Č. j.: ÚOHS-R430/2013/VZ-24854/2014/323/RBu
24. listopadu 2014
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 20. 12. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jenž podal zadavatel –
Krajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace, IČO 70947023, se sídlem Chebská 282, 356 04 Sokolov,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S114/2013/VZ-‑23767/2013/513/ZMr/RNi ze dne 6. 12. 2013, vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Rekonstrukce silnice II/210 – průtah Kraslice“ zadávanou v otevřeném řízení, jejíž zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 19. 2. 2007 pod ev. č. 60004853,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S114/2013/VZ-‑23767/2013/513/ZMr/RNi ze dne 6. 12. 2013
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1],k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Krajské správy a údržby silnic Karlovarského kraje, příspěvkové organizace, IČO 70947023, se sídlem Chebská 282, 356 04 Sokolov (dále jen „zadavatel“) v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Rekonstrukce silnice II/210 – průtah Kraslice“, zadávané v otevřeném řízení, jejíž zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 19. 2. 2007 pod ev. č. 60004853 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.V zadávací dokumentaci zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky tak, že se jedná o rekonstrukci silnice II/210 - průtah Kraslice, dále vybudování podélných parkovacích pruhů, zálivů autobusové zastávky, přechodů pro chodce, úpravy osvětlení, vegetační úpravy, obnovu VDZ a SDZ, obnovu stávajícího systému odvodnění a rekonstrukci mostu ev. č. 210-036.
3.Zadavatel určil lhůtu pro doručení nabídek do 28. 2. 2007 do 12:00 hodin. Zadavatel jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky v oznámení o zakázce v čl. IV. 2. 1) stanovil nejnižší nabídkovou cenu.
4.Zadavatel v bodu II.1.2. Oznámení o veřejné zakázce požadoval, aby uchazeč prokázal své technické kvalifikační předpoklady seznamem významných dodávek realizovaných v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění. V bodě 4.4.1 odst. a) části I. zadávací dokumentace zadavatel požadoval ke splnění kvalifikačních předpokladů předložení seznamu minimálně dvou významných dodávek s celkovými náklady minimálně 30 mil Kč (za jednu zakázku) realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění.
5.Ze zadávací dokumentace vyplývá, že v řádném termínu pro přijetí nabídek byly doručeny nabídky 12 uchazečů, přičemž 2 nabídky byly následně vyřazeny z důvodu nesplnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 zákona a dále 1 nabídka byla vyřazena z důvodu nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.
6.Dne 9. 5. 2007 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče – společnosti STRABAG a.s., Odštěpný závod české Budějovice, IČO 60838744, se sídlem Závodní 4/12, 360 06 Karlovy Vary (dále jen „vybraný uchazeč“), a 1. 6. 2007 s ním uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky.
7.Úřad po té, co po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem v souvislosti s tím, že při stanovení požadavků na prokazování splnění technických kvalifikačních předpokladů zadavatel zkrátil lhůtu k prokázání referenčních prací z posledních 5 let na poslední 3 roky, čímž mohlo dojít k zúžení prostoru pro hospodářskou soutěž a k porušení § 6 zákona, zahájil správní řízení z moci úřední pod sp. zn. ÚOHS-S114/2013/VZ, což bylo zadavateli oznámeno dne 16. 4. 2013 usnesením č. j. ÚOHS-S114/2013/VZ-6808/2013/513/ZMr.
8.Dne 30. 4. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k zahájenému správnímu řízení. Zadavatel připouští, že při stanovení technických kvalifikačních předpokladů došlo k administrativní chybě při přepisu Oznámení o veřejné zakázce a zadavatelem tak byla v Oznámení o zakázce uvedena lhůta „v posledních 3 letech“ pro doložení obdobných zakázek realizovaných uchazečem. Dle názoru zadavatele jeho postupem nedošlo k odrazení některého z potenciálních uchazečů od podání nabídky a nebyl tak ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy o dílo, neboť přes předmětné neúmyslné administrativní pochybení v Oznámení o veřejné zakázce se do zadávacího řízení ve srovnání s průměrem přihlásil větší počet uchazečů než v jiných zadávacích řízeních, kde byla uvedena správná lhůta.
II. Napadené rozhodnutí
9.Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S114/2013/VZ-23767/2013/513/ZMr/RNi ze dne 6. 12. 2013 (dále jen „napadené rozhodnutí“) rozhodl Úřad ve výroku I. tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup v § 56 odst. 3 písm. a) zákona, když v bodě 4.4 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku požadoval seznam stavebních prací provedených dodavatelem za poslední 3 roky, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 1. 6. 2007 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 1 000 000 Kč.
10.V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad vycházel ze skutečnosti vyplývající z oznámení o veřejné zakázce, a to z bodu III.2.3) nazvaného „Technická způsobilost“, a z bodu 4.4.1 odst. a) části I. zadávací dokumentace nazvané „Zadávací podmínky“, ve kterých zadavatel požadoval doložení seznamu významných stavebních prací za období 3 let.
11.Úřad rovněž porovnal zákonnou úpravu veřejných zakázek na dodávky a na služby s úpravou veřejných zakázek na stavební práce a uvedl, že je zřejmé, že „výrobní proces“ stavebních prací je zpravidla delší, než je v případě veřejných zakázek na dodávky či služby, a proto je u veřejných zakázek na stavební práce delší období, za které je dodavatel oprávněn prokazovat splnění technických kvalifikačních předpokladů.
