Č. j.: ÚOHS-R265/2013/VZ-6611/2014/310/LPa
                
                
                 
                
                
                28. března 2014
                
                
                
                
                 
                
                Ve správním řízení o rozkladu ze dne 30. 8. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 2. 9. 2013, jenž podal zadavatel –
                 
                
                
                Krajská nemocnice Liberec, a.s., IČ 27283933, se sídlem Husova 10, 460 63, Liberec,
                
                
                 
                proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S41/2013/VZ-15515/2013/521/SWa ze dne 16. 8. 2013 ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše uvedeným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Modernizace přístrojového vybavení a obnova technologií KC KN Liberec“, zadávané formou otevřeného zadávacího řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 20. 8. 2010 pod evidenčním číslem 60048860 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 8. 2010 pod evidenčním číslem 2010/S163-250832,
                 
                jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
                 
                Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S41/2013/VZ-15515/2013/521/SWa ze dne 16. 8. 2013
                 
                p o t v r z u j i
                 
                a podaný rozklad
                 
                z a m í t á m.
                 
                Odůvodnění
                
                I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
                1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele, Krajské nemocnice Liberec, a.s., IČ 27283933, se sídlem Husova 10, 460 63 Liberec (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky „Modernizace přístrojového vybavení a obnova technologií KC KN Liberec“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 20. 8. 2010 pod evid. č. 60048860 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 8. 2010 pod evid. č. 2010/S 163-250832 (dále jen „veřejná zakázka“).
                 
                2. Na základě zadavatelem předložené dokumentace k veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, zejména pak, zda zadavatel neporušil ustanovení § 60 odst. 1 zákona tím, že nevyloučil společnost SINOMED, s.r.o., IČ 27587657, se sídlem Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10, (dále jen „vybraný uchazeč“) z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv tento neprokázal splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu na předložení pojistné smlouvy. Dále pak, zda zadavatel neporušil ustanovení § 60 odst. 1 zákona ve spojení s ustanovením § 51 odst. 4 zákona také tím, že nevyloučil vybraného uchazeče, ačkoliv tento neprokázal splnění profesních kvalifikačních předpokladů, ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů a technických kvalifikačních předpokladů, neboť smlouva se subdodavatelem neobsahuje závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.
                II. Napadené rozhodnutí
                3. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastních zjištění vydal dne 16. 8. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S41/2013/VZ-15515/2013/521/SWa (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv neprokázal splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. a) zákona a to předložení pojistné smlouvy, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě. Splnění tohoto kvalifikačního předpokladu prokazoval vybraný uchazeč prostřednictvím subdodavatele PURO-KLIMA, a. s., IČ 00149331, se sídlem Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10 (dále jen „subdodavatel“), který namísto pojistné smlouvy předložil příslib uzavření této pojistné smlouvy.
                 
                4. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách, když nevyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv neprokázal splnění některých kvalifikačních předpokladů prokazovaných prostřednictvím subdodavatele, neboť smlouva se subdodavatelem v rozporu s § 51 odst. 4 zákona neobsahovala závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Za spáchání uvedených správních deliktů specifikovaných ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí byla zadavateli výrokem III. napadeného rozhodnutí uložena pokuta ve výši 300 000,- Kč.
                 
                5. Poté, co Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí předestřel nejdůležitější ustanovení zákona, jakož i některých jiných relevantních právních předpisů, z jejichž dikce při svém rozhodování vycházel, odůvodnil svůj postup při rozhodování ohledně výroku I. napadeného rozhodnutí následovně.
                 
