Č. j.: ÚOHS-S170/2013/VZ-7432/2014/521/GSt
Brno 7. dubna 2014
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 3. 2013 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,
navrhovatel – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 8. 2. 2013 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,
vybraný uchazeč – obchodní společnosti
o OHL ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 602 00 Brno,
o ALPINE Bau CZ s.r.o., IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 43 Valašské Meziříčí,
které dne 9. 7. 2012 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky,
ve věci veřejné zakázky „D1 modernizace - úsek 22, EXIT 162 Velká Bíteš – EXIT 168 Devět křížů“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 30. 3. 2012 pod ev. č. 207986, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 4. 2012, dne 16. 5. 2012 a dne 18. 6. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 78-128258, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 28. 4. 2012, dne 26. 5. 2012 a dne 30. 6. 2012,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – nedodržel postup stanovený v ustanovení § 77 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když vzal u položek č. 10, č. 11, č. 15 a č. 19 rozpočtu objektu SO 499 „Úpravy na dispečinku SSÚD Domašov“ v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče – obchodních společností
o OHL ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 602 00 Brno,
o ALPINE Bau CZ s.r.o., IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 43 Valašské Meziříčí,
které dne 9. 7. 2012 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky,
– přestože mimořádně nízká nabídková cena nebyla zdůvodněna objektivními příčinami, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší
· úkony posouzení a hodnocení nabídek v zadávacím řízení tak, jak byly zdokumentovány v protokolu z jednání hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek uskutečněného dne 12. 2. 2013 a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, která byla zadavateli předána dne 15. 2. 2013 a
· rozhodnutí zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče – obchodních společností
o OHL ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 602 00 Brno,
o ALPINE Bau CZ s.r.o., IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 43 Valašské Meziříčí,
které dne 9. 7. 2012 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky – ze dne 15. 2. 2013.
III.
Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli –Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – ukládá:
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“), odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), do Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2012 pod ev. č. 207986, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 4. 2012, dne 16. 5. 2012 a dne 18. 6. 2012 a do Úředního věstníku Evropské unie dne 11. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 78-128258, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 28. 4. 2012, dne 26. 5. 2012 a dne 30. 6. 2012, oznámení užšího řízení „D1 modernizace - úsek 22, EXIT 162 Velká Bíteš – EXIT 168 Devět křížů“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadavatel definoval předmět plnění šetřené veřejné zakázky v bodu II.1.5.) oznámení o zakázce následujícím způsobem: „Předmětem veřejné zakázky je modernizace úseku dálnice D1 modernizace - úsek 22, EXIT 162 Velká Bíteš - EXIT 168 Devět křížů o celkové délce 5,42 km. Jedná se o opravu cementobetonové vozovky dálnice s rozšířením na kategorii D28 (o 0,75 m na obě strany), což v budoucnu umožní při uzavírkách provoz v režimu 2+2 na jednom jízdním pásu. Součástí stavby je také úprava příčných sklonů, délek přídatných pruhů, stavební úpravy mostů a nadjezdů, oprava systému odvodnění, vybavení dálnice SOS-DIS apod.“
3. Z bodu 25.1. (díl 1) zadávací dokumentace vyplývá, že základním hodnotícím kritériem pro zadání šetřené veřejné zakázky je ekonomická výhodnost nabídky, přičemž zadavatel v této souvislosti definoval následující dílčí hodnotící kritéria:
o nabídková cena stavby bez DPH (váha 90 %) a
o délka záruční doby (váha 10 %).
4. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami uchazečů ze dne 4. 1. 2013 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek (tj. do 3. 1. 2013, do 10:00 hodin) zadavatel obdržel celkem 12 nabídek. Z protokolu z jednání hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek uskutečněného dne 12. 2. 2013 vyplývá, že všechny nabídky vyhověly zadávacím podmínkám a dále, že žádná z nabídek neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu plnění ve smyslu § 77 odst. 1 zákona.
5. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, která byla zadavateli předána dne 15. 2. 2013, vyplývá, že žádná z nabídek nebyla hodnotící komisí vyřazena. Z předmětné zprávy dále vyplývá, že jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka vybraného uchazeče – obchodních společností
o OHL ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 602 00 Brno,
o ALPINE Bau CZ s.r.o., IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 43 Valašské Meziříčí,
které dne 9. 7. 2012 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky (dále jen „vybraný uchazeč“).
Jako druhá v pořadí se umístila nabídka navrhovatele – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 8. 2. 2013 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“).
6. Rozhodnutím ze dne 15. 2. 2013 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 15. 2. 2013 podal navrhovatel námitky ze dne 5. 3. 2013, které zadavatel obdržel téhož dne. Rozhodnutím ze dne 14. 3. 2013, které bylo navrhovateli doručeno dne 18. 3. 2013, zadavatel podaným námitkám ze dne 5. 3. 2013 nevyhověl.
7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 14. 3. 2013 za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dopisem ze dne 28. 3. 2013 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, který Úřad obdržel téhož dne. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 28. 3. 2013.
II. OBSAH NÁVRHU ze dne 28. 3. 2013
8. Navrhovatel má za to, že rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 15. 2. 2013 je věcně nesprávné a nezákonné, jelikož jako nejvhodnější nabídka na veřejnou zakázku byla vybrána nabídka uchazeče, který měl být z účasti v zadávacím řízení vyloučen. Zadavatel se tak dopustil porušení § 76 odst. 1 ve spojení s § 76 odst. 6 zákona a § 77 zákona, stejně jako § 44 odst. 3 a 4 zákona a § 6 zákona. K jednotlivým porušením ze strany zadavatele navrhovatel uvádí následující.
9. Podle názoru navrhovatele symbolické nacenění objektu SO 499 nemá oporu v objektivní ekonomické realitě a jeho akceptace je v rozporu s § 6 zákona.
10. Navrhovatel dále odkazuje na § 44 odst. 4 písm. a) a b) zákona; na body 15.2.6., 16.1., 16.2.1, 16.2.2. zadávací dokumentace; na přílohu G. – Soupis prací; na dodatečnou informaci č. 44a a na dodatečnou informaci č. 115.
11. Z výše uvedených požadavků zadavatele a relevantních ustanovení zákona podle názoru navrhovatele vyplývá, že dodavatelé byli povinni zohlednit a ocenit v jednotkových sazbách a cenách všech položek uvedených v soupisu prací – výkazu výměr veškeré práce, dodávky, služby, jejichž provedení je nezbytné pro řádné provedení díla dle Smlouvy o dílo a poskytnuté dokumentace a do tohoto ocenění každé jednotlivé položky zahrnout i cenu veškerých prací, dodávek, služeb a práv, které jsou nezbytné pro provedení práce odpovídající příslušné položce uvedené v soupisu prací – výkazu výměr. Požadavky na nacenění položek soupisu prací a výkazu výměr přitom byly podle navrhovatele plně aplikovatelné i na nacenění objektu SO 499.
12. Navrhovatel uvádí, že z rozhodnutí o námitkách ze dne 14. 3. 2013 jednoznačně vyplývá, že vybraný uchazeč nabídl u některých položek objektu SO 499 jednotkovou cenu ve výši 1 Kč. Podle navrhovatele nelze nahlížet rozdílně na ocenění určité položky soupisu prací či výkazu výměr cenou 0 Kč, 1 Kč nebo jinou symbolickou cenou, a to jak jednotkovou ve vztahu k některým položkám nebo i celému objektu SO 499, neboť ve všech případech se bude jednat o cenu, která v rozporu s požadavkem zadavatele podle bodu 16.1. zadávací dokumentace nemůže odpovídat zohlednění a ocenění veškerých prací, dodávek, služeb, jejichž provedení je nezbytné pro řádné provedení díla dle Smlouvy o dílo a poskytnuté dokumentace. Předmětný požadavek zadavatele je podle názoru navrhovatele třeba posuzovat ve vztahu k obecné hranici ekonomicky nutných nákladů. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 9 Afs 69/2010-175 ze dne 21.12.2010, kde je uvedeno, že „… nabízení služeb bezúplatně, tedy pod hranicí ekonomicky nutných nákladů, nelze hodnotit jako snahu objektivně poskytnout zadavateli takovéto [tj. bezplatné, pozn. navrhovatele] plnění, neboť žádný technologický postup nemůže umožnit výkon těchto činností s vynaložením nulových nákladů." Předmětný rozsudek zcela kategoricky a jednoznačně podle navrhovatele vztahuje hranici ekonomicky nutných nákladů mj. k charakteru technologických postupů a činností nezbytných k provedení daného plnění.
13. Navrhovatel má za to, že zadavateli, resp. hodnotící komisi, muselo být zjevné, že objektivně nelze uvažovat o tom, že by bylo možné objekt SO 499 pořídit za cenu pod úrovní cca 3 až 4 mil. Kč. Odkaz vybraného uchazeče na údajnou nabídku subdodavatele, je irelevantní a nedostatečný, neboť samotná nabídka subdodavatele vybranému uchazeči nezaručuje skutečnou realizaci těchto položek za ceny 1 Kč, navíc když z rozhodnutí o námitkách nevyplývá, že by tato nabídka byla vybraným uchazečem skutečně pro případ realizace veřejné zakázky akceptována, resp. ani nebyla ze strany vybraného uchazeče zajištěna některým z obecně akceptovaných zajišťovacích institutů.
14. Podle navrhovatele zadavatel objektivně neověřil možné rozpuštění skutečných nákladů v jiných položkách nabídky, neboť z pouhé nabídky subdodavatele nelze dovozovat, že vybraný uchazeč ceny položek naceněných 1 Kč nerozpustil v položkách, které nebyly obsaženy v nabídce subdodavatele.
15. Navrhovatel v této souvislosti poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010-175 ze dne 21. 12. 2010, kde se uvádí, že „žalobce, který nabídl jako "cenu" za správu majetku částku ve výši 0 Kč tak dle názoru Nejvyššího správního soudu nevyhověl předmětné zadávací dokumentaci a k jeho nabídce nemělo být přihlíženo. Zadavatel proto postupoval v souladu se zákonem, pokud tuto nabídku jako nepřijatelnou ze zadávacího řízení vyřadil a žalobce z účasti v řízení vyloučil. Jiný postup by byl v rozporu se zásadami upravenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách, tj., zásadou transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace."
16. Navrhovatel je dále přesvědčen, že realizace objektu SO 499 není možná při využití dodávek, prací, služeb a práv, jejichž jednotková dílčí nebo celková cena by mohla být nulová či symbolická, přičemž s ohledem na povahu objektu SO 499 neexistují žádné zvláštní technologické, pracovní, manažerské či jiné postupy, práce či produkty, které by takové nacenění mohly odůvodňovat, a to ani v případě subdodávek. Nabídky uchazečů, u nichž byl objekt SO 499 či jiné položky soupisu prací a/nebo výkazu výměr oceněny položkou 0 Kč, 1 Kč či symbolickou cenou, podle navrhovatele nevyhověly požadavkům zadavatele podle zadávací dokumentace a měly být ze zadávacího řízení vyřazeny.
17. Navrhovatel dodává, že pokud by mělo být naceňování položek soupisu prací a výkazu výměr nulovými či symbolickými cenami akceptováno, pak dovedeno ad absurdum by bylo možné, aby uchazeči uvedli k jednotlivým položkám soupisu prací a výkazu výměr nulové ceny a pouze jedinou vybranou položku ocenili jinak než nulou, tj. de facto tuto jedinou položku ocenili celkovou nabídkovou cenou. V takovém absurdním případě by tedy soupis prací a výkaz výměr, povinné náležitosti zadávací dokumentace zakázek na stavební práce podle § 44 odst. 4 zákona, ztrácely smysl své existence a výsledkem takového postupu by byla zjevná netransparentnost zadávacích řízení a neporovnatelnost nabídek v rozporu s § 6 zákona.
