Č. j.:ÚOHS-R8/2010/HS-25769/2014/312/HBt
5. prosince 2014
V řízení o rozkladu, který proti výrokům I., II., III. a V. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S355/2007/KD-357/2010/820/HKa ze dne 8. 1. 2010 ve věci porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění účinném do 30. 6. 2001, § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 31. 8. 2009, a článku 81 Smlouvy o založení Evropského společenství, podal jediný účastník řízení, společnost Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 26348349 (právní nástupce společnosti Sokolovská uhelná, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 49790072), právně zastoupená Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, se sídlem Praha 1, Karolíny Světlé 301/8, jsem podle ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. c) a odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona, na návrh rozkladové komise
rozhodl takto
I.Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S355/2007/KD 357/2010/820/HKa ze dne 8. 1. 2010 podle ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona, v jeho výroku I. m ě n í m takto:
Tím, že v období od 1. 5. 2004 do 29. 6. 2005 společnost Sokolovská uhelná, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 49790072 (právní předchůdce účastníka řízení), a následně v období od 30. 6. 2005 do 27. 8. 2009 i její právní nástupce společnost Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 26348349, ponechala v platnosti a plnila dohody uzavírané od 30. 12. 1997 do 1. 5. 2004 společností Sokolovská uhelná, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 49790072, s jejími distributory a konečnými odběrateli obsažené [….], ve kterých se kupující zavázal, že hnědé uhlí a hnědouhelné brikety dodané účastníkem řízení a jeho právním předchůdcem nebude vyvážet mimo území České republiky a že s palivem dodaným účastníkem řízení a jeho právním předchůdcem nebude obchodovat tak, aby vývoz z území České republiky umožnil,
a tím, že v období od 1. 5. 2004 do 29. 6. 2005 uzavírala společnost Sokolovská uhelná, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 49790072 (právní předchůdce účastníka řízení), a následně od 30. 6. 2005 do 27. 8. 2009 i její právní nástupce společnost Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 26348349, se svými distributory a konečnými odběrateli dohody obsažené [….], ve kterých se kupující zavázal, že hnědé uhlí a hnědouhelné brikety dodané účastníkem řízení a jeho právním předchůdcem nebude vyvážet mimo území České republiky a že s palivem dodaným účastníkem řízení a jeho právním předchůdcem nebude obchodovat tak, aby vývoz z území České republiky umožnil, a tyto dohody v období od 1. 5. 2004 do 29. 6. 2005 společnost Sokolovská uhelná, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 49790072, plnila a v období od 30. 6. 2005 do 27. 8. 2009 tyto dohody plnil účastník řízení společnost Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 26348349,
účastník řízení uzavíral a plnil zakázané dohody o zákazu exportu, jejichž cílem bylo narušení hospodářské soutěže a které mohly vést k narušení hospodářské soutěže na trhu hnědouhelných briket, hnědého energetického uhlí a hnědého tříděného uhlí v České republice,
čímž porušil
a) zákaz obsažený v ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 31. 8. 2009, a to v období od 1. 5. 2004 do 27. 8. 2009 na trhu hnědouhelných briket a v období od 1. 1. 2006 do 27. 8. 2009 na trhu hnědého energetického uhlí,
b) zákaz obsažený v článku 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství, a to v období od 1. 5. 2004 do 27. 8. 2009 na trzích hnědouhelných briket, hnědého energetického uhlí a hnědého tříděného uhlí, neboť tyto dohody mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropského společenství.
II.Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S355/2007/KD-357/2010/820/HKa ze dne 8. 1. 2010 podle ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona ve výroku II. p o t v r z u j i.
III.Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S355/2007/KD-357/2010/820/HKa ze dne 8. 1. 2010 podle ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona, ve výroku III. m ě n í m takto:
Dle ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 31. 8. 2009, ve spojení s ustanovením § 21a odst. 5 téhož zákona se účastníku řízení, společnosti Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 26348349, za porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 31. 8. 2009, a článku 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství, podle výroku I. tohoto rozhodnutí ukládá pokuta ve výši:
15.987.300,- Kč (slovy:) patnáct milionů devět set osmdesát sedm tisíc tři sta korun českých
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.
IV.Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S355/2007/KD-357/2010/820/HKa ze dne 8. 1. 2010 podle ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona, ve výroku V. p o t v r z u j i.
Odůvodnění
I. Napadené rozhodnutí
1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) vydal dne 8. 1. 2010 rozhodnutí č.j. ÚOHS-S355/2007/KD-357/2010/820/HKa (dále též „napadené rozhodnutí“), v jehož prvním výroku deklaroval, že účastník řízení, společnost Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 26348349 (právní nástupce společnosti Sokolovská uhelná, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 49790072), tím, že od 30. 12. 1997 uzavíral se svými distributory a konečnými odběrateli dohody obsažené [….], ve kterých se kupující zavázal, že hnědé uhlí a hnědouhelné brikety dodané účastníkem řízení nebude vyvážet mimo území České republiky a že s palivem dodaným účastníkem řízení nebude obchodovat tak, aby vývoz z území České republiky umožnil, přičemž tyto dohody v období od 30. 12. 1997 do 27. 8. 2009 plnil, uzavíral a plnil zakázané dohody o zákazu exportu, jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže a které mohly vést k narušení hospodářské soutěže na trhu hnědouhelných briket, hnědého energetického uhlí a hnědého tříděného uhlí v České republice, čímž porušil a) zákaz obsažený v § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon č. 63/1991“), a to v období od 30. 12. 1997 do 30. 6. 2001 na trhu hnědouhelných briket, b) zákaz obsažený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 31. 8. 2009 (dále též „zákon“), a to v období od 1. 7. 2001 do 27. 8. 2009 na trhu hnědouhelných briket a v období od 1. 1. 2006 do 27. 8. 2009 na trhu hnědého energetického uhlí, c) zákaz obsažený v článku 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále též „SES“), a to v období od 1. 5. 2004 do 27. 8. 2009 na trzích hnědouhelných briket, hnědého energetického uhlí a hnědého tříděného uhlí, neboť tyto dohody mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropského společenství.
2.Druhým výrokem napadeného rozhodnutí pak správní orgán prvního stupně účastníku řízení podle § 7 odst. 1 ve spojení s § 21a odst. 1 zákona plnění dohod popsaných ve výroku I. napadeného rozhodnutí do budoucna zakázal.
3.Ve třetím výroku napadeného rozhodnutí prvostupňový orgán uložil účastníku řízení dle § 22 odst. 2 ve spojení s § 21a odst. 5 zákona za porušení § 3 odst. 1 zákona a článku 81 odst. 1 SES, podle výroku I. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 17.283.000,- Kč.
4.Ve čtvrtém výroku správní orgán prvního stupně deklaroval, že ve správním řízení sp. zn. S355/2007/KD zahájeném z moci úřední dne 4. 12. 2007 s účastníkem řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., § 3 odst. 1 zákona a článku 81 SES, kterého se měl účastník řízení dopustit 1). uzavřením a plněním dohod o určování cen pro další prodej zboží, a to hnědého uhlí a hnědouhelných briket, s distributory tohoto zboží, a 2) uzavřením a plněním dohod obsahujících závazek výhradnosti dodávek hnědého uhlí a hnědouhelných briket, nebylo prokázáno porušení těchto zákazů ze strany účastníka řízení.
5.Pátým výrokem prvostupňový orgán uložil dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“), ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, účastníku řízení povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou 2.500,-Kč.
II. Průběh předchozího správního řízení a řízení před správními soudy
6.Proti napadenému rozhodnutí podala dne 26. 1. 2010 společnost Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 26348349 (dále též „účastník řízení“) rozklad. Dne 6. 9. 2010 pak bylo vydáno rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R8/2010/HS-13302/2010/310/MVr (dále též „první rozhodnutí předsedy Úřadu“), kterým bylo napadené rozhodnutí Úřadu potvrzeno a podaný rozklad zamítnut. Proti prvnímu rozhodnutí předsedy Úřadu podal účastník řízení žalobu ve správním soudnictví. O té bylo rozhodnuto rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 15. 12. 2011 č. j. 62 Af 67/2010 – 140 (dále též „rozsudek KS“) tak, že podaná žaloba byla zamítnuta. Na základě kasační stížnosti účastníka řízení proti rozsudku KS rozhodoval o věci i Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“), který rozsudkem ze dne 20. 12. 2013 č. j. 5 Afs 3/2012 – 131 (dále též „rozsudek NSS“) zrušil jak rozsudek KS, tak první rozhodnutí předsedy Úřadu a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Důvodem pro zrušení byla nesprávná aplikace ustanovení § 22b odst. 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném od 1. 9. 2009, a nesprávné posouzení možného přechodu deliktní odpovědnosti na účastníka řízení za jednání jeho právního předchůdce společnosti Sokolovská uhelná, a.s., se sídlem Sokolov, Staré náměstí 69, IČO 49790072 (dále též „SU“) před 1. 5. 2004.[1]
7.Předseda Úřadu proto o rozkladu účastníka řízení rozhodoval znovu, a to na základě závazného stanoviska obsaženého v rozsudku NSS. NSS se vyjadřoval k jednotlivým stížním námitkám účastníka řízení, které kopírují námitky uvedené v jeho rozkladu, a jeho závěry jsou v posuzovaném případě pro předsedu Úřadu závazné.
8.NSS se kromě výše uvedeného pochybení zabýval také řadou jiných otázek, v nichž postup Úřadu aproboval. Dle NSS účastníku řízení nemohlo v důsledku postupu Úřadu v předběžném šetření sp. zn. P 796/97-220 vzniknout legitimní očekávání, že posuzované dohody jsou v souladu s pravidly ochrany hospodářské soutěže. Skutečnost, že Úřad v návaznosti na uvedené předběžné šetření nezahájil řízení správní, podle NSS Úřad nikterak nezavázala z hlediska jeho budoucího rozhodování. Prekluzivní lhůta k uložení pokuty vyplývající z ustanovení § 22 odst. 5 zákona také nebyla dle názoru NSS překročena, neboť je třeba vycházet z toho, že v posuzovaném případě se jednalo o pokračující delikt, kdy protiprávní jednání bylo ukončeno až dne 27. 8. 2009. Všechny znaky správního deliktu spočívajícího v porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona stejně jako čl. 81 SES byly dle NSS na plněny, a na posuzovaný případ nelze vztáhnout ani pravidlo de minimis ani výjimku podle ustanovení § 3 odst. 4 zákona.
III. Rozklad
9.Účastník řízení podal proti výrokům I., II., III. a V. napadeného rozhodnutí včas rozklad, v rámci něhož uplatnil dále uvedené námitky.
Nenaplnění materiálních znaků dohod narušujících soutěž
10. Argument správního orgánu prvního stupně, že existence dohody narušující soutěž a její materiální stránky ve smyslu ustanovení § 3 zákona, tj. srozumění stran dohod určitým způsobem se chovat a ovlivnit tak soutěž, je dána již samotnou existencí (slovní formulací) některých ustanovení smluv, je dle účastníka řízení nesprávný. Prvostupňový orgán má dovozovat naplnění materiální stránky soutěžního deliktu podle ustanovení § 3 zákona pouze z jeho formální stránky. Účastník řízení tvrdí, že nikde v textu napadeného rozhodnutí nejsou uvedeny žádné konkrétní skutečnosti vztahující se k danému případu, z nichž by bylo možné dovozovat, že by samotná existence určitých smluvních ujednání mohla být jen způsobilá narušit soutěž na příslušných relevantních trzích. Tento postup považuje účastník řízení za rozporný s ustanoveními § 1 odst. 1 a § 2 odst. 1 správního řádu, jakož i s ustanovením § 3 odst. 1 zákona. V této souvislosti pak účastník řízení odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 A 13/2002- 425 ze dne 28. 1. 2005.
11. Účastník řízení nesouhlasí se závěrem Úřadu o tom, že jednal úmyslně, a podotýká, že Úřad se v minulosti v rámci šetření vedeného pod sp. zn. P 796/97-220 zabýval obsahem smluv uzavřených mezi SU a jejími odběrateli, které obsahovaly ujednání o zákazu exportu. Úřad v této věci (šetření probíhalo v roce 1997) nezahájil se společností SU ani s jinými společnostmi správní řízení. V tomto ohledu se proto účastník řízení domnívá, že předmětná ujednání byla Úřadem považována za kompatibilní s právní úpravou ochrany hospodářské soutěže a účastník řízení tato ujednání za taková považoval.
12. Na základě výše uvedených skutečností nelze dle názoru účastníka řízení dovozovat, že by v období od roku 1998 úmyslně nebo z nedbalosti uzavíral smlouvy, jejichž cílem by bylo omezení hospodářské soutěže, nebo že by s takovým cílem byl srozuměn, když uzavíral smlouvy, jejichž součástí byla obdobná ustanovení jako ta, jež byla v roce 1997 předmětem šetření sp. zn. P 796/97-220. Dle názoru účastníka řízení prvostupňový orgán ve svých závěrech zcela pochybil a postupoval v tomto ohledu v rozporu s ustanoveními § 1 odst. 1, § 2 odst. 1 a § 2 odst. 4 správního řádu.
13. Dle názoru účastníka řízení správní orgán prvního stupně neposuzoval jednotlivé smlouvy ve vzájemném kontextu, ani neposuzoval ve vzájemných vazbách jejich jednotlivá ustanovení, nýbrž se zabýval pouze vybranými ujednáními smluv. Účastník řízení se domnívá, že v důsledku takového postupu došel prvostupňový orgán k nesprávným a neopodstatněným závěrům o údajném protisoutěžním cíli těchto smluv, resp. některých ujednání v těchto smlouvách obsažených.
14. Účastník řízení v této souvislosti poukazuje na to, že ujednání, u nichž správní orgán prvního stupně dovozuje jejich údajný rozpor se zákonem, nejsou vzájemně provázaná, resp. že jsou v některých případech součástí jak [….], tak i [….] kupních smluv, přičemž ustanovení na sebe v mnoha případech logicky nenavazují. Např. ustanovení obsažené ve Smlouvách typu 3[2] se má týkat České republiky, avšak [….] smlouvy (Smlouvy typu 1)[3] uzavřené s týmž účastníkem se týkají státu sídla distributora. Nijak však již neřeší možnou změnu sídla a s tím související otázky.
15. Závěr prvostupňového orgánu, že společnosti [….],[….][….][4] v průběhu sledovaného období palivo z České republiky vyvážely, přičemž tomu tak bylo vždy na základě souhlasu účastníka řízení, ve kterém byl konkrétní zákazník či spotřebitel konkrétního distributora specifikován, považuje účastník řízení za neopodstatněný. V rozkladu účastník řízení uvádí, že nikdy nesledoval, zda a komu jeho odběratelé odebrané palivo dodávají, nemohl tak proto ani nijak vyslovovat implicitní souhlas k exportu pouze pro vybrané odběratele. Dále účastník řízení konstatuje, že, jak plyne z výpovědí svědků, pokud jsou konkrétní koneční odběratelé uvedeni v textu smluv, je to z důvodu zajištění dopravy a/nebo specifického způsobu přetřídění/úpravy uhlí pro konkrétní spotřebič.
16. Dále účastník řízení deklaruje, že daná ujednání nebyla pro jeho odběratele významná a že neovlivňovala jejich obchodní strategii, což vyplývá z výpovědí svědků. Z vyjádření svědků dle účastníka řízení vyplývá, že ustanovení smluv obsahující formulaci o zákazu exportu byla ustanoveními, z nichž nelze nijak dovozovat srozumění stran o protisoutěžním cíli těchto ujednání, neboť tato ujednání žádný protisoutěžní cíl neměla a nebyla tak stranami těchto smluv chápána ani interpretována.
17. Z výpovědí svědků, jakož i z konstantní rozhodovací praxe Úřadu ve věcech týkajících se hnědého energetického uhlí a hnědouhelných briket, účastník řízení dovozuje, že i) objemy vyvážených či dovážených hnědouhelných paliv do a z ČR nejsou příliš významné; ii) od okamžiku rozhodnutí o nastavení spalovací technologie ve vazbě na konkrétní chemické i mechanické (přetříděné uhlí) složení uhlí je změna spalovací technologie investičně, technologicky i časově velmi náročná; iii) vzhledem k omezené výhřevnosti hnědého uhlí a dopravním nákladům je doprava komodity na větší vzdálenosti neekonomická; iv) podstatné objemy těchto komodit jsou součástí dlouhodobých smluv, přičemž konečnými odběrateli jsou obvykle velké energetické a teplárenské společnosti, které dodávky spotřebují pro vlastní provoz a nemají úmysl a de facto ani možnost další prodej (nejen do zahraničí) realizovat.
18. Účastník řízení poznamenává, že export hnědouhelných paliv v posledních letech z ČR činil cca 3 % celkové produkce komodity v ČR, přičemž tvořil de facto dodávky komodit určené k přímé spotřebě, nikoli k dalšímu prodeji. Dle účastníka řízení je tak zjevné, že žádná ujednání obsažená ve smlouvách mezi ním a jeho distributory a konečnými zákazníky nemohla být ani způsobilá narušit soutěž na předmětných relevantních trzích.
19. Dle účastníka řízení je při hodnocení možného dopadu ustanovení obsahujících dohody o zákazu exportu v období do 1. 5. 2004 nutné zohlednit skutečnost, že možnost exportu byla ovlivněna i nutností získat příslušnou vývozní licenci, přičemž jednou z legálních podmínek jejího udělení byla existence smluvního partnera v zahraničí.
20. Vzhledem k právě uvedenému, je dle názoru účastníka řízení zcela zjevné, že i) neexistence smluvního partnera v zahraničí byla legální překážkou udělení automatické licence, a tudíž ii) nelze ve vztahu k pouhé nerealizaci exportu z důvodu nedostatku obchodní příležitosti či záměrné obchodní orientaci konkrétního distributora pouze na domácí trh uvažovat o plnění dohody o zákazu či omezení exportu.
21. Ohledně kontroly realizace vývozu paliva dodaného distributorovi účastník řízení uvádí, že je vyloučena zejména s ohledem na to, že i) po uskutečnění prodeje je zboží zcela v dispozici odběratele; ii) zastupitelnost (zaměnitelnost) předmětné komodity vylučuje dohledatelnost zboží; iii) administrativní i technickou nemožnost kontrolovatelnosti lokalizace odeslaných dodávek výslovně nezávisle potvrdili ve své výpovědi i svědci [….] [5], [….]; iv) výše naznačovaná „nekoncepčnost“ některých ujednání o omezování exportu je zcela jednoznačným projevem toho, že těmto ustanovením žádná ze smluvních stran nikdy nepřikládala význam a nijak se těmito ustanoveními neřídila, a z toho důvodu je ani (jako neužívaná a obsolentní) nemodifikovala a nevěnovala jim žádnou pozornost. S ohledem na zřejmou nevynutitelnost těchto ujednání jim nebyla podle tvrzení účastníka řízení přikládána žádná váha a tato nebyla nijak respektována nebo plněna, ani na základě nich nelze uvažovat o, byť jen potenciální, možnosti narušení hospodářské soutěže.
22. Účastník řízení je toho názoru, že dodávky určené k přímé spotřebě konečných zákazníků jen stěží mohou být předmětem dalšího obchodu či dokonce exportu. Změna nastavení spalovacího cyklu tak, aby vyhovoval konkrétnímu složení spalovaného uhlí (směsi) je operací časově, administrativně, technicky i finančně náročnou. Podle přesvědčení účastníka řízení nelze předpokládat, že by odběratel s konkrétními parametry spalovacího cyklu mohl bez dalších úprav spalovat jinou směs, tj. poptávat jinou směs, aniž by tato skutečnost měla vliv na parametry spalování (zejména účinnost), resp. aniž by byla nutná úprava spalovacího cyklu.
23. Ačkoli nelze zcela vyloučit, že určitý typ směsi lze spalovat ve vícero stejně nastavených spalovacích cyklech, možnost dalšího prodeje specifické směsi konkrétním odběratelem je dle názoru účastníka řízení zcela nelogická a neekonomická. Podle tvrzení účastníka každý odběratel plánuje objemy nákupů spalované směsi pečlivě a je jen minimální pravděpodobnost, že by konkrétní odběratel objednal podstatně vyšší objem směsi, než jaký plánoval pro příslušné období využít.
24. Co se týká dalšího přetřiďování či úprav dodaného hnědého uhlí ze strany konečných odběratelů pro jeho další prodej, jedná se dle názoru účastníka řízení o absurdní spekulace, které nemohou mít oporu v reálném fungování trhu s uhlím. Nelze totiž reálně předpokládat, že by konkrétní uživatel záměrně objednával větší množství již upravené směsi proto, aby ji dále zpracovával a dále ji prodával. Účastník řízení v tomto ohledu podotýká, že jen stěží by takový subjekt mohl nalézt odběratele, který by byl ochoten pokrýt náklady spojené s výše popsaným postupem.
25. S ohledem na výše uvedené je dle účastníka řízení zjevné, že závěry správního orgánu prvního stupně uvedené v bodu 156 napadeného rozhodnutí (omezení soutěže na zahraničních trzích, dělení společného trhu, možné zúžení počtu subjektů, které by zboží nakoupené od účastníka řízení mohly vyvážet, možné omezení distributorů zboží ve výběru konečného zákazníka) jsou neopodstatněné, zejména pak nemají oporu v podkladech napadeného rozhodnutí. Dle názoru účastníka řízení je zřejmé, že prvostupňový orgán postupoval při vydání napadeného rozhodnutí v rozporu s ustanoveními § 1 odst. 1 a § 2 odst. 1 správního řádu.
Údajné plnění dohod
26. Tvrzení Úřadu, že údajné dohody měly být plněny tím, že smluvní partneři účastníka řízení nerealizovali vývozy mimo území ČR, je dle názoru účastníka řízení nepravdivé, nelogické a nepodložené žádnými podklady shromážděnými prvostupňovým orgánem v rámci správního řízení. Jak již bylo uvedeno výše, např. svědci [….] a [….] [6], společníci společnosti České uhlí s. r. o., při výslechu uvedli, že „palivo jsme nevyváželi, neboť jsme neměli odběratele. Ustanovení ve smlouvě je uvedeno, ale kdybychom odběratele v zahraničí měli, tak bychom vyváželi“.
