Č. j.:ÚOHS-R51/2014/VZ-1869/2015/322/KMr
20. ledna 2015
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 18. 2. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
BIOS Krucemburk s.r.o., IČ 27547761, se sídlem Nám. Jana Zrzavého 13, 582 66 Krucemburk, zastoupeným JUDr. Milošem Jirmanem, advokátem AK Žďár nad Sázavou, IČ 66204453, Nádražní 600/21, 591 01 Žďár nad Sázavou,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS‑S749/2013/VZ-1911/2014/521/HKu ze dne 28. 1. 2014 vydanému ve správním řízení vedeném
ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s uzavřením smlouvy ze dne 29. 1. 2013 na plnění veřejné zakázky „Využití obnovitelných zdrojů energie – Novostavba bioplynové stanice v Krucemburku“, zadané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 27. 8. 2012 pod ev. č. 224119,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS‑S749/2013/VZ-1911/2014/521/HKu ze dne 28. 1. 2014
p o t v r z u j i
a rozklad zadavatele
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zjištění Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže před zahájením správního řízení
1.Dne 28. 8. 2013 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, podnět k přezkoumání postupu (dále jen „podnět“) zadavatele – BIOS Krucemburk s.r.o., IČ 27547761, se sídlem Nám. Jana Zrzavého 13, 582 66 Krucemburk(dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky „Využití obnovitelných zdrojů energie – Novostavba bioplynové stanice v Krucemburku“, zadané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 27. 8. 2012 pod ev. č. 224119 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.Na základě podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele stanovisko ke skutečnostem uvedeným v podnětu. Úřad z dokumentace o veřejné zakázce mimo jiné zjistil, že dne 29. 1. 2013 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky se společností VHS Bohemia a.s., IČ 47910305, se sídlem Haškova 153/17, 638 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“), přičemž výše peněžitého závazku ze smlouvy činila 87 990 000 Kč bez DPH, a že zadavatel odeslal oznámení o zadání veřejné zakázky do Věstníku veřejných zakázek dne 30. 9. 2013.
II. Správní řízení vedené Úřadem
3.Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s § 83 odst. 1 zákona, když neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění ve lhůtě stanovené zákonem. Z důvodu existence pochybnosti o tom, zda zadavatel v souvislosti s uzavřením smlouvy ze dne 29. 1. 2013 postupoval v souladu se zákonem, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.
4.Dne 9. 12. 2013 Úřad zadavateli doručil oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS‑S749/2013/VZ-23674/2013/521/HKu ze dne 4. 12. 2013. Usnesením č. j. ÚOHS-S749/2013/VZ-23699/2013/521/HKu z téhož dne, které bylo zadavateli doručeno dne 9. 12. 2013, Úřad zadavateli stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Zadavatel v podání ze dne 17. 12. 2013, které bylo Úřadu doručeno dne 18. 12. 2013, vyjádřil své stanovisko v řízení. Dne 16. 1. 2014 oznámil Úřad zadavateli ukončení shromažďování podkladů pro rozhodnutí dopisem č. j. ÚOHS‑S749/2013/VZ-315/2014/521/HKu ze dne 8. 1. 2014, usnesením č. j. ÚOHS-S749/2013/VZ-317/2014/521/HKu z téhož dne, které bylo zadavateli doručeno dne 16. 1. 2014, Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
III. Napadené rozhodnutí
5.Dne 28. 1. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS‑S749/2013/VZ-1911/2014/521/HKu (dále jen „napadené rozhodnutí“), které bylo zadavateli doručeno dne 5. 2. 2014. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 83 odst. 1 zákona, když neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění ve lhůtě do 15 dnů od uzavření smlouvy ze dne 29. 1. 2013.
6.Výrok I. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že zadavatel odeslal oznámení o zadání veřejné zakázky k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek 244 dnů po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Zadavatel tedy splnil svou povinnost uveřejnění, když příslušné oznámení o zadání veřejné zakázky odeslal k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek, avšak neučinil tak ve lhůtě, kterou mu ukládá zákon v § 83 odst. 1 zákona, tj. do 15 dnů od uzavření smlouvy. Jelikož byl zadavatel v šetřeném případě povinen oznámení o zadání veřejné zakázky odeslat k uveřejnění do 15 dnů od data uzavření smlouvy (29. 1. 2013), tj. do 13. 2. 2013, avšak učinil tak až dne 30. 9. 2013, tedy po uplynutí zákonné lhůty, porušil § 83 odst. 1 zákona.