18. Navrhovatel zmiňuje, že zadavatel dodatečnou informací č. 44a, resp. dodatečnou informací č. 115, k zadávacím podmínkám jednoznačně vzájemně provázal a podmínil realizaci Objektu SO 499 v časové souvislosti realizací šetřené veřejné zakázky a veřejné zakázky „D1 modernizace - úsek 21, EXIT 153 Lhotka – EXIT 162 Velká Bíteš" (dále jen „veřejná zakázka Úsek 21"). Uchazeči, kteří podávali nabídky do šetřeného zadávacího řízení i do veřejné zakázky Úsek 21 byli povinni nacenit objekt SO 499 v obou svých nabídkách. Zadavatel je podle navrhovatele tedy povinen se detailně zabývat podstatně rozdílným (podle názoru navrhovatele rovněž spekulativním a účelovým) naceněním Objektu SO 499 v nabídce na šetřenou veřejnou zakázku a v nabídce na veřejnou zakázku Úsek 21 a tyto nabídky posuzovat ve vzájemném kontextu.
19. Podle navrhovatele objekt SO 499 nemůže být v nabídkách uchazečů do obou zadávacích řízení naceněn v obou nabídkách podstatně odlišně tak, že by jedna z nabídek obsahovala nacenění objektu SO 499 cenou nulovou, symbolickou či jinak reálně nedosažitelnou. Pokud by byl zadavatelem akceptován takový výklad zadávací dokumentace, který by připouštěl nacenění objektu SO 499 nezohledňující veškeré dodávky, služby, práce a práva nezbytné pro skutečné provedení objektu SO 499 v nabídkách na šetřenou veřejnou zakázku a veřejnou zakázku na Úsek 21, pak by důsledkem takového postupu bylo zjevné porušení základních principů obou zadávacích řízení ve smyslu § 6 zákona. Má-li být objekt SO 499 realizován v tom úseku, který bude realizován dříve bez ohledu na to, jak byl v soupisu prací a výkazu výměr v každé z obou veřejných zakázek naceněn, když však současně nacenění objektu SO 499 bude mít vždy vliv na celkovou nabídkovou cenu, pak nelze teoreticky vyloučit, že při spekulativním nebo symbolickém nacenění objektu SO 499 by skutečná cena uhrazená zadavatelem vybranému uchazeči za realizaci úseku, v němž nakonec objekt SO 499 realizován nebude (tj. nabídková cena mínus cena realizace objektu SO 499), mohla být fakticky vyšší, než by byla skutečná cena za realizaci tohoto úseku bez objektu SO 499 podle nabídky jiného uchazeče, jehož celková nabídková cena (včetně nerealizovaného objektu SO 499) na předmětný úsek byla vyšší.
20. V souvislosti s nabídkou vybraného uchazeče a jejího nacenění navrhovatel dále odkazuje na rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 14. 3. 2013, kde mj. uvedl, že „nelze vyloučit, že uchazeči zvolí v každém zadávacím řízení jinou obchodní strategii…“. Podle navrhovatele zadavatel tímto de facto potvrdil, že akceptuje interpretaci zadávacích podmínek připouštějící spekulativní a symbolické nacenění objektu SO 499 nezohledňující veškeré dodávky, služby, práce a práva nezbytné pro skutečné provedení tohoto objektu. Zadavatel akceptuje obchodně spekulativní jednání, které nemá v zadávacích řízeních podle zákona na rozdíl od „běžné" kontraktace mezi soukromými subjekty místo, a jedná tak v rozporu s § 6 zákona, což potvrzuje i judikatura správních soudů. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 69/2010, kde se uvádí, že „Pokud se žalobce pokoušel vnést do zadávacího řízení prvky " běžných" obchodních praktik (viz výše), pak to s ohledem na obsah zadávací dokumentace v daném případě muselo znamenat zkreslení pravdivých údajů a nákladů…“.
21. V návaznosti na problematiku nacenění objektu SO 499, případně jiných položek soupisu prací a výkazu výměr mimořádně nízkou nabídkovou cenou, navrhovatel odkazuje na § 77 odst. 1 zákona, na § 77 odst. 6 zákona, na § 76 odst. 6 zákona a na § 77 odst. 2 zákona. Navrhovatel je přesvědčen, že nabídková cena ve smyslu bodu 16.2. zadávací dokumentace zahrnující nulové či symbolické ocenění některých objektů musela být nutně považována za mimořádně nízkou a zadavatel byl povinen postupovat dle § 77 zákona. Navrhovatel nesouhlasí se závěrem zadavatele opírajícího se o bod 16.2.1. zadávací dokumentace: „Dodavatelé ocení všechny položky soupisu prací (výkazu výměr) poskytnutého v dílu 5 zadávací dokumentace jejich celkovými jednotkovými cenami.“ Navrhovatel kontruje požadavkem zadavatele uvedeným v bodu 16.2.2.: „Součtem celkových cen všech položek všech stavebních objektů se určí Nabídková cena stavby bez DPH, jež bude předmětem hodnocení…“ Podle navrhovatele v daném případě je nutno za mimořádně nízkou nabídkovou cenu považovat i předmětnou situaci, kdy celková nabídková cena je tvořena součtem jednotlivých položek soupisu prací a některé z těchto položek jsou naceněny objektivně nedosažitelnou cenou.
22. Nacenění soupisu prací a výkazu výměr týkajících se objektu SO 499, ani žádného jiného objektu, podle navrhovatele není možné objektivně odůvodnit žádným z kritérií ve smyslu § 77 odst. 2 zákona. Navrhovatel uvádí, že § 77 odst. 2 zákona výslovně neuvádí, že by bylo možné mimořádně nízkou nabídkovou cenu odůvodnit poukazem na „nadstandardní vztahy se subdodavatelem“ či „nabídku subdodavatele“. Nabídkovou cenu obsaženou ve vybrané nabídce, resp. nabídkové ceny dalších uchazečů, kteří některé položky soupisu prací a výkazu výměr nacenili nulovou či symbolickou cenou, je tedy třeba považovat za objektivně neodůvodněné, resp. neodůvodnitelné mimořádně nízké nabídkové ceny, a zadavatel vůči všem takovým nabídkám měl postupovat dle § 77 odst. 6 zákona (nabídky vyřadit a příslušné uchazeče vyloučit ze zadávacího řízení).
23. Navrhovatel dodává, že pokud vybraný uchazeč nacenil objekt SO 499 ve své nabídce na veřejnou zakázku na Úsek 21 cenou podstatně vyšší, tj. odpovídající realitě, pak i tato skutečnost dokazuje nemožnost reálně takové nulové či symbolické ceny dosáhnout, resp. dokazuje, že taková nulová či symbolická cena nemůže dosáhnout ani hranice ekonomicky nutných nákladů konkrétního uchazeče.
24. Navrhovatel v návrhu dále poukazuje na nedostatky zprávy o posouzení a hodnocení nabídek a netransparentnost zadávacího řízení a uvádí, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahuje obecné a vágní skutečnosti, tudíž nemůže naplňovat smysl a účel § 80 zákona, jímž je základní zdroj informací pro uchazeče o procesu posouzení a hodnocení a jeho souladu s § 6 zákona. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zejména nevyplývají žádné konkrétní skutečnosti týkající se konkrétního posuzování a hodnocení jednotlivých nabídek, zejména pak způsobu a řádného odůvodnění nacenění jednotlivých položek soupisu prací (výkazu výměr), zejména objektu SO 499, „včetně hlediska řádnosti, úplnosti a věrohodnosti nacenění výkazu výměr k objektu SO 499 a mimořádně nízké nabídkové ceny, jakož i případných rozporů odlišných nacenění objektu SO 499 v nabídkách těch uchazečů, kteří současně podali nabídky na šetřenou veřejnou zakázku a na veřejnou zakázku Úsek 21“. Navrhovatel poukazuje rovněž na absenci alespoň obecných informací o postupu zadavatele podle § 76 odst. 3 zákona ohledně nacenění některých položek SO 499 jednotkovou cenou ve výši 1 Kč a výsledku, tj. podání zdůvodnění vybraného uchazeče. Z dikce § 80 zákona je zjevné, že zadavatel má povinnost transparentním způsobem se ve zprávě vyjádřit pouze k těm položkám, resp. částem nabídek, u nichž prováděl úkony týkající se postupu podle § 76 zákona či § 77 zákona.
25. Navrhovatel se domáhá, aby Úřad vydal příslušné rozhodnutí, v němž bude konstatováno porušení příslušných ustanovení zákona a spáchání správního deliktu; uloženo nápravné opatření v souladu s § 118 zákona a zrušeno rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 15. 2. 2013 a zadavateli uložena adekvátní sankce za spáchaný správní delikt v souladu s § 120 zákona. Dále se navrhovatel domáhá, aby Úřad vydal předběžné opatření spočívající v pozastavení zadávacího řízení nebo zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
III. STANOVISKO ZADAVATELE ze dne 4. 4. 2013
26. Dne 4. 4. 2013 Úřad od zadavatele obdržel podání z téhož dne, z něhož je zřejmé, že zadavatel s tvrzeními uváděnými v návrhu zásadně nesouhlasí, neboť se domnívá, že v šetřeném zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem, přičemž uvádí následující.
27. V souvislosti s údajným symbolickým naceněním objektu SO 499, které nemá oporu v objektivní ekonomické realitě a jeho akceptace je v rozporu s § 6 zákonem zadavatel uvádí, že v rámci posuzování nabídek bylo hodnotící komisí zjištěno, že vybraný uchazeč u některých položek SO 499 nabídl jednotkovou cenu ve výši 1 Kč. Hodnotící komise proto vybraného uchazeče v souladu s § 76 odst. 3 zákona požádala o písemné vysvětlení jeho nabídky, tj. z jakých důvodů některé položky SO 499 ocenil (v rámci jednotkové ceny) ve výši 1 Kč. Vybraný uchazeč ve svém vysvětlení uvedl, že má s potenciálním subdodavatelem IT vybavení objektu SO 499 dlouhodobě dobré obchodní vztahy a že mu tento subdodavatel nabídl realizaci dotčených položek za 1 Kč. Vybraný uchazeč dále uvedl, že je objektivně schopen zadavateli poskytnout plnění relevantních položek za 1 Kč, neboť nebude mít s ohledem na výše uvedené s dodávkou dotčených položek žádné další ekonomické náklady. Na výzvu hodnotící komise vybraný uchazeč předložil platnou nabídku příslušného subdodavatele, prokazující, že subdodavatel nabízí vybranému uchazeči komplexní realizaci větší skupiny prací, z nichž některé ocenil právě jednotkovou cenou 1 Kč. V návaznosti na to hodnotící komise dospěla k závěru, že nabídka vybraného uchazeče a způsob ocenění jím předloženého soupisu prací je v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami.