                6. Úřad při rozhodování ohledně výroku I. napadeného rozhodnutí hodnotil skutkový stav, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval předložení pojistné smlouvy s pojistným limitem alespoň 60 000 000 Kč a stanovil, že za doklad o pojištění považuje výhradně pojistnou smlouvu, pojistku nebo potvrzení pojišťovny o existenci pojištění odpovědnosti dodavatele za škody způsobené při výkonu jeho podnikatelské činnosti. Vybraný uchazeč však ve své nabídce předložil k prokázání uvedeného požadavku zadavatele dokument označený jako „Potvrzení o pojištění“, ve kterém Česká podnikatelská pojišťovna, a. s., Viena Insurance Group, IČ 63998530, se sídlem Budějovická 5, 140 21 Praha 4, prohlašuje, že v případě uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky je připravena uzavřít pojistnou smlouvu se subdodavatelem, s limitem pojistného plnění 60 000 000 Kč.
                 
                7. Úřad se tedy v šetřeném případě zabýval posouzením otázky, zda předložení příslibu uzavření pojistné smlouvy postačuje k prokázání uvedeného technického kvalifikačního předpokladu. Vycházel přitom z rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 8 Afs 21/2009-243 ze dne 26. 2. 2010 (dále jen „rozsudek NSS“ nebo „rozhodnutí NSS“), který ve skutkově obdobné věci učinil závěr, že příslib pojistitele, že v případě úspěchu dodavatele v zadávacím řízení s ním uzavře pojistnou smlouvu, nelze považovat za jiný rovnocenný doklad ve smyslu § 55 odst. 4 zákona, který by k prokázání kvalifikace dostačoval. Na základě uvedeného tedy Úřad učinil závěr, že vybraný uchazeč neprokázal splnění tohoto kvalifikačního předpokladu, tím spíše, pokud příslib pojišťovny uzavřít pojistnou smlouvu byl vystaven pouze na subdodavatele, z čehož vyplývá, že by pojišťovna poskytla pojistné plnění pouze v případě způsobení škody subdodavatelem, nikoliv již dalších zúčastněných subjektů.
                 
                8. Úřad tedy závěrem k tomuto zhodnotil, že se zadavatel dopustil správního deliktu, když nevyřadil z další účasti na zadávacím řízení vybraného uchazeče, ač tento neprokázal jeden z kvalifikačních předpokladů – předložení pojistné smlouvy o odpovědnosti za škodu.
                 
                9. K odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí, podle kterého se zadavatel dopustil porušení zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče ze zadávacího řízení pro nesplnění některých kvalifikačních předpokladů, kteréžto bylo zapříčiněno nejednoznačností a neurčitostí subdodavatelské smlouvy mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem, Úřad připustil možnost, aby dodavatel část kvalifikace, kterou není schopen prokázat sám, prokázal prostřednictvím subdodavatele. V takovémto případě ovšem musí být podle názoru Úřadu zadavateli předložena subdodavatelská smlouva, ze které musí vyplývat jednoznačný závazek subdodavatele v určitém minimálním rozsahu, který je následně možno porovnat s rozsahem subdodavatelem prokázané části kvalifikace. V článku I. 1 subdodavatelské smlouvy, kterou předložil vybraný uchazeč, se subdodavatel zavázal, že vybranému uchazeči v případě plnění předmětu veřejné zakázky poskytne ve smyslu § 51 odst. 4 zákona věci či práva, s nimiž je vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Subdodavatel dále prohlásil, že v případě zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči bude akceptovat závazek podílet se na plnění veřejné zakázky ve stanoveném rozsahu a je připraven podílet se na plnění veřejné zakázky jako subdodavatel. K tomuto Úřad podotknul, že z takto vymezeného závazku ovšem žádným způsobem nevyplývá, jakého rozsahu toto plnění subdodavatele má být. Subdodavatelská smlouva naopak podle názoru Úřadu musí obsahovat jednoznačně, určitě a srozumitelně vyjádřený závazek subdodavatele ke stanovenému rozsahu plnění. Citace ustanovení § 51 odst. 4 zákona, která byla použita v subdodavatelské smlouvě, není v tomto smyslu dostačující, když z ní nelze žádným způsobem dovodit objem dodávek ani jejich obsahovou náplň. Kvalifikační předpoklady, které tak byly prokazovány prostřednictvím subdodavatelské smlouvy, nebyly dostatečně prokázány a zadavatel tak měl vybraného uchazeče pro jejich nesplnění vyloučit z účasti v zadávacím řízení.
                 