27. Podle účastníka řízení by tedy argumentace prvostupňového orgánu dovedena ad absurdum znamenala, že každý soutěžitel, který má odběratele pouze na území ČR, se dopouští realizace dohody o omezení či zákazu vývozu.
28. Dále v této souvislosti účastník řízení poukazuje na tvrzení správního orgánu prvního stupně obsažené ve sdělení Úřadu č.j. ÚOHS-S355/2007/KD-10308/2009/820 ze dne 17. 8. 2009, že návrh opatření účastníka řízení ve smyslu ustanovení § 7 odst. 2 a odst. 3 zákona týkající se dohod o zákazu exportu doručený Úřadu dne 7. 8. 2009 neshledal dostatečnými pro ochranu hospodářské soutěže, když nedostatečnost návrhu opatření k nápravě odvozoval prvostupňový orgán mj. z toho, že i poté, co doručil své Výhrady účastníku řízení, zůstávají v platnosti a účinnosti „Smlouva H“ a „Smlouva I“[7] obsahující tyto dohody.
29. Smlouva H byla uzavřena se společností [….] a Smlouva I byla uzavřena se společností [….] Jak vyplývá z odpovědí svědků na dotazy správního orgánu prvního stupně, zástupce společnosti [….] uvedl, že společnost se od svého založení orientuje pouze na dodávky uhelných produktů na tuzemském trhu, tj. předmětem její činnosti není export uhlí nebo briket. V tomto směru proto podle účastníka řízení nelze nijak dovozovat údajné plnění dohody o zákazu exportu ve vztahu k [….] [8] s tím, že tento žádný export nikdy nerealizoval, když přitom [….], svoji obchodní činnost cíleně dlouhodobě zaměřuje pouze na trh v rámci ČR.
30. Pokud k tomu prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí (bod 188) uvádí, že „... tato společnost mohla být povědomím o existenci ustanovení o zákazu exportu ovlivněna...“ pak je účastník řízení toho názoru, že toto tvrzení není nijak opodstatněno podklady napadeného rozhodnutí a je hypotetické a spekulativní.
31. Svědci [….] a [….] [9], jednatelé [….], pak uvedli, že realizovali exporty do zahraničí a nebyli z tohoto důvodu ze strany účastníka řízení na porušení ustanovení smlouvy upozorněni ani nijak sankcionováni. Pokud správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí uvádí, že se jednalo o subjekty, které vždy, alespoň implicitně, „odsouhlasil“ účastník řízení, pak má být podle něho zjevné, že si prvostupňový orgán v odůvodnění napadeného rozhodnutí sám protiřečí, neboť, jak sám uvádí v bodě 46, společnost [….] realizovala prodeje na Slovensko pro společnost VOSUP s.r.o., aniž by tato společnost byla jakkoli zmíněna ve smluvní dokumentaci mezi [….] a účastníkem řízení.
32. K tvrzení prvostupňového orgánu, že snad společnosti [….] zavazovaly své zákazníky závazkem zákazu exportu a rozšiřovaly tak zákaz exportu na další články distribučního řetězce údajně „na základě smlouvy s účastníkem řízení“, uvádí účastník řízení následující. V daných případech, na něž správní orgán prvního stupně odkazuje, se jedná o smluvní ujednání mezi [….] a jejich odběrateli, tj. nejedná se o žádné závazky, na jejichž sjednání či formulaci by se účastník řízení jakkoli podílel a mohly by mu být jakkoli přičitatelné.
33. Dále účastník řízení zdůrazňuje, že [….] rovněž nekontrolovala a nezjišťovala, zda, resp. kam bylo hnědé uhlí či brikety z produkce účastníka řízení vyvezeny.
34. Z výpovědi pana [….] na dotaz Úřadu č. 46 (viz protokol o výslechu svědka) podle účastníka řízení plyne, že společnost [….] ve smlouvách s odběratelem [….] závazek omezení exportu upravila dle požadavků zákazníka tak, aby se předmětné ustanovení nevztahovalo na konkrétní destinace (Slovensko), tj. zřejmě na destinace, do nichž daný konkrétní odběratel společnosti [….] export realizoval či realizaci exportu předpokládal. Pokud prvostupňový orgán tvrdí, že nelze vyloučit, že taková změna mohla být důsledkem jednání samotného distributora, je v kontextu svědecké výpovědi podle názoru účastníka řízení zjevné, že se jedná o nepodloženou spekulaci.
35. Závěrem považuje účastník řízení za nezbytné vyjádřit se k tvrzením správního orgánu prvního stupně, že společnosti [….],[….] a [….] sice palivo z ČR vyvážely, avšak že tomu tak bylo na základě „souhlasu“ účastníka řízení. Toto tvrzení považuje účastník za zcela nepravdivé a nemající oporu v žádném z podkladů rozhodnutí. Z výpovědí svědků (zejména [….] a [….],[….],[….],[….],[….],[….]) účastník vyvozuje, že pokud tito na základě vlastních obchodních kontaktů či příležitostí vyváželi, účastník řízení nekontroloval jakým subjektům, kdy a kolik bylo exportováno, ani zda tyto subjekty dále produkci účastníka řízení exportovaly do třetích zemí.
36. Navíc dle názoru účastníka řízení nelze ze skutečnosti, že věděl o tom, že někteří distributoři dodávají jeho produkci do zahraničí, dovozovat, že toto „povědomí“ účastníka řízení o exportu je formou souhlasu či povolení. Účastník řízení tvrdí, že nikdy neměl žádný přímý ani nepřímý vliv na obchodní aktivity distributorů, což má jednoznačně vyplývat ze všech odpovědí svědků vyslechnutých v předmětném správním řízení.
Nesprávná aplikace výjimky de minimis - trh energetického hnědého uhlí
37. Zjištění překročení 15% tržního podílu účastníkem řízení na trhu s energetickým hnědým uhlím považuje účastník řízení za chybné. Jak totiž vyplývá z odůvodnění správním orgánem prvního stupně zmiňovaného rozhodnutí Úřadu č.j. S 46/05-184/05-SOHS II ze dne 24. 11. 2005, kterým bylo povoleno spojení soutěžitelů ČEZ, a.s. a Severočeské doly, a.s. (dále též „SD“), „... dodávky [hnědého energetického uhlí, pozn. účastníka řízení] jsou zajištěny prostřednictvím dlouhodobých smluv s jednotlivými dodavateli ...“, přičemž „... nelze předpokládat zásadní změny ve struktuře odběrů energetického hnědého uhlí společností ČEZ.“ Z výroční zprávy společnosti Severočeské doly, a.s. za rok 2004 (tj. z doby před převzetím kontroly ze strany ČEZ, a. s.) pak vyplývá, že „v roce 1997 podepsaly Severočeské doly a.s. s ČEZ, a.s., smlouvu o uzavření budoucích kupních smluv na dodávky uhlí do roku 2015 s opcí do roku 2030,“ k níž byl v květnu 2005 uzavřen dodatek.
38. Účastník řízení v rozkladu tvrdí, že in-house dodávky mezi společnostmi SD a ČEZ, a. s. v letech 2006 až do současnosti představují dodávky, které v okamžiku jejich sjednání byly dohodnuty mezi subjekty, jež nebyly součástí jednoho podnikatelského seskupení, tj. tržní podíl účastníka řízení na trhu s energetickým hnědým uhlím v ČR v letech 2006 a 2007 nepřekročil 15 % a na daný případ je třeba aplikovat výjimku „de minimis“ ve smyslu ustanovení § 6 odst. 2 písm. b) zákona.
Nesprávná aplikace čl. 81 SES
39. S odkazem na rozhodnutí Komise Case No. IV/32.725 ve věci Viho/Parker Pen ze dne 15. 7. 1992 účastník řízení konstatuje, že jednou z podmínek aplikace čl. 81 SES je prokázání prostisoutěžního cíle dohod. Prvostupňový orgán podle přesvědčení účastníka řízení neprokázal, že by smlouvy obsahující ujednání o zákazu exportu byly sjednány z jeho strany a/nebo ze strany jeho distributorů či konečných zákazníků s cílem omezit či dokonce znemožnit export produkce účastníka řízení, přičemž současně správní orgán prvního stupně ani neprokázal implementaci daných ujednání.
40. V této souvislosti účastník řízení odkazuje na to, že export hnědouhelných paliv v posledních letech z ČR činil cca 3 % celkové produkce komodity v ČR, přičemž tvořil de facto dodávky komodit určené k přímé spotřebě, nikoli k dalšímu prodeji. Dle účastníka řízení je tak zjevné, že ujednání obsažená ve smlouvách mezi ním a jeho distributory a konečnými zákazníky nemohla být způsobilá narušit soutěž na společném trhu.
41. Pokud Úřad v bodě 115 napadeného rozhodnutí uvádí, že „...nelze vyloučit, že na nižší objem přeshraničního obchodu měly krom dopravních nákladů vliv i posuzované dohody zakazující vývoz hnědouhelného paliva z území České republiky... “, je tato hypotéza dle názoru účastníka řízení vyloučena tím, že ani po vypuštění těchto ustanovení ze smluv s jeho obchodními partnery nedošlo ke zvýšení přeshraničního obchodu s touto komoditou.
42. Účastník řízení má za to, že pokud prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí hypoteticky dovozuje potenciální dopad na jednotný trh, je zjevné, že takové spekulace nemohou být důvodem aplikace čl. 81 SES v předmětném řízení.
43. Správní orgán prvního stupně měl dále pochybit při aplikaci Oznámení Komise - Pokyny ke konceptu dopadu na obchod mezi členskými státy v čl. 81 a 82 SES (dále též „Pokyny“). Podle Pokynů bodu 53., je-li dohoda způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy, je dána vyvratitelná právní domněnka, že dopady těchto dohod jsou znatelné, pokud obrat stran týkající se výrobků pokrytého dohodou překračuje 40 mil. EUR. Stejně tak lze „... zpravidla...“ mít za to, že dopady dohod jsou znatelné, pokud tržní podíl stran dohody na relevantním trhu v rámci ES, který je ovlivněn dohodou, překročí 5 %.
44. Podle mínění účastníka řízení prvostupňový orgán rezignoval na to, aby zkoumal, zda v daném posuzovaném případě není tato vyvratitelná právní domněnka skutečně vyvrácena, resp. potenciálně vyvrácena.
45. Účastník řízení v této souvislosti podotýká, že se správní orgán prvního stupně ve vztahu k otázce dopadu údajných dohod na obchod mezi členskými státy nezabýval konkrétními skutečnostmi a okolnostmi vztahujícími se k ekonomickým a tržním aspektům trhů s hnědým uhlím a briketami. V tomto ohledu je pak podle názoru účastníka řízení podstatné, že, jak sama Komise uvádí v Pravidlech, bodu 43., analýza naplnění předpokladu dopadu dohod na obchod mezi členskými státy neznamená, že může být založena na hypotetických dopadech nebo dopadech zprostředkovaných. Tímto svým shora popsaným postupem měl prvostupňový orgán porušit ustanovení § 1 odst. 1 a § 2 odst. 1 správního řádu.
46. Co se týká samotného posouzení naplnění podmínek vyvratitelné domněnky ovlivnění jednotného trhu, k tomu účastník řízení uvádí, že se správní orgán prvního stupně při posuzování naplnění vyvratitelné domněnky nesprávně nezabýval obraty účastníka řízení na jednotlivých relevantních trzích a k jednotlivým výrobkům. Ve vztahu k hnědouhelným briketám účastník řízení konstatuje, že jeho obrat za rok 2008 na trhu hnědouhelných briket činil cca [….] Kč a nepřesáhl tak hranici 40 mil. EUR. Vyvratitelná domněnka dle velikosti obratu na tomto příslušném relevantním trhu tedy neměla být naplněna.
47. Účastník řízení dále v rozkladu deklaruje, že samotné překročení 5% hranice tržního podílu na určitém relevantním trhu v případě, kdy na trhu existují specifické podmínky dané zejména charakterem zboží, nemůže být jediným důkazem toho, že určitá ujednání měla dopad na obchod mezi členskými státy, a to tím spíše, že dané kritérium je součástí konstrukce vyvratitelné domněnky.
Výrok o pokutě a náhradě nákladů řízení
48. Při stanovení výše pokuty měl podle rozkladu prvostupňový orgán pochybit tím, že i) porušení čl. 81 SES posoudil jako závažnější správní delikt, ačkoli nebyly vůbec naplněny podmínky aplikace čl. 81 SES; a jako přitěžující okolnosti nesprávně zohlednil ii) porušování zákona již od roku 1997 a iii) zaviněné porušování zákona a SES ve formě úmyslu.
49. Další pochybení spatřuje účastník řízení v tom, že správní orgán prvního stupně v bodu 221 napadeného rozhodnutí uvedl, že ze strany účastníka řízení došlo k porušení čl. 81 SES „... na všech relevantních trzích,“ což bylo důvodem navýšení výchozího podílu na 0,6 % hodnoty prodejů. Uvedená úvaha je dle názoru účastníka řízení nelogická a neopodstatněná, když jeho protisoutěžní jednání má zahrnovat všechny relevantní trhy bez jejich další specifikace. Takový postup považuje účastník řízení za nezákonný, nepřezkoumatelný a v rozporu s § 1 odst. 1 a § 2 odst. 1 správního řádu.
Petit rozkladu
50. S ohledem na všechny skutečnosti výše uvedené účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodnutí správního orgánu prvního stupně č. j. S 355/2007/KD-357/2010/820/HKa ze dne 8. ledna 2010 změnil tak, že správní řízení se v předmětné věci zastavuje, případně aby citované rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, a nebo, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že se účastníku řízení pokuta neukládá, resp. že se ukládá pouze v symbolické výši.
IV. Vyjádření účastníka řízení k podkladům rozhodnutí
51. Přípisem Úřadu č. j. ÚOHS-R8/2010/HS-7859/2014/320/HBt ze dne 14. 4. 2014 byl účastník řízení vyzván k tomu, aby se seznámil s podklady rozhodnutí. Po tomto seznámení doručil Úřadu ve stanovené lhůtě své vyjádření k těmto podkladům (dále též „Vyjádření“). V tomto Vyjádření pak navazuje na své námitky obsažené v rozkladu a také se zabývá dalšími skutečnostmi, které nastaly od vydání prvního rozhodnutí předsedy Úřadu.
52. Účastník řízení se nejprve vyjadřuje k otázce aplikace ustanovení § 22b odst. 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném od 1. 9. 2009 a dochází k závěru, že na něj odpovědnost za jednání společnosti SU vůbec nepřechází, tj. ani ve vztahu k možnému porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 a ustanovení § 3 odst. 1 zákona, ani ve vztahu k čl. 81 SES. Účastník řízení je totiž přesvědčen, že přechod deliktní odpovědnosti je otázkou procesní a jeho úprava na unijní úrovni a související judikatura je tedy platná pouze pro Komisi, nikoli pro řízení před Úřadem.
53. K námitce porušení zásady legitimního očekávání účastník řízení zdůrazňuje, že se neztotožňuje ze závěry rozsudků KS a NSS, a že postup Úřadu v letech 1997 a 1998 (nezahájení řízení se společností SU) založil účastníku řízení legitimní očekávání, že jeho jednání je v souladu se zákonem a neporušuje pravidla hospodářské soutěže. Účastník řízení zde poukazuje na to, že žádný ze soudů nevzal v úvahu skutečnost, že liknavost postupu Úřadu v rámci předběžného šetření v roce 1997 nemůže být připisována k tíži účastníka řízení. Dále účastník řízení rozporuje odkaz NSS na rozsudek Tribunálu ze dne 18. 6. 2010 ve věci T-549/08, Lucembursko v. Komise s tím, že se jedná o rozsudek z oblasti, která s ochranou hospodářské soutěže nijak nesouvisí. Podle účastníka řízení jsou závěry NSS ve vztahu k nemožnosti vzniku legitimního očekávání účastníka řízení v posuzovaném případě účelové a směřují k přenesení odpovědnosti Úřadu ohledně dohledu nad dodržováním pravidel hospodářské soutěže na účastníka řízení.
54. Účastník řízení také trvá na svém přesvědčení, že nedošlo k naplnění materiální stránky deliktu. Podle účastníka řízení totiž ve spise absentují důkazy, které by prokazovaly protisoutěžní cíl dohod o zákazu exportu, a poukazuje na to, že shromážděný materiál svědčí naopak o tom, že strany dohod nebyly s dodržováním tohoto ustanovení nijak srozuměny. Kromě toho podle názoru účastníka řízení Úřad nedostatečně zohlednil specifika jednotlivých relevantních trhů, jelikož neprovedl žádnou hlubší analýzu trhu. V tomto ohledu jsou podle účastníka řízení nesprávné i závěry NSS.
55. Stejně tak nebyl podle účastníka řízení protisoutěžní cíl a dopad na hospodářskou soutěž prokázán ani ve vztahu k čl. 81 SES. Irelevantní je podle účastníka řízení i odkaz NSS na rozsudek Soudního dvora EU (dále též „Soudní dvůr“) ve věci Miller[10]. Toto rozhodnutí se totiž podle účastníka řízení dotýká jiného relevantního trhu, jehož specifika neodpovídají trhu s hnědým energetickým uhlím. V této souvislosti odkazuje účastník řízení také na rozhodnutí Úřadu č. j.ÚOHS-S282/2008/DP-4232/2009/820 ze dne 28. 4. 2009, kde z důvodu zanedbatelnosti přeshraničních obchodů s hnědým energetickým uhlím Úřad unijní legislativu vůbec neaplikoval.
56. Účastník řízení rovněž rozporuje závěry Úřadu a NSS ohledně neaplikace výjimky de minimis na posuzovaný případ a zdůrazňuje, že společnost Severočeské doly, a.s. měla možnost pružně reagovat na vývoj na relevantním trhu a nacházela se v běžném soutěžním prostředí.
57. Pokud by jednání účastníka řízení bylo i přes všechny jeho námitky shledáno jako deliktní, pak je účastník řízení přesvědčen, že se v posuzovaném případě uplatní výjimky dle ustanovení § 3 odst. 4 zákona, neboť důsledkem jeho jednání bylo zlepšení distribuce jeho produkce a zajištění její dostupnosti na území ČR.
58. Úřad však účastníku řízení nemůže uložit pokutu již z toho důvodu, že podle jeho názoru uplynula lhůta pro uložení pokuty dle ustanovení § 22 odst. 5 zákona. Účastník řízení má za to, že počátek této lhůty je určen okamžikem, kdy se o deliktním jednání Úřad dověděl, nikoli až okamžikem ukončení tohoto deliktního jednání.
59. K vlastnímu výroku o pokutě účastník řízení uvádí, že by bylo možné uložit toliko symbolickou sankci, a to zejména s ohledem na dobu, která uplynula od vydání prvostupňového rozhodnutí. Podle účastníka řízení by znovu uložená pokuta již nemohla řádně plnit ani svoji preventivní ani represivní funkci, což by bylo v rozporu s ustálenou judikaturou.[11] V posuzovaném případě také dle účastníka řízení zcela absentuje úmysl, jelikož účastník řízení o možném protisoutěžním důsledku svého jednání nevěděl a s ohledem ke všem okolnostem ani vědět nemohl. Podle něj tedy správní orgán prvního stupně pochybil, přitěžoval-li za úmyslné spáchání správního deliktu. Kromě toho by podle účastníka řízení měly být při ukládání pokuty zhodnoceny tyto skutečnosti: i) že účastník řízení postupoval na základě svého legitimního očekávání, že posuzované dohody o zákazu exportu nejsou v rozporu s pravidly hospodářské soutěže, ii) že po zjištění o „závadnosti“ těchto ustanovení je ve svých smlouvách přestal uvádět, iii) že v jiných obdobných případech Úřad komunitární předpisy neaplikoval, iv) že správní řízení bylo zahájeno již v roce 2007, v) a že účastník řízení již od roku 2010 nepůsobí na trhu hnědouhelných briket.
60. Účastník řízení tedy setrval na svém stanovisku, že jeho jednání nebylo v rozporu s ustanovením § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991, ustanovením § 3 odst. 1 zákona, ani s čl. 81 SES a navrhl, aby předseda správní řízení zastavil, případně aby mu za posuzované jednání uložil toliko symbolickou sankci.
V. Řízení o rozkladu
61. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
62. Podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.
63. Účastník řízení ve svém rozkladu výslovně uvedl, že napadá výroky I., II., III. a V. napadeného rozhodnutí. Výrok IV. napadeného rozhodnutí je oddělitelný od ostatních výroků napadeného rozhodnutí a nabytí právní moci tohoto samostatného výroku nezpůsobuje účastníku řízení žádnou újmu. Proto v souladu s ustanovením § 82 odst. 3 správního řádu výrok IV. napadeného rozhodnutí, který rozkladem účastníka řízení napaden nebyl, nabyl právní moci dne 11. 1. 2010.
VI. Přezkum napadeného rozhodnutí
64. Před samotným přezkumem jednotlivých námitek rozkladu je nutné zodpovědět také otázku, zda jsou naplněny podmínky pro uložení pokuty, a podle jakých právních předpisů v posuzované věci postupovat.
Aplikované právní předpisy a příznivost pozdější právní úpravy
65. K vrácení věci Úřadu k novému řízení došlo dne 8. 1. 2014, tj. dnem doručení rozsudku NSS. V rámci řízení o rozkladu proto postupuji podle procesních předpisů účinných k tomuto datu.
66. Vzhledem k tomu, že účastník řízení, resp. částečně i jeho právní předchůdce, se zakázaného jednání dopouštěl v období od 1. 5. 2004 do 27. 8. 2009, je nezbytné aplikovat hmotněprávní úpravu účinnou v době spáchání správního deliktu. Výjimku lze učinit pouze v případě, kdy by hmotněprávní úprava účinná v době rozhodování byla pro účastníka řízení příznivější.[12] Co do použitých hmotněprávních ustanovení mám za to, že je na místě posoudit věc podle zákona[13], neboť žádné později účinné znění tohoto zákona není pro účastníka příznivější.