28. Podle názoru zadavatele v takovém případě lze nabídku obsahující ocenění některých položek ve výši 1 Kč akceptovat, neboť se jedná o nabídku založenou na reálném ekonomickém základu. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. S364/2006-01226/2007/510-jl ze dne 15. 1. 2007, v němž je mj. uvedeno, že: „Není vyloučeno, že některý z uchazečů může zadavateli reálně nabídnout cenu některé položky rozpočtu za podstatně nižší cenu, než obsahují nabídky ostatních uchazečů, a to např. z důvodu, že sídlo jejich společnosti je v blízkosti místa předmětu veřejné zakázky, z důvodu, že uchazeč poblíž místa plněni veřejné zakázky provádí jiné stavební práce a přebytečnou zeminu upotřebí na jiné stavbě, o využití přebytečné zeminy se dohodne s jiným subjektem, který ji dále využije, uchazeč může vlastnit vlastní skládku stavební suti a má výhodnější cenu za uložení zeminy, než ostatní uchazeči, apod. Nelze tedy automaticky vyloučit možnost, že některá položka položkového rozpočtu je nižší (příp. má nulovou hodnotu), než v případě ostatních uchazečů“. Jelikož vybraný uchazeč ve svých vyjádřeních netvrdil, ani z jím podané nabídky nevyplynulo, že by náklady na provedení příslušných položek oceněných 1 Kč byly rozpuštěny v cenách jiných položek, když naopak vyplynulo, že tyto náklady odpovídají nabídnutým jednotkovým cenám ve výši 1 Kč, lze ocenění SO 499 provedené vybraným uchazečem a jeho zdůvodnění považovat za objektivně odůvodněné a za souladné se zákonem a zadávacími podmínkami. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že neověřil možné rozpuštění skutečných nákladů vybraného uchazeče v jiných položkách nabídky. Zadavatel důsledně prověřil odůvodněnost ceny každé položky oceněné 1 Kč, a jelikož vybraný uchazeč prokázal, že za takovou cenu je schopen příslušné položky realizovat, objektivně neexistuje důvod se domnívat, že by vybraný uchazeč údajné skutečné náklady rozpustil v cenách jiných položek.
29. Zadavatel odmítá argumentaci navrhovatele, která se opírá o rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010-175 ze dne 21. 12. 2010, neboť toto rozhodnutí se týká případu, kdy daný uchazeč o veřejnou zakázku záměrně uvedl nulovou nabídkovou cenu u jednoho z dílčích hodnotících kritérií, v důsledku čehož dosáhl na úkor ostatních uchazečů pro něj výhodného bodového hodnocení nabídky. V této souvislosti zadavatel podotýká, že z předmětného rozhodnutí vyplývá, že postupem uchazeče došlo ke „zkreslení pravdivých údajů a nákladů (resp. případného zisku) ohledně správy majetku podřazeného pod dílčí kritérium D a promítnuti těchto částek do jiných dílčích části veřejné zakázky s cílem získat pro sebe výhodnější hodnocení.“ Citované rozhodnutí podle zadavatele nevylučuje možnost, aby některá položka položkového rozpočtu byla nižší (příp. nulové hodnoty) než v případě ostatních uchazečů. Nejnižší nabídková cena jakožto jedno z dílčích hodnotících kritérií zakázky byla v daném případě stanovena jako cena celková (součet cen všech jednotlivých položek soupisu prací), a vybraný uchazeč tak pro sebe ani případným spekulativním oceněním jednotlivých položek nereálnými částkami v žádném případě nemohl získat výhodnější postavení v rámci soutěže oproti uchazečům ostatním.
30. K absurdnímu příkladu navrhovatele (viz bod 17 tohoto rozhodnutí), zadavatel uvádí, že nikdy netvrdil, že uchazeči jsou oprávněni libovolně oceňovat položky nulovou, resp. symbolickou cenou, aniž by pro takový postup existovaly relevantní důvody. V daném případě je situace odlišná, přičemž zákon nezakazuje, aby uchazeči ocenili jednotlivé položky cenou odpovídající nákladům, které jim v souvislosti s jejich realizací prokazatelně vzniknou. Z hlediska zákona je rozhodující pouze to, zda je vybraný uchazeč schopen splnit předmět zakázky za jím nabízenou cenu, nikoliv zda jsou jeho subdodavatelé schopni realizovat jejich subdodávky za ceny nabídnuté vybranému uchazeči. Hodnotící komisi v rámci posuzování a hodnocení nabídek nepřísluší přezkoumávat, zda jsou ceny za realizaci subdodávek pro příslušné subdodavatele výhodné či nikoliv.
31. Pokud by hodnotící komise (popř. zadavatel) musel zkoumat odůvodněnost výše ceny každé jednotlivé položky z hlediska nákladů vznikajícím uchazečům, byl by popřen základní smysl zadávacího řízení, tj. soutěž mezi uchazeči, a odpadla by potřeba provádět hodnocení nabídek. Takový postup by pro zadavatele i uchazeče znamenal enormní administrativní zátěž, neboť v konečném důsledku by bylo nutné, aby nabídkové ceny každého uchazeče posoudil nezávislý soudní znalec.
32. Ve vztahu k textu návrhu týkajícímu se skutečnosti, že zadavatel jednoznačně instrukcí dle dodatečné informace č. 44a vzájemně provázal a podmínil veřejnou zakázku a veřejnou zakázku na Úsek 21 zadavatel uvádí následující.
33. K teoretickému příkladu týkajícího se symbolického nacenění některých položek objektu SO 499 (viz poslední věta bodu 19 tohoto rozhodnutí) zadavatel uvádí, že se jedná o spekulaci, a že v daném případě k takovému stavu nedošlo. I kdyby objekt SO 499 v rámci šetřené veřejné zakázky nebyl realizován, byla by nabídková cena vybraného uchazeče stále nižší než nabídková cena navrhovatele. Skutečnost, zda objekt SO 499 v rámci šetřené veřejné zakázky bude či nebude realizován, tak nemá vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
34. Zadavatel vysvětluje, z jakého důvodu je objekt SO 499 součástí předmětu šetřené veřejné zakázky i veřejné zakázky Úsek 21 následovně: „Funkce SO 499 v praxi spočívá v dohledu nad dálničním informačním systémem, systémem tísňových SOS hlásek, pro jejich obsluhu a vybavování tísňových služeb. Jedná se o nezbytné úpravy dispečerského pracoviště SSÚD Domašov včetně propojení s dálničním oddělením Policie ČR tak, aby byl celý systém DIS-SOS zahrnující SO 491 - SO 498 plně funkční. Systém je nastaven tak, že dispečerské pracoviště ovládá přilehlý úsek dálnice D1 v délce cca 47 km. Zahrnuje tak více úseků modernizace. Z toho důvodu je nezbytné, aby byl SO 499 realizován v rámci úseku, který bude realizován dříve, resp. na přilehlém úseku D1 (km cca 141 - 188), jako první. Jen tato podmínka zajistí, že zároveň všechny realizované SO 491 - 498 v rámci obou úseků modernizace budou ihned plně funkční.“
35. Zadavatel se domnívá, že v případě šetřené veřejné zakázky a veřejné zakázky Úsek 21 se jedná o dvě zcela samostatná zadávací řízení, přičemž zákon ani zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky nevyžadují, aby objekt SO 499 byl v obou zadávacích řízeních oceněn stejně. Požadavek navrhovatele, aby se zadavatel zabýval odlišným naceněním objektu SO 499 v nabídce na šetřenou veřejnou zakázku a na veřejnou zakázku Úsek 21 nemá oporu v platné a účinné právní úpravě, a je zcela absurdní. Uchazeči mohou např. zvolit v každém zadávacím řízení jinou obchodní strategii, mohou mít nasmlouvané jiné subdodavatele, v důsledku čehož budou odlišné i nabídkové ceny nabídnuté příslušnými uchazeči. Hodnotící komise není podle zákona oprávněna jakkoliv zkoumat případné rozdíly v ocenění totožných prací předloženém týmž uchazečem v různých zadávacích řízeních. V případě šetřené veřejné zakázky a veřejné zakázky Úsek 21 nebylo zcela totožné personální složení hodnotící komise, a tudíž hodnotící komise nebyla ani schopna takový přezkum relevantně provést. Členové hodnotící komise jsou navíc podle § 75 odst. 6 zákona povinni zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, o nichž se dozvěděli v souvislosti se svou účastí v hodnotící komisi, a tudíž nemohou členům jiné hodnotící komise sdělovat informace o nabídkách předložených v jiných zadávacích řízeních.
36. Zadavatel zdůrazňuje, že při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 zákona musí být vždy ve vztahu k předmětu veřejné zakázky poměřována celková nabídková cena, nikoliv pouze cena dílčích objektů nebo dokonce jednotlivých položek. V této souvislosti zadavatel odkazuje na odbornou literaturu (viz Janoušek, M., Machurek, T. a kolektiv. Zákon o veřejných zakázkách - komentář. Wolters Kluwer, 2011, 2. vydání, str. 348), podle níž „za mimořádně nízkou nelze považovat nabídkovou cenu, která se vztahuje pouze k určitým položkám veřejné zakázky. Za mimořádně nízkou nabídkovou cenu je proto možné označit pouze cenu, která se vztahuje k předmětu veřejné zakázky jako celku“. Hodnotící komise při posuzování nabídek uchazečů o šetřenou veřejnou zakázku v souladu s § 77 zákona posoudila též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu zakázky, přičemž dospěla k závěru, že žádná z nabídek neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Jelikož hodnotící komise neposoudila nabídkovou cenu vybraného uchazeče jako mimořádně nízkou, není nutné ji vůbec odůvodňovat postupem dle § 77 odst. 2 zákona. Zadavatel dodává, že pokud by nabídková cena vybraného uchazeče měla být posouzena jako mimořádně nízká, musela by existovat vážná pochybnost, zda není mimořádně nízká i nabídková cena navrhovatele, neboť jeho nabídka obdržela v rámci hodnocení pouze o 1,4 procentního bodu horší hodnocení.
37. V souvislosti s namítanými nedostatky zprávy o posouzení a hodnocení nabídek a zadávacího řízení zadavatel uvádí, že hodnotící komise je povinna ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek odůvodnit toliko případ, kdy určitou nabídku pro rozpor se zákonem nebo zadávacími podmínkami vyřadí. V daném případě, kdy hodnotící komise posoudila nabídku vybraného uchazeče včetně jeho ocenění objektu SO 499 jako souladné se zákonem i zadávacími podmínkami, tedy hodnotící komise nebyla povinna ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek zdůvodňovat, proč tento soulad shledala. Opačný výklad by byl zcela absurdní, neboť by nutil hodnotící komisi, aby ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek výslovně odůvodňovala soulad každé jednotlivé části nabídky uchazeče se zadávacími podmínkami a zákonem. Zadavatel dodává, že hodnotící komise neposoudila nabídkovou cenu vybraného uchazeče jako mimořádně nízkou, a tedy vůbec nebyla povinna se ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek k této skutečnosti jakkoliv blíže vyjadřovat.
38. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad nenařizoval předběžné opatření a aby návrh navrhovatele zamítl ve smyslu § 118 odst. 5 zákona, přičemž poukazuje na závažné negativní sociální i ekonomické důsledky, které by v souvislosti s nařízením předběžného opatření a oddálením zahájení modernizace předmětného úseku dálnice D1 mohly nastat.
IV. STANOVISKO VYBRANÉHO UCHAZEČE ze dne 19. 4. 2013
39. Dne 19. 4. 2013 Úřad od vybraného uchazeče obdržel podání z téhož dne, ve kterém vybraný uchazeč uvádí, že navrhovatel v návrhu nikde nespecifikoval, z jakého důvodu byl postupem zadavatele porušen § 44 odst. 3 zákona. Předmětné ustanovení zákona obsahuje výčet minimálních náležitostí zadávací dokumentace, která s případným dalšími dokumenty tvoří zadávací podmínky – § 17 písm. l) zákona. Porušení § 44 odst. 3 zákona je možné pouze při zpracování zadávacích podmínek, přičemž námitky je v této souvislosti možno vznést do pěti dnů od skončení lhůty pro podání námitek (§ 110 odst. 3 zákona). Z uvedených důvodů je jakékoli namítané porušení § 44 odst. 3 zákona navrhovatelem irelevantní.
40. Vybraný uchazeč dále uvádí, že nacenění objektu SO 499 odpovídá jeho skutečným a nutným ekonomickým nákladům na realizaci tohoto plnění, kdy cena položek (včetně položek naceněných ve výši 1 Kč) odpovídá ceně, kterou bude vybraný uchazeč hradit svému subdodavateli. Cena za realizaci objektu SO 499 není součástí žádné jiné složky nabídkové ceny a není rozpuštěna do jiných položek soupisu prací a není cenou spekulativní, symbolickou či nereálnou.