                10. V souvislosti s uložením pokuty za správní delikty podle výroků I. a II. napadeného rozhodnutí Úřad postupoval v souladu se zásadou absorpce, podle které správní orgán uloží pokutu za správní delikt nejpřísněji trestaný. Vzhledem k totožné hranici výše sankce u obou správních deliktů Úřad uložil pokutu podle správního deliktu závažnějšího, kterým Úřad vyhodnotil nevyloučení vybraného uchazeče z důvodu nepředložení náležité subdodavatelské smlouvy, když z tohoto důvodu vybraný uchazeč nesplnil většinu kvalifikačních předpokladů. V tomto smyslu tedy Úřad přihlédl v souvislosti s ustanovením § 121 odst. 2 zákona k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Následně taktéž přihlédl k ekonomické situaci zadavatele, přičemž vzhledem k miliardovým výnosům zadavatele uloženou výši pokuty neshledal Úřad likvidační.
                III. Námitky rozkladu
                11. Zadavatel uplatnil dne 2. 9. 2013 proti napadenému rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad ze dne 30. 8. 2013, kterým napadá rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S41/2013/VZ-15515/2013/521/SWa ze dne 16. 8. 2013 v celém jeho rozsahu.
                 
                12. Co se týče otázky předložení pojistné smlouvy, zadavatel prohlásil, že nezpochybňuje rozsudek NSS, přičemž pokud toto rozhodnutí vezmeme v úvahu, nelze popřít, že připuštěním příslibu pojišťovny se zadavatel ocitl v rozporu se zákonem, podle jeho názoru ovšem Úřad v napadeném rozhodnutí nezohlednil skutečnosti pro zadavatele polehčující, a naopak vycházel ze skutečnosti, že zadavatel oznámil zadání veřejné zakázky dne 20. 8. 2010, tedy v době, kdy mu uvedené rozhodnutí NSS muselo již být známo. Podle zadavatele však uvedené rozhodnutí NSS bylo uveřejněno ve Sbírce rozhodnutí NSS č. 7/2010, tedy sbírce příslušné pro měsíc červenec 2010. Tato skutečnost ovšem neznamená, že v uvedeném měsíci bylo rozhodnutí taktéž uveřejněno ve formě hmotné (prostřednictvím nakladatelství Wolters Kluwer ČR, a.s.) nebo prostřednictvím internetových stránek NSS. Z uvedeného podle zadavatele vyplývá, že Úřad v napadeném rozhodnutí nezohlednil skutečnost, že v době zadávání veřejné zakázky mu možnost zjištění existence uvedeného rozhodnutí NSS byla prakticky znemožněna, přičemž předchozí soudní judikatura zadavatelův postup umožňovala.
                 
                13. Nejednoznačnost subdodavatelské smlouvy pak zadavatel obhajuje ve svém rozkladu tím, že Úřad při přezkumu jejích ustanovení opominul ustanovení zadávací dokumentace, kde zadavatel vymezil požadavky na prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatelů. Zadavatel požadoval seznam všech subdodavatelů, prostřednictvím kterých budou uchazeči prokazovat některý z kvalifikačních předpokladů s přehledem věcného a procentuálního rozsahu plnění subdodavatele. Vybraný uchazeč přitom, jak podotýká zadavatel, tento seznam předložil, přičemž z něj vyplynul rozsah plnění subdodavatele bez ohledu na to, zda byl nebo nebyl zcela určitým způsobem vymezen v subdodavatelské smlouvě. Zadavatel k tomuto dále podotknul, že subdodavatel vyjádřil svou vůli splnit závazek, který ačkoliv je vymezen v subdodavatelské smlouvě pouze rámcově odkazem na zadávací podmínky, bude subdodavatelem v budoucnu respektován. Zadavateli byl tedy podle jeho vyjádření poskytnut dostatečný důkaz, že vybraný uchazeč bude v rámci plnění veřejné zakázky disponovat plněním, věcmi nebo právy poskytnutými subdodavatelem plně v souladu se zadávací dokumentací.
                 