12.K ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona Úřad konstatoval, že zadavatel může zvolit určitý způsob prokázání technických kvalifikačních předpokladů, nesmí tak však učinit přísněji než zákon. Úřad doplnil, že by tak mohl učinit, pokud by to bylo výhodnější pro uchazeče zadávacího řízení. Taková situace však dle názoru Úřadu neodpovídá tomuto případu.
13.S odkazem na § 56 odst. 3 zákona dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel právě ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona, pokud v oznámení o veřejné zakázce stanovil, že technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3 písm. a) splňuje ten dodavatel, který předloží seznam stavebních prací provedených v posledních 3 letech, a tím zkrátil období, za které mohou dodavatelé prokázat technické kvalifikační předpoklady z 5 let na 3 roky. Vzhledem k tomu, že zadavatel tímto způsobem omezil počet v úvahu přicházejících uchazečů, kteří mohli splnit podmínky zadavatele za období 5 let, dle Úřadu mohlo toto porušení zákona ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl být okruh uchazečů širší a zadavatel mohl obdržet i výhodnější nabídky, než byla nabídka vybraného uchazeče.
14.Argumenty zadavatele týkající se skutečnosti, že 12 nabídek je standardním počtem a že 6 zájemců prostřednictvím prohlášení uvedlo, že se necítí být diskriminováni, dle Úřadu nic nemění na faktu, že v případě stanovení období v souladu s § 56 odst. 3 písm. a) mohlo být zadavateli doručeno více nabídek a mohla být vybrána výhodnější nabídka než nabídka vybraného uchazeče, přičemž skupinu 6 zájemců o veřejnou zakázku nemá Úřad za relevantní vzorek.
15.K námitce zadavatele, že předmět veřejné zakázky je schopna plnit pouze společnost, která předmět veřejné zakázky provádí každoročně, Úřad uvedl, že se lze jen dohadovat, z čeho zadavatel usuzuje, že společnost, která v jednom roce z 5 let nerealizovala charakterem a rozsahem obdobnou zakázku, není schopna zadavatelem požadovanou zakázku realizovat.
16.Úřad doplnil, že za znění zadávací dokumentace nese vždy odpovědnost zadavatel a jeho pochybení nelze omlouvat zavedenými zvyklostmi.
17.Co se týče uložení pokuty, v souladu s ustanovením § 121 odst. 2 zákona při určení její výše Úřad přihlédl k aspektům závažnosti správního deliktu, zejména pak ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále pak k polehčujícím okolnostem a ke skutečnosti, že se v posuzovaném případě jednalo o správní delikt, který svým charakterem lze řadit k těm nejzávažnějším. Konečně pak přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, přičemž konstatoval, že s ohledem na příjmy zadavatele nelze stanovenou výši pokuty považovat za likvidační.
III. Námitky rozkladu
18.Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl doručen Úřadu v zákonné lhůtě dne 20. 12. 2013, přičemž napadené rozhodnutí napadá v celém rozsahu.
19.Zadavatel na stránce 2 rozkladu opakuje argumenty, které již uvedl ve svém vyjádření ze dne 30. 4. 2013 k oznámení o zahájení správního řízení. Zadavatel připouští, že při stanovení technických kvalifikačních předpokladů došlo k administrativní chybě při přepisu Oznámení o veřejné zakázce a zadavatelem tak byla v Oznámení o zakázce uvedena lhůta „v posledních 3 letech“ pro doložení obdobných zakázek realizovaných uchazečem. Dle názoru zadavatele ale jeho postupem nedošlo k odrazení některého z potenciálních uchazečů od podání nabídky a nebyl tak ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy o dílo, neboť přes předmětné neúmyslné administrativní pochybení v Oznámení o veřejné zakázce se do zadávacího řízení ve srovnání s průměrem přihlásil větší počet uchazečů, než v jiných zadávacích řízeních, kde byla uvedena správná lhůta.
20.Argumentaci Úřadu uvedenou v bodech 22 až 26 napadeného rozhodnutí považuje zadavatel za spekulativní, založenou na ničím nepodložených domněnkách, z kterých nelze dovozovat závěr o naplnění předmětného správního deliktu. Dle zadavatele totiž Úřad musí vycházet ze skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, čemuž odpovídá zásada vyšetřovací, podle níž je za objasnění skutkového stavu odpovědný správní orgán. Je-li skutkový stav nejasný nebo mezerovitý, musí se správní orgán postarat o odstranění mezer dokazováním. Zadavatel je toho názoru, že jím předloženými důkazy do spisu prokázal, že neúmyslným zkrácením lhůty se uchazeči necítili být diskriminováni, a že se do zadávacího řízení ve srovnání s obvyklým průměrem přihlásil větší počet uchazečů než v jiných zadávacích řízeních, kde byla uvedena 5letá lhůta. V tomto případě má zadavatel za to, že Úřad nevyhledal a neprovedl v souladu s výše uvedenými zásadami žádný důkaz, který by zpochybnil či vyvrátil tvrzení zadavatele a jím předložené důkazy, natož, aby vyhledal a provedl důkaz, který by svědčil o tom, že zadavatel svým jednáním podstatně ovlivnil či mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
21.Dále zadavatel rozporuje uložení pokuty a její výši. Dle názoru zadavatele Úřad vůbec nevzal v potaz, že zadavatel takovému správnímu řízení čelí vůbec poprvé, že nikdy nebyl za správní delikt dle zákona potrestán, že k údajnému protiprávnímu jednání došlo již v roce 2007 a rovněž že nedbalostní jednání zadavatele spočívalo v učinění pouhé administrativní chyby. Následně zadavatel namítá, že Úřad neuvedl jako polehčující okolnost, že bylo u zadavatele dovozováno pouze možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a nikoliv ovlivnění výběru, které je více závažné.