41. Z celkových 27 položek v rozpisu prací k objektu SO 499 jsou ve výši 1 Kč naceněny pouze 4 položky (č. 10, č. 11., č. 15 a č. 19). Celkové nacenění objektu SO 499 vychází z nabídky subdodavatele – společnosti Synerga a.s., kterou vybraný uchazeč zadavateli předložil na základě výzvy ze dne 5. 2. 2013 ve smyslu § 76 odst. 3 zákona. Nacenění 4 položek ve výši 1 Kč je důsledkem dlouhodobých a dobrých obchodních vztahů mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem, který v rámci šetřené veřejné zakázky nabídl obchodní slevu mající za následek snížení reálných ekonomických nákladů vybraného uchazeče na plnění objektu SO 499. Tvrzení navrhovatele, že „nelze reálně vůbec uvažovat o tom, že by bylo možné SO499 pořídit za cenu pod úrovní cca 3 – 4 mil Kč“ je podle vybraného uchazeče pouze odrazem obchodních schopností navrhovatele.
42. Vybraný uchazeč odmítá argumentaci navrhovatele, která se opírá o rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010-175 ze dne 21. 12. 2010, neboť v tomto případě daný uchazeč nacenil částkou 0 Kč určitou část plnění jako celek (tj. celou jednu část plnění), přičemž je zřejmé, že realizace této části plnění s sebou nějaké výdaje ponese, a že tedy cena za toto plnění musí být daným uchazečem dotována z vlastních zdrojů nebo „rozpuštěna“ v jiných částech nabídky. Oproti tomu v nabídce vybraného uchazeče není žádná položka oceněna nulovou hodnotou, neboť položky jsou oceněny 1 Kč „a jedná se o 4 položky v soupisu prací z celkových 27 u daného stavebního objektu“. Předmětné položky jsou absolutně marginální částí plnění ve vztahu k celému předmětu plnění a celkové nabídkové ceně. Při dodávce plnění od subdodavatele za danou cenu je i celková cena za objekt SO 499 reálná s využitím uvedených technologií. Realizace objektu SO 499 je naceněna s využitím obchodní nabídky subdodavatele jako celek tak, aby byla provedena za co nejnižší cenu, což je účelem a smyslem právní úpravy zadávání veřejných zakázek obecně. Ve vztahu k „běžným obchodním praktikám“ vybraný uchazeč nenabízí žádnou obchodní slevu zadavateli na realizaci předmětného plnění tak, že by toto plnění jakkoli dotoval způsobem, jenž je rozebírán v předmětném rozsudku.
43. Požadavek „na zajištění nabídky některým z obecně akceptovaných zajišťovacích institutů“ je podle názoru vybraného uchazeče irelevantní, neboť nemá oporu v právní úpravě (vyjma případu prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele) a není běžný ani v obchodní praxi, ani v praxi zadávacích řízení podle zákona. Rovněž tvrzení navrhovatele, že „s ohledem na povahu objektu SO 499 neexistují žádné zvláštní technologické, pracovní, manažerské či jiné postupy, práce či produkty, které by takové nacenění mohly odůvodňovat, a to ani v případě subdodávek“ je pouze shrnutím subjektivní zkušenosti, praxe a obchodní úvah a schopností navrhovatele, které nejsou nijak relevantní k nabídce vybraného uchazeče či jeho obchodním vztahům s jeho dodavateli.
44. Vybraný uchazeč odkazuje obdobně jako zadavatel na rozhodnutí Úřadu č. j. S364/2006-01226/2007/510-jl ze dne 15. 1. 2007 – viz bod 28 tohoto rozhodnutí. Citovaná část tohoto rozhodnutí podle vybraného uchazeče plně dopadá i na jeho nabídku. Nulové nacenění není možné u ucelené části plnění, ale vždy pouze u jednotlivých položek v případě, že je předkládán rozpis prací – výkaz výměr, což podle vybraného uchazeče dokládá i rozhodovací praxe Úřadu. Zadavatel je tedy povinen vyřadit nabídky s nulovou či symbolickou cenou za určitou část plnění, což však není případ vybraného uchazeče, neboť jeho nabídka obsahuje s naceněním 1 Kč pouze určité položky.
45. Vybraný uchazeč má za to, že jeho nabídka nemůže být posouzena jako nepřijatelná ve smyslu § 22 odst. 1 zákona a že splňuje požadavky zákona i zadávacích podmínek (zejména čl. 16.1. zadávací dokumentace). Opačný postup (vyřazení nabídky vybraného uchazeče) by byl v rozporu se zákonem.
46. Za mimořádně nízkou nabídkovou cenu je podle vybraného uchazeče možno označit pouze cenu, která se vztahuje k předmětu veřejné zakázky (§ 77 odst. 1 zákona), a ne nabídkovou cenu, která se vztahuje pouze k určitým položkám veřejné zakázky. Vzhledem k rozdílu nabídkových cen vybraného uchazeče a navrhovatele (nedosahuje ani 2 %), by musely být podle stávající praxe v souvislosti s mimořádně nízkou nabídkovou cenou přezkoumávány obě tyto nabídky, příp. i další nabídky v pořadí, nebo žádná z nich.
47. Vybraný uchazeč cituje z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S110/2011/VZ-10072/2011/520/Jma ze dne 27. 6. 2011, v němž je uvedeno: „samotné posouzení, zda nabídková cena, resp. její jednotlivé části, je či není reální ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k okolnostem a podmínkám, za kterých by byl předmět veřejné zakázky konkrétním uchazečem plněn, náleží hodnotící komisi. Úřad tak není oprávněn přezkoumávat samotný úsudek komise (její myšlenkové pochody), ale pouze formální (zda byl dodržen zákon) a obsahovou (zda komise svůj závěr zdůvodnila objektivními zkušenostmi) stránku tohoto posouzení.“
48. V případě akceptace argumentů navrhovatele (ad absurdum), by zadavatel musel mezi sebou porovnávat každou jednotlivou položku v soupisu prací každé z nabídek, a v případě jejich zásadního rozdílu (což je při oceňování stavebních prací běžné, např. na základě dodavatelských vztahů, množstevních slev, přebytků materiálů, apod.) žádat o vysvětlení každé z těchto položek, a to i přesto, že celkové nabídkové ceny by byly v obdobné cenové hladině. Rovněž z pohledu komunitárního práva je mimořádně nízká nabídková cena chápána jako cena, která nezaručuje danému uchazeči zisk, resp. cena, mající za následek ztrátu plynoucí z realizace takové nabídky. Vybraný uchazeč má za to, že jeho nabídka parametry mimořádně nízké nabídkové ceny ve vztahu k předmětu plnění nenaplňuje.
49. Vybraný uchazeč uvádí, že zákon provázání dvou zadávacích řízení neumožňuje. Vždy se jedná o dvě separátní veřejné zakázky. Zákon upravuje rozdělení zakázky na části (§ 98 zákona) či užití opčního práva (§ 99 zákona), což však zadavatel v šetřeném zadávacím řízení nevyužil. K teoretickému příkladu týkajícího se symbolického nacenění některých položek objektu SO 499 (viz poslední věta bodu 19 tohoto rozhodnutí) vybraný uchazeč uvádí, že zrcadlově se lze dopracovat k variantě, kdy bude naopak celé plnění levnější právě v případě realizace podle názoru navrhovatele spekulativně a symbolicky naceněného objektu SO 499, apod. Vybraný uchazeč dodává, že v případě jeho nabídek jde o dva nesrovnatelné dokumenty zpracované na základě odlišných věcných skutečností vyplývajících ze zadávacích podmínek obou zakázek a obchodních možností vybraného uchazeče při zpracování obou těchto nabídek.
V. ŘÍZENÍ PŘED SPRÁVNÍM ORGÁNEM
50. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 28. 3. 2013 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
51. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou
o zadavatel,
o navrhovatel,
o vybraný uchazeč.
52. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-5968/2013/521/GSt ze dne 4. 4. 2013. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-5969/2013/521/GSt z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
53. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-6013/2013/521/GSt ze dne 4. 4. 2013 o předběžném opatření Úřad ve výroku I. zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení. Úřad současně předmětným rozhodnutím o předběžném opatření ve výroku II. zamítnul návrh navrhovatele na pozastavení šetřeného zadávacího řízení.
54. Dne 22. 4. 2013 Úřad od vybraného uchazeče obdržel rozklad proti výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-6013/2013/521/GSt ze dne 4. 4. 2013 o předběžném opatření. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-R115/2013/VZ-18578/2013/310/Hr ze dne 27. 9. 2013 předseda Úřadu potvrdil rozhodnutí č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-6013/2013/521/GSt ze dne 4. 4. 2013 o předběžném opatření a podaný rozklad zamítl. Druhoinstanční rozhodnutí č. j. ÚOHS-R115/2013/VZ-18578/2013/310/Hr ze dne 27. 9. 2013 a rozhodnutí o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-6013/2013/521/GSt ze dne 4. 4. 2013 nabyla právní moci dne 30. 9. 2013.
Podání navrhovatele ze dne 19. 4. 2013
55. Dne 19. 4. 2013 Úřad od navrhovatele obdržel podání z téhož dne, kterým navrhovatel požádal o prodloužení lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel předmětným dopisem také navrhl, aby „jako důkazy v předmětném správním řízeny byly provedeny a od Zadavatele k tomu vyžádány: nabídka Vybraného uchazeče, resp. relevantní části nabídky Vybraného uchazeče, v nichž je obsaženo nebo je odkazováno na nacenění Objektu SO 499, resp. jednotlivých položek soupisu prací týkajících se Objektu 499; nabídka učiněná subdodavatelem Vybraného uchazeče přímo Vybranému uchazeči (či smlouva uzavřená na základě nebo v souvislosti s tímto návrhem) týkající se Objektu SO 499, kterou Vybraný uchazeč Zadavateli předložil k doložení schopnosti Objekt SO 499 za nabídnutou cenu realizovat.“
56. Dopisem ze dne 19. 4. 2013 navrhovatel dále požádal o nahlédnutí do spisu sp. zn. S170/2013/VZ, přičemž Úřadu sdělil, že „v rámci předmětného nahlížení do spisu se hodlá seznámit i s nabídkou Vybraného uchazeče, resp. relevantními části nabídky Vybraného uchazeče, v nichž je obsaženo nebo je odkazováno na nacenění Objektu SO 499, resp. jednotlivých položek soupisu prací týkajících se Objektu 499; nabídkou učiněnou subdodavatelem Vybraného uchazeče přímo Vybranému uchazeči (či smlouvou uzavřenou na základě nebo v souvislosti s tímto návrhem) týkající se Objektu SO 499, kterou Vybraný uchazeč Zadavateli předložil k doložení schopnosti Objekt SO 499 za nabídnutou cenu realizovat.“.
57. Usnesením č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-7405/2013/521/GSt ze dne 23. 4. 2013 Úřad prodloužil účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
58. Dne 23. 4. 2013 Úřad umožnil navrhovateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S170/2013/VZ; protokol o nahlížení do spisu je součástí správního spisu.
59. Usnesením č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-7485/2013/521/GSt ze dne 6. 5. 2013 byla Úřadem vybranému uchazeči stanovena lhůta k provedení úkonů – zaslání písemného vyjádření, zda některé části jeho nabídky na šetřenou veřejnou zakázku obsahují skutečnosti mající charakter obchodního tajemství a pokud ano, označení těchto částí s uvedením důvodu; a zaslání písemného vyjádření, zda skutečnosti mající charakter obchodního tajemství jsou obsaženy v částech jeho nabídky, v nichž je obsaženo nebo odkazováno na nacenění Objektu SO 499, resp. jednotlivých položek soupisu prací týkajících se Objektu SO 499.