67. Zákon č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „novela I“) přinesl změnu textace ustanovení § 3 odst. 1 zákona, avšak jedná se toliko o novelu formulační, která dává text zákona do souladu s čl. 81 SES. Důvodová zpráva k novele pak jednoznačně prohlašuje: „Jedná se tedy výlučně o upřesnění dikce, která nebude mít žádné dopady na posuzování, které dohody jsou z hlediska soutěžního práva považovány za zakázané a které nikoliv.“ Novela také výslovně zmiňuje použití pravidla de minimis. Zákon upravoval použití pravidla de minimis na jiném místě a stanovil i konkrétní hranice pro jednotlivé typy dohod. Úřad se pak aplikací tohoto pravidla podrobně zabýval v bodech 165 a násl. Právě s ohledem na změnu úpravy pravidla de minimis by při použití zákona ve znění novely I došlo k rozšíření o relevantní trh hnědého tříděného uhlí, ve vztahu k němuž porušení zákona konstatováno nebylo, a to právě pro nízký tržní podíl účastníka řízení. Po novele I se tedy obsah ustanovení § 3 odst. 1 zákona nijak nezměnil a šetřené jednání by i po novele bylo posuzováno jako správní delikt.
68. Ani ustanovení § 22b odst. 1 zákona po novele I (liberační důvod), podle kterého právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila, výše uvedený závěr nijak nezmění. Z dokazování provedeného ve správním řízení sp. zn. S 355/2007 totiž jasně plyne, že účastník v tomto ohledu do období následujícího po sdělení výhrad nevyvinul de facto žádné úsilí, a uvedený liberační důvod by se tedy v posuzovaném případě neaplikoval.
69. Další zásadní změnou, kterou přinesla novela I je odstranění prekluzivních lhůt k uložení pokuty. Zánik odpovědnosti za delikt novela I konstruuje takto[14]:„odpovědnost za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.“ Podle ustanovení § 22b odst. 3 zákona ve znění novely I je tedy prekluzivní lhůta vztažena toliko k okamžiku zahájení správního řízení, tj. Úřad musí v rámci prekluzivní lhůty správní řízení zahájit, nikoli již uložit pokutu. Uvedené ustanovení však nemůže účastník řízení využít jako pozdější právní úpravu pro něho příznivější, neboť správní řízení bylo již v této lhůtě zahájeno. Pro účastníka řízení je tak jednoznačně příznivější postupovat podle zákona, neboť tak je zachován i běh prekluzivních lhůt pro uložení pokuty.
70. Novela I dále přinesla určitou změnu, pokud jde o zkoumání subjektivní stránky deliktu. Dle § 22 odst. 2 zákona mohl Úřad uložit soutěžitelům pokutu, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili § 3 odst. 1 zákona. Úřad pak konstantně hodnotil jako závažnější způsob porušení zákona, resp. jako přitěžující okolnost pouze prokázané zavinění ve formě úmyslu. Od účinnosti novely I již není vyžadováno zkoumání a rozlišování subjektivní stránky deliktu při ukládání pokut, odpovědnost za delikt je konstruována jako objektivní. Tento rozdíl však není právní úpravou příznivější, neboť Úřad je podle novely I oprávněn při ukládání pokuty nadále zohlednit úmyslné porušení zákona jako přitěžující okolnost, a to při posuzování kritéria závažnosti správního deliktu, zejména způsobu jeho spáchání.
71. Praktické dopady pak novela I na určení výše sankce také nemá.[15] Z pohledu okolností modifikujících výši pokuty počítá zákon se závažností, případným opakováním a délkou trvání porušování tohoto zákona. Novela I pak hovoří o tom, že Úřad přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. I když se po novele I již výslovně nezmiňuje kritérium délky trvání porušení zákona, je podřazeno v rámci kritéria závažnosti, kdy závažnost protisoutěžního jednání se s délkou jeho trvání může zvyšovat (nepochybně bude rozdíl v závažnosti jednorázového deliktu či jen krátkodobého deliktu a deliktu pokračujícího řadu let).
72. Ze všech shora uvedených skutečností tedy vyplývá, že aplikace zákona ve znění novely I není pro účastníka řízení příznivější.
73. Další novela provedená zákonem č. 360/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále též „novela II“) se ustanovení § 3 odst. 1 zákona prakticky nedotkla, pouze zakotvila tzv. unijní blokové výjimky, které se však v posuzovaném případě neaplikují. O vývoji a výhodnosti právní úpravy přechodu deliktní odpovědnosti je podrobně pojednáno níže ve vztahu k závěrům rozsudku NSS.
74. Novela II pak dále zpřesňuje ustanovení § 22b odst. 2 zákona týkající se okolností ovlivňujících výši uložené sankce, neboť připojuje, že se „dále přihlédne k jednání právnické osoby nebo orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jejich snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu.“ Žádný praktický dopad rozšíření výčtu však v posuzovaném případě na výši pokuty neprojeví, neboť i podle zákona bylo možné přihlížet k dalším kritériím (viz demonstrativní výčet) - tedy i ke způsobu spáchání, okolnostem, za nichž byl delikt spáchán a k jeho následkům, jež jsou uvedeny ve znění zákona účinném ke dni 8. 1. 2014. K těmto pak Úřad v napadeném rozhodnutí skutečně přihlížel, jelikož základní částku pokuty přiměřeně snižoval s ohledem na jednání účastníka řízení v průběhu správního řízení prvního stupně.[16]
75. Z výše uvedeného jsem dospěl k závěru, že žádná pozdější právní úprava není pro účastníka řízení příznivější, a proto jsem při posuzování věci v otázkách hmotněprávních postupoval podle zákona.
Naplnění formálních a materiálních znaků dohod narušujících soutěž
76. První okruh námitek vznesených účastníkem řízení souvisí s otázkou naplnění znaků správního deliktu podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona. Zakázané dohody mezi soutěžiteli ve smyslu ustanovení § 3 odst. 1 zákona jsou vymezeny velmi široce. Může se jednat o zcela bezformální i konkludentní vyjádření vůle soutěžitelů jednat určitým způsobem. V případě, že jsou tyto dohody uzavřeny písemně, je zcela přirozené při posuzování jejich obsahu vycházet z dikce jejich písemných ustanovení. Jestliže totiž soutěžitelé uzavřeli dohodu, jejíž obsah písemně zaznamenali a jíž učinili součástí smlouvy, která má mít pro smluvní strany závazný charakter, lze považovat obsah písemného záznamu za určující pro posouzení obsahu dohody mezi soutěžiteli. Jestliže smlouvy účastníka řízení s jeho odběrateli obsahují například následující ustanovení[17]:
„[….].“;
(...)
„[….]“;
(...)
„[….]“;
(...)
„[….]“
(…)
„[….]“;
Z formulace těchto ustanovení lze jak za pomoci výkladu gramatického tak i logického dovodit, že se jedná o smluvní ustanovení míněná smluvními stranami jako závazná a obsahující jednoznačný zákaz vývozu paliva za hranice České republiky. Kromě toho byl tento zákaz exportu v řadě smluv navázán na smluvní pokutu.[18] Tedy i z pohledu propojení s negativními následky v případě jejich nedodržení je jednoznačně patrný úmysl smluvních stran ustanovení o zákazu exportu dodržovat. Z formálního hlediska se tedy jedná o ustanovení, která smluvní formulovaly jako závazná a vynutitelná. Správní orgán prvního stupně proto nepochybil, když právě na základě jazykového, logického a systematického výkladu jednotlivých smluvních ujednání dovodil, že se jedná o protisoutěžní dohody o zákazu exportu.[19]
77. Formulace těchto ustanovení a jejich provázání se smluvní pokutou pak již sama o sobě vylučuje absenci srozumění smluvních stran s jejich závazností. V prvé řadě totiž o každém takovém závazku platí obecná zásada pacta sunt servanda – tj. smlouvu smluvní strany uzavírají s úmyslem ji dodržovat, dále pak bylo plnění závazku zákazu exportu zajištěno smluvní pokutou a odběratelé účastníka řízení byli ohledně plnění tohoto zákazu odpovědní i za své zákazníky.
78. Ačkoli účastník řízení ve svém Vyjádření tvrdí, že spisový materiál prokazuje, že strany posuzovaných dohod nebyly nijak srozuměny, že budou ve smyslu těchto dohod jednat a vystupovat na trhu, zjištěné skutečnosti tomu nenasvědčují. Pokud smluvní strany uzavírají smlouvu určitého obsahu, lze důvodně předpokládat, že tuto smlouvu budou dodržovat a budou v souladu s jejím obsahem vystupovat na trhu (tj. v duchu zmíněné zásady „pacta sunt servanda“). Zajištění určité povinnosti smluvní pokutou pak svědčí o tom, že tato povinnost není do smlouvy vložena „jen tak mimochodem“, ale že plnění takové povinnosti je pro smluvní strany důležité. Konečně, jak je detailně rozebráno níže, i z dalších skutkových okolností vyplývá, že posuzované dohody byly dodavateli účastníka řízení obecně dodržovány.
79. Výše popsaná formulace ustanovení o zákazu exportu se pak již sama o sobě promítá do materiální stránky správního deliktu, jelikož přítomnost těchto ustanovení ve smlouvách nutně dostává odběratele do situace, kde je ve svém rozhodování o obchodu existencí těchto závazků ovlivněn – tj. musí se rozhodovat s vědomím existence těchto závazků.
80. Materiální stránka deliktního jednání podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona se projevuje v požadavku na možnost způsobení negativního efektu na relevantním trhu. Uplatňuje se zde tzv. princip potenciální soutěže, podle něhož lze na základě zákona „působit i preventivně. Není proto nutné, aby zákonem zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla, nebo aby následek fakticky již nastal. K vyvození postihu je možno přistoupit i tehdy, je-li zde taková dohoda, ev. rozhodnutí, které k takovému následku může vést.“[20] V případě smluvních závazků, které mohou vést k ohrožení hospodářské soutěže, pak toto ohrožení právě v důsledku zásady pacta sunt servanda vzniká již samotným uzavřením takové smlouvy:
„K neplatnosti dohod dle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže stačí objektivní skutečnost, že protisoutěžní ustanovení bylo zakomponováno do smlouvy; není přitom podstatné, zda došlo již k jeho reálnému plnění. Kontraktační právo je mimo jiné založeno na zásadě „pacta sunt servanda“, kterou doprovází legitimní očekávání, že se jí smluvní strany budou řídit a podle ní jednat. Obsažení zákazu zpětného dovozu elektrické energie do České republiky mělo jednoznačně za cíl neoprávněně zvýhodnit stěžovatele na domácím trhu oproti jeho konkurentům; nezávisle na tom, zda se smlouvou strany řídily či nikoliv. Zdejší soud opakuje, že podle zákona o ochraně hospodářské soutěže je neplatná taková dohoda, která i toliko potencionálně umožňuje protisoutěžní, konkurenci omezující chování.“[21]
81. V napadeném rozhodnutí pak Úřad dospěl k závěru, že jednání účastníka řízení mělo charakter ohrožovacího deliktu podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona. V souladu s ustanovením § 1 odst. 1 zákona se narušením hospodářské soutěže rozumí vyloučení, omezení, jinéné narušení nebo ohrožení.[22] U dohod narušujících hospodářskou soutěž je způsobilost narušit hospodářskou soutěž dána, „je-li přítomen jeden z prvků (dle ustanovení § 3 odst. 1 zákona), a to buď cíl, nebo následek omezení soutěže.[23] Je tedy třeba vycházet z toho, že materiální stránka tohoto správního deliktu může v konkrétním případě spočívat jen v protisoutěžním cíli dohod. Jestliže tedy mají dohody protisoutěžní cíl, pak není nutné, aby k narušení soutěžního prostředí skutečně došlo, ale materiální stránka je naplněna toliko ohrožením chráněného právního zájmu, tj. schopnost jednání vyvolat negativní důsledky na hospodářskou soutěž. V rozsudku NSS je dále zdůrazněno, že
„protisoutěžní cíl a protisoutěžní účinek přitom nejsou kumulativní, nýbrž alternativní podmínky, na jejichž základě dochází k uplatnění zákazu kartelových dohod dle § 3 odst. 1 ZOHS. Zákaz některých smluvních ujednání pouze z důvodu jejich protisoutěžního cíle je odůvodněn skutečností, že některé formy dohod mezi podniky mohou být považovány za škodlivé pro řádné fungování normální hospodářské soutěže již kvůli své povaze. Zákaz jednání považovaného za škodlivé pro společnost per se vytváří právní jistotu a umožňuje všem účastníkům trhu, aby odpovídajícím způsobem přizpůsobili své jednání. Krom toho vhodně šetří zdroje orgánů hospodářské soutěže a soudního systému. Aby mělo jednání protisoutěžní cíl, postačuje, aby mohlo vyvolat negativní účinky na hospodářskou soutěž. Jinými slovy musí být prakticky způsobilé vyloučit, omezit nebo narušit hospodářskou soutěž na společném trhu. Není nezbytné, aby hospodářská soutěž byla skutečně vyloučena, omezena nebo narušena či, aby existovala přímá souvislost mezi jednáním soutěžitele a spotřebitelskými cenami. Otázka, zda a v jaké míře skutečně k takovým účinkům dojde, může mít význam jen pro výpočet výše pokut a hodnocení práv na náhradu škody. Kritérii, na jejichž základě lzedovodit předpoklad protisoutěžního cíle, jsou přitom obsah a účel uzavřené dohody a hospodářské a právní souvislosti, za kterých k uzavření dohody došlo.“
82. Pokud se tedy prokáže protisoutěžní cíl dohody, není již pro naplnění materiální stránky deliktu nutné zkoumat její skutečné účinky na trh. S obdobným postupem počítá i Soudní dvůr EU, který o dohodách s protisoutěžním cílem uvádí následující:
„...protisoutěžní cíl a výsledek dohody nejsou kumulativními, ale alternativními podmínkami pro posouzení, zda taková dohoda spadá pod zákaz uvedený v čl. 81 odst. 1 ES. Podle judikatury ustálené od rozsudku ze dne 30. června 1966, LTM (56/65, Recueil, s. 337), vede alternativní povaha této podmínky vyznačená spojkou „nebo“ k nutnosti nejdříve uvážit samotný cíl dohody s ohledem na hospodářský kontext, ve kterém má být uplatňována. Nicméně v případě, že analýza znění dohody neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, je pak třeba přezkoumat její účinky, a aby tato dohoda podléhala zákazu, musí existovat skutečnosti prokazující, že hospodářská soutěž byla ve značné míře buď vyloučena, nebo omezena či narušena. Z judikatury rovněž vyplývá, že není nezbytné zkoumat účinky dohody, jestliže je její protisoutěžní cíl prokázán (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 4. června 2009, T Mobile Netherlands a další, C 8/08, Sb. rozh. s. I-0000, body 28 a 30).“[24]
83. Judikaturou Soudního dvora je protisoutěžní cíl dohod chápán také jako objektivní kategorie, která není nutně navázána na úmysl jednotlivých soutěžitelů:
„V tomto ohledu [existence protisoutěžního cíle dohody][25] je třeba zdůraznit, že podle ustálené judikatury je pro posouzení protisoutěžní povahy dohody třeba se soustředit zejména na znění jejích ustanovení, na cíle, kterých má dosáhnout, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadá (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 8. listopadu 1983, IAZ International Belgium a další v. Komise, 96/82 až 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 a 110/82, Recueil, s. 3369, bod 25, jakož i ze dne 20. listopadu 2008, Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C 209/07, Sb. rozh. s. I-8637, body 16 a 21). Dále, ačkoliúmysl účastníků není pro určení omezující povahy dohody nezbytný,Komisi ani soudům Společenství nic nezakazuje, aby tento úmysl zohlednily (viz v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek IAZ International Belgium a další v. Komise, body 23 až 25).“[26]
84. Rovněž dohody, které oddělují vnitrostátní trhy od trhů zahraničních, jsou podle Soudního dvora EU obvykle považovány za dohody zakázané:
„Soudní dvůr krom toho v tomto ohledu v rámci uplatnění článku 81 ES a ve věci, která se týkala farmaceutického odvětví[27], rozhodl, že dohoda mezi výrobcem a distributorem, která by směřovala k obnovení oddělování vnitrostátních trhů v obchodě mezi členskými státy, by mohla být v rozporu s cílem Smlouvy směřujícím k uskutečnění spojení vnitrostátních trhů zavedením jednotného trhu. Soudní dvůr tak opakovaně kvalifikoval dohody směřující k oddělování vnitrostátních trhů podle vnitrostátních hranic nebo ke ztěžování vzájemného prolínání vnitrostátních trhů, zejména dohody, které směřují k zákazu nebo omezení paralelních vývozů, jako dohody, jejichž cílem je omezení hospodářské soutěže ve smyslu uvedeného článku Smlouvy (rozsudek ze dne 16. září 2008, Sot. Lélos kai Sia a další, C 468/06 až C 478/06, Sb. rozh. s. I 7139, bod 65 a citovaná judikatura).“[28]
85. Z těchto závěrů pak čerpá i vnitrostátní judikatura v čele s NSS, který označuje jako zakázané dohody s protisoutěžním cílem i takové dohody, kde protisoutěžního cíle soutěžitelé vůbec nedosáhnou, dokonce i situace, kdy soutěžitelé žádný protisoutěžní cíl ani nesledují:
„Z judikatury Evropské unie vyplývá, žezakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo a aniž by byl stranami zamýšlen),a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu(viz např. rozsudky ve věcech Consten/Grundig, str. 342, Anic Partecipazioni, odst. 99).“[29]
86. Ze všech shora uvedených skutečností lze dovodit, že v posuzovaném případě se jednalo o zakázané dohody, jejichž cílem bylo narušení hospodářské soutěže. U tohoto typu dohod pak není rozhodný úmysl smluvních stran směřující ke skutečnému narušení soutěže ani to, zda k narušení hospodářské soutěže skutečně došlo, a pro naplnění materiální stránky deliktu postačí pouze ohrožení soutěžního prostředí. Konečně i v rozsudku NSS je vysloven jednoznačný závěr, že „uzavřené dohody skutečně mohly omezit odběratele při jejich úvaze o případném vývozu dotčené komodity do zahraničí. Znění uzavřených smluv, které umožňovalo stěžovateli požadovat zaplacení smluvní pokuty v případě porušení zákazu exportu dodávaného zboží do zahraničí, představovalo značný motivační faktor k respektování nastavených norem chování.“
Závaznost dohod
87. Účastník řízení je přesvědčen o tom, že jeho dodavatelé se smluvními ustanoveními necítili vázáni, neboť plnění tohoto ustanovení nebylo ze strany účastníka řízení nijak vynucováno či kontrolováno. Řada z nich také skutečně palivo od účastníka řízení vyvážela. Tento postoj svých dodavatelů účastník řízení vyvozuje z výpovědí svědků, zejména pak [….][….], a [….] a [….],[….].[30]
88. Správní orgán prvního stupně z výpovědí [….][….] dovodil, že v případě absence ustanovení o zákazu exportu ve smlouvách s účastníkem řízení, by společnost [….] měla zájem vyvážet do zahraničí. K tomuto závěru však nelze přihlížet, neboť společnost [….] neměla odběratele v zahraničí, a proto nevyvážela. Tento chybný závěr však nemá vliv na celkové skutkové posouzení věci, neboť se jedná pouze o závěr doplňující.
89. V souvislosti s výpověďmi společnosti [….], je také nezbytné upozornit na kupní smlouvu [….] uzavřenou mezi distributorem společností [….] a zákazníkem [….] dne [….], kde se kupující [….].[31] Z uvedené doložky pak jednoznačně vyplývá, že společnost [….] své smluvní závazky zákazu exportu vůči účastníku řízení přenášela na navazující články distribučního řetězce. Kdyby tedy zákaz exportu ve smlouvách s účastníkem řízení nevnímala jako závazný, nebylo by třeba přebírat tento zákaz do vlastních smluv a přenášet odpovědnost za jeho porušení na další odběratele. Bez ohledu na to, zda by společnost [….]. v případě existence zahraničního odběratele skutečně vyvážela i přes zákaz exportu, její vlastní chování při prodeji hnědouhelných paliv svědčí o tom, že se smlouvy s účastníkem řízení včetně ustanovení o zákazu exportu snažila dodržovat.
90. Pan [….],[….], k dotazu Úřadu na ustanovení o zákazu exportu skutečně uvedl: „Jedná se o obecné ustanovení. V praxi nás toto ustanovení vůbec netrápilo, nijak nás neomezovalo. Možná to omezovalo někoho jiného, ale ne nás.“ Nicméně jeho výpověď obsahuje i zcela protichůdná prohlášení, která se s tvrzením, že je ustanovení o zákazu exportu „vůbec netrápilo“, neslučují. K otázce prvostupňového orgánu stran povinnosti dodržovat při dalším prodeji uhlí či briket nějaké závazky stanovené účastníkem řízení totiž po úvodních rozpacích odpověděl: „„...co jsme podepsali ve smlouvě musíme dodržovat. Smlouva je smlouva. Závazky a povinnosti vyplývající ze smlouvy plníme.“[32]
91. Vzhledem k tomu, že podle vnitřně rozporné výpovědi [….] se společnost [….] na jednu stranu netrápí závazky ve vztahu k účastníku řízení, a na druhou stranu své závazky, které podepsala ve smlouvě, vždy plní, nelze ji považovat za zcela věrohodnou. Vedle výpovědi pana [….] je pak nutné přihlédnou i k tomu, že dokazování provedené správním orgánem prvního stupně postavilo na jisto, že společnost [….] vyvážela vždy toliko s implicitním souhlasem účastníka řízení[33]. S ohledem na tuto skutečnost se nejeví tvrzení pana Kroužka o tom, že je ustanovení o zákazu exportu „vůbec netrápilo“ jako věrohodně prokazující nezávaznou povahu tohoto ustanovení pro obě smluvní strany.