                14. K závěru svého rozkladu zadavatel upozornil na skutečnost, že v zadávacím řízení byl vybrán uchazeč vyhovující hodnotícímu kritériu nejnižší nabídkové ceny, čímž bylo vyhověno účelu zákona zajistit úsporné vynakládání veřejných prostředků.
                 
                15. Zadavatel taktéž podotknul, že Úřad při posuzování subdodavatelské smlouvy nezohlednil specifika výkladu projevu vůle podle ustanovení § 266 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“), kde je projev vůle vykládán dle úmyslu jednající osoby, jestliže byl straně, které je projev vůle určen, tento úmysl znám nebo jí musel být znám, popř. podle významu, který by jí zpravidla druhá strana přikládala. Zadavatel přitom zdůraznil fakt, že žádná ze stran tento projev vůle, tedy obsah subdodavatelské smlouvy, nikdy nerozporovala.
                 
                16. Nakonec zadavatel vyslovil přesvědčení, že vynaložil veškeré úsilí, aby k porušení povinností dle zákona nedošlo s tím, že jestliže k takovému porušení došlo, nezohlednil Úřad při určení výměry pokuty následky takového porušení a okolnosti, za nichž bylo spácháno.
                Závěry rozkladu
                17. Na základě v rozkladu uvedených skutečností zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu vydal rozhodnutí, kterým napadené rozhodnutí v celém rozsahu zruší a správní řízení zastaví.
                IV. Řízení o rozkladu
                18. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí postupem podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
                Stanovisko předsedy Úřadu
                19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, popřípadě vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem s přihlédnutím k závěru rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
                 
                20. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S41/2013/VZ-15515/2013/521/SWa ze dne 16. 8. 2013, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
                V. K námitkám rozkladu
                21. V prvé řadě konstatuji, že jsem se ztotožnil s napadeným rozhodnutím i jeho odůvodněním, které je plně srozumitelné a je z něj seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán při svém rozhodování řídil.
                 
                22. Rozklad zadavatele obsahuje několik samostatných námitek. Předně zadavatel, ač připouští, že ve světle rozhodnutí NSS se jeho postup týkající se akceptování příslibu pojišťovny jeví jako postup v rozporu se zákonem, nesouhlasí se závěrem Úřadu, že v době zadávání veřejné zakázky mu předmětný rozsudek NSS musel být znám. K uvedenému konstatuji, že argumenty zadavatele, týkající se uvedené problematiky nepředstavují obranu proti závěrům napadeného rozhodnutí a jsou v kontextu posuzovaného případu bezpředmětné.
                 
                23. Zadavatel k uvedenému tvrdí, že v době uskutečnění veřejné zakázky měl možnost zjištění existence předmětného rozhodnutí NSS prakticky znemožněnu zejména z důvodu, že toto bylo uveřejněno ve Sbírce rozhodnutí NSS č. 7/2010. Dle jeho vyjádření v rozkladu přitom oznámil uskutečnění veřejné zakázky dne 20. 8. 2010. Z uvedených zadavatelových vyjádření nicméně není zjevné, které datum či jaký časový úsek považuje za rozhodný ve vztahu k učinění závěru, zda se mohl o existenci předmětného rozhodnutí NSS dozvědět či nikoliv. Výraz „uskutečnění veřejné zakázky“ je v tomto smyslu spíše zavádějící a vzhledem k průběhu zadávacího řízení je zadavatelem používán účelově, když je zjevné, že ačkoliv bylo zadávání veřejné zakázky zahájeno uveřejněním oznámení v informačním systému o veřejných zakázkách dne 20. 8. 2010, k posuzování nabídek jednotlivých uchazečů z hlediska splnění kvalifikačních předpokladů proběhlo až dne 5. 10. 2010. Pokud zadavatel sám uvádí, že uvedené rozhodnutí NSS bylo uveřejněno ve Sbírce rozhodnutí NSS č. 7/2010, sám nepřímo připouští a je tedy postaveno najisto, že měl zadavatel dostatečný časový prostor se se závěry učiněnými NSS k předmětné otázce seznámit a zohlednit je tak při hodnocení splnění kvalifikačního předpokladu prostřednictvím předložení Potvrzení o pojištění namísto v zadávací dokumentaci požadované pojistné smlouvy.
                 