60. Dne 6. 5. 2013 Úřad umožnil vybranému uchazeči na základě jeho žádosti ze dne 3. 5. 2013 nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S170/2013/VZ; protokol o nahlížení do spisu je součástí správního spisu.
Podání navrhovatele ze dne 7. 5. 2013
61. Dne 7. 5. 2013 (faxem) a dne 9. 5. 2013 (poštou) Úřad od navrhovatele obdržel písemnost „vyjádření k podkladům rozhodnutí“ ze dne 7. 5. 2013, v níž navrhovatel mj. poukazuje na návrhy důkazů, které navrhl již v předchozím podání ze dne 19. 4. 2013 (viz bod 55 tohoto rozhodnutí). Vzhledem k tomu, že předmětné dokumenty navrhované navrhovatelem jako důkazy nebyly navrhovateli zpřístupněny v rámci nahlížení do spisu konaného dne 23. 4. 2014, má navrhovatel za to, že tyto dokumenty nebyly jako důkaz provedeny. Podle navrhovatele tedy nebylo prokázáno, že subdodavatel vybraného uchazeče, tj. společnost Synerga a.s., uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu nebo dohodu, jejímž předmětem by byl závazek subdodavatele, k poskytnutí plnění vybranému uchazeči za cenu 1 Kč pro některé položky objektu SO 499. Samotná nabídka subdodavatele učiněná vybranému uchazeči podle názoru navrhovatele nezaručuje skutečnou realizaci těchto položek za ceny 1 Kč.
62. Navrhovatel se dále vyjadřuje k porušení § 6 a § 80 zákona ve vztahu ke zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, která podle navrhovatele obsahuje tak obecné a vágní skutečnosti, že účel zákona nebyl naplněn. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nevyplývají žádné skutečnosti týkající se konkrétního posuzování a hodnocení nabídek, zejména ve vztahu k nacenění jednotlivých položek soupisu prací (výkazu výměr), a to především objektu SO 499. Navrhovatel dodává, že skutečnosti vyplývající ze žádostí zadavatele ze dne 18. 1.2013 a ze dne 5. 2. 2013 a z odpovědí vybraného uchazeče ze dne 29. 1.2013 a ze dne 7. 2. 2013 nejsou součástí zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Podle navrhovatele je zadavatel povinen se ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek vyjádřit k těm částem nabídek, resp. položkám, u nichž prováděl úkony podle § 76 či § 77 zákona. Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že mu nebyla ze strany zadavatele zpřístupněna „zpráva o posouzení a hodnocení nabídek“ označená podtitulem „z pohledu právního a formální správnosti“.
63. Navrhovatel se také vyjadřuje k porušení § 6 a § 76 zákona, a to v souvislosti s akceptací podle navrhovatele spekulativního a nedůvodného nacenění některých položek objektu SO 499 v nabídce vybraného uchazeče částkou 1 Kč. Důvody týkající se zahrnutí objektu SO 499 do šetřené veřejné zakázky i veřejné zakázky Úsek 21 uváděné zadavatelem ve vyjádření ze dne 4. 4. 2013 navrhovatel považuje za irelevantní. Navrhovatel uvádí, že zadavatel je povinen postupovat tak, aby interpretace zadávací dokumentace nemohla objektivně při jakémkoli obsahu obdržených nabídek připouštět spekulativní chování uchazečů. Spekulativním jednáním vybraného uchazeče a netransparentním postupem zadavatele je skutečnost, kdy vybraný uchazeč pro zhotovení objektu SO 499 v rámci šetřené veřejné zakázky a veřejné zakázky Úsek 21 hodlá využít stejného subdodavatele, přičemž objekt SO 499, resp. předmětné položky tohoto objektu, nacenil v rámci veřejné zakázky Úsek 21 diametrálně dráže. Podle navrhovatele spekulativním jednáním vybraného uchazeče a netransparentním postupem zadavatele je dále skutečnost, kdy vybraný uchazeč pro zhotovení objektu SO 499 v rámci veřejné zakázky Úsek 21 hodlá využít jiného subdodavatele.
64. Navrhovatel dále odkazuje na § 77 odst. 2 zákona, přičemž uvádí, že nacenění soupisu prací a výkazu výměr týkajících se objektu SO 499, ani žádného jiného objektu, není možné objektivně odůvodnit žádným z kritérií ve smyslu § 77 odst. 2 zákona, a to ani „nadstandardními vztahy se subdodavatelem“ či „nabídkou subdodavatele“. Nabídkovou cenu vybraného uchazeče, resp. nabídkové ceny dalších uchazečů, kteří některé položky soupisu prací a výkazu výměr nacenili nulovou či symbolickou cenou, je nutno považovat za objektivně neodůvodněné. Závěrem se navrhovatel domáhá stejných skutečností jako ve svém návrhu ze dne 28. 3. 2013 (viz bod 25 tohoto rozhodnutí).
Podání vybraného uchazeče ze dne 10. 5. 2013
65. Dne 13. 5. 2013 Úřad od vybraného uchazeče obdržel „Písemné vyjádření vybraného uchazeče ohledně skutečností majících charakter obchodního tajemství“ ze dne 10. 5. 2013, v němž vybraný uchazeč uvedl, že celá nabídka vybraného uchazeče je souhrnem skutečností, které tvoří obchodní tajemství, neboť informace v ní obsažené mají obchodní, výrobní či technickou povahu; souvisí s podnikem; mají skutečnou nebo alespoň potenciální materiální či nemateriální hodnotu; nejsou v příslušných obchodních kruzích běžně dostupné; mají být podle vůle vybraného uchazeče utajeny; jejich utajení vybraný uchazeč odpovídajícím způsobem zajišťuje. Charakter obchodního tajemství mají rovněž cenové kalkulace obsažené v cenové nabídce – oceněné soupisy prací a dodávek; technická kvalifikace uchazečů; nacenění objektu SO 499, resp. jednotlivých položek soupisu prací týkajících se objektu SO 499.
66. Usnesením č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-7477/2013/521/GSt ze dne 1. 7. 2013 Úřad podle § 38 odst. 5 správního řádu nevyhověl žádosti navrhovatele ze dne 19. 4. 2013 o nahlédnutí do nabídky vybraného uchazeče a o nahlédnutí do nabídky učiněné subdodavatelem Synerga a.s. vybranému uchazeči, s výjimkou položek č. 10, č. 11, č. 15 a č. 19 rozpočtu objektu SO 22-499 „Úpravy na dispečinku SSÚD Domašov“.
67. Dne 12. 7. 2013 Úřad umožnil navrhovateli na základě jeho žádosti ze dne 9. 7. 2013 nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S170/2013/VZ; protokol o nahlížení do spisu je součástí správního spisu.
68. Dne 15. 7. 2013 Úřad od navrhovatele obdržel podání z téhož dne, kterým navrhovatel požádal o stanovení lhůty k vyjádření se k nově zjištěným podkladům rozhodnutí.
69. Usnesením č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-13265/2013/521/GSt ze dne 16. 7. 2013 Úřad prodloužil účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
70. Dne 17. 7. 2013 (faxem) a dne 18. 7. 2013 (poštou) Úřad od navrhovatele obdržel rozklad proti usnesení č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-7477/2013/521/GSt ze dne 1. 7. 2013.
71. Dne 19. 7. 2013 Úřad od vybraného uchazeče obdržel podání z téhož dne, kterým vybraný uchazeč mj. požádal o prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a o umožnění nahlédnutí do správního spisu sp. zn. S170/2013/VZ.
72. Usnesením č. j. ÚOHS-S170/2013/VZ-13763/2013/521/GSt ze dne 23. 7. 2013 Úřad prodloužil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Podání navrhovatele ze dne 23. 7. 2013
73. Dne 23. 7. 2013 Úřad od navrhovatele obdržel podání z téhož dne, ve kterém navrhovatel navrhl, aby jako důkazy ve vedeném správním řízení byly provedeny a za tímto účelem od zadavatele vyžádány následující důkazy: „nabídka Vybraného uchazeče či její části, v nichž je obsaženo nebo je odkazováno na nacenění objektu SO 499 v zadávacím řízení na veřejnou zakázku na Úsek 21, resp. jednotlivé položky soupisu prací týkajících se Objektu SO 499; všechny nabídky učiněné subdodavateli Vybranému uchazeči (či smlouvy uzavřené na základě nebo v souvislosti s tímto návrhem), případně smlouvy uzavřené s Vybraným uchazečem, týkající se všech položek Objektu SO 499 v zadávacím řízení na veřejnou zakázku na Úsek 21“.
74. Dne 29. 7. 2013 Úřad umožnil vybranému uchazeči na základě jeho žádosti ze dne 19. 7. 2013 nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S170/2013/VZ; protokol o nahlížení do spisu je součástí správního spisu.
Podání navrhovatele ze dne 29. 7. 2013
75. Dne 30. 7. 2013 Úřad od navrhovatele obdržel podání ze dne 29. 7. 2013, v němž navrhovatel odkazuje na svá předchozí podání učiněná ve vedeném správním řízení. Navrhovatel dále uvádí, že ani z protokolu z jednání hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 2. 2013 nevyplývá, na základě kterých skutečností hodnotící komise nabyla přesvědčení, že vybraný uchazeč prokázal v souvislosti s korunovými položkami objektu SO 499 pravdivost svých tvrzení. Navrhovatel mj. odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009 ze dne 6. 11. 2009. Navrhovatel považuje celkové hodnocení komise za nepřezkoumatelné. Nacenění položek ve výši 1 Kč považuje navrhovatel za spekulativní. Navrhovatel uvádí, že rozdílné nacenění položek č. 10, č. 11, č. 15 a č. 19 objektu SO 499 vybraným uchazečem v šetřené veřejné zakázce a ve veřejné zakázce Úsek 21, by mohlo zakládat jednání proti dobrým mravům podle § 3 odst. 1 a § 39 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, v platném znění, a § 265 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v platném znění, a tudíž neplatnost takového jednání. Podle navrhovatele nabídka vybraného uchazeče měla být vyřazena podle § 77 odst. 6 zákona.
Podání vybraného uchazeče ze dne 30. 7. 2013
76. Dne 31. 7. 2013 Úřad od vybraného uchazeče obdržel podání ze dne 30. 7. 2013, ve kterém vybraný uchazeč uvádí, že návrh realizace plnění objektu SO 499 nemusí být v nabídkách k různým veřejným zakázkám bezpodmínečně totožný, a to vzhledem ke komplexnosti poptávaného plnění jako celku a vzhledem k odlišnosti plnění obou zakázek. Vybranému uchazeči dále není jasné, odkud by zadavatel měl mít k dispozici smlouvy či nabídky sjednávané mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavateli, když předložení takovýchto dokumentů v nabídkách nebylo povinností uchazečů, přičemž tyto předmětné skutečnosti jsou předmětem obchodního tajemství vybraného uchazeče. Navrhovatel odmítá tvrzení navrhovatele o spekulativním nacenění objektu SO 499 a trvá na svém návrhu, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl a správní řízení zastavil.
VI. ZÁVĚRY ÚŘADU
77. Na základě § 112 a následujících ustanovení zákona Úřad přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K obsahu žádosti o vysvětlení nabídky
78. Podle § 76 odst. 3 zákona může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti o vysvětlení nabídky, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší.
79. Podle § 77 odst. 1 zákona hodnotící komise při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší.
80. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel požádal dopisem ze dne 18. 1. 2013 „o písemné vysvětlení nabídky“, v němž zadavatel uvedl, že „žádá o písemné vysvětlení předložené nabídky ve vztahu k níže uvedeným nejasnostem:
A) Jednotkové ceny 1,- Kč
V soupisu prací jste v některých položkách stavebního objektu SO 22-499 Úpravy na dispečinku SSÚD Domašov (poř. č. položky 10, 11, 15, 19) nabídli jednotkovou cenu ve výši 1,- Kč.