22.Na str. 4 rozkladu zadavatel namítá, že Úřad porušil zásadu legitimního očekávání a odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S46/2011/VZ-49/2011/510/MLa (pozn. předsedy Úřadu: myšleno zřejmě rozhodnutí č. j. ÚOHS-S46/2011/VZ-4915/2011/510MLa ze dne 18. 4. 2011) a na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R95/2011/VZ-14698/2011/310/ASc (pozn. předsedy Úřadu: ze dne 14. 9. 2011). Dle zadavatele v citovaných rozhodnutích Úřad, resp. předseda Úřadu dochází za identické pochybení ke zcela jinému hodnocení, zejména pokud jde o výši ukládané pokuty. Zadavatel zdůrazňuje, že v citovaných rozhodnutích byla uložena pokuta v první instanci ve výši 12 % z horní hranice možné pokuty a ve druhé instanci po změně rozhodnutí ještě o polovinu nižší, tedy ve výši 6 %. Vzhledem k uváděným polehčujícím okolnostem je zadavateli nepochopitelné, proč v tomto případě Úřad uložil pokutu ve výši okolo 34 % z horní hranice možné pokuty.
23.Rovněž při posouzení, zda uložená pokuta může být likvidační, vycházel Úřad dle zadavatele z ne zcela přiléhavých údajů a současně nesprávně posoudil možný likvidační dopad na zadavatele. V reakci na bod 40 napadeného rozhodnutí zadavatel sděluje, že veškeré přidělené finanční prostředky jsou vázány na zajištění letní a zimní údržby silnic II. a III. třídy a stanovená pokuta bude výrazným zásahem do činnosti zadavatele. Zadavatel dále podotýká, že určování výše pokuty z neinvestičního příspěvku a dotace není přiléhavé a zcela na místě, v obdobných případech totiž Úřad vychází při stanovení výše pokut z hospodářského výsledku (výkaz zisku a ztrát), přičemž zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R308/2012/VZ-24618/2013/310/MLr (pozn. předsedy Úřadu: ze dne 18. 12. 2013) a na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S361/2013/VZ-16797/2013/514/AŠu (pozn. předsedy Úřadu: ze dne 4. 9. 2013). K tomu zadavatel dodává, že v tomto případě Úřad vychází z celkového rozpočtu organizace, který je ve světle citovaných rozhodnutí nerelevantní a zasílá Úřadu výkaz zisku a ztrát, z kterého vyplývá, že výsledek hospodaření organizace z hlavní činnosti byl ve výši 91 444,14 Kč a z hospodářské činnosti ve výši 207 085,37 Kč, což je v celkovém souhrnu částka nižší, než ze které Úřad vycházel při svém rozhodování.
Závěr rozkladu zadavatele
24.Zadavatel s ohledem na výše uvedené navrhuje zrušit napadené rozhodnutí a správní řízení zastavit, popřípadě napadené rozhodnutí změnit v části týkající se pokuty tak, že se přiměřeně snižuje.
IV. Řízení o rozkladu
25.Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
26.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
27.Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S114/2013/VZ-23767/2013/513/ZMr/RNi ze dne 6. 12. 2013 ve výroku I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup v § 56 odst. 3 písm. a) zákona, když v bodě 4.4 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku požadoval seznam stavebních prací provedených za poslední 3 roky, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 1. 6. 2007 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem, rozhodl správně a v souladu se zákonem
28.Úřad tím, že ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 1 000 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem.
29.V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
30.Zadavatel v úvodu odůvodnění jeho rozkladu na stránkách 1–3 (odst. nahoře) pouze připomíná skutkové okolnosti, kterými již argumentoval ve svém „Stanovisku zadavatele k zahájenému správnímu řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce silnice II/210 – průtah Kraslice“ ze dne 29. 4. 2013, kterým reagoval na oznámení o zahájení správního řízení a na usnesení č. j. ÚOHS-‑S114/2013/VZ-6808/2013/513/ZMr ze dne 16. 4. 2013, přičemž v této části rozkladu neuvádí žádnou novou argumentaci.
31.K výše uvedené části rozkladu zadavatele odkazuji na napadené rozhodnutí, jelikož mám za to, že opakovaně uváděné argumenty zadavatele již byly dostatečně vypořádány právě v napadeném rozhodnutí.
K požadavku na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona
32.Co se týká námitek týkajících se požadavku na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona, je v tomto případě rozhodující posoudit, zda zadavatel stanovil v souladu se zákonem technický kvalifikační předpoklad, který zadavatel vymezil jako požadavek na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona. Zadavatel v zadávací dokumentaci v bodu 4.4.1 odst. 1 písm. a) stanovil, že „splnění technických kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží seznam min. dvou významných dodávek s celkovými náklady min. 30 mil. Kč (za jednu zakázku) realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění (stavební práce obdobného charakteru, rekonstrukce nebo novostavba pozemních komunikací) způsobem dle § 56 odst. 1 zákona,“ jak také uvádí Úřad v bodech 4 a 18 napadeného rozhodnutí.
33.Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let.
