložení zákazu plnění Smlouvy. I kdyby však tyto důvody bylo možné označit za důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 118 odst. 3 zákona, v průběhu správního řízení nebylo prokázáno, že by tyto důvody odůvodňovaly platnost uzavřené Smlouvy na dobu stanovenou ve Smlouvě.
135. K tomu Úřad dodává, že dodatkem č. 2 ze dne 1. 6. 2012 ke Smlouvě byla doba platnosti Smlouvy změněna na dobu určitou a to do doby ukončení nového zadávacího řízení a doby nabytí účinnosti smlouvy, kterou zadavatel ohledně likvidace směsného odpadu uzavře s novým vybraným uchazečem. Jak uvedl zadavatel ve svém vyjádření ze dne 18. 9. 2012, činí potřebné kroky k tomu, aby řádně vypsal a dokončil nové zadávací řízení. Za tím účelem uveřejnil již dne 7. 6. 2012 v informačním systému a v Úředním věstníku oznámení předběžných informací. Jak však zjistil Úřad z informačního systému, zadavatel dosud neuveřejnil oznámení o zahájení nového zadávacího řízení.
136. I když byla Smlouva uzavřena na dobu určitou, tato doba není sjednána konkrétním datem. Na základě Smlouvy je nadále plněno a zadavatel dosud nezahájil nové zadávací řízení. Z uvedeného důvodu lze na Smlouvu pohlížet jako na Smlouvu uzavřenou na dobu „neurčitou“. Zároveň byla Smlouva uzavřena v rozporu se zákonem.
137. Z uvedeného důvodu nebylo v průběhu správního řízení prokázáno, že by důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, odůvodňovaly platnost uzavřené Smlouvy na dobu, na kterou byla Smlouva uzavřena.
138. Úřad proto rozhodl tak, že uložil zákaz plnění Smlouvy, avšak s účinností od 5 měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Stanovenou lhůtu považuje Úřad za dostatečnou, neboť v jejím průběhu lze vypsat a realizovat nové otevřené či užší zadávací řízení v souladu a v režimu zákona.
139. Na základě uvedených skutečností rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí, aby si zadavatel zajistil poskytování služeb ukládání komunálního odpadu jiným způsobem než na základě uzavřené Smlouvy. Takovým jiným způsobem je zadání veřejné zakázky v souladu se zákonem.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Technické služby města Příbrami, U Kasáren 6, 261 01 Příbram IV
2. RUMPOLD-P s. r. o., Úslavská 27, 301 44 Plzeň
3. SVZ Centrum s. r. o., Aloise Jiráska 264, 261 01 Příbram IV
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