92. Obdobného charakteru je i výpověď svědka [….], předsedy [….], který vypověděl, že „dané ustanovení pro něj nemělo význam, neboť vyvážel.“ Vývoz byl však uskutečněn na základě souhlasu účastníka řízení, resp. na základě modifikace právního vztahu založeného posuzovanými smlouvami formou dodatku ke smlouvě (viz níže). Jednání společnosti [….] tedy nebylo v rozporu se smluvním ujednáním o zákazu exportu. Konečně stejně jako v předchozím případě svědek [….] k otázce správního orgánu prvního stupně ohledně povinnosti dodržovat při dalším prodeji uhlí či briket nějaké závazky stanovené účastníkem řízení, deklaroval, že „Ne. Řídíme se kupní smlouvou.“[34]
93. K dokreslení situace také poznamenávám, že zákazník distributora [….] [35], společnost [….], prvostupňovému orgánu sdělil, že se v otázce vývozu zboží z České republiky řídí zněním čl. [….] smlouvy uzavřené se společností [….] obsahujícím přenesený zákaz vývozu.
94. Vyjádření svědků i praxe odběratelů účastníka řízení zjištěná správním orgánem prvního stupně tak shodně potvrzují, že smlouvy s účastníkem řízení, včetně doložky o zákazu exportu byly plněny. Rovněž podle rozsudku NSS v posuzovaném případě bylo v předcházejícím správním řízení spolehlivě prokázáno, že doložka o zákazu exportu byla odběrateli účastníka řízení dodržována, a to bez ohledu na tvrzení některých z nich, že se touto doložkou necítili být vázáni. Podle závěru NSS totiž z provedeného dokazování „vyplynulo, že v některých případech k exportům docházelo až po sjednání dodatku ke smlouvě či v některých případech docházelo k přenášení zákazu exportu na navazující články distribučního řetězce. Právní hodnocení žalovaného i krajského soudu je proto založeno na logických důvodech a racionálním hodnocení, když tito došli oprávněně k závěrům, že situace na relevantním trhu by se vyvíjela odlišně v případě, kdyby sporná ujednání nebyla součástí dotčených dohod. Tvrzení, že se někteří soutěžitelé necítili být vázáni uzavřenou dohodou, nemůže vyvrátit skutečnost, že hrozbu postihu ze strany stěžovatele někteří odběratelé skutečně při kontraktaci reálně zohledňovali, o čem svědčí obsah jimi uzavřených smluv v dalších stupních distribučního řetězce. Doložka o zákazu vývozu zboží do zahraničí tak měla prokazatelný vliv na chování některých odběratelů. Není přitom podstatné, jak, či zda vůbec, stěžovatel postupoval při kontrole dodržování stanovených pravidel a sankcionování v případě jejich nedodržení. I samotná existence ujednání, byť nevynutitelného pod hrozbou sankce, totiž může mít protisoutěžní charakter.“
95. Na výše uvedeném pak nic nemění ani tvrzení účastníka řízení o neprovázanosti jednotlivých smluv a smluvních ujednání. Skutečnost, že byl zákaz exportu zakomponován jak v [….], tak [….] smlouvách nijak nepopírá jejich protisoutěžní charakter (spíše naopak, duplicita ustanovení o zákazu exportu, resp. „potvrzení“ tohoto závazku plynoucího z [….] smluv jeho zanesením i do smluv [….], spíše „posiluje“ závěr o významu tohoto ustanovení pro účastníka řízení).
96. Použití jiných formulací ustanovení o zákazu exportu v Smlouvách typu 1 až 3 při zachování téhož smyslu a účelu daného ujednání nezpůsobuje žádný logický či sémantický konflikt mezi jednotlivými typy závazku o zákazu exportu. Rovněž tvrzení účastníka řízení, že ustanovení obsažené ve Smlouvách typu 3 se má týkat České republiky, avšak [….] (Smlouvy typu 1) uzavřené s týmž účastníkem se týkají státu sídla distributora, přičemž není kontraktačně ošetřena možná změna sídla a s tím související otázky, což má opětovně zbavit předmětné dohody jejich protisoutěžního cíle, je neopodstatněné. V době uzavření a plnění smluv bylo sídlo tohoto distributora v České republice, proto musel být význam a účel ustanovení o zákazu exportu v obou typech smluv totožný. Podle tehdy účinných předpisů, konkrétně ustanovení § 266 odst. 5 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále též „obchodní zákoník“), také platilo, že „je-li podle této části zákona[36] rozhodné sídlo, místo podnikání, místo závodu nebo provozovny anebo bydliště strany smlouvy, je rozhodné místo, které je ve smlouvě uvedeno, dokud změna není oznámena druhé straně.“ Účastník řízení tak musel mít povědomí o případné modifikaci zákazu exportu ve vztahu k jednotlivým teritoriím pokrytým tímto závazkem.
Subjektivní stránka deliktu a vznik legitimního očekávání
97. Podle účastníka řízení je v posuzovaném případě zpochybněna i subjektivní stránka správního deliktu, a to v důsledku toho, že Úřad se v minulosti v rámci šetření vedeného pod sp. zn. P 796/97-220 zabýval obsahem smluv uzavřených mezi společností SU (právní předchůdce účastníka řízení) a jejími odběrateli, které obsahovaly ujednání o zákazu exportu. Úřad v této věci (šetření probíhalo v roce 1997) nezahájil se společností Sokolovská uhelná, a.s. ani s jinými společnostmi správní řízení. S ohledem na tyto skutečnosti je účastník řízení přesvědčen, že mu vzniklo legitimní očekávání ohledně posouzení charakteru těchto smluv ze strany Úřadu, a proto nelze dospět k závěru, že v období od roku 1998 úmyslně nebo z nedbalosti uzavíral smlouvy, jejichž cílem by bylo omezení hospodářské soutěže nebo že by s takovým cílem byl srozuměn, když uzavíral smlouvy, jejichž součástí byla obdobná ustanovení jako ta, jež byla v roce 1997 předmětem šetření sp.zn. P 796/97-220.
98. Podle Vyjádření účastníka řízení je v případech, kdy je správní řízení zahajováno z moci úřední, nezahájení řízení jednoznačným projevem právního názoru Úřadu o souladnosti takového postupu se zákonem. Kromě toho účastník řízení upozorňuje na to, že obdobná ustanovení o zákazu exportu byla do smluv zahrnována i jinými subjekty působícími v daném odvětví, aniž by je kdy Úřad za toto jednání jakkoli trestal, ačkoli o této praxi musel mít povědomí.
99. Spis sp. zn. P 796/97-220 byl dne 23. 3. 2005, společně s ostatními podněty řešenými Úřadem v témže roce, tj. v roce 1997, skartován na základě Protokolu o vyřazení písemností ze dne 9. 11. 2004 vydaného Národním archivem. Tvrzení účastníka tak není možno konfrontovat s předmětem šetření, skutkovými zjištěními a právním posouzením Úřadu, k nimž dospěl v rámci šetření podnětu v roce 1997. Podotýkám, že samotný účastník řízení nedoložil, co bylo předmětem šetření vedeného pod sp. n. P 796/97- 220. Důvod nezahájení správního řízení v letech 1997 – 1998 není dohledatelný a z žádných dostupných okolností neplyne, že by tímto důvodem byl názor Úřadu, že předmětná ujednání o zákazu exportu nejsou ujednáními protisoutěžními.[37] Kromě toho podle vyjádření účastníka řízení uvedeného v rozkladu, bylo šetření podnětu sp. zn. P 796/97-220 vedeno v roce 1997. Lze tak legitimně očekávat, že předmětné šetření se týkalo smluv zakládajících obchodní závazkový vztah pro rok 1997. Tedy, že šetřené smlouvy byly uzavřeny v přecházejícím roce 1996.[38]
100.Naopak v rámci správního řízení sp. zn. S 355/2007 prvostupňový správní orgán shromáždil kopie [….] uzavřených mezi účastníkem řízení a jeho odběrateli [….]. Chronologicky první smlouva, která je součástí spisového matriálu, byla uzavřena dne [….] [39]. Tato kopie smlouvy byla předložena společností [….] s tím, že jde o nejstarší archivovanou smlouvu s účastníkem řízení, kterou tento odběratel disponuje. Ačkoli tedy účastník tvrdí, že mu na základě jednání Úřadu v rámci popsaného předběžného šetření vzniklo legitimní očekávání, že šetřené dohody o zákazu exportu neohrožují hospodářskou soutěž, skutečnosti, které se podařilo zjistit, tomuto tvrzení nenasvědčují a naopak vedou spíše k závěru, že předmětem předběžného šetření nebyly posuzované dohody o zákazu exportu.
101.Kromě odlišnosti předmětu šetření je třeba také poukázat na rozsudek NSS, který vychází z toho, že „aplikovatelnost zásady ochrany legitimního očekávání je omezena také tím, že nesmí jít o „nezákonné“ legitimní očekávání. Pokud by v jednom případě stěžovatel nebyl v rozporu se zákonem za své deliktní jednání sankcionován, pak takový postup žalovaného nezakládá legitimní očekávání stěžovatele, že v jiných případech nemůže být v souladu se zákonem postižen.“[40] Obdobně i Tribunál považuje za nezbytnou podmínku vzniku legitimního očekávání, kterému je třeba poskytnout ochranu, skutečnost, že toto očekávání je v souladu s právními normami, neboť osoba, která platnou právní úpravu porušuje, se takové ochrany dovolávat nemůže.[41] Ačkoliv zde účastník řízení rozporuje skutečnost, že se jedná o odlišnou právní oblast, jsou podmínky pro vznik legitimního očekávání dovozené Tribunálem obecně použitelné a aplikovatelné na jednání subjektu vykonávajícího veřejnou správu ve vztahu k subjektům jemu podřízeným, ať jsou podřízeným členské státy EU nebo jiné subjekty soukromého práva. Vždy se totiž jedná o vztah subjektu ve vrchnostenském postavení ve vztahu k subjektům jemu podřízeným.
102.Konečně rozsudek NSS, který vychází ze stejných skutkových zjištění jako Úřad, jednoznačně uzavírá, že v posuzovaném případě účastníkovi řízení žádné legitimní očekávání vzniknout nemohlo:
„V případě stěžovatele (zde účastník řízení[42]) převažuje zájem na dosažení objektivní legality před zájmem na ochraně jeho právní pozice. Jeho očekávání, že za ujednání omezující či zakazující export jim dodávaného zboží nebude nijak sankcionován, nebylo v rozhodné době natolik silně opřeno o legitimní důvody, aby mu musel ustoupit požadavek legality při výkonu veřejné správy. Naopak, v situaci, kdy by bylo porušení relevantních právních předpisů ze strany stěžovatele zcela zřejmé, nelze o vzniku legitimního očekávání vůbec uvažovat. Přijetí argumentace stěžovatele by znamenalo, že by pachateli jakéhokoliv správního deliktu nebo přestupku, který za své protiprávní jednání nebyl postižen, vzniklo legitimní očekávání, které by muselo být zohledňováno při posuzování míry zavinění a stanovení sankce. Vytýkaná údajná nečinnost žalovaného v jednotlivém případě proto nemohla a ani nezavázala žalovaného z hlediska jeho budoucího rozhodování.“
Tento závěr NSS je v posuzované věci závazný a Úřad i jeho předseda jej v dalším řízení musí respektovat a odlišný názor účastníka řízení na této povinnosti ničeho nezmění.
103.NSS se pak vyjadřoval i k otázce subjektivní stránky deliktu v případě, kdy je tímto deliktem uzavření a plnění smlouvy a dochází k závěrům, že v těchto případech je subjektivní stránka naplněna, a to nejméně ve formě srozumění s možností dopadů na soutěžní prostředí:
„Zkoumání subjektivní stránky jednání účastníka řízení je nezbytnou součástí úvah o samotné možnosti uložit pokutu; forma zavinění je pak i podle judikatury správních soudů jedním z kritérií pro určení výše pokuty. Pro samotnou možnost uložení pokuty není rozhodné, zda účastníci řízení úmyslně porušili konkrétní zákon, zda si byli vědomi možnosti porušení zákona, nebo zda narušení soutěže (i pouze v rovině potencionální) nastalo nechtěně a nevědomky.
(...)
Proces uzavírání jakékoliv smlouvy předpokládá aktivitu a následný smluvní konsensus obou stran. Stěžovatel musel být alespoň srozuměn s tím, že jeho jednání je způsobilé ovlivnit konkurenční prostředí na trhu s elektrickou energií. Je třeba přihlédnout i k faktické síle, která plyne z jeho dominantního postavení při formulování obsahu smluv.“[43]
104.O tom, že účastník řízení si musel být vědom, jaká ustanovení jeho smlouvy zahrnují, svědčí i výpovědi svědků. Například svědek [….],[….] [44], k otázce prvostupňového orgánu kdo požadoval zahrnutí ustanovení o zákazu vývozu a navazující ustanovení o smluvní sankci do textu smlouvy, uvedl: „Toto ustanovení bylo obsaženo v návrhu kupní smlouvy ze strany výrobce.“ Obdobně vypověděli taktéž svědci [….] a [….] [45], společníci společnosti [….], kteří k výzvě správního orgánu prvního stupně, aby se vyjádřili k ustanovení o zákazu vývozu, konstatovali, že „tento text nám byl předložen ze strany SU.“ Jestliže tedy návrh smlouvy pocházel od účastníka řízení lze si jen stěží představit, že nevěděl, jaká ustanovení do návrhu zahrnuje. Na tuto situaci je aplikovatelný i závěr KS, který aproboval závěr Úřadu o úmyslném jednání společnosti SAZKA, a.s. a uzavřel, že „Je nepochybné, že předmětné smluvní ustanovení vypracoval (jako ostatně celou smlouvu) žalobce (...) Dovodil-li na základě toho žalovaný, že si žalobce musel být přinejmenším vědom skutečnosti, že takový postup není slučitelný s principy, na nichž je vystavena ochrana hospodářské soutěže, považuje soud tento závěr za udržitelný...“[46]
105.Pro účely ustanovení o zákazu exportu bych chtěl dále poukázat opět na výpověď [….],[….] [47], jenž k výzvě správního orgánu prvního stupně, aby se vyjádřil k ustanovení o zákazu vývozu a navazujícímu ustanovení o smluvní sankci, deklaroval:
„Původně (v roce 1996) se jednalo o ochranu trhu s briketami v Německu. Nikdy v praxi nebyla ze strany žádné z nich daná ustanovení kontrolována ani vymáhána a brikety se přesto „zvesela“ vyvážely na černo. Naše společnost má daná ustanovení ve smlouvách uvedeny také, ale nikdy jsme to nekontrolovali a nevymáhali. Tato ustanovení mám ve smlouvách se svými zákazníky uvedena proto, že jsou obsažena i ve smlouvách s mými dodavateli.“
106.Obdobně vypověděl [….],[….], jenž k otázce prvostupňového orgánu ohledně důvodů pro určení rozdílné výše cen ve smluvní dokumentaci týkající se uvedené společnosti a účastníka řízení, konstatoval:
„Zahrnutí tohoto ustanovení do textu smluv jsme požadovali my a při stanovení cen se vychází z tzv. teritoriální renty, což je vliv dopravného na konečnou cenu od producenta ke spotřebiteli a vliv specifiky daných trhů (jaká je konkurence na daném trhu a kupní síla obyvatelstva). Výrobce tak de facto nižší cenou zohledňuje vývozy do vzdálenějších lokalit, neboť při stejné prodejní ceně a vysokých dopravních nákladech by tam mohlo být palivo neprodejné. Proto jsou ceny do různých lokalit v mých smlouvách různé. Tlak na teritoriální zaměření ze strany producenta vycházel z toho, že byl rozdíl mezi cenou tříděného uhlí na českém trhu a na zahraničním trhu výrazný. V letech 2000 — 2005 tento rozdíl byl 40 — 50 %‚ dříve byl ještě vyšší a v případě, že by nebylo teritoriální rozdělení, by docházelo k poškození výrobce, neboť ceny briket v SRN byly výrazně vyšší než v Čechách. Proto prý měly subjekty obchodující v Česku zákaz vyvážet.“[48]
107.Na tuto výpověď pak přímo navazuje znění sankčního ustanovení vázaného na porušení zákazu vývozu ze strany odběratelů obsažené v naprosté většině smluv (srov. znění Smluv typu 1 a 2 uzavřených jak s distributory, tak konečnými zákazníky)[49]:
„[….].“[50]
108.Ve světle výše uvedeného je protisoutěžní úmysl účastníka řízení naprosto zjevný (vyhnout se konkurenčnímu tlaku na snižování cen zákazem exportu či umožnit export toliko na základě jeho souhlasu).[51] Subjektivní stránka ve formě úmyslného porušení soutěžního práva je tedy bez důvodných pochybností správním orgánem prvního stupně prokázána a na tomto místě nezbývá než v dalších podrobnostech odkázat na body 130, 131, 194 a 195 napadeného rozhodnutí, s nimiž se plně ztotožňuji.
109.Konečně rozsudek NSS při pojednání o přechodu deliktní odpovědnosti konstatuje, že účastník řízení o obsahu vytýkaných smluvních ujednání a o jejich protisoutěžním charakteru skutečně věděl.[52]
Plnění dohod
110.Správní orgán prvního stupně taktéž na základě důkazních materiálů pojících se i) s implicitními souhlasy účastníka řízení s vývozy realizovanými jeho distributory a dále z důkazů prokazujících ii) přenesení zákazu exportu se strany distributorů na jejich zákazníky, dovodil závěr o tom, že posuzované dohody o zákazu exportu byly skutečně plněny.
111.Dle zjištění Úřadu totiž společnosti [….],[….] a [….] v průběhu sledovaného období sice palivo z České republiky vyvážely, přičemž tomu tak bylo vždy[53] na základě souhlasu účastníka řízení, ve kterém byl konkrétní zákazník či spotřebitel konkrétního distributora specifikován. S tímto závěrem účastník řízení nesouhlasí a tvrdí, že plnění dohod nijak nekontroloval a že konkrétní koneční odběratelé se objevují v textu smluv z důvodu zajištění dopravy a/nebo specifického způsobu přetřídění/úpravy uhlí pro konkrétní spotřebič.
112.Z gramatického i systematického výkladu dodatků uzavřených mezi účastníkem řízení a distributory [….],[….] a [….] s uvedením zahraničních zákazníků distributorů, jednoznačně vyplývá existence konsensu smluvních stran na tom, že zákaz exportu paliva se nebude vztahovat na specifikované zákazníky, avšak ve vztahu k jiným zákazníkům distributorů zůstává v platnosti. Např. Dodatek č. [….] [54] uzavřený mezi účastníkem řízení a společností [….] ke smlouvě C na rok [….] doplnil čl. [….] této smlouvy, čímž modifikoval právní vztah založený touto smlouvo o závazek kupujícího: „...dodávat palivo určené pro Duslo Šala prostřednictvím slovenského obchodního partnera [….] právě a pouze tomuto spotřebiteli.“ Ustanovení čl. [….] odst. [….] smlouvy C na rok [….] mělo tedy po uzavření zmíněného dodatku toto znění:
„[….].“
113.Z výše uvedeného tedy plyne, že se distributor zavazuje nevyvážet zboží z ČR a zároveň se zavazuje dodávat na území Slovenska konkrétnímu zákazníkovi. Z pohledu systematického (nejprve je uveden závazek zákazu exportu, poté závazek dodávat na území Slovenska jasně identifikovanému zákazníku distributora) a logického (vzájemný vztah obou závazků) je možné dospět k jedinému závěru, a to že obecný závazek nevyvážet palivo se uplatní s výhradou dodávek pro Duslo Šala.
114.K tomu přistupuje i výpověď [….],[….], ohledně iniciativy při vzniku dodatku[55]:„Podnět vyšel pravděpodobně z naší strany. Již si nevzpomínám.“ Výpověď tak svědčí o snaze distributora o smluvní ošetření možnosti vyhnout se nebezpečí uplatnění smluvní pokuty za porušení zákazu exportu ze strany účastníka řízení.[56] Nic ze zjištěných skutečností pak nevypovídá o tom, že by uvedení konkrétních dodavatelů v textu smluv bylo navázáno na zajištění dopravy či specifického způsobu úpravy paliva pro konkrétní spotřebič. Konečně ani sám účastník řízení neuvádí žádný konkrétní příklad, který by jeho tvrzení ilustroval, ale zůstává pouze v rovině obecného tvrzení.
115.K odkazu účastníka řízení na svědeckou výpověď [….],[….], která má prokazovat realizaci exportu bez souhlasu účastníka, podotýkám, že uvedená společnost ve smlouvách s účastníkem řízení zákaz exportu obsažený neměla. Na základě provedeného dokazování mám však za to, že pokud správní orgán prvního stupně opřel svůj závěr o implicitním souhlasu účastníka s realizací exportu o dodatky[57] ke smlouvám s distributory, nepochybil.
116.Správní orgán prvního stupně dále vycházel ze skutečnosti, že společnosti [….] a [….] zavazovaly své zákazníky závazkem zákazu exportu a rozšiřovaly tak zákaz exportu na další články distribučního řetězce „na základě smlouvy s účastníkem řízení“. Účastník řízení však poukazuje na to, že se zde jedná o smluvní závazky mezi společností [….], resp. [….] a jejich odběrateli, tj. nejedná se o žádné závazky, na jejichž sjednání či formulaci by se účastník řízení jakkoli podílel a mohly by mu být jakkoli přičitatelné.
117.Přestože účastník řízení není smluvní stranou těchto ujednání, je nezbytné vycházet z toho, že plnění ustanovení o zákazu exportu bylo v posuzovaných smlouvách zajištěno smluvní sankcí, a to tak, že distributoři účastníka řízení byli odpovědní i za jednání svých zákazníků. Lze tedy logicky předpokládat, že tito distributoři poté přenášeli závazek zákazu exportu sjednaný s účastníkem řízení i na své zákazníky, a to i společně s ustanovením o nemožnosti zbavení se odpovědnosti i v případě zavázání dalšího nabyvatele zboží potřebným způsobem k zákazu exportu a s ustanovením o smluvní pokutě[58].
118.Dále, jak již bylo zmíněno, v kupní smlouvě č. [….] uzavřené mezi distributorem společnost [….] a zákazníkem [….] dne [….] se kupující v čl. [….]smlouvy zavázal, že dodané palivo nebude vyvážet mimo území ČR. V případě porušení tohoto ustanovení si pak prodávající vyhradil právo přenést v plném rozsahu na kupujícího případné sankce, které uplatní výrobce paliv[59].