Hodnotící komise Vás tímto žádá o vysvětlení, z jakých důvodů jste některé položky stavebního objektu SO 22-499 Úpravy na dispečinku SSÚD Domašov (poř. č. položky 10, 11, 15, 19) ocenili (v rámci jednotkové ceny) ve výši 1,- Kč.“
81. Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda žádost zadavatele ze dne 18. 1. 2013 v části týkající se vysvětlení dílčí ceny ve výši 1 Kč je svým obsahem skutečně žádostí o vysvětlení nabídky ve smyslu ust. § 76 odst. 3 zákona, jak deklaruje zadavatel, či žádostí o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. V této souvislosti Úřad uvádí, že smyslem a účelem ustanovení § 76 odst. 3 zákona je dát hodnotící komisi možnost, aby si v případě potřeby mohla před samotným hodnocením nabídek vyjasnit informace deklarované uchazeči v nabídkách (nikoliv umožnit doplňování a rozšiřování nabídky o nové listiny či informace, které měly být její součástí ve lhůtě pro podání nabídek). Komise je přitom povinna ve své žádosti o písemné vysvětlení nabídky specifikovat, v čem spočívají nejasnosti nabídky (v čem je komise shledala), přičemž nabídky, které nesplňují požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, musí být podle ust. § 76 odst. 1 zákona vyřazeny a uchazeči, kteří vyřazené nabídky podali, musí být z účasti v zadávacím řízení bezodkladně vyloučeni podle ust. § 76 odst. 6 zákona. Nicméně v této souvislosti je nutno dodat, že daný institut (vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona) se vztahuje na nejasnosti nabídky s výjimkou „nejasnosti“, zda nabídková cena není např. podnákladová (tj. mimořádně nízká). Ustanovení § 76 odst. 3 zákona tedy nelze aplikovat pro případ, kdy má zadavatel pochybnost, že nabídka určitého uchazeče obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Důvodem je ta skutečnost, že pro takovou situaci poskytuje zákon samostatný nástroj, jímž je aplikace institutu žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.
82. V šetřeném případě je z obsahu žádosti zadavatele o vysvětlení nabídky ze dne 18. 1. 2013 zřejmé, že zadavatel neshledal ve vztahu k nejasnosti specifikované pod bodem A) žádnou jinou nejasnost nežli nejasnost týkající se výše jednotkové ceny. Z této skutečnosti je tedy jednoznačně patrné, že žádost zadavatele o vysvětlení nabídky ze dne 18. 1. 2013 v části bodu A) není svým charakterem žádostí o vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona, nýbrž žádostí o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Tato skutečnost je rovněž patrná z bodu A) odpovědi vybraného uchazeče ze dne 29. 1. 2013 (viz dále bod 89 tohoto rozhodnutí), v níž se věnuje výhradně důvodům výše nabídkové ceny v položkách oceněných hodnotou 1 Kč.
83. K výše uvedenému Úřad dodává, že z postupu zadavatele, když si vyžádal vysvětlení ceny 1 Kč v určitých položkách objektu SO 499, vyplývá, že zadavatel shledal v nabídce vybraného uchazeče mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Úřad dodává, že jiný výklad tohoto postupu zadavatele není možný, neboť nelze shledat jiný důvod provedení žádosti zadavatele, nežli ten, že se domníval, že nabídková cena je v určitých částech podezřele nízká, a tudíž nereálná.
K posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny
84. V souladu s ust. § 77 odst. 2 zákona může vzít hodnotící komise v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, jestliže je tato cena zdůvodněna objektivními příčinami, zejména
a) ekonomickými aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb,
b) objevností technického řešení nebo výjimečně příznivými podmínkami, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb,
c) originalitou stavebních prací, dodávek nebo služeb,
d) souladem s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě provádění stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek, nebo
e) potenciální možností uchazeče získat veřejnou podporu.
85. Zadavatel v bodu 16.1. zadávací dokumentace stanovil, že „dodavatelé jsou povinni přezkoumat soupis prací – výkaz výměr a dokumentaci stavby v maximálních podrobnostech tak, aby na základě tohoto přezkoumání byly schopni jednotlivé práce ocenit a podat v předmětném zadávacím řízení nabídku. … Nabídková cena zahrnuje provedení všech prací (zhotovovacích i pomocných), nezbytných k řádnému provedení stavby podle zadávací dokumentace a návrhu Smlouvy o dílo. Dodavatelé jsou odpovědni za správnost a úplnost ocenění položek v soupisu prací – výkazu výměr. Dodavatelé jsou povinni zohlednit a ocenit v jednotkových sazbách a cenách položek uvedených v soupisu prací – výkazu výměr veškeré práce, dodávky, služby, jejichž provedení je nezbytné pro řádné provedení dála dle Smlouvy o dílo a poskytnuté dokumentace. V rámci ocenění každé položky uvedené v soupisu prací – výkazu výměr jsou dodavatelé povinni do ocenění zahrnout i cenu veškerých prací, dodávek, služeb a práv, které jsou nezbytné pro provedení práce odpovídající příslušné položce uvedené v soupisu prací – výkazu výměr. Jestliže je poskytnutí takových prací, dodávek, služeb a práv nezbytné pro provedení prací odpovídajících několika nebo všem položkám uvedeným v soupisu prací – výkazu výměr, jsou dodavatelé povinni jejich cenu zohlednit v jednotkových sazbách a cenách příslušných několika nebo všech položek uvedených v soupisu prací – výkaz výměr rovnoměrně. Dodavatelé nemají právo požadovat zvýšení ceny položky dle soupisu prací – výkazu výměr o cenu prací, které jsou předpokladem pro provedení práce odpovídající příslušné položce, ani zaplacení ceny takových prací, dodávek a služeb, jejichž cena je nebo měla být již v souladu se shora uvedeným zahrnuta v ceně příslušné položky odpovídající provedené práci“.
86. V bodu 16.2.1. zadávací dokumentace zadavatel mj. uvedl, že „dodavatelé ocení všechny položky soupisu prací (výkazu výměr) poskytnutého v dílu 5 zadávací dokumentace jejich celkovými jednotkovými cenami“.
87. Z bodu 16.2.2. zadávací dokumentace mj. vyplývá, že nabídková cena stavby bez DPH je tvořena součtem celkových cen všech položek všech stavebních objektů.
88. V šetřeném případě vybraný uchazeč uvedl ve své nabídce v samostatném položkovém rozpočtu týkajícím se části „Objekt: SO 22-499, Rozpočet: 22-499, Úpravy na dispečinku SSÚD Domašov“ ve čtyřech položkách z celkového počtu 27 položek cenu 1 Kč. Jednalo přitom o položky č. 10, 11, 15 a 19, konkrétně
o Počítačové sítě – ethernet
Dispečerské PC (DIS-SOS) vč. monitoru a SW, dodávka, nastavení vč. periferií (SSÚD) (položka č. 10)
o Počítačové sítě – ethernet
Dispečerské PC (DIS-SOS) vč. monitoru a SW, dodávka, nastavení vč. periferií (PČR) (položka č. 11)
o Počítačové sítě – ethernet
Server DIS-SOS (dodávka, montáž, nastavení), server vizualizace (dodávka, montáž, nastavení), SW DDÚ (digitální dispečerská ústředna), vč. příslušenství (položka č. 15)
o Počítačové sítě – ethernet
Dispečerský pult SOS (hlásky systému DIS-SOS), vč. nastavení, dodávky, montáže (položka č. 19)
89. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel vybraného uchazeče požádal o vysvětlení ceny 1 Kč výše specifikovaných položek. V návaznosti na žádost zadavatele o vysvětlení nabídky ze dne 18. 1. 2013 (viz výše) vybraný uchazeč zaslal zadavateli písemné vysvětlení nabídky (tj. dopis ze dne 29. 1. 2013), v němž ve vztahu k části žádosti pod bodem A) uvedl následující:
„V soupisu prací jsme jako uchazeč, v některých položkách stavebního objektu SO 22-499 Úpravy dispečinku SSÚD Domašov (poř. č. položky 10, 11, 15, 19) nabídli jednotkovou cenu ve výši 1,- Kč.
K danému uvádíme, že s potenciálním dodavatelem IT – vybavení dispečinku SSÚD, máme dlouhodobě dobré obchodní vztahy, v rámci ocenění naší poptávky na vybavení dispečinku SSÚD nám náš dodavatel nabídl obchodní slevu, když některé položky výkazu výměr nabídl naší společnosti za 1,- Kč, pokud bude dodavatelem veškerého IT vybavení v rámci zakázky „D1 modernizace – úsek 22, EXIT 162 Velká Bíteš – EXIT 168 Devět Křížů“. Mezi položkami, na které se vztahuje obchodní sleva jsou i položky pod poř. č. 10, 11, 15, 19.
Jako uchazeč prohlašujeme, že jsme objektivně schopni poskytnout zadavateli plnění specifikované pod položkami poř. č. 10, 11, 15, 19 za 1,- Kč, neboť nebudeme mít s dodávkou těchto položek žádné další ekonomicky nutné náklady. Při takto oceněných položkách jsme jako uchazeč schopni realizovat zakázku se ziskem a necítíme se nijak omezeni ve své schopnosti či způsobilosti plnit předmětnou veřejnou zakázku.
Potvrzujeme, že naše nabídková cena uvedená v nabídce je konečná a neměnná.
Obchodní dohody s dodavatelem IT vybavení dispečinku SSÚD podléhají ustanovení obchodního zákoníku o obchodním tajemství. V případě zájmu zadavatele, jsme připraveni s dodavatelem jednat o možnosti poskytnutí konkrétní nabídky dodavatele zadavateli, abychom podložili svá tvrzení uvedená v tomto vysvětlení.
Přílohou dokládáme potvrzení subdodavatele, že je jeho nabídka platná.
Nad rámec shora uvedeného konstatujeme, že i přes to, že ve smyslu § 77 odst. 1 ZVZ není hodnota položek č. 10, 11, 15 a 19 SO 499 podstatná pro výši nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, uchazeč zdůrazňuje, že je schopen realizovat zakázku se ziskem, a že navrženou cenou těchto položek se necítí nijak omezen ve schopnosti či způsobilosti plnit danou veřejnou zakázku, tato cena nemůže být důvodem, který by vedl k nedokončení veřejné zakázky ani nemůže vést a nepovede k navýšení nabídkové ceny.“
90. Dopisem ze dne 5. 2. 2013 zadavatel následně zaslal vybranému uchazeči žádost č. 2 o písemné vysvětlení nabídky, v níž (v reakci na podané vysvětlení – viz výše) požádal vybraného uchazeče o předložení subdodavatelské smlouvy (dohody či stále účinné nabídky) s příslušným dodavatelem IT vybavení, popř. dalších relevantních dokumentů, na základě kterých by hodnotící komise mohla hodnověrným způsobem učinit závěr o tom, zda jsou vybraným uchazečem tvrzení uváděná v dopise ze dne 29. 1. 2013 opodstatněná či nikoliv.
91. V návaznosti na výše uvedenou druhou žádost vybraný uchazeč zaslal zadavateli písemnost (tj. dopis ze dne 7. 2. 2013), v níž uvedl, že potenciálním dodavatelem IT – vybavení dispečinku SSÚD, který vybranému uchazeči zpracoval nabídku, je společnost Synerga a.s., přičemž tato nabídka je pořád účinná a dokládá ji včetně „Potvrzení platnosti nabídky“.
92. Na tomto místě považuje Úřad za patřičné opakovaně upozornit, že žádost o vysvětlení nabídky ze dne 18. 1. 2013 je svým charakterem žádostí o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a v této souvislosti odkazuje na závěry Úřadu učiněné výše.