7.Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí se zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona ukládá pokuta ve výši 50 000 Kč, která je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci napadeného rozhodnutí.
8.Výrok II. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů, zejména pak s přihlédnutím ke skutečnosti, že v důsledku neuveřejnění oznámení o zadání veřejné zakázky se veřejnost nemohla z Věstníku veřejných zakázek dozvědět o uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, a tudíž byla veřejnosti zásadním způsobem ztížena možnost podání návrhu na zákaz plnění smlouvy v zákonné lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona, čímž došlo k narušení vnější veřejné kontroly postupu zadavatele. Ve prospěch zadavatele přihlédl Úřad ke skutečnosti, že oznámení o výsledku zadávacího řízení zadavatel dodatečně uveřejnil a že zadavatel se svým jednáním nedopustil omezení soutěžního prostředí, neboť k samotnému pochybení došlo až po uzavření smlouvy. K polehčujícím okolnostem Úřad uvedl, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona a že vhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků nelze se strany Úřadu zcela minimalizovat výši sankce.
IV. Rozklad zadavatele
9.Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel v zákonné lhůtě rozklad ze dne 18. 2. 2014, který Úřad obdržel téhož dne.
Námitka rozkladu
10.Zadavatel nepopírá skutečnost, že porušil povinnost vyplývající z § 83 odst. 1 zákona, namítá však, že se tak stalo pouze opomenutím, a to v návaznosti na delší dobu probíhající řízení před Úřadem týkající se veřejné zakázky, když nebylo zřejmé, zda dojde k realizaci plnění sjednaného smlouvou na plnění veřejné zakázky.
11.Zadavatel namítá, že uvedený stav nejistoty vyvolal pochybnosti o dalším průběhu realizace veřejné zakázky a vedl též k opomenutí odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění ve lhůtě podle § 83 odst. 1 zákona, že nebylo jeho záměrem omezit soutěžní prostředí, či jakýmkoliv jiným způsobem zasáhnout do řádného průběhu zadávání veřejné zakázky a že je obchodní společností s jediným společníkem, kterým je veřejnoprávní subjekt, tudíž jakékoliv finanční zatížení zadavatele ve své podstatě dopadá na kapitálovou účast jediného společníka.
12.Zadavatel je přesvědčen, že s ohledem na veškeré okolnosti případu, jakož i jeho postoj k projednávané záležitosti, splnilo svůj účel již samotné projednání věci. Zadavatel je toho názoru, že pokud by samotné projednání věci z hlediska předpokládaného účelu nebylo považováno za dostačující, budou funkce zákonem předpokládané sankce naplněny i v případě uložení pokuty výrazně nižší, než jak je ve výroku napadeného rozhodnutí uvedeno.
Závěr rozkladu
13.Zadavatele navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a sám ve věci rozhodl tak, že od uložení pokuty upustí nebo rozhodne o uložení sankce v nižší výměře, než bylo napadeným rozhodnutím uloženo.
V. Řízení o rozkladu
14.Úřad neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
15.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
16.V rámci přezkumu zákonnosti podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem neshledal rozpor napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy.
17.Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 83 odst. 1 zákona, když neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění ve lhůtě do 15 dnů od uzavření smlouvy ze dne 29. 1. 2013.
18.Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem II. napadeného rozhodnutí za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona pokutu ve výši 50 000 Kč.
19.V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou podrobně rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
VI. K námitce rozkladu
20.K námitce rozkladu, že k porušení povinnosti vyplývající z § 83 odst. 1 zákona došlo pouze opomenutím, a to v návaznosti na delší dobu probíhající řízení před Úřadem týkající se veřejné zakázky, když nebylo zřejmé, zda dojde k realizaci plnění sjednaného smlouvou na plnění veřejné zakázky, uvádím následující.
21.Odpovědnost za správní delikty je založena na objektivním principu, což znamená, že osoba, která svým jednáním naplnila znaky správního deliktu, odpovídá za škodlivý následek bez ohledu na zavinění. Zavinění coby vnitřní, psychický vztah pachatele k jeho jednání a ke spáchanému následku je pro vzniktohoto druhu odpovědnosti irelevantní. Za správní delikty se ukládá pokuta bez ohledu na formu zavinění. Zavinění může být přitom toliko jednou ze zákonem předpokládaných okolností ve smyslu § 121 odst. 2 zákona, tj. výhradně ve vztahu k určení výměry pokuty.