34.Účelem stanovení technických kvalifikačních předpokladů je obecně zajištění, aby veřejná zakázka byla podle okolností plněna těmi dodavateli, kteří k tomu mají přinejmenším minimální technickou způsobilost, resp. kteří mají k takovému plnění odborné i materiální předpoklady, a že tedy dojde ke splnění účelu zadávacího řízení. Požadavek na splnění minimálních technických kvalifikačních požadavků má zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit.
35.V návaznosti na § 56 odst. 7 zákona a ze samotné podstaty ustanovení § 56 odst. 3 zákona jednoznačně vyplývá, že zadavatel je podle druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky povinen odpovídajícím způsobem vymezit technické kvalifikační předpoklady, které musí vyjadřovat objektivně odůvodnitelné požadavky zadavatele a současně zajistit způsobilost uchazečů k plnění veřejné zakázky. S ohledem na zákonné znění a účel tohoto institutu stanovení nepřiměřených požadavků na způsobilost uchazečů nepřípustně omezuje okruh potenciálních dodavatelů a nutně vede k jejich diskriminaci tím, že jim znemožňuje zúčastnit se příslušného zadávacího řízení. Vzhledem k tomu, že zadavatel zkrácením lhůty týkající se seznamu stavebních prací provedených dodavatelem (z 5 let na 3 roky) omezil počet v úvahu přicházejících uchazečů, kteří mohli splnit podmínku zadavatele za období 5 let, mohlo toto porušení zákona podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
36.Požadavky stanovené zákonem k prokazování kvalifikace jsou nastaveny způsobem, který nastavuje nejpřísnější možný režim a možnost odchýlení připadá v úvahu pouze tehdy, když by zadavatel přistoupil k režimu méně striktnímu, jak rovněž uvedl Úřad v bodu 21 napadeného rozhodnutí. V přezkoumávaném případě však zadavatel nastavil požadavky tak, že zákonem maximálně uvedenou dobu 5 let k prokázání technických kvalifikačních předpokladů zkrátil na 3 roky, což nelze považovat za souladné se zákonem. Nadto zadavatel svým postupem, kdy změnou výše uvedené zákonné lhůty omezil počet potenciálně kvalifikovaných dodavatelů, nedodržel rovněž zásadu zákazu diskriminace vyplývající z ustanovení § 6 zákona, která musí být beze všeho aplikována při interpretaci všech ustanovení zákona.
37.Námitku zadavatele týkající se naplnění předmětného správního deliktu, kdy mimo jiné zadavatel odkazuje na body 22–26 napadeného rozhodnutí, mám za nedůvodnou a uvádím, že k tomu, aby byla naplněna skutková podstata správního deliktu, je v souladu s § 120 odst. 1 písm. a) zákona potřeba, aby byly současně splněny tři kumulativní podmínky, tedy aby:
odošlo k porušení postupu dle zákona,
odošlo nebo mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky,
obyla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku.
38.O nedodržení postupu stanoveného zákonem, tedy že zadavatel v bodě 4.4.1. odst. 1 písm. a) zadávací dokumentace na veřejnou zakázku požadoval seznam stavebních prací provedených za poslední 3 roky, místo minimální zákonem stanovené doby 5 let, není pochyb. Za dostatečné důkazy považuji Oznámení o veřejné zakázce, zadávací dokumentaci k veřejné zakázce a dále i vlastní vyjádření zadavatele k zahájení správního řízení, resp. jeho rozklad, kdy sám zadavatel přiznává, že se dle jeho vyjádření dopustil administrativní chyby.
39.Skutečnost, že mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, Úřad konstatoval v bodu 22 napadeného rozhodnutí. Závěr Úřadu obsažený v bodu 22 napadeného rozhodnutí nelze považovat za spekulativní, založený na ničím nepodložených domněnkách, neboť Úřad vycházel z provedených listinných důkazů a ustanovení zákona. S interpretací Úřadu vztahující se k této podmínce spáchání správního deliktu uvedenou v napadeném rozhodnutí se zcela ztotožňuji. K výše uvedenému a k argumentu zadavatele, že se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně nevypořádal s otázkou, jakým způsobem zadavatel podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, doplňuji, že právě podmínka i jen potenciálního podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je z pohledu aplikace § 120 odst. 1 písm. a) zákona stěžejní. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel nezkrátil výše uvedenou lhůtu týkající se prokázání technických kvalifikačních předpokladů, obdržel by i jiné nabídky a byla by zde potenciální možnost výběru vhodnější nabídky jiného uchazeče. V souvislosti s výše uvedeným poukazuji na své předchozí rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, ve kterém jsem se k dané problematice vyjádřil následovně: „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Na základě výše uvedeného tedy konstatuji, že podmínka možného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky byla splněna a Úřad v této souvislosti postupoval správně a v souladu se zákonem. Své závěry pak Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně v části „K uložení sankce“ odůvodnil.
40.Rovněž o skutečnosti, že na předmětnou veřejnou zakázku byla dne 1. 6. 2007 uzavřena smlouva, není pochyb. Správní spis pod pořadovým číslem 9 obsahuje kopii smlouvy o dílo uzavřené na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku, datovanou právě k 1. 6. 2007. Danou skutečnost jsem ověřil v Informačním systému o veřejných zakázkách, kde bylo dne 15. 6. 2007 uveřejněno oznámení o zadání veřejné zakázky. Uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem rovněž konstatuje Úřad v bodu 9 napadeného rozhodnutí.