                24. Z uvedeného závěru je tedy zjevné, že vztahovat možnost povědomí o existenci rozhodnutí NSS ke dni oznámení o zahájení zadávacího řízení tak, jak to činí zadavatel, je čistě účelové, když k jeho pochybení došlo až na základě nesprávného posouzení splnění kvalifikačního předpokladu ve fázi posouzení nabídek dne 5. 10. 2010, kdy se lze domnívat, že již s existencí předmětného rozhodnutí NSS mohl být prostřednictvím Sbírky rozhodnutí NSS seznámen.
                 
                25. Pouze pro úplnost pak k tomuto odkazuji na Směrnici č. 9/2011, Kancelářský a spisový řád Nejvyššího správního soudu, účinný od 1. 1. 2012, který v § 38 stanoví, že na internetových stránkách soudu (www.nssoud.cz) se uveřejňují všechny jeho rozsudky. Podle § 41 odst. 2 pak anonymizované znění rozhodnutí bez zbytečného odkladu uveřejní na internetových stránkách dozorčí úředník a spisový pracovník, který předtím provede kontrolu anonymizace u každého rozhodnutí a odstraní případné nedostatky. K výkladu neurčitého právního pojmu „bez zbytečného odkladu“, lze pak použít text § 37 odst. 2 a odst. 3 Směrnice č. 9/2007, Kancelářský a spisový řád Nejvyššího správního soudu, účinné od 1. 1. 2007, tedy jedné ze směrnic předcházejících Směrnici č. 9/2011, podle které uveřejní anonymizované znění rozhodnutí bez zbytečného odkladu po odeslání spisu krajskému soudu na internetových stránkách dozorčí úředník a spisový pracovník, který předtím provede kontrolu anonymizace u každého rozhodnutí a odstraní případné nedostatky nebo uloží jejich odstranění soudní kanceláři. U rozhodnutí, která budou posléze uveřejněna ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, se na internetových stránkách soudu poznamená číslo, pod nímž bylo rozhodnutí uveřejněno. Z uvedeného vyplývá skutečnost, kterou lze analogicky vztáhnout i na současnou praxi uveřejňování na internetových stránkách NSS, tedy že k uveřejňování rozhodnutí NSS na internetových stránkách dochází bez zbytečného odkladu po jeho doručení účastníkům řízení a po provedení nezbytných administrativních úkonů, tedy ještě před zveřejněním ve Sbírce rozhodnutí NSS. Je pak oprávněná domněnka, že zadavatel mohl být i v době zadávání veřejné zakázky seznámen s obsahem předmětného rozhodnutí NSS prostřednictvím internetových stránek NSS. Argumenty zadavatele, že neměl možnost se seznámit s aktuální judikaturou NSS a vycházel tak pouze z dřívějších rozhodnutí správních soudů, podle nichž byl jeho postup v souladu se zákonem, se nezakládají na reálném podkladu a byly v rámci správního řízení o rozkladu zadavatele vyvráceny.
                 