22.Skutečnost, že k porušení povinnosti vyplývající z § 83 odst. 1 zákona došlo pouze opomenutím tak nemůže mít vliv na odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Způsobem spáchání správního deliktu a okolnostmi, za nichž byl spáchán, se Úřad zabýval v rámci správního uvážení o výši sankce za nedodržení zákona. Při rozhodování o spáchání správního deliktu a o uložení pokuty za jeho páchání se však okolnosti podle § 121 odst. 2 zákona neaplikují.
23.Námitka zadavatele, že k porušení povinnosti vyplývající z § 83 odst. 1 zákona došlo pouze opomenutím tak není při rozhodování o odpovědnosti zadavatele za správní delikt a o tom, zda bude uložena pokuta za jeho spáchání právně relevantní.
24.Zadavatel v rozkladu k námitce, že k porušení povinnosti vyplývající z § 83 odst. 1 zákona došlo pouze opomenutím, neuvedl žádnou skutečnost, v níž spatřuje porušení zákona, nad rámec svého vyjádření ze dne 17. 12. 2013, v němž uvedené skutečnosti byly již Úřadem vypořádány v napadeném rozhodnutí.
25.Rozhodnutí Úřadu o uložení sankce za spáchaný správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) proto považuji za správné, zákonné a přezkoumatelné.
26.K tvrzení zadavatele, že k porušení povinnosti vyplývající z § 83 odst. 1 zákona došlo v návaznosti na delší dobu probíhající řízení před Úřadem týkající se veřejné zakázky, když nebylo zřejmé, zda dojde k realizaci plnění sjednaného smlouvou na plnění veřejné zakázky, se Úřad vyjádřil v bodě 21. napadeného rozhodnutí.
27.Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že probíhající správní řízení nemůže být důvodem pro nedodržení zákonné povinnosti a že správní řízení vedené Úřadem zadavateli nijak nebránilo uveřejnit oznámení o zadání veřejné zakázky a nelze tedy shledat důvody pro nesplnění zákonné povinnost uveřejnění oprávněnými.
28.Závěr Úřadu, že probíhající správní řízení nemůže být důvodem pro nedodržení zákonné povinnosti, považuji za správný a zákonný.
29.K tvrzení zadavatele, že samotné projednání věci je z hlediska předpokládaného účelu dostačující, případně že funkce sankce budou naplněny i v případě uložení pokuty výrazně nižší, než jak je ve výroku napadeného rozhodnutí uvedeno, uvádím následující.
30.Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
31.Sankční sazby podle § 120 odst. 2 zákona vymezují pouze základní mantinely, v nichž se může Úřad při ukládání pokuty pohybovat. Určení konkrétní výše pokuty spadá do diskreční pravomoci Úřadu, který při svém správním uvážení vychází z principů správního trestání v mezích vymezených zákonem.
32.Správní uvážení správních orgánů představuje významný institut správního práva. Správní uvážení je možné tehdy, poskytuje-li zákon volný prostor k rozhodování v hranicích, které stanoví. Subjektu vykonávajícímu veřejnou správu je tak ponechán určitý prostor pro formulaci vlastního řešení – rozhodnutí. Správní uvážení bylo v tomto správním řízení Úřadem aplikováno ke stanovení výše sankce za nedodržení zákona, tj. ke stanovení výše pokuty.
33.Úřad v bodě 28. napadeného rozhodnutí uvedl, že podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. V bodě 30. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že nemá žádné indicie, že by zadavatel výsledek zadávacího řízení v přímém či nepřímém úmyslu neuveřejnil a že způsob spáchání správního deliktu tedy nevykazuje znaky svědčící o tom, že by uložená pokuta měla být adekvátním způsobem zvýšena.