41.Na základě výše uvedeného tedy konstatuji, že Úřad správně posoudil, zda došlo k naplnění kumulativních podmínek uvedených v § 120 odst. 1 zákona a rovněž správně dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu tak, jak uvedl ve výroku I. napadeného rozhodnutí.
42.K úvodní námitce zadavatele týkající se prokázání viny za správní delikt, která se týká obecné zásady vyhledávací, uvádím následující. Správnímu řízení zahájenému ex officio bezpochyby výrazně dominuje zásada vyhledávací, kterážto ukládá správnímu orgánu neupínat se pouze k tvrzení účastníků řízení, nýbrž činit vše potřebné k řádnému zjištění skutkového stavu, o kterém nejsou důvodné pochybnosti. Je tedy pravdou, že povinností Úřadu je aktivně vyhledávat veškeré podklady pro vydání meritorního rozhodnutí a to nejen ty, které prokazují, zda se zadavatel dopustil správního deliktu, nýbrž i ty, které toto podezření vyvracejí.
43.Podkladem pro napadené rozhodnutí byly důkazy listinného charakteru, a to s ohledem na stěžejní šetřenou otázku zejména Oznámení o veřejné zakázce a zadávací dokumentace část I. „Zadávací podmínky“. V rámci řízení o rozkladu jsem dospěl k závěru, že shromážděné důkazy byly Úřadem řádně posouzeny, a to jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti. Shromážděné podklady podle mého názoru poskytují spolehlivou podporu pro závěr, jež se promítl do výrokové části I., totiž že zadavatel v rozporu se zákonem v bodě 4.4.1. odst. 1 písm. a) zadávací dokumentace na veřejnou zakázku požadoval seznam stavebních prací provedených za poslední 3 roky, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 1. 6. 2007 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.
44.Napadené rozhodnutí, jakož i jemu předcházející správní řízení, jsem tedy přezkoumal specificky ve vztahu k této námitce a dospěl jsem k závěru, že správní orgán prvního stupně postupoval v souladu se zásadami ovládajícími správní řízení. Z napadeného rozhodnutí i ze správního spisu jsem ověřil, že správní orgán prvního stupně zjistil v souladu s § 32 odst. 1 správního řádu skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a za tím účelem si opatřil potřebné podklady, které správně vyhodnotil. Konstatuji, že skutkový stav není nejasný ani mezerovitý a nedává pochyb o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu.
K výši uložené pokuty
45.Zákon v § 120 odst. 2 písm. a) stanoví, že za správní delikt se uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
46.V tomto případě činila cena veřejné zakázky 58 815 914,94 Kč. Při jejím zadání se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, za které mu Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil pokutu ve výši 1 000 000 Kč. Horní hranice možné pokuty činí částku ve výši 2 940 795,75 Kč. Podle § 121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách se při určení výměry pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
47.Nemohu souhlasit s námitkou zadavatele, že navzdory tomu, že Úřad cituje ustálenou soudní praxi při ukládání pokut, následně tak, v souladu s touto judikaturou, v napadeném rozhodnutí nečiní. V bodu 36 napadeného rozhodnutí Úřad zohlednil intenzitu spáchání správního deliktu, když uvedl, že zadavatel svým postupem mohl omezit soutěžní prostředí. Úřad tedy jednoznačně a srozumitelně vzal v potaz závažnost spáchání správního deliktu, když konstatoval omezení soutěžního prostředí zadavatelem při zadání veřejné zakázky. Rovněž v bodu 36 napadeného rozhodnutí k závažnosti spáchání správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že omezení soutěžního prostředí je v rozhodovací praxi Úřadu považováno za jedno z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek. V bodu 38 napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že i přes chybně stanovený technický kvalifikační předpoklad nebylo v tomto konkrétním případě soutěžní prostředí zcela vyloučeno, přičemž zohlednil skutečnost, že zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku obdržel 12 nabídek a 9 z těchto nabídek bylo hodnoceno.
48.K námitkám zadavatele, že správnímu řízení čelí vůbec poprvé, že nikdy nebyl za správní delikt potrestán, uvádím následující. V § 121 odst. 2 zákona se stanoví, že při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Fakt, že je se zadavatelem vedeno první správní řízení ve věci přezkoumání úkonů ve veřejných zakázkách a že nikdy nebyl nepravomocně ani pravomocně potrestán, není stanoven jako skutečnost, ke které by byl Úřad jako orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek při určení výše pokuty povinen přihlížet. Tudíž je v souladu se zákonem, že Úřad výše uvedené skutečnosti tvrzené zadavatelem v odůvodnění napadeného rozhodnutí nezohlednil.