93. K institutu mimořádně nízké nabídkové ceny Úřad v obecné rovině uvádí, že smyslem právní úpravy týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny je identifikovat nabídky, které vzbuzují oprávněné podezření, že uchazeč nebude schopen za nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit. Zákon tímto institutem chrání zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s uchazečem, který by nebyl schopen plnění za nabídkovou cenu vůbec poskytnout, případně by je neposkytl řádně a nereálně stanovená nabídková cena by mohla být rovněž důvodem nekontrolovatelného navyšování původní nabídkové ceny uchazeče. Posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky náleží do kompetence hodnotící komise, která má k dispozici informace o předmětu a způsobu realizace veřejné zakázky i o nabídkových cenách všech uchazečů a má tak dostatečné podklady pro určení, zda se v některém případě jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu či nikoliv. Hodnotící komise tedy musí posoudit, zda nabídková cena hodnoceného uchazeče je reálná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k okolnostem a podmínkám, za kterých by byl předmět veřejné zakázky uchazečem plněn. K výše uvedenému Úřad dále doplňuje, že otázkou smyslu institutu mimořádné nízké nabídkové ceny se zabýval Nejvyšší správní soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 42/2012-57 ze dne 17. 10. 2012, v němž uvedl, že „smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena“.
94. K otázce úplaty poskytovaných služeb se rovněž vyjádřil Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010 - 175 ze dne 21. 12. 2010, když uvedl, že (začátek citace)… „Veřejné zakázky se svou povahou odlišují od běžně uzavíraných obchodních vztahů, což lze mj. dovodit již ze způsobu jejich vyhodnocování. Veřejné zakázky představují specifický způsob uzavírání smluv a jejich hlavním smyslem je vytvoření transparentního prostředí, jež by mělo zabezpečit účelnost vynakládaných prostředků a efektivní alokaci veřejných zdrojů. Z tohoto důvodu je nutno klást velký důraz na to, aby v rámci řízení byl vybrán takový uchazeč, který je reálně schopen poskytnout službu za co nejnižší cenu. Na rozdíl od prostředí běžného obchodního vztahu je zadavatel veřejné zakázky vázán předem stanovenými hodnotícími kritérii, jejichž prostřednictvím mají být jednoznačně zjištěny podmínky nabízené jednotlivými uchazeči. Při nastavení a následném vyhodnocování jednotlivých kritérií je proto nutno dbát na maximální transparentnost a nelze tolerovat jakékoli jednání ze strany zadavatele (resp. Hodnotící komise) či jednotlivých uchazečů, které by tuto transparentnost narušilo.“. Nejvyšší správní soud tak ve zmiňovaném rozsudku dovodil, že uvedení nulových hodnot narušuje transparentnost zadávacího procesu, neboť je pravděpodobné, že uchazeč v takovém případě neuvedl cenu, za kterou bude skutečně schopen požadované služby poskytovat.
95. Soud v citovaném rozsudku rovněž konstatoval, že „nabízení služeb bezúplatně, tedy pod hranicí ekonomicky nutných nákladů, nelze hodnotit jako snahu objektivně poskytnout zadavateli takovéto plnění, neboť žádný technologický postup nemůže umožnit výkon těchto činností s vynaložením nulových nákladů. Pokud se žalobce pokoušel vnést do zadávacího řízení prvky „běžných“ obchodních praktik … pak to s ohledem na obsah zadávací dokumentace v daném případě muselo znamenat zkreslení pravdivých údajů a nákladů (resp. případného zisku) … a promítnutí těchto částek do jiných dílčích částí veřejné zakázky s cílem získat pro sebe výhodnější hodnocení“.
96. Ve vztahu k citovanému rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010 - 175 ze dne 21. 12. 2010 Úřad uvádí, že ačkoli se týká situace, kdy uchazeč uvede v nabídce hodnotu nula, lze závěry učiněné v daném rozsudku přiměřeně aplikovat rovněž v situaci, kdy cenové hodnoty uvedené v nabídce se blíží nule, neboť daný rozsudek hovoří o ceně pod hranicí nutných nákladů. Cenu pod hranicí nutných nákladů přitom soud hodnotí jako absenci snahy objektivně poskytnout dané plnění (viz výše).
97. S odkazem na výše uvedenou citaci rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010 - 175 ze dne 21. 12. 2010 Úřad konstatuje, že se v posuzovaném případě sice nejedná o bezúplatné nabízení služeb, nicméně předmětné položky jsou nabízeny za částku 1 Kč, tedy za částku blížící se hodnotě nulové, která z povahy věci nemůže pokrýt ani ekonomicky nutné náklady na materiální a personální zabezpečení dodávek a montážních prací. Předmětem daných položek (tj. položek č. 10, 11, 15 a 19 objektu SO 499) jsou dodávky dispečerských počítačů (včetně monitorů, software, nastavení), dodávka serveru (včetně montáže a nastavení), dodávka dispečerského pultu (včetně nastavení a montáže), atd. (viz bod 88 tohoto rozhodnutí). Z obsahového vymezení předmětných položek je jednoznačně zřejmé (i bez potřeby jakéhokoli bližšího zkoumání reálnosti dané ceny), že materiální náklady a personální zabezpečení týkající se těchto položek bude najisto vyšší než 1 Kč. Např. výše nákladů na materiál a personální zabezpečení u dodávky dispečerských počítačů (včetně monitorů, software, nastavení) bude najisto převyšovat 1 Kč. Již na základě zcela laického povědomí o cenách obdobných dodávek je zřejmé, že rovněž dodávku serveru a dodávku dispečerského pultu (včetně jejich nastavení a montáže) není možné materiálně a personálně realizovat ve výši nákladů 1 Kč.
98. Vybraný uchazeč v podaných vysvětleních zadavateli zdůvodňuje danou cenu tím, že mu ji garantuje (na základě nabídky) subdodavatel. V této souvislosti Úřad v obecné rovině uvádí, že při aplikaci institutu mimořádně nízké nabídkové ceny nelze ze strany zadavatele akceptovat takové zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, podle něhož částky uvedené v nabídce jsou uchazeči o veřejnou zakázku garantovány jeho subdodavatelem, a tudíž se jedná o cenu reálnou a nikoli mimořádně nízkou (či podnákladovou). V opačném případě by tímto způsobem docházelo ke znehodnocení institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť uchazeči by tímto způsobem mohli do nabídek uvést v podstatě jakékoli (nereálné) hodnoty a zadavatel by pozbyl základní účel a smysl tohoto nástroje, kterým je ochrana zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s uchazečem, který by nebyl schopen plnění za nabídkovou cenu vůbec poskytnout, případně by je neposkytl řádně. Důvodem je ta skutečnost, že stejně tak jako nelze vyloučit, že nereálné hodnoty (resp. podnákladové ceny ohrožující realizaci veřejné zakázky) uvádí do svých nabídek uchazeči o veřejnou zakázku, uvedou takové hodnoty subdodavatelé těchto uchazečů do obchodních nabídek, i přesto, že nebudou moci v budoucnu dané nabídce dostát (např. z důvodu chybných obchodních předpokladů). Úřad tedy shrnuje, že k zachování účelu a smyslu institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je nezbytné, aby k hodnotám obsaženým v nabídce uchazeče, které jsou nulové či téměř nulové, a které jsou současně hodnotami garantovanými subdodavateli uchazeče, zadavatel přistupoval stejným způsobem, jako kdyby se jednalo o ceny nabízené přímo uchazečem. V takové situaci je pak zadavatel oprávněn akceptovat pouze zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny odpovídající ust. § 77 odst. 2 zákona.
99. V souvislosti s otázkou, zda si zadavatel ve vztahu k předmětným položkám vyžádal zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, má Úřad za to, že při zvažování, zda určitá část plnění je podstatná či nikoli, je rozhodující především významnost části plnění ve vztahu k celé veřejné zakázce, která je dána například i tím, nakolik by mohla případná nerealizace dané části plnění ohrozit funkčnost celého díla. V šetřeném případě je posuzována mimořádně nízká nabídková cena v souvislosti s naceněním čtyř položek objektu SO 499 ve výši 1 Kč. Jak již bylo uvedeno v předchozích částech rozhodnutí předmětem plnění položek č. 10, 11, 15 a 19 objektu SO 499 jsou dodávky dispečerských počítačů, včetně monitorů, software, nastavení, dále dodávka severu a dispečerského pultu, včetně montáže a nastavení, atd. S danými položkami nabídkové ceny přitom přímo souvisí vysvětlení zadavatele týkající se funkčnosti objektu SO 499 (viz stanovisko zadavatele ze dne 4. 4. 2013 v bodu 34 tohoto rozhodnutí), v němž zadavatel označuje činnosti, které v sobě daný objekt zahrnuje, za nezbytné úpravy dispečerského pracoviště SSÚD Domašov, bez nichž by celý systém DIS-SOS zahrnující SO 491 – SO 498 nemohl být plně funkční.Význam předmětných položek č. 10, 11, 15 a 19 podtrhuje skutečnost, že se jedná o položky objektu SO 499 „Úpravy na dispečinku SSÚD Domašov“, který uchazeči byli povinni nacenit jak v šetřené veřejné zakázce, tak ve veřejné zakázce Úsek 21, neboť objekt SO 499 bylo nutno z objektivních důvodů (viz bod 34 tohoto rozhodnutí) realizovat v rámci úseku (tj. veřejné zakázky), který bude realizován dříve, resp. jako první. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se tedy nejedná o marginální položky, které by nemohly mít přílišný vliv na funkčnost celého předmětu plnění. V případě položek zahrnutých pod objektem SO 499 se tudíž jedná o plnění, které je nutno považovat pro realizaci předmětu plnění za podstatné, neboť se jedná o dodávky, jejichž nerealizace by mohla mít významný dopad na celkové plnění veřejné zakázky. Bez uvedených dodávek si přitom nelze představit, že by mohlo být zadavatelem převzato dílo, které je předmětem veřejné zakázky. Případná nerealizace této části veřejné zakázky by mohla ohrozit plnění, resp., funkčnost, celého předmětu plnění šetřené veřejné zakázky. Z hlediska věcné stránky plnění jsou tedy položky č. 10, 11, 15 a 19 významné pro řádnou realizaci celého předmětu plnění a ve vztahu k předmětu plnění šetřené veřejné zakázky se jedná o podstatnou část.
100. Zákon v ustanovení § 77 odst. 2 zákona uvádí demonstrativní výčet důvodů, které v souvislosti s mimořádně nízkou nabídkovou cenou hodnotící komise může akceptovat. Společným znakem těchto akceptovatelných důvodů je fakt, že se jedná o důvody, které jsou dány objektivními příčinami. Běžné obchodní praktiky mohou v souvislosti s kalkulací nabídkové ceny vést ke zkreslení pravdivých údajů a nákladů (resp. případného zisku) a promítnutí těchto částek do jiných dílčích částí veřejné zakázky s cílem získat pro sebe výhodnější hodnocení, jak vyplývá z judikatury (č. j. 9 Afs 69/2010 - 175 ze dne 21. 12. 2010). Běžné obchodní praktiky mezi subdodavatelem a uchazečem nelze považovat za důvody založené na objektivních příčinách, neboť se jedná o konkrétní dohodu mezi dvěma smluvními stranami, která vychází z projevu jejich vůle a je závislá na jejich rozhodnutí. Subdodavatel se rozhoduje, zda slevu danému uchazeči nabídne či nikoli a uchazeč se rozhoduje, zda tuto slevu přijme a vystaví se tak riziku případnému nedodržení závazku ze strany subdodavatele (což vede k následným komplikacím při realizaci plnění veřejné zakázky), či bude trvat na reálném nacenění plnění, resp. části plnění, na základě skutečných nákladů. Lze rovněž konstatovat, že každý z uchazečů je schopen subjektivně vyjednat se svými subdodavateli různé slevy, přičemž v konečném důsledku by akceptace zdůvodnění nabídkové ceny, resp. části nabídkové ceny, spočívající v konstatování, že uvedenou cenu bude uchazeč hradit svému subdodavateli, případně předložením nabídky subdodavatele, vedla v zadávacích řízeních k soutěži jednotlivých slev poskytovanými subdodavateli uchazečům. Zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny opírající se o konstatování, že danou cenu nabízí subdodavatel uchazeči na základě dobrých obchodních vztahů (resp. o nabídku subdodavatele), neobjasňuje konkrétní objektivní příčiny, proč je daná sleva subdodavatelem uchazeči nabízena, resp. proč je daná nabídková cena uvedená v nabídce uchazeče akceptovatelná v souladu s § 77odst. 2 zákona.