                26. Další okruh zadavatelových rozkladových námitek se týkal Úřadem vytýkaných nedostatků subdodavatelské smlouvy, pro které měl zadavatel vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit. Zadavatel se v tomto bodě svého rozkladu brání odkazem na v zadávací dokumentaci požadovaný seznam subdodavatelů, prostřednictvím kterých hodlají uchazeči prokazovat některý ze svých kvalifikačních předpokladů, s přehledem rozsahu plnění každého subdodavatele. K uvedenému sděluji, že není možné se ztotožnit s argumentem zadavatele, že uvedený dokument byl k určení rozsahu plnění subdodavatelem dostačující bez ohledu na skutečnost, zda byl rozsah určitým způsobem vymezen v subdodavatelské smlouvě. Ustanovení § 51 odst. 4 zákona umožňuje uchazeči o veřejnou zakázku v případě, že není schopen některou část ze zadavatelem, či zákonem požadovaného kvalifikačního předpokladu splnit sám, učinit takto prostřednictvím subdodavatele. V takovémto případě však, na rozdíl od případů, kdy uchazeč pomocí svých subdodavatelů část kvalifikace neprokazuje, zákon ukládá uchazeči předložit subdodavatelskou smlouvu tak, aby měl zadavatel v případě prokazování splnění kvalifikace prostřednictvím subdodavatele postaveno najisto, kdo se o veřejnou zakázku uchází a kdo ji bude plnit. Zákon tak na obsah této subdodavatelské smlouvy klade zejména požadavek nejen určení konkrétního subjektu, jehož prostřednictvím bude veřejná zakázka realizována, ale taktéž určení konkrétní části veřejné zakázky, resp. rozsah, v jehož rámci uchazeč počítá s plněním prostřednictvím subdodavatele. Jen takto může totiž zadavatel, v dalším řízení pak Úřad popř. soud následně posoudit, zda došlo u uchazeče i u subdodavatele ke splnění kvalifikačních předpokladů.
                 
                27. K uvedenému je pak potřeba obecně doplnit, že uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, na jejímž základě následně dojde k realizaci veřejné zakázky, předchází vysoce formalizované zadávací řízení, jehož cílem je především zajistit hospodárné nakládání s veřejnými prostředky za dodržování zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. NSS k tomuto ve svém rozhodnutí č. j. 2 Afs 64/2009 – 109 ze dne 27. 1. 2010 uvádí: „Zatímco soukromý subjekt si může vybírat ty, s nimiž hodlá obchodovat, podle své libovůle, zadavatel veřejné zakázky je striktně vázán zákonem o veřejných zakázkách a zejména pasážemi o zadávacím řízení, neboť prostředky, které jsou v takovém případě vynakládány, jsou prostředky veřejné.“ K tomuto pak dodává, že: „Zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces…“ Z uvedeného v kontextu zákona je tedy zjevné, že volnost postupu zadavatele v procesu zadávacího řízení, které předchází uzavírání smlouvy na plnění veřejné zakázky, je limitována ustanoveními zákona. Je tedy zřejmé, že postup zadavatele nesmí být v rozporu s právními předpisy, jakož i se zásadami, na nichž stojí zákon o veřejných zakázkách.
                 
                28. V posuzovaném případě prokazoval vybraný uchazeč část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele tak, jak mu to umožňuje zákon v ustanovení § 51 odst. 4. Pokud ale zákon jako jeden z předpokladů stanoví uzavření smlouvy mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem, z níž by vyplýval závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem či k poskytnutí práv či věcí, s nimiž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle zákona, je nedostatečná specifikace tohoto požadavku v subdodavatelské smlouvě nenaplněním zákonných požadavků, které nelze zhojit ani dalším dokumentem v podobě seznamu subdodavatelů. Pokud má dojít k naplnění podmínek pro uplatnění § 51 odst. 4 zákona, musí být splněn předpoklad toho, že v subdodavatelské smlouvě bude vytyčen nejen závazek subdodavatele k určitému plnění, nicméně zde musí být konkrétně určen i charakter a rozsah tohoto plnění. Jen za takovýchto podmínek by byla subdodavatelská smlouva v tomto bodě úplná a způsobilá naplnit účel vyplývající z ustanovení § 51 odst. 4 zákona. Nedostatky subdodavatelské smlouvy pak není způsobilý zhojit ani odkaz v ní zakotvený v bodě I. 3, směřující k zadávacím podmínkám.
                 