49.Rovněž není úřad při určení výše ukládané pokuty povinen přihlížet ke skutečnosti, že k protiprávnímu jednání došlo ve „vzdálenější“ minulosti, konkrétně již v roce 2007. Ve vztahu k době spáchání správního deliktu musí Úřad posoudit, zda nedošlo k zániku odpovědnosti za správní delikt podle § 121 odst. 3 zákona, který stanoví, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad v bodu 29, resp. 30 napadeného rozhodnutí uvedl, že ke spáchání správného deliktu došlo uzavřením smlouvy dne 1. 6. 2007, přičemž se o jeho spáchání dozvěděl z podnětu ze dne 7. 6. 2012, který Úřad obdržel dne 11. 6. 2012. Úřad tedy v souladu se zákonem zkoumal, zda nejsou naplněny podmínky zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt. Jak vyplývá ze správního spisu, správní řízení bylo zahájeno z moci úřední dne 16. 4. 2013, a to doručením oznámení o zahájení správního řízení zadavateli dne 16. 4. 2013. Z uvedeného je zřejmé, že první podmínka zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt nebyla naplněna, neboť od okamžiku, kdy se Úřad dozvěděl o spáchání správního deliktu, do okamžiku zahájení řízení neuběhl ani jeden rok. Taktéž druhá podmínka nebyla naplněna, jelikož od doby uzavření smlouvy dosud jednoznačně neuběhlo deset let. Dodávám, že pokud nezanikla subjektivní lhůta a ani objektivní lhůta, nelze tedy ani uvažovat o skutečnosti, že by uložení sankce ztratilo svůj účel. Na základě uvedeného konstatuji, že Úřad dospěl ke správnému závěru, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
50.K námitce zadavatele týkající se odpovědnosti za správní delikt, konkrétně týkající se subjektivní stránky, kdy zadavatel uvádí, že jeho jednání bylo nesporně nedbalostní spočívající v učinění pouhé administrativní chyby, uvádím, že zavinění (ve formě úmyslu nebo nedbalosti) jako vnitřní psychický stav pachatelek podstatným složkám protiprávního jednání netvoří znak skutkové podstaty správních deliktů zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 zákona. Úřad není oprávněn ani povinen zjišťovat právně významné skutkové okolnosti vztahující se k zavinění a následně posuzovat, zda zadavatel při porušení zákona jednal úmyslně či z nedbalosti. Odpovědnost za správní delikt je v režimu zákona založena na principu objektivní odpovědnosti, tedy odpovědnosti bez ohledu na zavinění.
51.Podotýkám, že dle § 44 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. Zadavatel je povinen v zadávací dokumentaci co nejpřesněji vymezit předmět veřejné zakázky a co nejpregnantněji stanovit konkrétní zadávací podmínky tak, že potenciálnímu uchazeči adekvátně umožní sestavení nabídky a zároveň nebudou diskriminační. V rozsudku ze dne 27. 1. 2010 sp. zn. 2 Afs 64/2009 Nejvyšší správní soud podotkl, že zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem, aby bylo zamezeno libovůli zadavatele, a aby tak byl zaručen jeho objektivní přístup po celou dobu zadávacího řízení a realizace veřejné zakázky. Co se týká posouzení závažnosti správního deliktu, Úřad v bodech 36–38 napadeného rozhodnutí uvádí, že došlo k jednomu z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek, a to k omezení soutěžního prostředí. Uvádím, že Úřad v bodě 38 napadeného rozhodnutí výslovně zohlednil i subjektivní stránku správního deliktu, když vzal jako polehčují okolnost tu skutečnost, že zadavatel v rámci zadávacího řízení obdržel 12 nabídek, z nichž 9 bylo zadavatelem hodnoceno, na základě čehož i přes zadavatelem chybně stanovený technický kvalifikační předpoklad dále zohlednil fakt, že došlo k omezení a nikoli k vyloučení soutěžního prostředí. Námitku zadavatele týkající se odpovědnosti za správní delikt, konkrétně týkající se subjektivní stránky, kdy zadavatel uvádí, že jeho jednání bylo nesporně nedbalostní, spočívající v učinění pouhé administrativní chyby a Úřad tuto skutečnost v napadeném rozhodnutí nezohlednil, mám tedy s ohledem na uvedené za nedůvodnou.
52.S ohledem na výše uvedené a navzdory tomu, že zadavatel považuje své jednání za pouhou administrativní chybu, konstatuji, že zadavatel svým postupem porušil zákon, a to v míře závažnosti, za okolností a s následky, které Úřad uvedl v odůvodnění výroku I., resp. II. napadeného rozhodnutí.
53.Námitku zadavatele týkající se principů rozhodování ve správním řízení, konkrétně zásady legitimního očekávání, mám za nedůvodnou z následujících důvodů. V obecné rovině uvádím, že byť Úřad má na zřeteli nutnost konzistence své rozhodovací praxe, tak jednotlivé závěry uvedené v konkrétním rozhodnutí není možné aplikovat bez dalšího na všechny zdánlivě obdobné případy. Úřad vždy posuzuje každou skutečnost samostatně a s plným zohledněním širšího kontextu případu. Na závažnost spáchání správního deliktu nelze nahlížet pouze jako na součet všech přitěžujících a polehčujících okolností. Každý případ je unikátní se specifickými okolnostmi, na základě čehož je případy možné porovnávat jen velmi komplikovaně. Rozhodovací praxe Úřadu tak proto probíhá vždy případ od případu, neboť jen tímto postupem se Úřad vyvaruje nebezpečí její simplifikace a přílišné schematičnosti. Na podporu těchto tvrzení odkazuji také na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 32/2010-286 ze dne 3. 6. 2010, kde se uvádí, že „tu soud nutně musí zohledňovat jednu ze základních zásad, jíž je správní řízení ovládáno - zásadu předvídatelnosti rozhodnutí správního orgánu korespondující se zásadou legitimního očekávání účastníka správního řízení, nemůže však rezignovat na respektování jiných zásad, jež nejsou k zásadě právě uvedené zásadami nikterak podřadnými: jde o zásadu legality a zásadu rozumného uspořádání v souladu s okolnostmi daného případu a s veřejným zájmem. Tu soud nutně musí na straně jedné vnímat, že pod veřejný zájem lze jistě subsumovat zájem na ochraně jednotlivce, který nemá být zklamán ve své důvěře v právo, zakládá-li se tato důvěra na dostatečně zřetelném a konkrétním základě …, a stejně tak zájem na tom, aby vztahy, které byly již uspořádány na základě autoritativního výkladu ústředního orgánu státní správy, byly změnou výkladu zasaženy pouze z důvodů zvláštního zřetele hodných, na straně druhé není jistě hodno ochrany z důvodu veřejného zájmu, aby pochybení založené na nesprávném právním názoru vyvolaném nesprávným výkladem konkrétní právní normy bylo navždy do budoucna překážkou jiné, tu již správné interpretace právní normy - a tedy její řádné, správné a zákonné aplikace. Správní orgán má nepochybně povinnost zastávat v obdobných věcech obdobný právní názor, zásadně za týchž skutkových okolností při aplikaci téže normy dospívat k týmž právním závěrům, to však neznamená, že by jednou vyřčené právní závěry měly být absolutně neměnnými. V praxi může dojít ke změně zcela zásadního charakteru (k přijetí závěru zcela opačného, než který vyplývá z dřívějších závěrů ohledně týchž otázek při aplikaci téže právní normy), takovou změnou však nesmí být popřena důvěra v právo.“ Z citovaného rozsudku vyplývá, že i zásada legitimního očekávání může být za určitých okolností prolomena. Ke konkrétním námitkám týkajícím se zásady legitimního očekávání se vyjadřuji níže.