119.K obdobným závěrům vede i výpověď svědka [….],[….][60], který na otázku správního orgánu prvního stupně cit.: „Z jakého důvodu je např. v [….] smlouvě č. [….] uzavřené mezi společností [….] jako prodávajícím a společností [….] jako kupujícím pro dodávky v roce [….] v článku [….]zvaném „[….]“ obsažen následující text, cit.: 1. [….],“ odpověděl, cit.: „Z toho důvodu, že stejné ustanovení bylo obsaženo ve smlouvě s dodavatelem uhlí - společností SU.“
120.Nelze tedy než dospět k závěru, že distributoři účastníka řízení, kteří nesli absolutní objektivní odpovědnost za plnění ustanovení o zákazu exportu a byli tak vystaveni riziku uplatnění sankce ze strany účastníka řízení, se snažili přenést zákaz exportu i na své zákazníky.
121.Zjištěním správního orgánu prvního stupně pak odpovídá i konečný závěr rozsudku NSS, podle něhož „znění uzavřených smluv, které umožňovalo stěžovateli požadovat zaplacení smluvní pokuty v případě porušení zákazu exportu dodávaného zboží do zahraničí, představovalo značný motivační faktor k respektování nastavených norem chování. To prokázalo i provedené dokazování, ze kterého mj. vyplynulo, že v některých případech k exportům docházelo až po sjednání dodatku ke smlouvě či v některých případech docházelo k přenášení zákazu exportu na navazující články distribučního řetězce.“
Kontrola plnění dohod
122.Tvrzení o nemožnosti narušit dohodami o zákazu exportu hospodářskou soutěž zakládá účastník řízení rovněž na svém tvrzení o nemožnosti kontrolovat, zda jeho distributoři do zahraničí skutečně nevyvážejí. V tomto ohledu sdílím přesvědčení správního orgánu prvního stupně o tom, že za situace, kdy byla ustanovení o zákazu exportu zajištěna smluvní pokutou, by posuzovaná ustanovení jen stěží ponechával v platnosti a naopak by je pro naprostou nefunkčnost ze smluv odstranil.[61] Kromě toho také docházelo k tomu, že účastník řízení zakomponoval do posuzovaných smluv s distributory tzv. doložky INCOTERMS (mnohdy s dodávkou paliva na státní hranice), prostřednictvím kterých byl zajišťován způsob dopravy paliva do konkrétní destinace. Předmětné doložky tak mohly být jedním z potenciálních nástrojů kontroly exportu paliva, pokud by je účastník zamýšlel uplatňovat.
123.Ze svědeckých výpovědí [….]a [….] ([….]) také výslovně nevyplývá, že by nebylo možné závazek zákazu vývozu kontrolovat. Žádné takové vyjádření se v jejich výpovědích nevyskytuje a účastník řízení se tak dopouští dezinterpretace jejich výpovědí. Kromě toho by v případě absolutní nemožnosti kontroly tohoto závazku nebylo možné, aby svědek [….],[….], ve své výpovědi[62] presumoval možnost kontroly závazku zákazu vývozu ve formě např. místního šetření. Svědek konstatoval, že cit.: „Není mi známa přímá kontrola uplatňování čl. [….][63], např. na základěprotokolu či místního šetření.“[64]
124.Vlastní argumentace faktické nemožnosti kontroly dodržování zákazu exportu však nemá praktického významu, neboť správní orgán prvního stupně vycházel v napadeném rozhodnutí z toho, že účastník řízení plnění dohod nekontroloval ani nevymáhal. Potenciální narušení hospodářské soutěže totiž vychází již ze zakomponování ustanovení o zákazu exportu do smluv. Ze stejných závěrů vycházel i NSS[65] v obdobném případě, kdy stěžovatel namítal nedostatek ohrožení hospodářské soutěže v důsledku faktické nekontrolovatelnosti sporných ustanovení. Podle NSS tedy „Stěžovatel uvedl, že na energii je nutno pohlížet jako na specifickou komoditu pro její nesledovatelnost a neidentifikovatelnost, s čímž souhlasí jak žalovaný, tak i krajský a zdejší soud. Sjednáním zákazu zpětného dovozu nemohlo podle něj dojít ani k potencionálnímu omezení soutěže. Úřad během správního řízení zjistil, že přenosová soustava byla přístupná a stěžovatelovi smluvní partneři měli objektivní možnost elektrickou energii dovézt zpátky do České republiky. K neplatnosti dohod dle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže stačí objektivní skutečnost, že protisoutěžní ustanovení bylo zakomponováno do smlouvy;“
125.Závěry správního orgánu prvního stupně tedy nemohou být tvrzeními účastníka řízení o nemožnosti kontrolovat plnění zákaz vývozu nijak dotčeny.
Specifika trhů a vývozní licence
126.Účastník řízení je také přesvědčen, že specifika trhů s hnědouhelnými palivy ve spojení s minimálními objemy vývozu a nezbytnou vývozní licencí vylučují jakékoli narušení hospodářské soutěže v důsledku uzavření a plnění posuzovaných ustanovení o zákazu exportu. Podle účastníka řízení nebylo správním orgánem prvního stupně vzato v úvahu, že získání automatické vývozní licence bylo podmíněno existencí smluvního partnera v zahraničí, přičemž je zjevné, že absence zahraničního partnera byla legální překážkou udělení této licence.
127.Ze zjištěných skutečností jednoznačně vyplývá, že vývoz hnědého uhlí (jak energetického, tak tříděného) a hnědouhelných briket byl podmíněn získáním příslušné licence. V období od 1. 1. 1992 do 30. 6. 2000[66] stanovovala právní režim získání licence vyhláška federálního ministerstva zahraničního obchodu č. 560/1991 Sb., o podmínkách vydávání úředního povolení k dovozu a vývozu zboží a služeb, ve znění pozdějších předpisů (dále též „vyhláška“)[67].
128.Vyhláška upravovala náležitosti žádosti o vydání licence ve svém § 3, který stanovil, že žádost o udělení licence musí obsahovat a) název a sídlo, popřípadě jméno a bydliště žadatele, b) identifikační číslo žadatele, c) číslo povolení k zahraničně obchodní činnosti, popřípadě výpis z obchodního rejstříku, není-li povolení k dovozu nebo vývozu uvedeného zboží třeba, d) identifikační číslo a název, popřípadě jméno tuzemského dodavatele, pokud žadatel není výrobcem vyváženého zboží, e) položku celního sazebníku dováženého nebo vyváženého zboží, f) název zboží, jeho množství a celní hodnotu, g) navrhovanou dobu platnosti licence, h) název státu určení vývozu a obchodní stát u dovozu, i) účel dovozu anebo vývozu, j) cenu za jednotku množství dováženého anebo vyváženého zboží v Kč za hranice České republiky. Hnědé uhlí, a též aglomerovaná paliva z něj vyrobená, byla zahrnuta pod č. položky 2702 celního sazebníku obsažené v příloze B/II SEZNAM ZBOŽÍ Podléhajícího licenčnímu řízení při vývozu bez množstevního omezení.
129.Z uvedené právní úpravy pak nevyplývají žádné překážky pro vývoz hnědouhelných paliv. Naopak podmínky pro udělení licence jsou výlučně formálního charakteru, z čehož lze dovodit, že předmětná právní úprava adresovala toliko evidenci vývozu hnědouhelných paliv. Do 30. 6. 2000 také nebylo vyžadováno ani doložení smlouvy na vývoz výrobku. Tuto povinnost zakotvil až zákon č. 62/2000 Sb., o některých opatřeních při vývozu nebo dovozu výrobků a o licenčním řízení a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o opatřeních při vývozu“, viz níže).
130.Samotný zákon o opatřeních při vývozu pak přebírá výše popsanou úpravu a zůstává toliko u formálních požadavků na udělení vývozní licence.[68] Nařízení vlády č. 185/2000 Sb., kterým se stanoví výrobky, jež mohou být dováženy do České republiky nebo vyváženy z České republiky jen na základě licence podle zákona o opatřeních při vývozu, řadilo v příloze č. 2[69]hnědé uhlí, též aglomerované vyjma gagát (opět položka celního sazebníku č. 2702), mezi výrobky, jež spadají pod právní režim tzv. automatické licence. V tomto ohledu již byl úmysl zákonodárce a účel předmětné právní úpravy vyjádřen expressis verbis v § 67 odst. 1 zákona o opatřeních při vývozu, podle něhož se automatickou licencí pro účely tohoto zákona rozumí licence povolující vývoz nebo dovoz určitého množství výrobků, která slouží ke sledování dovozů do České republiky nebo vývozů z ní.
131.Náležitosti žádosti o udělení vývozní licence dle ustanovení 68 odst. 2 a 3 zákona o opatřeních při vývozu jsou tedy obdobné náležitostem stanoveným vyhláškou s výjimkou nutnosti doložení smlouvy na vývoz výrobku. Existenci obchodního partnera v zahraničí lze ovšem legitimně očekávat kupříkladu vzhledem k nutnosti členů statutárních orgánů obchodních společností postupovat s péčí řádného hospodáře[70]. Proto distributor, který zamýšlí vyvážet hnědouhelná paliva do zahraničí, si před realizací samotného vývozu odběratele velmi pravděpodobně nakontrahuje. Tvrzení účastníka řízení o legální překážce exportu hnědouhelných paliv jsou tak nepřípadná.
132.O automatickém charakteru vývozní licence vypovídá i přípis ředitele Licenční správy z Ministerstva průmyslu a obchodu ze dne 1. 4. 2008,[71] v němž bylo konstatováno, že vývozní licenci obdržel každý, kdo splnil požadavky vyžadované v té době platnou legislativou, přičemž v období let 2000 až 2001 vyváželo hnědouhelné palivo 20 subjektů včetně účastníka řízení[72]. Předmětné licence přitom byly vydávány v letech 1990 až 2001. V seznamu subjektů, které měly platnou licenci na vývoz hnědého uhlí v letech 2000 až 2001, figurují mj. společnosti [….],[….],[….],[….]a účastník řízení.
133.Ani NSS nepovažuje charakter vývozní licence a nutnost doložení smlouvy se zahraničním odběratelem jako legální překážku vývozu, neboť v rozsudku NSS uzavírá:
„Za překážku mezinárodního obchodu s hnědým uhlím přitom nelze považovat ani skutečnost, že udělení vývozní licence bylo možné až po předložení smlouvy uzavřené se zahraničním odběratelem. Jak správně v napadeném rozsudku uvádí krajský soud, mohl-li být totiž partner v zahraničí nalezen, mohla být k žádosti o udělení licence předložena smlouva a pro získání vývozní licence by při nenáročnosti splnění dalších podmínek neexistovala žádná překážka pro realizaci zahraničního obchodu. Stěžovatel přitom neuvedl žádné důvody, které by vedly k závěru o objektivní nemožnosti nalezení obchodního partnera v zahraničí, a setrval toliko na negaci právního názoru krajského soudu. Zdejší soud proto neshledává námitku stěžovatele důvodnou, když má za to, že stěžovateli se v průběhu správního ani soudního řízení nepodařilo prokázat, že potřeba vývozní licence tvořila překážku mezinárodního obchodu s hnědým uhlím a že na zahraničních trzích objektivně neexistoval zájemce o hnědouhelné komodity z České republiky.“[73]
134.S ohledem na vše shora uvedené uzavírám, že licenční řízení na vývoz hnědouhelných paliv nepředstavovalo administrativní překážku přeshraničního obchodu s hnědouhelnými palivy.
135.Účastník řízení také uvádí řadu dalších skutečností, jež podle jeho názoru svědčí o tom, že jeho jednání nebylo způsobilé narušit soutěže na relevantních trzích. Jedná se o tyto specifické vlastnosti relevantních trhů: i) objemy vyvážených či dovážených hnědouhelných paliv do a z ČR nejsou příliš významné; ii) od okamžiku rozhodnutí o nastavení spalovací technologie ve vazbě na konkrétní chemické i mechanické (přetříděné uhlí) složení uhlí je změna spalovací technologie investičně, technologicky i časově velmi náročná; iii) vzhledem k omezené výhřevnosti hnědého uhlí a dopravním nákladům je doprava komodity na větší vzdálenosti neekonomická; iv) podstatné objemy těchto komodit jsou součástí dlouhodobých smluv, přičemž konečnými odběrateli jsou obvykle velké energetické a teplárenské společnosti, které dodávky spotřebují pro vlastní provoz a nemají úmysl a de facto ani možnost další prodej (nejen do zahraničí) realizovat.
136.Zde je třeba opětovně zdůraznit, že správní orgán prvního stupně kvalifikoval jednání účastníka řízení jako delikt ohrožovací, tzn. u dohod uzavřených s protisoutěžním cílem postačí potenciální možnost ohrožení soutěžního prostředí, přičemž k jeho narušení nemusí vůbec dojít. Relativní malý objem přeshraničního obchodu s hnědouhelnými palivy podle mého přesvědčení na tomto závěru nic nemění. Jak vyplývá i z Pokynů Komise, dohody, jejichž předmětem je zákaz exportu do jiných členských států, mají ze své podstaty vliv na obchod mezi členskými státy a objem přeshraničního obchodu není pro naplnění podmínky dopadu na obchod mezi členskými státy určujícím kritériem.[74] Obdobně dle unijní judikatury se v případě dohod, jejichž předmětem je zákaz exportu, vychází primárně z jejich charakteru, aniž by bylo nezbytné přezkoumávat objemy přeshraničních obchodů.[75]
137.Ohledně přepravních nákladů, odkazuji na výše uvedené svědecké výpovědi o daleko vyšší cenové hladině hnědouhelných paliv např. ve Spolkové republice Německo, stejně jako na skutečnost, že účastník řízení, stejně jako někteří z jeho distributorů, dodávali hnědouhelná paliva zákazníkům v zahraničí.[76]
138.K náročnosti změny spalovací technologie[77] konstatuji, že hnědouhelná paliva nevykazují takové fyzikální vlastnosti, kvůli nimž by byla nespalitelná v jiném spotřebiči, než v tom, pro něž byla původně určena. Palivo lze také dále přetřídit, což nebrání, vzhledem k značně vyšší cenové hladině na zahraničním trhu, je i přes navýšení nákladů zobchodovat se ziskem. Ve vztahu k subjektům, které sice původně palivo nakoupily pro přímou spotřebu, lze taktéž předpokládat zájem na dalším přeprodeji paliva vzhledem kupříkladu k nízkým teplotám v zimních měsících (ať už jde o elektrárny či teplárny, průmyslové podniky apod.) tedy k nižšímu objemu spotřebovaného paliva oproti množství paliva, jež bylo nakoupeno. Ostatně z logiky věci plyne, že pokud by nebylo možno přeprodávat palivo odebrané konečnými zákazníky, účastník by jim zákaz vývozu paliva vůbec neukládal.
139.Přestože z výpovědí svědků plynou jistá omezení ve vztahu k nahraditelnosti paliva připraveného k dodání pro konkrétní spotřebič palivem jiným, tato omezení neznamenají absolutní nemožnost substituce. Např. [….] v tomto ohledu vypověděl: „Domnívám se, že při určitých úpravách je zaměnitelné vše.[78]“ Svědci [….]a [….][79], též vypověděli, že cit.: „ořech 1 se dá zaměnit za ořech 2[80] (...) U uhlí je důležitá velikost, zjednodušeně lze zaměnit palivo podobné velikosti.“ Na tomto místě poznamenávám, že velikost uhlí a jeho vhodnost pro konkrétní typy zákazníků byly jedním z rozlišovacích kritérií při vymezení relevantních trhů hnědého energetického a tříděného uhlí.[81]
140.Konečně ani samotný účastník řízení ve svém rozkladu nebrojí proti vymezení jednotlivých relevantních trhů z hlediska věcného. Lze tak legitimně předpokládat, že se s definicí jednotlivých relevantních trhů ztotožňuje. Zaměnitelnost jednotlivých úprav uhlí pro konkrétní spotřebič, kdy tyto různé formy úprav spadají v jeden relevantní trh, pak nezbytně implikuje substituovatelnost jednotlivých forem úprav uhlí, a to i ve vztahu ke konkrétnímu spotřebiči (viz primát hlediska konečného spotřebitele při výrobkové definici relevantních trhů[82]).
141.Kromě výše uvedeného je třeba také opět poukázat na rozsudek NSS, podle něhož „samotná skutečnost, že určitý objem hnědouhelné produkce byl do zahraničí vyvezen, svědčí o tom, že vyšší náklady na dopravu zboží mohly být kompenzovány vyšší cenou nabízenou za hnědouhelná paliva na zahraničních trzích. Vyšší přepravní náklady sice nepochybně mohly být faktorem ovlivňujícím rozhodování dodavatelů o vývozu hnědouhelné produkce do zahraničí, nicméně nelze pominout, že tyto náklady nejsou jedinou položkou, která rozhoduje o výhodnosti či případném zisku z takto obchodovaného zboží. Nelze proto přijmout tvrzení, že vysoké přepravní náklady představují nepřekonatelnou bariéru, která fakticky vylučuje jakýkoliv obchod se zahraničím. Tomu nasvědčuje i skutečnost, že k vývozům hnědouhelného paliva v posuzovaném období (ačkoliv se jednalo pouze o malou část celkové produkce) skutečně docházelo a nelze proto mít za to, že zde objektivně neexistovaly podmínky pro uskutečňování mezinárodního obchodu s touto komoditou.“[83]
142.Ačkoli účastník řízení se závěry NSS nesouhlasí, jsou tyto pro další postup Úřadu závazné. Na základě těchto závěrů a výše uvedených skutkových okolností případu jsem přesvědčen, že charakter trhů s hnědouhelnými palivy neodporuje závěru správního orgánu prvního stupně o plnění dohod o zákazu exportu a jejich protisoutěžní povaze. Rozkladové námitky účastníka řízení v tomto směru musím odmítnout jako nedůvodné.
Výjimka de minimis
143.Účastník řízení je také přesvědčen, že se na posuzovaný případ uplatní doktrína de minimis, neboť dodávky mezi společnostmi SD[84] a ČEZ, a. s. v letech 2006 až do roku 2010 představují dodávky, které v okamžiku jejich sjednání byly dohodnuty mezi subjekty, jež nebyly součástí jednoho podnikatelského seskupení, tj. tržní podíl účastníka řízení na trhu s energetickým hnědým uhlím v ČR v letech 2006 a 2007 nepřekročil 15 %. V důsledku toho byl dle účastníka řízení jeho podíl na trhu s hnědým energetickým uhlím určen nesprávně.
144.Správní orgán prvního stupně se aplikací pravidla de minimis podrobně zabýval v bodě 165 a násl. napadeného rozhodnutí, přičemž dospěl k závěru, že výjimku podle českého vnitrostátního práva lze vztáhnout na relevantní trh hnědého energetického uhlí a hnědého tříděného uhlí pouze pro určité období, na trhu hnědouhelných briket však byla hranice de minimis přesáhnuta v celém období. V kontextu komunitárního práva pak správní orgán nemohl výjimku de minimis aplikovat vůbec, neboť dle Oznámení Komise o dohodách menšího významu, které významně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 81 odst. 1 SES, čl. II bodu 11 odst. 2 písm. b) nelze pravidlo de minimis aplikovat na vertikální dohody, které omezují území, nebo zákazníky, kterým kupující může prodávat smluvní zboží.
145.Námitka účastníka řízení směřuje k trhu hnědého energetického uhlí v období od roku 2006 a k posouzení tzv. in-house dodávek. Správní orgán prvního stupně zde vycházel z unijní doktríny[85], kdy u in-house[86] dodavatelů se nepředpokládá, že započnou s dodávkami třetím stranám, a budou tak vyvíjet soutěžní tlak ve smyslu čl. 2 Oznámení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (97/C 372/03) (v českém oficiálním překladu „konkurenční omezování“ – competetive constraint), jehož identifikace je smyslem vymezení relevantního trhu ve věcném i teritoriálním aspektu. Presumuje se vázanost veškeré kapacity in-house dodávek na obchodní činnost soutěžitele na navazujícím (downstream) trhu. Tomu ostatně odpovídá i rozhodovací praxe Komise, např. v rozhodnutí Komise ve věci COMP/M.2002 - PREUSSAG / THOMSON ze dne 26. 7. 2000 je jasně deklarováno: „It has been the Commission’s general practice to exclude self-supply from the relevant market...“[87]
146.Přístup správního orgánu prvního stupně k dodávkám mezi společnostmi SD a ČEZ, a.s. tedy není ničím neobvyklým a řídí se unijní praxí. Rozsudek NSS pak tento postup Úřadu rovněž aprobuje:
„V souladu s posledně uvedeným ustanovením se zákaz dohod podle § 3 odst. 1 ZOHS nevztahuje na vertikální dohodu, pokud podíl žádného z účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 15 %. Do celkového objemu relevantního trhu se přitom nezapočítávají objemy vzájemných dodávek v rámci jedné ekonomické jednotky (viz bod 54 Pokynů). Tato praxe je konstantní jak na úrovni vnitrostátních tak i unijních orgánů, přičemž stěžovatel ji ani nijak nerozporuje. Těžiště právního posouzení v tomto případě proto spočívá toliko v odpovědi na otázku, zda do výpočtu objemu relevantního trhu v letech 2006 a 2007 měla být správně zahrnuta i produkce společnosti Severočeské doly, a.s., a to s ohledem na skutečnost, že v době sjednávání výše uvedené smlouvy ještě netvořila jedno podnikatelské seskupení se společností ČEZ, a. s. Nejvyšší správní soud k posledně uvedené námitce konstatuje, že skutečnost, že dotčená smlouva na dodávku hnědého energetického uhlí společnosti ČEZ, a. s. byla uzavřena dříve mezi samostatnými subjekty, nebyla důvodem k tomu, aby tyto dodávky byly zahrnuty do celkového objemu dodávek pro období let 2006 a 2007. Výpočet výše tržních podílů na relevantním trhu je nezbytné provádět s ohledem na skutečný stav soutěžního prostředí na relevantním trhu v posuzovaném období. I když nelze pominout argumentaci stěžovatele, že produkce Severočeských dolů, a.s. byla od uzavření smlouvy o dodávkách hnědouhelných paliv společnosti ČEZ, a. s. „blokována“ a nebyla předmětem obchodu na relevantním trhu, není možné ani přehlédnout tu skutečnost, že i za této situace se společnost Severočeské doly, a.s. nacházela v běžném soutěžním prostředí a mohla na vývoj na relevantním trhu pružně reagovat (kupř. modifikací smluvního vztahu se společností ČEZ, a. s. či v krajním případě výpovědí smlouvy). V situaci, kdy se však z původně rovnocenných obchodních partnerů staly propojené osoby, se podmínky soutěže natolik kvalitativně změnily, že bylo namístě, aby žalovaný při výpočtu tržních podílů k této změněné situaci přihlédl. Opačný postup byzcela odhlížel od reálné situace na relevantnímtrhu, když je zřejmé, že konkurenční prostředí na trhu s hnědouhelnými palivy se s ohledem na vzájemnou integraci obou výše uvedených subjektů změnilo natolik výrazně, že došlo i ke změně postavení stěžovatele na trhu hnědého energetického uhlí.“[88]
147.Ve svém vyjádření účastník cituje část výše uvedených závěrů NSS, nicméně jedná se toliko o jejich část vytrženou z kontextu. Ve svém celku jsou úvahy NSS zcela konsistentní a obsahují jednoznační závěr o tom, že postup správního orgánu prvního stupně byl správný a jediný možný. Nezbývá tedy než uzavřít, že tvrzení účastníka řízení o údajném nepřekročení 15% hranice jeho tržního podílu na trhu hnědého energetického uhlí v období počínaje 1. 1. 2006 bylo vyvráceno.