34.Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl k závažnosti správního deliktu, přitom vycházel ze způsobu spáchání správního deliktu, z následků správního deliktu a z okolností, za nichž byl správní delikt spáchán. Právě následky spáchaného správního deliktu, spočívající v znemožnění veřejnosti dozvědět se z Věstníku veřejných zakázek o uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, čímž byla veřejnosti zásadním způsobem ztížena možnost podání včasného návrhu na zákaz plnění smlouvy a došlo tak k narušení vnější veřejné kontroly postupu zadavatele, vedly Úřad k uložení pokuty podle výroku II. napadeného rozhodnutí. Polehčující okolnosti, dodatečné uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení a neomezení soutěžního prostředí, Úřad nepovažoval za takové okolnosti, které by „zhojily“ porušení zákona, v důsledku čehož, a s ohledem na nutnost naplnění sankčních účinků, nelze zcela minimalizovat výši sankce.
35.Úřad správně a přezkoumatelným způsobem podrobně vylíčil, jaká byla jeho skutková zjištění a jakými úvahami se při stanovování výše pokuty řídil, tj. z čeho vycházelo jeho správní uvážení a k jakému výsledku dospěl ohledně konkrétní výše pokuty uložené zadavateli. Úřad tuto část svého rozhodnutí dostatečně a přesvědčivě odůvodnil. Při rozhodování o výši pokuty zohlednil všechny skutečnosti, které mohly v tomto správním řízení výši pokuty ovlivnit, řádně se s nimi vypořádal a přesvědčivě odůvodnil, ke kterým okolnostem přihlédl a jaký vliv měly na uloženou výši pokuty.
36.V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter.
37.Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci zadavatele. Z rozvahy zadavatele ke dni 31. 12. 2013 vyplývá, že celková aktiva zadavatele činila 1 040 000 Kč, z čehož dlouhodobý hmotný majetek představoval 1 002 000 Kč a krátkodobý finanční majetek, resp. stav na účtech v bankách představoval 38 000 Kč. Ze strany pasiv zadavatele vyplývá, že zadavatel je financován z větší míry cizím kapitálem.
38.Ve smlouvě na plnění veřejné zakázky ze dne 29. 1. 2013 se vybraný uchazeč zavázal předmět veřejné zakázky řádně provést, ukončit a předat zadavateli do 31. 5. 2013.
39.V rámci napadeného rozhodnutí byla zadavateli uložena pokuta ve výši 50 000 Kč. Pokuta v této výši nemůže ohrozit majetkovou základnu zadavatele, mj. s ohledem na uvedenou rozvahu a také na skutečnost, že termín provedení, ukončení a předání předmětu veřejné zakázky dle smlouvy ze dne 29. 1. 2013 uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uplynul přede dnem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí, o zdárné realizaci předmětu veřejné zakázky svědčí i prohlášení: „V roce 2013 jsme dokončili výstavbu zemědělské bioplynové stanice.“ na webových stránkách Zemědělská a.s. Krucemburk, akciová společnost, IČ 60917962, se sídlem Koželužská 385, 582 66 Krucemburk, v jejímž areálu byl předmět veřejné zakázky realizován, a zadavateli by tak ke dni splatnosti pokuty měly plynout příjmy z provozu bioplynové stanice. Pokuta ve výši 50 000 Kč proto nemůže mít pro zadavatele likvidační charakter.
40.S ohledem na konkrétní okolnosti spáchání správního deliktu a s přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, nepovažuji pokutu v této výši za nepřiměřenou.
41.Tvrzení zadavatele, že funkce sankce budou naplněny i v případě uložení pokuty výrazně nižší, než jak je ve výroku napadeného rozhodnutí uvedeno, považuji za neodůvodněné. Závěr Úřadu o uložení pokuty ve výši 50 000 Kč považuji za správný a zákonný.
42.K tvrzení zadavatele, že samotné projednání věci je z hlediska předpokládaného účelu dostačující, uvádím následující.
43.Úřad v bodě 33. a 34 napadeného rozhodnutí uvedl, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní a funkci preventivní. Funkce represivní a preventivní jsou spolu neoddělitelně spjaty, Úřad proto uložil pokutu v takové výši, aby účinně postihla jednání zadavatele, a zároveň, aby zadavatele do budoucna od podobného jednání odradila. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu.
44.Tvrzení zadavatele, že samotné projednání věci je dostačující, považuji za neodůvodněné. Závěr Úřadu o nezbytnosti uložení pokuty považuji za správný a zákonný.
VII. Závěr
45.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
46.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadeného rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1.JUDr. Miloš Jirman, advokát AK Žďár nad Sázavou, Nádražní 600/21, 591 01 Žďár nad Sázavou,
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
|
