Č. j.: ÚOHS-R405/2013/VZ-16587/2014/310/OHo
11. srpna 2014
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 5. 12. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 9. 12. 2013, který podal navrhovatel -
Diana Špinarová, podnikatelka, IČO 60859440, s místem podnikání Skrýšov 38, 393 01 Pelhřimov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 10. 2013 JUDr. Jaroslavem Trnkou, advokátem, se sídlem Příkopy 25, 393 01 Pelhřimov,
a jehož dalšími účastníky jsou zadavatel -
společnost E.ON Distribuce, a.s., IČO 28085400, se sídlem F. A. Gerstnera 2151/6, 370 49 České Budějovice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 8. 2012 společností RTS, a.s., IČO 25533843, se sídlem Lazaretní 13, 615 00 Brno,
vybraný uchazeč pro část veřejné zakázky č. 3, účastníci sdružení -
o společnost DOPRAVOPROJEKT Ostrava spol. s r.o., IČO 42767377, se sídlem Masarykovo náměstí 5/5, 702 00 Ostrava,
o společnost Mott MacDonald CZ, spol. s r.o., IČO 48588733, se sídlem Národní č.p. 984/15 110 00 Praha
a vybraný uchazeč pro část veřejné zakázky č. 10 -
o společnost Fiera a.s., IČO 25166361, se sídlem Mládežnická 146/IV, 377 01 Jindřichův Hradec,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S628/2013/VZ-23356/2013/522/LKo ze dne 29. 11. 2013, jímž bylo zastaveno správní řízení ve věci částí č. 3 a č. 10 veřejné zakázky „Mandátní smlouvy pro administrativní zajištění věcných břemen včetně zajištění souvisejících geodetických prací“ zadávané formou jednacího řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 29. 10. 2012 a bylo uveřejněno dne 30. 10. 2012 pod ev. č. 236424, ve znění oprav zveřejněných dne 12. 12. 2012 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 3. 11. 2012 pod ev. č. 2012/S 212-350923,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S628/2013/VZ-23356/2013/522/LKo ze dne 29. 11. 2013
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel, společnost E.ON Distribuce, a.s., IČO 28085400, se sídlem F. A. Gerstnera 2151/6, 370 49 České Budějovice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 8. 2012 společností RTS, a.s., IČO 25533843, se sídlem Lazaretní 13, 615 00 Brno (dále jen „zadavatel“) odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] do Věstníku veřejných zakázek dne 29. 10. 2012 oznámení, které bylo uveřejněno dne 30. 10. 2012 pod ev. č. 236424, ve znění oprav zveřejněných dne 12. 12. 2012 a které bylo v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 11. 2012 pod ev. č. 2012/S 212-350923 o veřejné zakázce zadávané formou jednacího řízení s uveřejněním, s názvem „Mandátní smlouvy pro administrativní zajištění věcných břemen včetně zajištění souvisejících geodetických prací“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 14. 10. 2013 návrh navrhovatele – Diany Špinarové, podnikatelky, IČ60859440, s místem podnikání Skrýšov 38, 393 01 Pelhřimov, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 8. 10. 2013 JUDr. Jaroslavem Trnkou, advokátem, se sídlem Příkopy 25, 393 01 Pelhřimov (dále jen „navrhovatel“) na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v částech č. 3 a č. 10 předmětné veřejné zakázky. Navrhovatel spolu s návrhem složil na účet Úřadu kauci ve výši 81 486 Kč.
3. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S628/2013/VZ-20337/2013/522/LKo ze dne 23. 10. 2013. Usnesením č. j. ÚOHS-S628/2013/VZ-21079/2013/522/LKo ze dne 1. 11. 2013 (dále jen „usnesení ze dne 1. 11. 2013“) stanovil Úřad navrhovateli lhůtu ke složení kauce ve výši 1 918 514 Kč podle § 115 odst. 1 zákona na účet Úřadu a k doložení dokladu o jejím složení, a to do pěti dnů ode dne doručení předmětného usnesení.
4. Dne 6. 11. 2013 obdržel Úřad od navrhovatele doplatek kauce ve výši 18 514 Kč. Navrhovatel tedy složil na účet Úřadu kauci v celkové výši 100 000 Kč.