148.Účastník řízení ve svém Vyjádření také zdůrazňuje to, že důsledkem posuzovaných dohod je zejména zajištění dostupnosti jednotlivých hnědouhelných paliv na trhu v ČR a naopak podpořil hospodářskou soutěž na trhu s těmito komoditami v ČR. Účastník řízení je tedy přesvědčen o použitelnosti výjimky uvedené v ustanovení § 3 odst. 4 zákona na posuzovaný případ. V případě aplikace této výjimky je nezbytné, aby účastník řízení prokázal naplnění všech zákonem požadovaných podmínek (tj. přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích; neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení těchto cílů; neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody). Účastník řízení však kumulativní naplnění těchto podmínek neprokázal, jak ostatně konstatuje i rozsudek NSS:
„…vynětí ze zákazu dohod na základě ustanovení § 3 odst. 4 ZOHS stěžovatelem uzavřené dohody nepožívaly. Nadto Nejvyšší správní soud uvádí, že ani případné naplnění podmínky stanovené pod písmenem a) by bez dalšího nevedlo k závěru o dovolenosti předmětných ujednání, neboť pro aplikaci § 3 odst. 4 ZOHS je nezbytné naplnění všech třech tam uvedených podmínek. K prokázání splnění těchto dvou zbývajících podmínek přitom stěžovatel neuvedl žádné argumenty a s ohledem na neunesení důkazního břemene proto ani nebylo možné o aplikaci § 3 odst. 4 ZOHS uvažovat.“[89]
Uzavírám proto, že doktrína de minimis byla prvostupňovým orgánem aplikována správně a že nedošlo ani ke splnění podmínek pro uplatnění pravidla „rule of reason“ obsaženého v ustanovení § 3 odst. 4 zákona.
Porušení čl. 81 SES
149.Ve vztahu k možnému porušení čl. 81 SES měl podle účastníka řízení Úřad aplikovat bod 53 Pokynů, podle něhož, je-li dohoda způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy, je dána vyvratitelná právní domněnka, že dopady těchto dohod jsou znatelné, pokud obrat stran týkající se výrobků pokrytého dohodou překračuje 40 mil. EUR. Stejně tak lze „... zpravidla...“ mít za to, že dopady dohod jsou znatelné, pokud tržní podíl stran dohody na relevantním trhu v rámci ES, který je ovlivněn dohodou, překročí 5 %. Účastník řízení pak spatřuje pochybení Úřadu v tom, že se v napadeném rozhodnutí otázkou naplnění či vyvrácení této domněnky nezabýval.
150.Na tomto místě je nezbytné poukázat také na celý kontext obsahu Pokynů, neboť nelze přistupovat k jejich jednotlivému ustanovení izolovaně bez systematického výkladu. Čl. 16 Pokynů počítá s tím, že: „Např. distribuční dohoda zakazující export je ze své vlastní podstaty způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy, přesto ne nezbytně do znatelného rozsahu[90]“. Čl. 22 pak dopady dohod o zákazu exportu na společný trh dále rozvíjí: „Aplikace kritéria dopadu na obchod je nezávislé na vymezení relevantního trhu. Obchod mezi členskými státy může být ovlivněn i v případě, kdy je relevantní trh národní či sub-národní.“[91] Co se týče konceptu „může ovlivnit“[92], Pokyny stanoví[93], že „Pokud je prokázáno, že soutěžitel měl v úmyslu ovlivnit obchod mezi členskými státy, např. protože zamýšlel bránit exportu do či importu z jiného členského státu, jedná se o relevantní faktor, jež musí být brán v potaz.“[94]
151.Podle bodu 40 Pokynů platí, že „Dohoda mezi dodavatelem a distributorem v rámci jednoho členského státu, např. taková, jež zakazuje export do jiného členského státu, je pravděpodobně způsobilá mít za následek skutečný dopad na obchod mezi členskými státy. Bez této dohody by byl distributor svobodný v účasti na exportních prodejích. Sluší se připomenout, nicméně, že není vyžadováno prokázání skutečných dopadů. Postačuje, pokud dohoda má způsobilost mít takový účinek.“[95] Pokud jde o koncept znatelnosti[96], v Pokynech se uvádí, že[97] „když je dohoda ze své vlastní podstaty způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy, práh znatelnosti je nižší než v případě dohod, které takovou povahu nemají.“
152.Znatelné dopady na unijní trh i při nízkém tržním podílu na trhu byly shledány Soudním dvorem EU například ve spojených věcech C-100/80 Musique Diffusion Française, kde byl shledán znatelný dopad na obchod mezi členskými státy dokonce v případě toliko 3% tržního podílu na národním trhu. Soudní dvůr měl za to, že dohody, které bránily paralelnímu obchodu[98], byly i při tak nízkém tržním podílu způsobilé znatelně ovlivnit obchod mezi členskými státy.[99]
153.Z čl. 48 Pokynů poté plyne, že „Aplikace testu znatelnosti nezbytně nevyžaduje definici relevantních trhů a určení tržních podílů. Postačuje určení výše obratu, na němž je možno vystavět závěr o znatelném dopadu na trh. Tak je tomu obzvláště v případě dohod, jež jsou ze své vlastní podstaty způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy, např. proto, že se týkají exportu či importu, či proto, že pokrývají více členských států. “[100]
154.Čl. 53 Pokynů dále stanoví, že „V případě dohody, jež je ze své vlastní podstaty způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy, kupříkladu protože se týká exportu či importu nebo zahrnuje několik členských států, je tu dána vyvratitelná domněnka, že takové dopady na obchod mezi členskými státy jsou znatelné, pokud obrat účastníků ve vztahu k produktu, který je předmětem dohody, překročí 40 miliónů EUR[101]. V případě dohod, jež jsou ze své vlastní podstaty způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy, se zpravidla presumuje, že takové dopady jsou znatelné, když tržní podíl účastníků překročí 5 % hranici[102]“.
155.Ze vzájemného vztahu čl. 52[103] a 53[104] Pokynů lze dovodit, že v případě dohod, jež jsou ze své vlastní podstaty způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy, postačí k závěru o znatelném dopadu na obchod mezi členskými státy alternativní naplnění, i) buď výše podané pozitivní vyvratitelné domněnky (tedy překročení obratového kritéria), či ii) překročení hranice tržního podílu na relevantním trhu (trzích). K otázce naplnění vyvratitelné domněnky dle čl. 53 Pokynů je třeba si uvědomit, že vyvratitelná domněnka je nástroj, jímž normotvůrce obrací důkazní břemeno. Bylo proto na účastníku řízení aby označil důkazy k prokázání svých tvrzení ohledně absence znatelného dopadu na obchod. Jelikož z dostupných důkazních materiálů není patrná žádná okolnost, která by naznačovala vyvrácení předmětné domněnky, nelze považovat za pochybení Úřadu to, že naplnění této domněnky nevyvracel namísto účastníka řízení. K dokreslení uvedeného je také třeba poznamenat, že ve vztahu k relevantnímu trhu hnědouhlených briket dosahoval účastník řízení v posuzovaném období téměř [….] tržního podílu.
156.Samotné tvrzení účastníka řízení, že ani po vypuštění ustanovení o zákazu exportu ze smluv s jeho obchodními partnery nedošlo ke zvýšení přeshraničního obchodu s touto komoditou, nemá vzhledem k charakteru těchto dohod o zákazu exportu na porušení čl. 81 SES vliv, neboť jak vyplývá z čl. 52 a 53 Pokynů, uplatňuje se zde vyvratitelná domněnka, že dopad na obchod mezi členskými státy je znatelný. V neposlední řadě je třeba zdůraznit, jak již bylo uvedeno výše, že z unijní judikatury vyplývá, že u dohod, jejichž předmětem je zákaz exportu, není nezbytné přezkoumávat objemy přeshraničních obchodů. Pokud jde o argumentaci účastníka gramatickým výkladem ohledně uplatnění presumpce znatelných dopadů při překročení tržních podílů na relevantních trzích (arg. „...se zpravidla presumuje...“), poukazuji na charakter posuzovaných dohod (zákaz exportu, bránění paralelnímu obchodu) a výši tržního podílu na jednotlivých relevantních trzích (stran výše tržního podílu na trhu hnědouhelných briket viz shora, na trhu hnědého energetické uhlí se tržní podíl účastníka pohyboval od [….]% do [….]%, na trhu hnědého tříděného uhlí se pak tržní podíl účastníka pohyboval od [….]% do [….]%).
157.Také NSS se ztotožnil s výkladem bodu 53 Pokynů a konstatoval, že jde o alternativní nikoli o kumulativní podmínky[105] vycházeje přitom ze závěrů Tribunálu, že v rámci pozitivní domněnky stanovení v bodě 45 Pokynů postačí k prokázání výraznosti ovlivnění obchodu mezi členskými státy splnění alespoň jedné z alternativních podmínek.[106] Ohledně velikostí podílů účastníka řízení na relevantních trzích NSS shledal, že „tyto činily v letech [….] až [….] na trhu hnědého uhlí [….]% až [….]%, na trhu hnědého tříděného uhlí [….]% až [….]% a na trhu hnědouhelných briket [….] %. Zdejší soud proto neshledává žádné pochybnosti o tom, že zejména na trhu hnědouhelných briket a trhu hnědého uhlí bylo jednání stěžovatele natolik významné, že bylo jednoznačně s to ovlivnit obchod mezi členskými státy ve smyslu čl. 81 odst. 1 Smlouvy ES. Tržní podíl stěžovatele na těchto trzích dosahoval v posuzovaném období hodnoty, které značně přesahovaly hodnoty, za kterých Soudní dvůr v obdobných situacích dospěl k závěru o potenciálním vlivu zakázaných dohod na intraunijní obchod.“[107]
158.Ve vztahu k trhu hnědého tříděného uhlí, kde účastník řízení neměl tak silné postavení jako na ostatních relevantních trzích, NSS konstatoval, že „jeho postavení na trhu bylo významné a nikoliv zanedbatelné a jako takové bylo s to ovlivňovat chování subjektů podnikajících na tomto trhu. V průběhu správního řízení bylo přitom zjištěno, že podíl zákazem exportu postiženého objemu hnědého tříděného uhlí na celkové produkci stěžovatele činil v relevantním období [….] % až [….] % a na celkovém sjednaném množství distributorů [….] % až [….] %. I když tedy na trhu hnědého tříděného uhlí stěžovatel překročil [….] % hranici stanovenou Pokyny pouze o několik málo procent, byla většina jeho produkce vázána zákazem exportu, a proto zdejší soud neshledává žádné pochyby o tom, že i jednání stěžovatele na tomto trhu bylo s to ovlivnit obchod mezi členskými státy.“[108]
159.K námitkám účastníka řízení, které vyplynuly z jeho Vyjádření, uvádím následující. V případě sp. zn. S282/2008/DP se jednalo o zneužití dominantního postavení vůči dodavatelům působícím na českém trhu. Je tedy zjevné, že zanedbatelný objem přeshraničních obchodů v případě jednání spočívajícího ve vynucování si jednostranně výhodných smluvních podmínek (kupní cena apod.) je nutné posuzovat jinak než v případě dohod s odběrateli o zákazu exportu. Hned po pasáži o objemu přeshraničních obchodů, kterou žalobce cituje, totiž následuje závěr o tom, že zneužití dominantního postavení nebylo uplatňováno vůči zahraničním dodavatelům,[109] proto nelze hovořit o dopadu jednání na unijní trh.
160.Dále účastník řízení v rámci svého Vyjádření zpochybňuje úvahy NSS, které vycházejí z rozhodnutí Miller[110]. NSS však bral v úvahu odlišnost relevantního trhu s audionahrávkami a omezil se toliko na závěry Soudního dvora týkající se dohod o zákazu exportu v obecné rovině, kterých použil jako obecného teoretického východiska.
161.Na základě všech shora uvedených skutečností proto uzavírám, že závěr správního orgánu prvního stupně o znatelném dopadu posuzovaných dohod na obchod mezi členskými státy EU je správný.
Přechod deliktní odpovědnosti
162.Správní řízení sp. zn. S355/2007/KD je vedeno pro možné porušení zákazu obsaženého v ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991, a to od 30. 12. 1997 do 30. 6. 2001, dále pak pro možné porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona, a to v období od 1. 7. 2001 do 27. 8. 2009 a konečně pro možné porušení čl. 81 odst. 1 SES, a to v období od 1. 5. 2004 do 27. 8. 2009. Šetřeného jednání se však od 30. 12. 1997 do 30. 6. 2005 dopouštěla společnost SU. Teprve dne 30. 6. 2005, kdy byla společnost SU převzata účastníkem řízení, lze hovořit o jeho vlastním deliktním jednání. Správní orgán prvního stupně pak za pomoci eurokonformního výkladu zákona dovodil naplnění podmínek pro přechod deliktní odpovědnosti za jednání společnosti SU na účastníka řízení.
163.Posuzované jednání se tak rozpadá do tří částí, podle toho, který subjekt se jednání dopouštěl a jaká právní úprava se na jeho jednání vztahuje. První část představuje období od 30. 12. 1997 do 30. 4. 2004, tj. období, kdy dohody o zákazu exportu uzavírala a plnila společnost SU a na její jednání se vztahují výlučně vnitrostátní právní předpisy a vnitrostátní judikatura (dále též „období I“). Druhou část představuje období od 1. 5. 2004 (vstup ČR do EU) do 29. 6. 2005 (poslední den existence společnosti SU), kdy se zakázaného jednání dopouštěla společnost SU, ale na toto jednání kromě vnitrostátního práva dopadalo i právo a judikatura unijní (dále též „období II“). Poslední část, období od 30. 6. 2005 do 27. 8. 2009, již zahrnuje vlastní jednání účastníka řízení, na které dopadají jak vnitrostátní tak unijní právní předpisy a judikatura (dále též „období III“).
164.Jednání společnosti SU v období I bylo Úřadem posuzováno podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 a podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona, nicméně správní orgán prvního stupně dovodil, že odpovědnost za toto jednání nese v souladu s ustálenou judikaturou Soudního dvora EU účastník řízení. Jedná se však o období před vstupem do ČR do EU, kdy právo EU ani judikatura Soudního dvora nepředstavovala součást právního řádu ČR. Podle NSS je proto v tomto období nezbytné vycházet výlučně z práva vnitrostátního a právo unijní lze použít toliko jako výkladového vodítka.[111] Principy přechodu právní deliktní odpovědnosti vyplývající z unijního práva tak nebyly v tomto období aplikovatelné a bylo nutné vycházet z podmínek stanovených vnitrostátním právem.
165.Podle NSS „právo hospodářské soutěže patří do veřejnoprávní oblasti. Dosavadní přístup k posuzované problematice spočívá v obecně pojímaném principu, že k přechodu práv a povinností ve veřejném právu může dojít jen v těch případech, kdy to zákon výslovně umožňuje.“[112] Zákon č. 63/1991 ani zákon v období I žádné výslovné ustanovení o přechodu deliktní odpovědnosti neobsahoval, a proto bylo nezbytné postupovat podle obecné doktríny o přechodu deliktní odpovědnost. Tato obecná doktrína je shrnuta například v rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 4. 1996, sp. zn. 6 A 103/94, a to tak, že „rozhodnutí o pokutě za správní delikt je rozhodnutím konstitutivního charakteru; povinnost pokutu platit vzniká ex nunc právní mocí rozhodnutí, kterým se pokuta ukládá. Zanikne-li v průběhu řízení právnická osoba, se kterou bylo řízení o uložení pokuty za správní delikt vedeno, nelze pokutu uložit jejímu právnímu nástupci, a to i kdyby přejímal všechna práva a povinnosti v okamžiku zániku svého právního předchůdce existující.“
166.Jedinou výjimku z tohoto pravidla, kterou česká judikatura připouští, je situace, kdy se jedná o zneužití práva, kdy k zániku původního subjektu dojde za účelem vyhnutí se důsledkům veřejnoprávní odpovědnosti za porušení pravidel hospodářské soutěže: „Pokud je takové jednání vedeno účelovou snahou o vyhnutí se odpovědnosti, jedná se o zneužití práva. Úkon jdoucí proti veřejnému zájmu na poctivé hospodářské soutěži, nemůže být právem aprobován. Na tomto místě je třeba zdůraznit význam stále živé zásady justiniánských kodifikací quando aliquid prohibetur, prohibetur et omne per quod devenitur ad illud (cokoli je zakázáno, pak vše, čím by toho mohlo být dosaženo, je zakázáno také). Proto jednání, jehož cílem není dosažení účelu sledovaného zákonem o ochraně hospodářské soutěže, ale naopak je motivováno snahou vyhnout se negativním následkům jednání zakázaného, je zneužitím práva, kterému v právním státu nelze poskytovat právní ochranu. Soutěžitel jakožto určitá jednotka (entita), která stále existuje a působí na daném relevantním trhu, by se pak vyhnul odpovědnosti a právní nástupce porušitele (v podobě jiné právní formy) by získal neodůvodnitelnou a neoprávněnou výhodu na trhu založenou jednak na výsledcích předchozího protisoutěžního jednání a jednak by mohl požívat i legálně nabytých práv svého předchůdce, bez povinností vzešlých z jeho veřejnoprávní odpovědnosti.“[113]
167.Vzhledem k tomu, že správní řízení sp. zn. S355/2007/KD bylo zahájeno až 4. 12. 2007 a z provedeného dokazování nelze dovodit, že by se pohlcení společnosti SU účastníkem řízení v červnu roku 2005 uskutečnilo s cílem vyhnout se veřejnoprávnímu postihu za uzavírání a plnění předmětných smluv, tak podmínky pro aplikaci této výjimky z obecného pravidla, že odpovědnost za správní delikt nepřechází na právního nástupce, v posuzovaném případě v období I nebyly naplněny.
168.Ze všech shora uvedených skutečností tedy vyplývá, že v období I právní řád ČR přechod deliktní odpovědnosti za jednání společnosti SU na účastníka řízení nepřipouštěl. Správní orgán prvního stupně tedy pochybil, když činil účastníka řízení odpovědným i za jednání společnosti Sokolovská uhelná, a.s., ke kterému došlo v období I. Za toto období by bylo možné činit odpovědnou pouze společnost SU, která však již v době zahájení správního řízení neexistovala.
169.V rámci svého Vyjádření účastník řízení cituje závěry NSS o neaplikovatelnosti unijní judikatury v době před vstupem ČR do EU, neboť v tomto období neexistuje přímá závaznost norem práva EU. NSS však v rozsudku hovoří výlučně o době před vstupem ČR do EU, tedy o období I, nikoli také o období II, na něž účastník řízení tyto závěry také paušálně vztahuje. Vstupem do EU se však situace ohledně aplikace unijního práva a judikatury zcela změnila, jak bude podrobně rozebráno dále.
170.V období II, tedy po vstupu ČR do EU, se právo EU stává součástí právního řádu ČR a při aplikaci vnitrostátních právních předpisů, které byly přijaty jako součást harmonizace českého práva s unijním, v rámci implementace směrnic či jiným způsobem z unijního práva vychází, je nezbytné postupovat v souladu s judikaturou Soudního dvora a vykládat je takovým způsobem, aby byl respektován jejich smysl a účel a zachován účinek unijního práva (tzv. effet utile)[114]. V tomto období se tedy do českého právního řádu dostává i doktrína o přechodu deliktní odpovědnosti v rámci soutěžního práva, které je jedním ze základních pilířů fungování společného vnitřního trhu v rámci unie.
171.Ustanovení § 3 odst. 1 zákona je z obsahového hlediska shodné s úpravou obsaženou v čl. 81 odst. 1 SES a je tedy nezbytné toto vnitrostátní ustanovení vykládat v souladu s ustálenou judikaturou unijních soudů. Stejně hovoří i NSS, který poukazuje na to, že po vstupu do EU se situace ohledně použitelnosti konceptu unijního práva výrazně změnila: „Jinak je tomu po vstupu České republiky do Evropské unie, kdy se komunitární normy staly pro Českou republiku závaznými. Žalovaný proto mohl až od 1. 5. 2004 posoudit deliktní odpovědnost stěžovatele za jednání svého právního předchůdce Sokolovské uhelné, a.s. podle právní úpravy Evropského společenství a přihlédnout ke komunitární judikatuře vztahující se k posuzovanému protisoutěžnímu jednání jako k významnému a nepopiratelnému výkladovému vodítku.“[115]
172.Koncept přechodu deliktní odpovědnosti dovozuje Soudní dvůr ze samotného čl. 81 SES, tedy z primárního práva, které má přímý účinek. Nejedná se proto o koncept zakotvený procesními normami, jimiž je ovládáno řízení před Komisí, jak naznačuje účastník řízení. Z nejstarší judikatury je to například rozsudek ze dne 28. 3. 1984, CRAM v. Komise, spojené věci 29/83 a 30/83, kde Soudní dvůr právě s ohledem na užitečný účinek unijního práva dovozuje nezbytnost existence výjimek z pravidla, že nabyvatel obchodní společnosti je odpovědný za její jednání pouze od okamžiku převzetí. Takovou výjimkou je pak podle Soudního dvora například situace, kdy nabyvatel a jeho právní předchůdce tvoří jediný podnik – tj. jediný celek z ekonomického hlediska, bez ohledu na jejich formu z pohledu práva. Pro zachování užitečného účinku, respektive eliminaci účelových spekulací s formálními přeměnami společností či převody na jiné majitele, je nezbytné, aby nový nabyvatel společně s celou společností převzal i odpovědnost za celé období porušování soutěžního práva. Protisoutěžní jednání tedy podle názoru Soudního dvora nesmí zůstat nepotrestáno, nota bene v případě kdy z něho právní nástupce získává prospěch. Soudní dvůr tak aplikoval tzv. koncept ekonomické kontinuity, která v určitých případech musí nutně převážit nad principem kontinuity právní. Obdobně i v případě Suiker Unie[116] Soudní dvůr připouští přechod deliktní odpovědnosti na nástupce, který převzal veškeré ekonomické aktivity, práva a závazky svých právních předchůdců.