54.Argumentaci rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S46/2011/VZ‑4915/2011/510MLa ze dne 18. 4. 2011 je tedy s ohledem na výše uvedené třeba označit za irelevantní v kontextu okolností daného případu. Uložená pokuta v tomto případě (1 000 000 Kč) se sice v absolutní hodnotě může jevit jako relativně vysoká, avšak s ohledem na maximální výši možné pokuty byla stanovena v cca třetině hranice zákonné sazby (34 %). Proti rozhodnutí, kterým argumentuje zadavatel v rozkladu, odkazuji např. na rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 8. 2012 č. j. ÚOHS-S223/2012/VZ-9286/2012/540/MPr, kterým Úřad zadavateli v „obdobné věci“ uložil pokutu v absolutní výši 35 000 Kč, jež se může jevit jako nízká, avšak vzhledem k ceně veřejné zakázky byla uložena v obdobné procentuální výši, konkrétně cca 29,5 % z horní hranice zákonné sazby. Uložená pokuta v tomto případě tedy výrazně nevybočuje ze zavedené rozhodovací praxe Úřadu.
55.Pokud jde o srovnání jiných správních deliktů (dle zadavatele delikty spáchané Ředitelstvím silnic a dálnic), které jsou podle názoru zadavatele závažnější, a Úřad dle zadavatele v tomto případě v nepoměru k nim uložil vysokou pokutu, uvádím, že takové srovnání je zavádějící a není jej tedy možné použít. Už samotný předpoklad, který zadavatel uvádí, že jím uvedené správní delikty jsou závažnější, než správní delikt, jehož se dopustil, je čistě spekulativní; zadavatel nijak své tvrzení nedoložil a neprokázal. Z toho vyplývá, že není možné bez dalšího porovnávat výši uložené pokuty za jeden konkrétní správní delikt, aniž by bylo přihlédnuto ke všem rozhodným skutečnostem daného případu, na jejichž základě byla pokuta uložena. Námitku zadavatele, kdy porovnává uloženou pokutu s pokutami uloženými jiným zadavatelům, např. Ředitelství silnic a dálnic, mám tedy s ohledem na výše uvedené za irelevantní. Nadto doplňuji, že od roku 2011 došlo ve vztahu k výši ukládaných pokut v rámci rozhodovací praxe Úřadu k posunu. Nelze tedy bez dalšího porovnávat výši pokut ukládaných v roce 2011 a v současnosti a v této souvislosti poukazovat na nekonzistentnost ze strany Úřadu. Uložená výše pokuty tedy není a nemůže být v rozporu se zásadou legitimního očekávání, jak tvrdí zadavatel v rozkladu.
56.Pokuta, jež je pachateli správního deliktu ukládána má funkci represivní a preventivní. Úřad dospěl v bodech 41 a 42 odůvodnění napadeného rozhodnutí k závěru, že jím stanovená pokuta splňuje obě tyto funkce. Úřad akcentoval, že s ohledem na předcházení budoucího porušování zákona nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu a zohlednil intenzitu uložené pokuty, tedy že by měla být zadavatelem pociťována jako újma, aby byl naplněn její účel. S ohledem na horní hranici možné pokuty (2 940 795,75 Kč) i s ohledem na ekonomickou situaci zadavatele se s tímto posouzením ztotožňuji, přičemž podotýkám, že pokuta byla vyměřena v cca třetině hranice zákonné sazby. K námitkám týkajícím se ekonomické situace se vyjadřuji níže.