II. Napadené rozhodnutí
5. Úřad dne 29. 11. 2013 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S628/2013/VZ-23356/2013/522/LKo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým zastavil dle § 117a písm. b) zákona správní řízení, neboť s podáním návrhu nebyla složena kauce ve výši podle § 115 odst. 1 citovaného zákona a navrhovatel kauci v požadované výši nesložil ani v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže.
6. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, průběh dosavadního správního řízení, jehož závěrem je, že navrhovatel složil na účet Úřadu kauci v celkové výši 100 000 Kč.
7. Úřad dále uvedl relevantní zákonnou úpravu, především ustanovení § 114 odst. 3 zákona a § 115 odst. 1 zákona a dále konstatoval, že vzhledem k tomu, že výše nabídkových cen navrhovatele dosáhnou za dobu plnění částí č. 3 a č. 10 veřejné zakázky (tj. za dobu neurčitou) takové hodnoty, že 1 % z nabídkových cen navrhovatele přesáhne 2 000 000 Kč, činí výše kauce v předmětném případě 2 000 000 Kč.
8. Na závěr Úřad konstatoval, že dodatečná lhůta ke složení kauce, stanovená usnesením ze dne 1. 11. 2013, marně uplynula dne 9. 11. 2013 a že navrhovatel v této lhůtě kauci ve zbývajícím rozsahu nesložil, čímž byl naplněn požadavek § 117a písm. b) zákona, na základě kterého musí Úřad správní řízení zastavit pro nedodržen podmínek pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
III. Námitky rozkladu
9. Dne 9. 12. 2013 byl Úřadu doručen rozklad ze dne 5. 12. 2013, tedy v zákonné lhůtě, který navrhovatel směřuje proti napadenému rozhodnutí. V rozkladu navrhovatel konstatoval, že napadené rozhodnutí se opírá o usnesení ze dne 1. 11. 2013, kterým byl vyzván k doplacení kauce na celkovou částku 2 000 000 Kč, na což navrhovatel reagoval doplacením kauce do výše 100 000 Kč a podáním rozkladu proti usnesení ze dne 1. 11. 2013, neboť byl přesvědčen, že kauce byla vyměřena v rozporu se zákonem.
10. Navrhovatel přisvědčil faktu, že podání rozkladu proti usnesení Úřadu nemá odkladný účinek ve smyslu § 76 odst. 5 zákona 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), avšak dále konstatoval, že sporná otázka stanovení výše kauce, tak jak je vytýkána usnesení ze dne 1. 11. 2013, nemůže být základem následného rozhodnutí správního orgánu, tedy napadeného rozhodnutí, které bylo vydané ještě před vydáním rozhodnutí o rozkladu proti usnesení ze dne 1. 11. 2013. Navrhovatel v takovém postupu Úřadu spatřuje porušení § 3 správního řádu, které do správního řízení zakotvuje princip materiální pravdy a vztahuje se tak na zákonnost postupu správního orgánu.
11. Navrhovatel dále namítl porušení § 6 správního řádu, ukládající správnímu orgánu postupovat v souladu se zásadou procesní ekonomie resp. proporcionality, jelikož v reakci na situaci vytvořenou Úřadem je nucen podávat další opravné prostředky, aniž by bylo rozhodnuto o těch předchozích. Navrhovatel závěrem dodal, že je pravděpodobné, že bude nucen obrátit na správní soudnictví prostřednictvím správních žalob.
Závěr rozkladu
12. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem navrhovatel navrhl zrušení napadeného rozhodnutí a uložení povinnosti pokračovat v řízení.
IV. Vyjádření účastníka řízení
13. Dne 18. 12. 2013 Úřad obdržel vyjádření účastníka řízení – vybraného uchazeče pro část č. 10 veřejné zakázky, společnosti Fiera a.s., IČO 25166361, se sídlem Mládežnická 146/IV, 377 01 Jindřichův Hradec (dále jen „vybraný uchazeč“) ze dne 17. 12. 2013, jako reakci na rozklad podaný navrhovatelem.
14. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření zrekapituloval předchozí průběh správního řízení, zmínil nabídkové ceny navrhovatele v částech č. 3 a č. 10 předmětné veřejné zakázky a následně vypočítal hodnotu ročního plnění za obě části veřejné zakázky ve výši 8 148 550 Kč. Vybraný uchazeč poté uvedl, že podle jeho názoru navrhovatel ve lhůtě kauci ve výši určené podle § 115 odst. 1 zákona nesložil. Vybraný účastník dále uvedl, že je toho názoru, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, když navrhovateli stanovil kauci v maximální výši, jelikož ustanovení § 115 odst. 1 zákona nestanoví bližší pravidla, jak stanovit základ pro výpočet kauce v případě, kdy je smlouva uzavírána na dobu neurčitou a kauce ve výši 1% z nabídkové ceny se počítá z celé doby plnění veřejné zakázky.
15. Ustanovení § 115 odst. 1 věty druhé zákona se dle vybraného uchazeče nepoužije, jelikož se v daném případě nejedná o žádnou touto částí zákona předvídanou situaci. Vybraný uchazeč dále konstatoval, že výše nabídkové ceny by dosáhla maximální přípustné výše přibližně za 24,5 let, přičemž by pak kauce při delší době plnění musela maximální přípustnou hodnotu překročit. Vzhledem k tomu, že předmětná veřejná zakázka má být plněna neurčitě dlouho, i v řádech desítek roků, a výše kauce je vázána na nabídkovou cenu za celou dobu jejího plnění, je dle vybraného uchazeče nutno stanovit kauci v maximální možné výši 2 000 000 Kč.
16. Vybraný uchazeč tedy závěrem konstatoval, že kauci ve výši, jakou zaplatil navrhovatel, tedy 100 000 Kč nemohl Úřad stanovit, protože na předmětnou věc nedopadá žádná z podmínek stanovených v ustanovení § 115 odst. 1 věta druhá zákona a jestliže navrhovatel přes výzvu Úřadu kauci v předepsané výši nesložil, je to důvodem pro zastavení správního řízení podle § 117a písm. b) zákona.
17. Vybraný uchazeč tedy navrhl, aby rozklad navrhovatele byl jako nedůvodný zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno.
V. Řízení o rozkladu
18. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 téhož zákona napadené usnesení přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k níže uvedenému závěru.
20. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím č. j. ÚOHS-S628/2013/VZ-23356/2013/522/LKo ze dne 29. 11. 2013 podle § 117a písm. b) zákona správní řízení zastavil, neboť s podáním návrhu nebyla složena kauce ve výši podle § 115 odst. 1 citovaného zákona a navrhovatel kauci v požadované výši nesložil ani v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem, rozhodl správně a v souladu se zákonem a správním řádem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.
VI. K námitkám rozkladu
21. Z obsahu rozkladu navrhovatele vyplývá, že spíše než samotné napadené rozhodnutí Úřadu rozporuje celkový postup, který v předmětné věci Úřad zvolil. Podobně jako je argumentace ve vyjádření vybraného uchazeče příhodná spíše k řízení, v němž je posuzována zákonnost usnesení z 1. 11. 2013, kterým byla stanovena výše kauce a dána dodatečná lhůta k jejímu doplacení, stejně tak potom námitky navrhovatele nedopadají na obsahovou správnost napadeného rozhodnutí. Navrhovatel se dovolává porušení zásad správního řízení a nijak neatakuje správnost napadeného rozhodnutí. Z toho vyplývá, že správnost napadeného rozhodnutí není předmětem přezkumu, jelikož ust. § 89 odst. 2 správního řádu ukládá správnost rozhodnutí přezkoumávat pouze v rozsahu námitek uvedených v rozkladu.
22. Navrhovatelovy námitky tak vyjadřují část rozsahu, který Úřad, podle ustanovení § 89 odst. 2 věty první správního řádu, přezkoumává obligatorně na základě správního řádu. Konkrétně se jedná o přezkum souladu napadeného rozhodnutí a správního řízení s právními předpisy, čili i základními zásadami činnosti správních orgánů obsaženými v ustanovení § 2-8 správního řádu. Zdůrazněny navrhovatelovým rozkladem jsou pak zásada materiální pravdy a zásada procesní ekonomie, korigovaná zásadou proporcionality.