173.Z novějších rozhodnutí lze poukázat například na rozsudek Soudního dvora (šestého senátu) ze dne 8. července 1999, ve věci Komise proti Anic Partecipazioni SpA, C-49/92, kde Soudní dvůr dále upřesňuje podmínky pro použití přechodu deliktní odpovědnosti na principu ekonomické kontinuity. Podle Soudního dvora je podmínkou uplatnění přechodu deliktní odpovědnosti zánik původního subjektu a odpovědnost je třeba přičíst osobě, která je po zániku původního subjektu zodpovědná za provozování hmotných a lidských složek, jež přispěly k porušení práva.[117] V některých případech je dokonce možné přičítat deliktní odpovědnost „ekonomickému nástupci“ podniku i v případě, že původní podnik nezaniknul.[118] Z těchto teoretických východisek čerpal i správní orgán prvního stupně svým odkazem na rozhodnutí Cascades[119], v němž Soudní dvůr připouští přechod deliktní odpovědnosti v případě, kdy nástupnická společnost v rámci fúze zcela pohltí svého právního předchůdce, který se dopustil deliktního jednání.
174.V posuzovaném případě byla společnost SU na základě smlouvy o koupi akcií ze dne 29. 3. 2004 kontrolována účastníkem řízení (před změnou názvu figuroval účastník řízení pod obchodní firmou Sokolovská těžební, a.s.) jako většinovým vlastníkem, načež dne 30. 6. 2005 došlo k převodu jmění společnosti SU na účastníka řízení a samotná společnost SU zanikla. Účastník řízení tak převzal všechna práva a povinnosti společnosti SU a sám pokračoval v jejích ekonomických aktivitách. Původní společnost SU tak byla pohlcena účastníkem řízení, který se stal jejím ekonomickým i právním nástupcem.
175.Kromě ekonomické kontinuity, pak lze mezi účastníkem řízení a společnosti SU vysledovat i kontinuitu personální, a to zejména prostřednictvím osob ve statutárních orgánech obou společností. Například Ing. František Štěpánek byl od 8. 10. 2004 do 30. 6. 2005 předsedou představenstva společnosti SU (jeho členem byl od roku 1999) a zároveň byl od 23. 8. 2002 taktéž předsedou představenstva účastníka řízení. Rovněž Ing. Jaroslav Rokos, místopředseda představenstva společnosti SU v období 29. 6. 2004 až 30. 6. 2005, byl zároveň místopředsedou představenstva účastníka řízení od 5. 5. 2005. Obdobně je tomu i u dalších členů představenstva obou společností.[120] Totožnost osob oprávněných jednat jménem obou společností svědčí o tom, že v období II účastník řízení měl možnost o obsahu předmětných smluv vědět, a že o nich také s největší pravděpodobností věděl, neboť tyto smlouvy ponechal v platnosti i po převzetí společnosti SU i po zahájení správního řízení. NSS se také ztotožňuje se závěrem Úřadu, že tyto osoby o obsahu předmětných smluv nemohly nevědět:
„Z jejich funkčního zařazení a pozice osob jednajících jménem právního předchůdce stěžovatele jednoznačně vyplývá, že o závazcích právního předchůdce stěžovatele povědomí mít mohly a pravděpodobně i měly. Nad rámec právě uvedeného Nejvyšší správní soud uvádí, že o skutečnosti, že stěžovatel nejenom mohl, ale skutečně i věděl o protisoutěžních ujednáních ve smlouvách uzavíraných jeho právním předchůdcem, svědčí i skutečnost, že Ing. František Štěpánek jakožto předseda představenstva právního předchůdce stěžovatele sám některé z těchto smluv podepsal (viz např. Kupní smlouva na tuhá paliva dodávaná v roce 2003 č. 303/2003 ze dne 27. 11. 2002, Kupní smlouva na tuha paliva dodávaná v roce 2004 č. 303/2004 ze dne 11. 12. 2003, Kupní smlouva na tuha paliva dodávaná v roce 2005 č. 303/2005 ze dne 29. 12. 2004 či Kupní smlouva na tuha paliva dodávaná v roce 2006 č. 303/2006 ze dne 7. 12. 2005). Dále z obsahu spisu vyplývá, že Sokolovská uhelná, a.s., právní předchůdce stěžovatele, byla vymazána z obchodního rejstříku ke dni 30. 6. 2005. Výmaz byl proveden po zrušení společnosti bez likvidace převodem jmění na hlavního akcionáře obchodní společnost Sokolovská těžební, a.s., identifikační číslo 263 48 349. Z výpisu obchodního rejstříku Sokolovské těžební, a.s., identifikační číslo 263 48 349, vyplývá, že ke dni 30. 6. 2005 došlo ke změně názvu této obchodní společnosti na Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s., a že na tuto společnost přešlo jmění obchodní společnosti Sokolovská uhelná, a.s., tedy mezi oběma společnostmi bylo majetkové propojení i personální propojení prostřednictvím osob ve statutárních orgánech obou společností.“[121]
176.Podmínky pro přechod deliktní odpovědnosti na účastníka řízení vyplývající z unijní judikatury jsou tedy naplněny, neboť účastník řízení zcela pohltil svého předchůdce, převzal jeho jmění a ekonomické aktivity, oba subjekty byly po většinu období II personálně propojeny a osoby oprávněné jednat jménem účastníka řízení nemohly nevědět o předmětných smlouvách s ustanovením o zákazu exportu. Účastník řízení pak nejenže převzal veškeré výhody, které společnost SU mohla v souvislosti s předmětnými smlouvami získat, ale sám se Úřadem vytýkaného jednání dopouštěl nadále po celé období III. Převzal tedy hmotné i lidské složky, které přispěly k porušení soutěžního práva (viz výše).
177.V období II se tedy přechod deliktní odpovědnosti řídil toliko pravidly vyplývajícími z unijního práva. Dne 1. 9. 2009 pak nabyla účinnosti novela I, která doposud uplatňovaný koncept přechodu deliktní odpovědnosti vycházející z unijní judikatury v kontextu vnitrostátního práva zúžila[122] a připouštěla přechod deliktní odpovědnosti jen za podmínky, že právní nástupce „nejpozději v okamžiku vzniku právního nástupnictví věděl nebo vzhledem k okolnostem a k svým poměrům mohl vědět, že se právnická osoba před vznikem právního nástupnictví dopustila jednání, které naplnilo znaky správního deliktu.“ Jelikož se jedná o změnu explicitně omezující aplikaci přechodu deliktní odpovědnosti, je třeba zvážit, zda aplikace pozdějšího znění zákona nebude pro účastníka řízení výhodnější.
178.V posuzovaném případě je však s ohledem na výše popsané personální propojení i na závěry NSS postaveno na jisto, že účastník řízení o posuzovaném protisoutěžním jednání nejenom mohl, ale skutečně také věděl. Nové podmínky pro přechod deliktní odpovědnosti, které přinesla novela I, jsou tedy v posuzovaném případě naplněny a tato odpovědnost by na účastníka řízení přešla i po účinnosti novely I, resp. posuzovalo-li by se jednání podle zákona ve znění novely I. Tato pozdější úprava tedy není pro účastníka řízení v ničem výhodnější.
179.Dne 1. 12. 2012 pak nabyla účinnosti novela II, která rozsah ustanovení o přechodu deliktní odpovědnosti opětovně rozšířila, zrušila podmínky vědomosti právního nástupce o protisoutěžním jednání a používá již pouze podmínku zániku právního předchůdce. I tyto podmínky přechodu deliktní odpovědnosti jsou v případě účastníka řízení naplněny, neboť společnost SU zanikla, a nejsou tedy pro účastníka řízení nijak výhodnější.
180.Lze tedy uzavřít, že správní orgán prvního stupně nepochybil, když shledal účastníka řízení odpovědným za šetřené jednání v období II, neboť účastník řízení dle závazných pravidel unijního práva odpovídá za jednání svého právního předchůdce tak, jakoby zakázané dohody v období II uzavíral a plnil sám.
181.Období III pak zahrnuje výlučně jednání samotného účastníka řízení, který je za ně také sám odpovědný. Za porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona a čl. 81 odst. 1 SES lze tedy účastníka řízení činit odpovědným jen v období od 1. 5. 2004 do 27. 8. 2009.
Změna napadeného rozhodnutí
182.S ohledem na shora uvedené jsem se v souladu s ustanovením § 90 odst. 1 písm. c) a s ustanovením § 152 odst. 4 správního řádu rozhodl pochybení správního orgánu prvního stupně spočívající v nesprávném vyhodnocení přechodu deliktní odpovědnosti v období I na účastníka řízení napravit, přezkoumat vliv tohoto pochybení na výši pokuty uložené napadeným rozhodnutím a v případě potřeby odpovídajícím způsobem její výši upravit (viz níže). V posuzovaném případě se totiž jedná toliko o nápravu vad napadeného rozhodnutí, aniž by docházelo k rozsáhlému doplňování dokazování či změnám právní kvalifikace posuzovaného jednání.
183.Na okraj uvádím, že zvolený postup je v souladu s judikaturou správních soudů, neboť správní řízení před orgánem druhého stupně je primárně určeno k odstraňování vad rozhodnutí prvostupňových. Taková náprava vad pak nemůže znamenat porušení zásady dvojinstančnosti správního řízení, neboť „tato zásada totiž znamená, že řízení probíhá ve dvou stupních, tedy že řízení a rozhodnutí správního orgánu prvního stupně podléhá kontrole odvolacího orgánu (v tomto případě vedoucího ústředního správního úřadu), nikoliv, že každý závěr musí být vždy vysloven jednou instancí a vždy prověřen a akceptován instancí vyšší. Dvojinstančnost zajišťuje nejen dvojí posouzení věci, ale je také cestou k nápravě a odstranění vad, které se vyskytly v řízení před prvním stupněm.“[123] Z obdobných závěrů vychází i NSS, podle něhož je třeba na řízení před správním orgánem prvního a druhého stupně nahlížet jako na jeden celek[124] a v rámci rozhodnutí správního orgánu druhého stupně je možné odstranit vady prvostupňového rozhodnutí, a doplnit či upřesnit závěry správního orgánu prvního stupně.[125]
184.Z uvedeného je tedy patrné, že náprava pochybení správního orgánu prvního stupně je v této věci nejvhodnějším postupem, který kromě jiného sleduje i zásadu hospodárnosti a efektivity správního řízení.
Lhůta pro uložení pokuty
185.Ustanovení § 22 odst. 5 zákona stanovilo Úřadu prekluzivní lhůty pro uložení pokuty, zatímco dle aktuálního znění zákona se již tyto prekluzivní lhůty neuplatní, neboť nově jsou lhůty navázány jen na okamžik zahájení správního řízení. S ohledem na to, že pro účastníka řízení je nejvýhodnější aplikace zákona (viz výše) je třeba také vyhodnotit, zda neuplynula prekluzivní lhůta pro uložení pokuty.
186.Ustanovení § 22 odst. 5 zákona hovoří o subjektivní lhůtě 3 let od okamžiku, kdy se Úřad o porušení povinností stanovených zákonem dozvěděl, a objektivní lhůté 10 let od okamžiku porušení zákona. Jelikož jednání účastníka řízení spočívalo v uzavření a plnění dohod o zákazu exportu, nelze hovořit o jednorázovém porušení zákona, ale o pokračování protiprávního jednání, neboť po celou dobu platnosti a účinnosti předmětných smluv byly smluvní strany povinny závazek zákazu exportu plnit a pokračovalo tak i protiprávní jednání účastníka řízení. Subjektivní prekluzivní lhůta pak počíná běžet až od okamžiku ukončení protiprávního jednání.[126]
187.I NSS ve svém rozsudku jednoznačně označuje za počátek běhu těchto lhůt okamžik ukončení protiprávního jednání: „Bylo-li totiž pokračování protiprávního stavu žalovaným zjištěno ještě v srpnu 2009, kdy se stěžovatel svým přípisem žalovanému zavázal k uzavření dodatků ke smlouvám, kterými mělo dojít k ukončení jeho nezákonného jednání, v takovém případě nelze hovořit o uplynutí prekluzivní lhůty k uložení pokuty za spáchání správního deliktu. V souladu s konstantní judikaturou zdejšího soudu totiž dozvěděním se žalovaného, že protiprávní stav je stěžovatelem pořád udržován, tj. že stále nedošlo k ukončení pokračujícího jiného správního deliktu, počala běžet nová prekluzivní lhůta k uložení pokuty.“
188.Ačkoli účastník řízení ve svém Vyjádření uvádí, že citovaný závěr NSS je nesprávný a že s ním nesouhlasí, je tento závěr v posuzovaném případě pro Úřad a jeho předsedu závazný a nepřísluší jim tento závěr zpochybňovat. NSS ve svém rozsudku vysvětlil, že nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 192/05 ze dne 11. 7. 2007 se zabýval otázkou ústavnosti výkladu pojmu zjištění porušení povinnosti zvoleného NSS[127], kdežto v posuzovaném případě jde o určení počátku běhu lhůty u pokračujících a trvajících správních deliktů. Proto na tomto místě nezbývá než odkázat na závěry NSS a zdůraznit, že nález Ústavního soudu se netýká pokračujících deliktů, u nichž pokračováním v deliktním jednání vždy počíná běžet nová prekluzivní lhůta.
189.Subjektivní lhůta k uložení pokuty proto počala běžet od 27. 8. 2009. Řízení před správním orgánem druhého stupně bylo zakončeno vydáním prvního rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 6. 9. 2010. Účastník řízení podal proti tomuto rozhodnutí žalobu dne 4. 11. 2010. Řízení před Krajským soudem v Brně trvalo do 21. 12. 2011, kdy nabyl právní moci rozsudek č. j. 62 Af 67/2010 – 140 ze dne 15. 12. 2011. Účastník řízení následně dne 4. 1. 2012 podal kasační stížnost. NSS vydal své rozhodnutí dne 23. 12. 2013 a doručil jej Úřadu dne 8. 1. 2014.
190.V souladu s ustanovením § 41 zákona č. 150/20002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále též „s.ř.s.“) se po dobu řízení před správními soudy staví lhůty pro zánik odpovědnosti u správních deliktů. V době řízení před správními soudy proto subjektivní ani objektivní lhůta k uložení pokuty neplynula. Od ukončení správního deliktu (27. 8. 2009) do podání žaloby (4. 11. 2009) uplynul 1 rok 2 měsíce a 8 dnů. Na podání kasační stížnosti je určena lhůta 2 týdnů, ze lhůty tedy v okamžiku doručení rozsudku NSS (Úřadu doručen dne 8. 1. 2014) mohl uplynout nejvýše 1 rok 2 měsíce a 22 dnů. V době vydání tohoto rozhodnutí tedy neuplynula ani subjektivní ani objektivní lhůta k uložení pokuty podle ustanovení § 22 odst. 5 zákona.
Přezkoumání výše uložené pokuty
191.S ohledem na popsané pochybení správního orgánu prvního stupně při dovozování odpovědnosti účastníka řízení za jednání společnosti SU před 1. 5. 2004 je nezbytné přezkoumat v tomto světle i výši uložené pokuty. Úřad v napadeném rozhodnutí nejprve určil nejzávažnější delikt, dále vysvětlil své úvahy při stanovení základní částky pokuty a popsal další okolnosti (přitěžující, polehčující okolnosti, mechanismus absorpce), které dále ovlivnily výslednou částku pokuty. S tímto postupem se ztotožňuji, neboť správní orgán prvního stupně nejprve určil základní částku pokuty, poté zhodnotil veškeré zákonem vyjmenované a také další relevantní polehčující i přitěžující okolnosti a nakonec na základě zásady absorpce zohlednil i druhý správní delikt, který byl vyhodnocen jako „méně závažný“. Postupoval přitom zcela v souladu se zákonem a také se Zásadami postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění (dále též „Zásady“)[128]
192.Jako přísněji trestný delikt označil správní orgán prvního stupně porušení čl. 81 SES. Při porovnání obou deliktů přitom vycházel z přísnosti úpravy jednotlivých deliktů na vnitrostátní a unijní úrovni. S jeho závěrem, že z pohledu unijního práva jsou dohody o zákazu exportu vnímány jako závažnější než tytéž dohody z pohledu práva vnitrostátního, se ztotožňuji. Tento závěr pak Úřad dovodil z uplatnění doktríny de minimis, řádně a přezkoumatelně jej vysvětlil. Účastník řízení pak sám k určení porušení čl. 81 SES jako přísněji trestného deliktu nic nenamítá. Lze tedy vyjít z toho, že nejpřísněji trestným správním deliktem je porušení čl. 81 SES, které trvalo od 1. 5. 2004 do 27. 8. 2009.
193.V souladu se Zásadami se základní částka pokuty stanoví jako podíl hodnoty prodejů vynásobený koeficientem času. Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí správně vycházel z obratu na relevantním trhu (tj. na trhu hnědouhelných briket a hnědého energetického uhlí) dosaženém za poslední ukončené účetní období před vydáním rozhodnutí. V souladu se zásadami stanovil výchozí podíl v závislosti na stupni závažnosti protiprávního jednání účastníka řízení. Zohlednil skutečnost, že v rámci správního řízení byl prokázán potenciální dopad uzavíraných zakázaných dohod. Zohlednil také značný rozsah uzavíraných dohod o zákazu exportu, skutečnost, že k porušení čl. 81 SES došlo na všech relevantních trzích (tj. na všech zkoumaných trzích – na trhu hnědouhelných briket, hnědého energetického uhlí i hnědého tříděného uhlí) i to, že plnění dohod o zákazu exportu účastník řízení nekontroloval a nesankcionoval. Pojem „všechny relevantní trhy“, který správní orgán prvního stupně používá v bodě 221 napadeného rozhodnutí, totiž odráží skutečnost, že porušení článku 81 SES se, na rozdíl od porušení vnitrostátního práva, dotýkalo všech tří jmenovaných a Úřadem zkoumaných relevantních trhů. V kontextu napadeného rozhodnutí je význam tohoto výrazu jasný a je jednoznačně patrné, jaké trhy měl Úřad na mysli. Ačkoli jednotlivé trhy mohly být v této úvaze rozepsány, nejde o nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Ztotožňuji se tedy se závěrem správního orgánu prvního stupně, že výchozí podíl hodnoty prodejů pro výpočet pokuty je třeba stanovit ve výši 0,3 % z hodnoty prodejů.
194.Ohledně vynásobení podílu hodnoty prodejů koeficientem času uzavírám, že délka trvání deliktu spočívajícím v porušení čl. 81 SES byla správním orgánem prvního stupně již v napadeném rozhodnutí určena správně. Jeho pochybení ohledně přičítání odpovědnosti se vztahuje toliko k porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona. Na určeném koeficientu času v hodnotě 1,944 se tedy ničeho nemění. Proto potvrzuji i určení základní částky pokuty ve výši 14,403 mil. Kč.
195.Pochybení v přičtení odpovědnosti za jednání společnosti SU v období I účastníku řízení se pak projevuje v rámci uplatnění principu absorpce ostatních deliktů. Správní orgán prvního stupně vycházel z toho, že protiprávní jednání účastníka řízení dle vnitrostátních předpisů trvalo od 30. 12. 1997 do 27. 8. 2009. Nicméně s ohledem na praxi Úřadu, kdy po účinnosti zákona nepokutoval za delikty spáchané porušením zákona č. 63/1991, bylo počítáno s trváním deliktu od účinnosti zákona, tj. od 1. 7. 2001. Podle napadeného rozhodnutí porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona trvalo od 1. 7. 2001 do 27. 8. 2009, celkem tedy 9 let 1 měsíc a 27 dnů. Za tento delikt o délce trvání 110 měsíců pak byla základní částka pokuty navýšena o 20 %.
196.S ohledem na nepoužitelnost unijních právních předpisů v době před vstupem do EU je však třeba vyloučit období I, tj. činit účastníka řízení odpovědným toliko v období od 1. 5. 2004 do 27. 8. 2009, celkem za období v délce 5 let 2 měsíců a 27 dnů. S délkou tohoto období se také mění závažnost deliktu, neboť s kratší délkou trvání klesá i závažnost správního deliktu. Proto je nezbytné navýšení základní částky pokuty přiměřeně upravit. S ohledem na zkrácení období, kdy se účastník řízení (resp. jeho právní předchůdce) dopouštěl protiprávního jednání, je navyšuji základní částku pokuty toliko o 11 %.
197.Jako přitěžující okolnost Úřad vyhodnotil subjektivní stránku deliktu v podobě úmyslného jednání. Jako polehčující okolnost bylo naopak vyhodnoceno jednání účastníka řízení v průběhu správního řízení prvního stupně. Nakonec se Úřad vypořádal i s otázkou opakování, které účastníku řízení jako přitěžující okolnost přičítáno nebylo. Se závěry správního orgánu prvního stupně se plně ztotožňuji a uzavírám, že jedinou okolností, která se skutečně projeví na změně základní částky pokuty je právě absorpce druhého deliktu spočívajícího v porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona, tj. navýšení základní částky pokuty o 11 %, neboť přitěžující okolnosti dle Úřadu vedou k navýšení základní částky pokuty o 20 % a naopak polehčující ji opět o 20 % snižují.