101. V šetřeném případě, kdy vybraný uchazeč zdůvodnil v návaznosti na žádost zadavatele o vysvětlení nabídky obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu pouze informací o poskytnutí slevy ze strany subdodavatele (a nabídkou předloženou vybranému uchazeči jeho subdodavatelem), tedy s odkazem na závěry Úřadu uvedené v předchozím odstavci nelze s ohledem na zachování smyslu a účelu zdůvodňování mimořádně nízké nabídkové ceny dané zdůvodnění přijmout. Zadavatel tudíž pochybil při posouzení nabídky vybraného uchazeče, když vzal v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, ačkoliv se zdůvodnění nezakládalo na objektivních příčinách, nýbrž vycházelo z cenotvorby subdodavatele vybraného uchazeče a jeho obchodních praktik (obchodní sleva). V případě akceptace mimořádně nízké nabídkové ceny na základě takových obchodních praktik (které jsou sice běžné, avšak zadávání veřejných zakázek je zvláštním procesem kontraktace mezi zadavatelem a dodavateli, který je vázán kogentními normami, od kterých se nelze odchýlit, a nelze v něm proto připustit využití praktik obvyklých v běžné obchodní praxi), vzbuzuje takový postup současně pochybnosti o tom, zda tímto způsobem nedochází k rozdílnému zacházení s uchazeči v zadávacím řízení, neboť fakticky dochází ke znevýhodnění uchazečů, kteří své nabídky zpracovali férově a seriózně, když reálně vyčíslili jednotlivé položky výkazu výměr. V této souvislosti lze rovněž vyslovit pouze pochybnost o tom, že subdodavatel vybraného uchazeče poskytl takovou slevu, která by mu nepokryla ani náklady na dané položky, aniž by si tyto náklady nezapočítal do jiných položek své nabídky. Zadavatel se spokojil se zdůvodněním dílčí ceny vybraného uchazeče, přestože z něj není zřejmé, z jakého důvodu je tato cena mimořádně nízká a zda cena pokrývá náklady spojené s realizací daných položek předmětu plnění. V této návaznosti Úřad podotýká, že podle bodu 16.1. zadávací dokumentace byli dodavatelé povinni v rámci ocenění každé položky ve výkazu výměr do ocenění zahrnout i cenu veškerých prací, dodávek, služeb a práv, které jsou nezbytné pro provedení práce odpovídající příslušné položce uvedené ve výkazu výměr. Nadále tudíž není zřejmé, jakým způsobem vybraný uchazeč dostál této povinnosti, když nevysvětlil, zda předmětné položky obsahují cenu veškerých prací, dodávek, služeb a práv, které jsou nezbytné pro provedení práce odpovídající příslušné položce.
102. K výše uvedenému Úřad dále dodává, že za správnost nabídky, její soulad se zadávací dokumentací a její obsah odpovídá vybraný uchazeč (a nikoli jeho subdodavatel), přičemž mu nic nebránilo požadovat před podáním nabídky od subdodavatele řádné nacenění příslušných položek či vysvětlení, kde jsou zahrnuty náklady na problematické položky oceněné cenou 1 Kč. Konečně Úřad konstatuje, že je nutno zdůraznit, že se v šetřeném případě nejedná o situaci, kdy by nebylo možné cenu za požadované položky vyčíslit.
103. Úřad dále považuje za patřičné zmínit, že vzhledem k tomu, že smyslem právní úpravy týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny je identifikovat nabídky, které vzbuzují oprávněné pochyby o schopnosti uchazeče splnit řádně za nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky, lze považovat za oprávněný takový postup, kdy zadavatel vyzve ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče, jehož nabídka obsahuje dílčí cenu vzbuzující pochybnost o tom, že za takovou cenu bude možné dané plnění realizovat. Pokud nelze považovat cenu určitých položek (celkové nabídkové ceny) za reálnou, nelze z logiky věci považovat za reálnou ani cenu celkovou. K tomu, aby zadavatel určil, že určitá cena je či není mimořádně nízká, je nutno přitom považovat za relevantní, že zadavatel zkoumá tvorbu celkové nabídkové ceny, čímž se přesvědčuje, zda nabídka uchazeče je hodnověrná a seriózně naceněna, aby nebyly pochyby o tom, že uchazeč je schopen danou veřejnou zakázku za danou cenu realizovat.
104. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil při posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny a s ohledem na skutečnost, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když vzal v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, přestože nebyla zdůvodněna objektivními příčinami, považuje již Úřad za nadbytečné zabývat se zejména námitkami navrhovatele týkajícími se nedostatků zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, neboť po provedení opatření k nápravě uložených tímto rozhodnutím bude zadavatel povinen zpracovat novou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek. Ve věci tvrzení navrhovatele, podle něhož byl zadavatel povinen se detailně zabývat podstatně rozdílným (podle názoru navrhovatele rovněž spekulativním a účelovým) naceněním Objektu SO 499 v nabídce na šetřenou veřejnou zakázku a v nabídce na veřejnou zakázku Úsek 21 a tyto nabídky posuzovat ve vzájemném kontextu, Úřad uvádí, že zákon zadavateli neukládá porovnávat nabídky stejných uchazečů v různých zadávacích řízeních. Nelze však samozřejmě vyloučit, že v určitých situacích (např. právě v souvislosti s posuzováním mimořádně nízké nabídkové ceny) si zadavatel bude zjišťovat ceny daných či jiných dodavatelů v jiných veřejných zakázkách či jinde na trhu (např. aby rozpoznal, zda se jedná o cenu obvyklou či nereálnou). Rovněž nelze vyloučit, že obecně by obdobná informace mohla (či měla) být pro zadavatele impulsem k důkladnému (a třeba i opětovnému) posouzení některých nabídek.
105. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 77 odst. 2 zákona, když vzal u položek č. 10, č. 11, č. 15 a č. 19 rozpočtu objektu SO 499 „Úpravy na dispečinku SSÚD Domašov“ v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, přestože mimořádně nízká nabídková cena nebyla zdůvodněna objektivními příčinami. Uvedený postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť došlo-li by ze strany zadavatele k vyloučení vybraného uchazeče, mohla být jako nejvhodnější vybrána nabídka jiného z uchazečů.
106. Co se týče požadavku navrhovatele v návrhu na uložení sankce zadavateli za spáchání správního deliktu, Úřad uvádí, že z obsahu návrhu ani z ostatních podání učiněných navrhovatelem ve vedeném správním řízení není zřejmé, jakým jednáním se zadavatel měl podle názoru navrhovatele dopustit spáchání správního deliktu. Z uvedeného důvodu se Úřad daným požadavkem navrhovatele dále nezabýval.
107. K argumentu navrhovatele, aby jako důkaz provedl také nabídku vybraného uchazeče v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Úsek 21 a dále všechny nabídky učiněné subdodavateli vybranému uchazeči (konkrétně viz bod 73 tohoto rozhodnutí) Úřad dodává, že vzhledem k tomu, že v předchozích částech rozhodnutí bylo prokázáno, že zdůvodnění vybraného uchazeče týkající se čtyř korunových položek SO 499 nelze považovat za objektivní podle zákona, Úřad neshledal jako důvodné provádět navrhovatelem navrhované důkazy, neboť Úřad považuje pro posouzení stavu šetřené věci za dostačující provedení důkazů popsaných v tomto rozhodnutí.
108. K argumentu zadavatele, že pokud by hodnotící komise (popř. zadavatel) musela zkoumat odůvodněnost výše ceny každé jednotlivé položky z hlediska nákladů vznikajícím uchazečům, byl by popřen základní smysl zadávacího řízení, tj. soutěž mezi uchazeči, a odpadla by potřeba provádět hodnocení nabídek, přičemž takový postup by pro zadavatele i uchazeče znamenal enormní administrativní zátěž, Úřad uvádí následující. Jak již bylo uvedeno v předchozích částech rozhodnutí, postup zadavatele, kdy v procesu rozhodování o tom, zda nabídková cena je či není mimořádně nízkou, přihlíží i k výši jednotlivých dílčích cen, je postupem relevantním. Úřad dodává, že smyslem naceněného výkazu výměr předkládaného uchazeči ve svých nabídkách, je mj., aby zadavatelé před uzavřením smlouvy dostali informaci nejen o celkové nabídkové ceně, nýbrž i o tom, z čeho se tato celková nabídková cena skládá, a zda jednotlivé části nabídkové ceny jsou reálné a pokrývají příslušné náklady na provedení předmětu plnění. Lze uvést, že naceněný výkaz výměr slouží zadavateli k určité kontrole, že celková nabídková cena byla kalkulována se započítáním veškerých nákladů, a že za celkovou nabídkovou cenu je danou veřejnou zakázku možné realizovat, a to právě i ve vztahu k nacenění jednotlivých položek dané nabídkové ceny. V souvislosti s uvedenými skutečnostmi, je nezbytné rovněž odmítnout argument vybraného uchazeče, že ad absurdum by zadavatel musel mezi sebou porovnávat každou jednotlivou položku v soupisu prací každé z nabídek, a v případě jejichž zásadního rozdílu žádat o vysvětlení, neboť zadavatel v případě stavebních prací určitou kontrolu jednotlivých položek soupisu prací, resp. výkazu výměr, provádí, neboť k tomu jsou výkazy výměr určeny, přičemž jiným způsobem by zadavatel jen stěží zjistil, zda daný uchazeč nacenil veškeré položky položkového rozpočtu v souladu se zadávacími podmínkami.
109. K argumentu zadavatele, podle nějž z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010-175 ze dne 21. 12. 2010 vyplývá, že není vyloučeno, aby některá položka položkové ho rozpočtu byla nižší, příp. nulové hodnoty, než v případě u ostatních uchazečů, Úřad poznamenává, že tento argument zadavatele nevyvrací, současně však dodává, že odůvodnění této „nízké“, resp. nulové položky, musí vycházet z objektivních příčin, což jak bylo prokázáno výše, v šetřeném případě nenastalo.
110. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o porušení zákona zadavatelem tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
VII. ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ
111. Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
112. Při rozhodování podle ust. § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil v šetřeném případě při posouzení nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny u nabídky vybraného uchazeče, rozhodl Úřad o zrušení úkonů posouzení a hodnocení nabídek v zadávacím řízení tak, jak byly zdokumentovány v protokolu z jednání hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek uskutečněného dne 12. 2. 2013 a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, která byla zadavateli předána dne 15. 2. 2013, a o zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče ze dne 15. 2. 2013, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
VIII. K NÁKLADŮM ŘÍZENÍ
113. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení"). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis – vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč.
114. Vzhledem k tomu, že postup zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky byl tímto rozhodnutím zrušen, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně, č. ú. 19- 24825621/0710, variabilní symbol – 2013000170.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha
2. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1
3. OHL ŽS, a.s., Burešova 938/17, 602 00 Brno
4. ALPINE Bau CZ s.r.o., Jiráskova 613/13, 757 43 Valašské Meziříčí
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