                29. Nadto zadavatel ve svém rozkladu sám de facto přiznává, že vymezení zákonných požadavků bylo v subdodavatelské smlouvě nedostatečné, když upozorňuje jednak na seznam subdodavatelů a jednak na uvedený odkaz subdodavatelské smlouvy na zadávací podmínky obsahující projev vůle subdodavatele. Z uvedeného plyne, že sám zadavatel si je vědom skutečnosti, že subdodavatelská smlouva neobsahuje předepsané náležitosti, této skutečnosti však v rozporu se zákonem nepřikládá zásadní význam, který ve skutečnosti pro prokázání kvalifikace subdodavatele a vybraného uchazeče má a kterýžto byl popsán výše.
                 
                30. Nelze pak přisvědčit ani argumentu zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí nezohlednil ustanovení § 266 a násl. obchodního zákoníku, když je nutno připomenout, že i pro oblast obchodně právních vztahů platí, že právní jednání v obchodních závazkových vztazích nesmí být v rozporu s právními předpisy nebo je obcházet. Pokud tedy zákon stanoví základní požadavky na subdodavatelskou smlouvu, nelze jejich nedostatek nahradit úmyslem jednajících osob ve smlouvě nevysloveným, a to i za předpokladu, že byl tento úmysl obou stran totožný.
                 
                31. K uvedenému závěrem shrnuji, že zadavatelovy námitky, že neúplně, nejednoznačně stanovená subdodavatelská smlouva nepředstavovala důvod pro vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení, když se zadavatel potřebné informace, tedy závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v zákonném rozsahu, dozvěděl z jiných zdrojů, nejsou v kontextu podmínek ustanovení § 51 odst. 4 zákona relevantní a účinnou obranou proti napadenému rozhodnutí. Úřad tak postupoval správně, pokud ve výroku II. napadeného rozhodnutí konstatoval, že se zadavatel dopustil porušení zákona tím, že nevyloučil vybraného uchazeče ze zadávacího řízení pro nesplnění kvalifikačních předpokladů, jejichž splnění vybraný uchazeč prokazoval prostřednictvím subdodavatele, se kterým měl uzavřenu nejednoznačně koncipovanou subdodavatelskou smlouvu.
                 
                32. S ohledem na výše předestřený názor, který označuje zadávání veřejných zakázek za vysoce formalizovaný proces, jehož cílem je především zajistit hospodárné nakládání s veřejnými prostředky za dodržování zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, je nutné odmítnout i námitku zadavatele, že na základě jeho postupu (i když nesprávného) byla vybrána nabídka uchazeče, která byla nabídkou cenově nejvýhodnější. Z výše nastíněného cíle zadávacích řízení, tedy zajištění úsporného vynakládání veřejných prostředků nicméně přímo vyplývá, že se k jeho dosažení předpokládá respektování základních zásad vyjádřených v ustanovení § 6 zákona, jimiž je zadavatel při postupu podle zákona o veřejných zakázkách, tedy při zadávání veřejných zakázek, povinen se řídit. Z uvedeného tedy vyplývá, že základním předpokladem zadávání veřejných zakázek je postup podle zákona, bez kterého cíle zadávacího řízení nelze dosáhnout. Zadavatelova snaha po uspoření veřejných prostředků tedy nepředstavuje ospravedlnění použití postupu rozporného se zákonem.
                VI. Závěr
                33. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
                 
                34. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výrocích uvedeno.
                 
                Poučení
                
                Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
                 
                
                otisk úředního razítka 
                 
                 
                Ing. Petr Rafaj
                předseda 
                Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
                 
                 
                 
                Obdrží:
                1. Krajská nemocnice Liberec, a.s., Husova 10, 460 63, Liberec
                 
                Vypraveno dne:
                viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
                
                
                
                [1]  Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.