23. Zásada materiální pravdy je obsažena v ustanovení § 3 správního řádu, v němž se stanoví, že správní orgán postupuje tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Jsem toho názoru, že uvedená zásada byla napadeným rozhodnutím naplněna. Skutkový stav je v dané věci takový, že kauce složená navrhovatelem při podání návrhu na zahájení řízení nebyla zaplacena v zákonem stanovené výši. Na následnou výzvu Úřadu k doplnění kauce navrhovatel reagoval pouze jejím částečným doplacením a oproti povinnosti uložené Úřadem byla jím zaplacená kauce o 1 900 000 Kč nižší. Z těchto skutečností Úřad při vydání napadeného rozhodnutí vycházel a jedná se o skutečnosti, které odpovídají obsahu správního spisu, výpisům z bankovního účtu Úřadu určeného ke skládání kaucí a současně i z rozkladu navrhovatele. Zjištění Úřadu v napadeném rozhodnutí, která tento stav popisují a vycházejí ze správního spisu, považuji za správná, odpovídající skutečnosti a vzhledem k tomu, že nejsou rozporovány rozkladem navrhovatele, tak konstatuji, že o nich nejsou důvodné pochybnosti v smyslu § 3 správního řádu.
24. Navrhovatel pak spatřuje porušení zásady materiální pravdy především ve vztahu napadeného rozhodnutí k usnesení ze dne 1. 11. 2013, proti němuž podal rozklad, o němž v době vydání napadeného rozhodnutí nebylo rozhodnuto, tedy toto usnesení nenabylo právní moci. Situace, kdy byl ve věci podán rozklad zabývající se určitou spornou otázkou, a o rozkladu nebylo rozhodnuto, dle navrhovatele nemůže být podkladem následného rozhodnutí správního orgánu. K této námitce tak uvádím následující.
25. Jsem toho názoru, že skutečnosti, že v okamžiku vydání napadeného rozhodnutí dosud nebylo rozhodnuto o rozkladu proti usnesení ze dne 1. 11. 2013 nelze přisvědčit jakožto rozhodné pro materiální zjištění stavu věci. Odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správní řád nijak neomezuje možnosti rozhodování odvolacího správního orgánu v řízení o rozkladu ve vazbě na vydání či na nabytí právní moci jiných rozhodnutí ve věci, a to ani ve vazbě na vydání meritorního rozhodnutí ve věci. Pokud odvolací správní orgán zruší či změní některé z úkonů upravujících vedení řízení, mohlo by to samozřejmě eventuálně mít i takový důsledek, že následně vydané, a třeba i pravomocné meritorní rozhodnutí ve věci, by mohlo přestat mít oporu ve zjištěném stavu věci či ve svém odůvodnění. V takovém případě by se meritorní rozhodnutí eventuálně stalo nabytím právní moci rozhodnutí o rozkladu proti úkonu upravujícímu vedení řízení nezákonným a byl by dán předpoklad jeho zrušení v přezkumném řízení z moci úřední podle § 94 a násl. správního řádu. V takovém případě by pak k provedení přezkumného řízení mohl dát podnět i navrhovatel, resp. kterýkoli účastník správního řízení. Tato procesní eventualita však sama o sobě nevytváří překážku dalšího vedení správního řízení Úřadem, a to třeba i v podobě vydání meritorního rozhodnutí ve věci. Z výše uvedeného je tedy patrné, že není a priori nesprávným postupem, pokud Úřad vydal meritorní rozhodnutí před nabytím právní moci úkonu upravujícího vedení řízení.
26. Z hlediska zákonnosti je pak nutné vycházet z ustanovení správního řádu, které zmiňuje v rozkladu i sám navrhovatel. Podle § 76 odst. 5 správního řádu nemá odvolání proti usnesení odkladný účinek a toto ustanovení správního řádu je aplikovatelné i na řízení o rozkladu, když podle § 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání. Rozklad podaný proti usnesení k provedení úkonu tedy neměl odkladný účinek, a Úřad proto neměl žádnou zákonnou překážku dalšího vedení správního řízení včetně vydání napadeného rozhodnutí ve věci. Zvolený postup Úřadu, který vyústil vydáním napadeného rozhodnutí, tedy byl v souladu se správním řádem i zákonem.