57.Úřad v odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí vzal v úvahu také ekonomickou (majetkovou) situaci zadavatele, od které při stanovení výše pokuty nelze rovněž odhlédnout, a to přestože dikce zákona v ustanovení § 121 takovou povinnost Úřadu neupravuje. Nicméně taková povinnost správního orgánu (Úřadu) vyplývá z judikatury soudů, např. Ústavní soud v tomto směru konstatoval, že: „z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizována a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného“ (nález pléna Ústavního soudu České republiky ze dne 9. 3. 2004, spis. zn. Pl. ÚS 38/02, Sbírka nálezů a usnesení sv. 32). Zabýval-li se tedy Úřad majetkovými poměry zadavatele, učinil tak po právu, přičemž majetkové poměry zadavatele pro účely ukládání (individualizované a přiměřené) pokuty představují právně relevantní okolnosti. Zákonný výčet okolností významných pro určení výměry pokuty dle ustanovení § 121 odst. 2 zákona není taxativní, není tak bez dalšího nezákonný postup správního orgánu (Úřadu), jestliže je použito další kritérium (v daném případě majetkové poměry zadavatele), které může spolu s dalšími ukazateli odůvodnit výši pokuty (viz také rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 8. 2003, pod sp. zn. 6 A 96/2000 publikovaný ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu), aby byl zohledněn účel sankce.
58.K výši uložené pokuty dále dodávám, že Úřad správně zohlednil finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. V bodě 40. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad poukázal na neinvestiční příspěvek od Karlovarského kraje a příspěvek do investičního fondu. Jestliže zadavatel v rozkladu dále dokládá výkaz zisku a ztrát ke dni 31. 12. 2012 a tvrdí, že Úřad nepřiléhavě vycházel pouze z neinvestičního příspěvku, lze mu přisvědčit v tom, že přístup Úřadu v této souvislosti je dosti obecný a zjednodušený. Předem je nutno upozornit na skutečnost, že Úřad z uvedených „dotací“ nevypočítával výši pokuty, ta vyplývá z kritérií uvedených výše jako je závažnost správního deliktu, způsob jeho spáchání a jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán. K výši uložené pokuty uvádím, že již z porovnání rozpočtu Karlovarského kraje, konkrétně z Rozpočtu finančních vztahů kraje ke zřízeným příspěvkovým organizacím Karlovarského kraje - r. 2013[2] je zřejmé, že se uvedené příjmy zadavatele pohybují v řádu stovek milionů Kč. Uloženou výši pokuty (jednotka milionu) tedy z tohoto hlediska v žádném případě nelze považovat za nepřiměřenou či dokonce likvidační. Taktéž doplňuji, že výkaz zisku a ztrát, resp. výsledek hospodářské a hlavní činnosti zadavatele není jediným ekonomickým ukazatelem, který zcela jednoznačně vypovídá o finančním hospodaření daného subjektu, jeho finančním zdraví či jeho ekonomické stabilitě. Ve výkazu zisku a ztrát jsou uvedeny částky, jakého hospodářského výsledku společnost dosáhla za sledované a minulé období. Výši uložené pokuty nelze srovnávat jen s tímto konkrétním dílčím údajem, natož potom z tohoto údaje vyvozovat její likvidační charakter. Výkaz zisku a ztrát sám o sobě bez dalších ekonomických ukazatelů tedy nemá vztah k likvidačnímu charakteru uložené pokuty.
59.Dle nálezu Ústavního soudu ze dne 13. 8. 2002, sp. zn. Pl. ÚS 3/02, N 105/27 SbNU 177, též pod č. 405/2002 Sb. „je základním kriteriem (sic!), ze kterého je třeba dle názoru Ústavního soudu vycházet, je tzv. kriterium (sic!) podstaty, dle kterého platí, že ne každé odnětí majetku na základě pokut, příp. poplatků a daní, zakládá zásah do vlastnických práv, nýbrž jen takové, jež majetkové vztahy dotčeného subjektu zásadně mění, tj. tak, že mění jeho celkovou majetkovou pozici "zmařením" samé podstaty majetku. Konkrétně v případě pokut stanovených právnickým a fyzickým osobám podnikajícím podle zvláštních předpisů je třeba vycházet z toho, že je vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla "zničena" majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Jinými slovy řečeno, nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter.“ Z rozvahy zadavatele ke dni 31. 12. 2012 vyplývá, že celková aktiva zadavatele činila cca 6 miliard Kč, z čehož mj. oběžná aktiva činila cca 104 milionů Kč, z čehož dále krátkodobý finanční majetek, resp. stav na běžném účtu byl cca 93 milionů Kč. Ze strany pasiv zadavatele vyplývá, že zadavatel je financován z větší míry vlastním kapitálem či na základě dlouhodobých závazků, resp. transferů. Krátkodobé závazky byly cca 73 milionů Kč. Závěrem konstatuji, že uložená pokuta ve výši 1 milionu Kč nemůže ohrozit majetkovou základnu zadavatele, mj. s ohledem na uvedenou rozvahu (celková aktiva kolem 6 miliard Kč), a proto mám za to, že uložená pokuta nemá pro zadavatele likvidační charakter.
60.Námitky zadavatele, že Úřad při určování, zda pokuta nemůže být likvidační, nevycházel ze zcela přiléhavých údajů a současně nesprávně posoudil možný likvidační dopad na zadavatele, mám tedy za nedůvodné.
61.Odůvodnění výše pokuty je dostatečně konkrétní ve vztahu ke konkrétním skutkovým zjištěním, nijak nevybočilo ze skutkových zjištění učiněných v rámci správního řízení a zhodnotilo všechny zákonné podmínky podle ustanovení § 120, resp. 121 odst. 2 zákona.
VI. Závěr
62.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
63.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
Předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1.Krajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace, Chebská 282, 356 04 Sokolov
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
[2] dostupné na: http://www.kr-karlovarsky.cz/samosprava/rozpocty/Documents/tabulky_2013.pdf, cit. 5. 11. 2014.
|