27. Vzhledem k výše uvedenému pak pro úplnost dodávám, že dne 17. 7. 2014 nabylo právní moci rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R376/2013/VZ-14745/2014/310/OHo, ze dne 16. 7. 2014, kterým bylo rozhodnuto o rozkladu podaném navrhovatelem proti usnesení z 1. 11. 2013, a to tak, že bylo toto usnesení potvrzeno a podaný rozklad zamítnut. Vzhledem k této skutečnosti tedy nedošlo k naplnění hypotetické situace nastíněné výše, kdy by bylo meritorní rozhodnutí stiženo vadou pro rozpor v odůvodnění nebo ve zjištěném stavu věci na základě zrušení předchozího úkonu upravujícího vedení řízení.
28. Navrhovatel se dále dovolává § 6 odst. 2 věty první správního řádu, kde je zakotvena, v závislosti na princip proporcionality, zásada procesní ekonomie. Tato zásada ukládá správním orgánům, při výkonu působnosti směřující k provedení příslušného úkonu, co nejméně zatěžovat dotčené osoby, tedy volit takové prostředky, které vedou k danému cíli a současně co nejméně zasahují do práv dotčených osob.
29. Jsem toho názoru, že Úřad v tomto případě postupoval procesně ekonomicky a jeho postup byl přiměřený k zákonem předpokládanému dalšímu postupu správního řízení. Zákon správnímu orgánu ukládá správní řízení, po marném uplynutí dodatečné lhůty pro doplacení kauce, zastavit, přičemž podmínkou pro aplikaci dispozice § 117a zákona je že došlo k naplnění některé z hypotéz uvedeného ustanovení, v tomto konkrétním případě to byla hypotéza ustanovení § 117a písm. b) zákona. Úřad tak byl ze zákona povinen správní řízení zastavit a postup, který k tomu zvolil, tedy vydání napadeného rozhodnutí, byl jen reakcí na navrhovatelovo omisivní jednání spočívající v nedoplacení kauce tak, jak mu bylo uloženo usnesením ze dne 1. 11. 2013. Navrhovatelovo tvrzení, že „Úřad vytvořil situaci, kdy jsem nucena postupně podávat další opravné prostředky“, se tak nezakládá na skutečnosti. Tato situace byla vyvolána nedodržením povinnosti uložené navrhovateli zákonem v § 115 odst. 1 zákona, tedy s podáním návrhu složit kauci ve výši 1% z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 2 000 000 Kč. Další postup Úřadu, který vyústil v zastavení řízení, se odvíjel od nesplnění této povinnosti a sledoval dikci zákona, konkrétně povinnost zastavit řízení podle § 117a písm. b). Vydání napadeného rozhodnutí, kterým bylo zastaveno správní řízení, bylo pro Úřad jediným možným procesním postupem.
30. Pro úplnost dodávám, že pokud by Úřad napadené rozhodnutí nevydal, ale v rozporu se zákonem by vyčkával na rozhodnutí o rozkladu proti usnesení ze dne 1. 11. 2013, dopustil by se porušení § 6 odst. 1 správního řádu a jeho postup by byl napadnutelný dalšími účastníky řízení z důvodu nečinnosti. K této situaci však nedošlo a tak mohu konstatovat, že je napadené rozhodnutí v souladu zákonem a správním řádem.
VII. Závěr
31. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu nebo zrušení napadeného usnesení z důvodů uvedených v rozkladu.
32. Vzhledem k tomu, že jsem neshledal podmínky pro změnu nebo zrušení napadeného usnesení, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. RTS, a.s., Lazaretní 13, 615 00 Brno
2. JUDr. Jaroslav Trnka, advokát, Příkopy 25, 393 01 Pelhřimov
3. DOPRAVOPROJEKT Ostrava spol. s r.o., Masarykovo náměstí 5/5, 702 00 Ostrava
4. Mott MacDonald CZ, spol. s r.o., Národní č.p. 984/15, 110 00 Praha
5. Fiera a.s., Mládežnická 146/IV, 377 01 Jindřichův Hradec
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud bude v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 58 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak
|