198.Výsledná výše pokuty za správní delikty popsané ve výroku I tohoto rozhodnutí činí 15.987.300 – Kč (slovy: patnáct milionů devět set osmdesát tisíc sedm tři sta korun českých).
199.Účastník řízení však dovozuje, že v důsledku pochybení Úřadu při vyhodnocení přechodu odpovědnosti a jím tvrzeného vzniku legitimního očekávání nemůže již pokuta plnit své základní funkce (tj. funkce preventivní a represivní). K tomu uvádím, že dle závazného názoru NSS legitimní očekávání nevzniklo a nesprávné posouzení přechodu odpovědnosti v období I je v ukládané sankci zohledněno. Nad rámec toho zdůrazňuji, že správní řízení ve věci nepřekročilo zákonem stanovené limity trvání, tedy na straně správního orgánu nedošlo, co do délky řízení, k žádnému excesu. Uložení pokuty je v tomto případě na místě z důvodu charakteru protisoutěžního jednání, zejména s ohledem na porušení vnitrostátního i unijního práva. Aby mohla uložená sankce plnit své funkce, musí mít též znatelný dopad v majetkové sféře účastníka řízení; na uložení pokuty nelze rezignovat, neboť je nutné vyjadřovat i skrze ukládání sankcí zájem na ochraně trhu před jednáními, která jeho fungování omezují, a v tom podstata obecně preventivní funkce pokuty spočívá. Tuto funkci by pokuta stanovená jen v symbolické výši nesplnila. Uložená pokuta zohledňuje specifické okolnosti posuzovaného jednání v souladu s rozsudkem NSS ze dne 26. 6. 2013 sp. zn. 1 Afs 23/2013.[129]
Přiměřenost uložené pokuty
200.Kromě výpočtu výše pokuty je také třeba posoudit, zda je takto stanovená výše zákonná s ohledem na celkový obrat účastníka řízení. Samotný algoritmus výpočtu pokuty spadá do sféry správního uvážení Úřadu[130], který postup svých úvah předjímá v Zásadách a vychází vždy z obratu soutěžitele na relevantním trhu za účetní období předcházející rozhodnutí Úřadu tak, aby se ve výpočtu odrážely pokud možno co nejvíce i výhody, které mohl soutěžitel svým protiprávním jednáním získat.
201.Dle ustanovení § 22 odst. 2 zákona je horní hranice pro uložení pokuty stanovena na 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období. Dle usnesení Rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu pojem „poslední ukončené účetní období“ stanovený v § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění účinném do 31. 8. 2009, se při rozhodování o pokutě i v řízení o rozkladu vztahuje k období, které bezprostředně předcházelo době vydání rozhodnutí správního orgánu prvního stupně.“[131] Správní orgán prvního stupně vycházel z údajů o obratu poskytnutých účastníkem řízení a dospěl k závěru, že výše uložené pokuty nedosahuje ani 1 % z čistého obratu účastníka řízení. V roce 2009 činil dle výkazu zisku a ztrát dostupného ve veřejně přístupné sbírce listin, která je součástí obchodního rejstříku, obrat účastníka řízení [….][132], výše uložené pokuty tedy dosahuje cca [….]% z tohoto obratu, resp. ze zákonného rozmezí. Uzavírám tedy, že výše uložené pokuty nepřekračuje zákonem stanovenou hranici 10 %.
202. S ohledem na nejaktuálnější informace o hospodářské situaci účastníka řízení nelze dospět k závěru, že by uložená pokuta mohla být likvidační. Z účetních závěrek pro roky 2009 – 2013 je patrné, že celkový obrat účastníka řízení byl poměrně stabilní a výrazným způsobem neklesal. Tato společnost je stabilní, s klesající mírou zadluženosti, když v roce 2013 uhradila veškeré dosavadní bankovní financování. Jedná se o likvidní společnost, se značným finančním zázemím, která je schopna transformovat majetek v případě krytí závazků nejen z obchodního styku. Kromě toho ve ve vztahu k obratu z těchto let výše uložené pokuty nepřekročila 1 % z čistého obratu účastníka řízení.
Posouzení napadeného rozhodnutí nad rámec rozkladu
203.Co se týče rozkladem nedotčených částí napadeného rozhodnutí deklaruji, že v části Smlouvy typu 3 (srov. bod 29 až 30 napadeného rozhodnutí) byla duplicitně zařazena pasáž týkající se smlouvy I, uzavřené se společností [….], náležející do smluv typu 1. V případě společnosti [….] jsou ustanovení o zákazu exportu obsažená u smluv typu 1, tj. smluv D (na roky [….] až [….]) a smlouvy I (na roky [….] až [….]), totožného znění (srov. bod 15 napadeného rozhodnutí).
204.Dále je v bodu 148 napadeného rozhodnutí chybně uvedeno, že dohody o zákazu exportu byly v posuzovaných smlouvách obsaženy od roku 1998. Dohody o zákazu exportu byl v posuzovaných smlouvách obsaženy od 30. 12. 1997.
205.V bodu 165 napadeného rozhodnutí je nesprávně uvedeno, že vnitrostátní pravidlo de minimis se aplikuje tehdy, pokud společný podíl účastníků nepřevyšuje hranici 15 %. Z § 6 odst. 1 písm. b) zákona se podává, že toto pravidlo se uplatní v případě, že podíl žádného z účastníků dohody na relevantním trhu nepřekročí 15 %.
206.Prvostupňový orgán v bodu 186 napadeného rozhodnutí nesprávně uvádí, že na trhu hnědého tříděného a energetického uhlí dohody nespadají pod zákaz stanovený § 3 odst. 1 zákona. Uvedené dohody pod zákaz spadají, ale jsou z něj vyňaty na základě § 6 odst. 1 písm. b) zákona. Tím se odlišovala vnitrostátní právní úprava od úpravy unijní, která dohody spadající pod Oznámení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (de minimis) (2001/C 368/07) za zakázané vůbec nepovažovala.
207.Popsané nedostatky napadeného rozhodnutí však představují pouze drobné nepřesnosti bez jakéhokoli vlivu na zákonnost, přezkoumatelnost či srozumitelnost napadeného rozhodnutí.
VII. Závěr
208.Ze všech shora uvedených důvodů, mám za to, že jediným pochybením, kterého se správní orgán prvního stupně dopustil, bylo posouzení přechodu odpovědnosti za jednání společnosti SU na účastníka řízení v období I. Toto pochybení jsem pak v souladu s ustanoveními § 90 odst. 1 písm. c) a § 152 odst. 4 správního řádu a závazným stanoviskem NSS napravil a uloženou pokutu snížil přiměřeně ke snížení závažnosti deliktu odpovídající zkrácení doby porušování ustanovení § 3 odst. 1 zákona.
209.Ohledně zbylých částí napadeného rozhodnutí konstatuji, že v rámci prvostupňového řízení ani napadeného rozhodnutí se správní orgán prvního stupně nedopustil žádných pochybení, která by mohla mít vliv na jejich zákonnost či přezkoumatelnost. Tento závěr konečně potvrdil i KS a NSS v rámci předchozích řízení.
210.Uložená pokuta je splatná do 90ti dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Podle § 106 odst. 3 správního řádu se pro exekuce, vybírání a evidenci peněžitých plnění uplatní postup pro správu daní. Podle § 2 odst. 1 zák. č. 280/2009 Sb., ve znění pozdějších předpisů, daňový řád (dále též „daňový řád“), jsou předmětem správy daní daně, které jsou příjmem veřejného rozpočtu, nebo snížením příjmu veřejného rozpočtu. Daní se v tomto smyslu rozumí i další peněžitá plnění, jejichž správa se podle zmocnění zvláštního zákona (zde správního řádu) má řídit podle obecného daňového procesu. Podle § 161 odst. 3 daňového řádu „k dělené správě rovněž dochází, jestliže zákon stanoví, že ke správě placení peněžitého plnění je příslušný jiný správní orgán než orgán veřejné moci, který platební povinnost k peněžitému plnění uložil“. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jakožto orgán státní správy ukládající pokutu tedy nemá kompetenci k vybírání ani k vymáhání peněžitého plnění. V takovém případě musí komplexní správu placení postoupit obecnému správci daně. V současnosti je obecným správcem daně příslušný celní úřad [tato věcná působnost mu přísluší podle § 8 odst. 1 písm. a) zák. č. 17/2012 Sb., o Celní správě České republiky, ve znění pozdějších předpisů, kde je uvedeno, že Celní úřad vykonává c) správu daní a jiných peněžitých plnění, stanoví-li tak jiný právní předpis]. Úhrada se proto provede na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 375417721621/0710, variabilní symbol - identifikační číslo účastníka řízení.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.
Otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
Mgr. Radek Pokorný, advokát
Karolíny Světlé 301/8
Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Srov. bod 94 rozsudku NSS.
[2] Vyjmenované v bodě 17 napadeného rozhodnutí.
[3] Vyjmenované v bodě 15 napadeného rozhodnutí.
[4] Zkratky převzaty z napadeného rozhodnutí.
[5] Účastníkem jsou v rozkladu označeni jako Svědek č. 2.
[6] V rozkladu označeni jako Svědek 1.
[7] Zkratky viz bod 13 napadeného rozhodnutí.
[8] účastník v rozkladu chybně hovoří o [….],[….] (Svědek č. 4)
[9] Svědek je účastníkem řízení v rozkladu označen jako Svědek č. 2
[10] Rozsudek ESD ve věci 19/77 ze dne 1. 2. 1978 Miller v. Komise.
[11] Rozsudek NSS č. j. 1 Afs 23/2013 ze dne 26. 6. 2013.
[12] Srov. čl. 40 odst.6 Listiny základních práv a svobod, dále též nález Ústavního soudu č. j. III. ÚS 611/01 nebo II. ÚS 192/05 a Pl. ÚS 21/96.
[13] Viz výše zákon č. 143/2001 Sb. o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) ve znění do 31. 8. 2009.
[14] Viz ustanovení § 22b odst. 3 zákona ve znění novely I.
[15] Změna textace ze „za poslední ukončený kalendářní rok“ na „za poslední ukončené účetní období“ je jen formulačním zpřesněním.
[16] Srov. bod 233 napadeného rozhodnutí.
[17] Viz bod 13 písm. a) až o) napadeného rozhodnutí.
[18] Viz body 20 a násl. napadeného rozhodnutí.
[19] Srov. Rozsudek NSS sp.zn. Cdo 1650/98 ze dne 26. 11. 1998, podle kterého „jazykové vyjádření právního úkonu zachycené ve smlouvě musí být nejprve vykládáno prostředky gramatickými (z hlediska možného významu jednotlivých použitých pojmů), logickými (z hlediska vzájemné návaznosti použitých pojmů) či systematickými (z hlediska řazení pojmů ve struktuře celého právního úkonu). Kromě toho soud na základě provedeného dokazování posoudí, jaká byla skutečná vůle stran v okamžiku uzavírání smlouvy, přičemž podmínkou pro přihlédnutí k vůli účastníků je to, aby nebyla v rozporu s tím, co plyne z jazykového vyjádření úkonu.“
[20] Rozsudek NSS č.j. 1 As 19/2006 – 55 ze dne 9. 1. 2007.
[21] Rozsudek NSS č.j. 8 Afs 17/2007-100 ze dne 23. 10. 2008.
[22] Srov. RAUS, D., ORŠULOVÁ, A. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 1. Vyd. Praha:Wolters Kluwer, 2014. s. 4. ISBN 978-820-7478-470-5.: „Narušení podle tohoto zákona se tak stalo podle § 1 odst. 1 legislativní zkratkou pro vyloučení, omezení, jné narušení a ohrožení. Narušení jako legislativní zkratka je tak i praxí používáno pro jakékoli jednání narušující soutěž podle tohoto zákona – tj. jednání v rozporu se závaznými pravidly hospodářské soutěže vyplývajícími ze zákona.“
[23] Tamtéž, s. 79.
[24] Rozsudek Soudního dvora EU ve spojených věcech C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P a C-519/06 P ze dne 6. 10. 2009 GlaxoSmithKline Services v Commission
[25] Pozn. doplněno předsedou Úřadu.
[26] Tamtéž, bod 55 rozsudku.
[27] pozn. účastník řízení - farmaceutická společnost argumentovala v dané věci specifiky farmaceutického trhu, z nichž dovozovala možnost aprobovat ze soutěžního pohledu dělení jednotného evropského trhu podle hranic členských států.
[28] Tamtéž, bod 61 rozsudku.
[29] Rozsudek NSS č.j. 9 Afs 109/2009-180 ze dne 21. 4. 2010.
[30] Svědci jsou účastníkem řízení v rozkladu označeni jako Svědek č. 1.
[31] Založeno ve spise sp.zn. S355/2007/KD (dále též „Spis“) na č. l. 2124.
[32] Ve spise na č.l. 2086.
[33] Až na jedinou z hlediska objemu vyvezené komodity naprosto marginální výjimku v případě společnosti VOSUP s. r. o., viz bod 46 napadeného rozhodnutí.
[34] Ve spise na č.l. 2112.
[35] [….] této společnosti je taktéž [….], srov. bod 56. napadeného rozhodnutí.
[36] Část třetí obchodního zákoníku – obchodní závazkové vztahy, viz bod 18 napadeného rozhodnutí.
[37] Srov. Rozsudek NSS bod 28.
[38] U více než 60 posuzovaných smluv tomu tak bylo s výhradou tří smluv a dvou dodatků, jež byly uzavřeny v lednu a jednoho dodatku uzavřeného v březnu téhož roku, pro nějž zakládal právní vztah.
[39] Jedná se o jedinou doloženou smlouvu uzavřenou v roce [….].
[40] Bod 29 rozsudku NSS.
[41] Rozsudek Tribunálu ze dne 18. 6. 2010 ve věci T-549/08, Lucembursko v. Komise, body 71-78.
[42] Pozn. Předsedy Úřadu.
[43] Rozsudek NSS č.j. 8 Afs 17/2007-100 ze dne 23. 10. 2008.
[44] Na č.l. 2117 spisu.
[45] Na č.l. 2064 spisu.
[46] Rozsudek KS č.j. 31 Ca 133/2005-62 ze dne 30. 11. 2006 aprobovaný rozsudkem NSS č.j. 7 Afs 40/2007-111 ze dne 3. 10. 2008.
[47]Na č.l. 2116 spisu.
[48] Pozn. zvýraznění přidáno předsedou Úřadu.
[49] Srov. body 22 a 28 napadeného rozhodnutí.
[50] Pozn. zvýraznění přidáno předsedou Úřadu.
[51] Kdy mohl účastníka nastavit příslušnému odběrateli obchodní podmínky transakce tak, aby nedošlo k „poškození výrobce“, viz níže implicitní souhlasy účastníka s vývozy.
[52] Srov. body 75 a 81 rozsudku NSS.
[53] Viz bod 46 napadeného rozhodnutí.
[54] Na č.l. 137 a násl. spisu.
[55] Na č.l. 2088 spisu.
[56] Viz čl. [….] odst. [….] Smlouvy C na rok [….].
[57] Viz např. [….]140 a násl., č.l. 180 a násl., č.l. 196 a násl., č.l. 200 a násl., modifikace zákazu vývozu přitom byly obdobné tomu, jež byl zmíněn výše (ponechání závazku zákazu vývozu při současném uvedení zákazníka distributora).
[58] Při obdobném znění sankčního ustanovení, srov. č.l. 2335, 2345, 2538, 2547, 1299, 1729, 2017, 2024, 2032, 2039, 2046, 2142, 2148, 2154, 2161 spisu, pozn. každé č.l. představuje sankční ustanovení v jednotlivých samostatných smlouvách.
[59] Na č.l. 2124 spisu.
[60] Na č.l. 2117 a 2118 spisu.
[61] Srov. Bod 186 napadeného rozhodnutí.
[62] Na č.l. 2104 spisu.
[63] Zákaz exportu.
[64]Pozn. zvýraznění přidáno předsedou Úřadu.
[65] Rozsudek NSS č.j. 8 Afs 17/2007-100 ze dne 23. 10. 2008.
[66] Nikoli do 20.7.2000, jak tvrdí účastník řízení v rozkladu, viz str. 11 rozkladu, odst. Ad ii).
[67] Podle ustanovení § 1 Vyhlášky platí, že zboží, které má obchodní charakter (dále jen "zboží"), uvedené v přílohách A, B, C, D a E této vyhlášky může být dováženo do České republiky nebo vyváženo z České republiky jen na základě, v rozsahu a za podmínek stanovených v úředním povolení (dále jen "licence") vydávaným Ministerstvem průmyslu a obchodu.
[68] Srov. bod 191 napadeného rozhodnutí.
[69] SEZNAM VÝROBKŮ, které mohou být vyváženy z České republiky jen na základě automatické licence
[70] Naprostou většinu odběratelů účastníka tvořily obchodní společnosti, viz § 79a, § 93 odst. 4, § 135 odst. 2, § 194 odst. 5 obchodního zákoníku.
[71] K tomu viz str. 2431 spisu sp. zn. S 355/2007.
[72] K tomu viz Seznam firem, kterým byly v létech 2000 až 2001 uděleny LS MPO vývozní licence na hnědé uhlí str. 2432 spisu sp. zn. S 355/2007).
[73] Bod 48 rozsudku NSS.
[74] Srov. bod 63 Pokynů: „This category (i.e. agreements concerning imports and exports) includes agreements that impose restrictions on imports and exports, including restrictions on active and passive sales and resale by buyers to customers in other Member States(44). In these cases there is an inherent link between the alleged restriction of competition and the effect on trade, since the very purpose of the restriction is to prevent flows of goods and services between Member States, which would otherwise be possible. It is immaterial whether the parties to the agreement are located in the same Member State or in different Member States.“
[75] Např. rozsudek Tribunálu ze dne 19. 5. 1999 ve věci BASF Lacke + Farben AG proti Komisi, T-175/95, body 134 a 135: „In this case, the applicant has disputed neither the Commission's definition of the relevant market, namely the British market in vehicle refinishing products, nor the fact that BASF's share of that market in 1991 was 16%, including 12% for Glasurit products. Its criticisms are limited to the volumes of parallel imports which the Commission indicated in point 16 of the preamble to the contested decision. Bearing in mind the position which BASF held on the relevant market and the fact, confirmed by the applicant itself, that Glasurit prices on that market between 1986 and 1991 were, on average, higher than those charged on the markets of other Member States, particularly Belgium, the Commission was right in concluding that the agreement in question was capable of affecting intra-Community trade. In those circumstances, the Court finds that that agreement, by virtue of its object, constitutes a restriction on competition prohibited by Article 85(1) of the Treaty, without its being necessary to consider whether, as claimed by the applicant, it had no appreciable effects on the market concerned.“ Nebo spojené věci 56/64 and 58/64 Consten and Grundig proti Komisi a Dunlop Slazenger proti Komisi; ve věciT-43/92, bod 127.
[76] Viz část napadeného rozhodnutí III. 1 Posuzované smlouvy.
[77] Č.l. 2113 spisu.
[78] Na č.l. 2113 spisu.
[79] Na č.l. 2065 spisu.
[80] Jedná se o typy paliva spadající pod relevantní trh hnědého tříděného uhlí, kterou se dle svědecký výpovědi zaměnitelné bez dalšího.
[81] Srov. body 101 a 102 napadeného rozhodnutí.
[82] Viz bod 7 Oznámení Komise o definici relevantních trhů (Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law).
[83] Srov. Bod 49 rozsudku NSS.
[84] Viz zkratka užitá v napadeném rozhodnutí.
[85] Bellamy & Child: European Community Law of Competition, 6. vydání, 2008, s. 278.
[86] Někdy též „captive production“, tedy dodávky realizované v rámci jednoho soutěžitele.
[87] Bod 11 rozhodnutí Komise cit.: „Vyloučit vlastní dodávky z relevantního trhu je obecnou správní praxí Komise“, pozn. zvýraznění přidáno předsedou Úřadu, i když se tato věc týkala posuzování koncentrací, uvedený závěr je bez dalšího plně aplikovatelný na projednávanou věc.
[88] Srov. body 65 - 66 rozsudku NSS.
[89] Bod 87 rozsudku NSS.
[90] For instance, a distribution agreement prohibiting exports is by its very nature capable of affecting trade between Member States, although not necessarily to an appreciable extent, viz část Pokynů 2.1. Obecné principy.
[91] Část 2.2. Pokynů Koncept „obchodu mezi členskými státy“.
[92] část 2.3. Pokynů.
[93] bod 25 Pokynů.
[94] Pozn. zvýraznění přidáno předsedou Úřadu.
[95] Pozn. zvýraznění přidáno předsedou Úřadu.
[96] Část 2.4. Pokynů.
[97] Bod 45 Pokynů.
[98] Tedy typově téže dohody jako v projednávané věci.
[99] Bod 86 rozsudku.
[100] Pozn. zvýraznění přidáno předsedou Úřadu.
[101] Pravidla pro výpočet obratu v tomto případě jsou zakotvena v čl. 52 a 54 Pokynů.
[102] Srov. čl. 52 Pokynů, pozn. zvýraznění přidáno předsedou Úřadu.
[103] Zakotvuje negativní vyvratitelnou domněnku, že pokud není kumulativně překročen práh celkové výše obratu ve vztahu k produktům pokrytým dohodou (40 mil. EUR) a celkového tržního podílu stran dohody (5 %), předmětná dohoda nemá znatelný dopad na obchod.
[104] Čl. 53 představuje lex specialis ve vztahu k čl. 52 Pokynů.
[105] Srov. bod 58 rozsudku NSS.
[106] Rozhodnutí Tribunálu ze dne 16. 6. 2011 ve věci Ziegler v. Komise, T-199/08, bod 73.
[107] Bod 62 rozsudku NSS.
[108] Bod 63 rozsudku NSS.
[109] Bod 24 rozhodnutí Úřadu ze dne 28. 4. 2009 č. j. ÚOHS-S282/2008/DP-4232/2009/820: „Úřad dále konstatuje, že jednání účastníka řízení nebylo implementováno v okolních státech ES, ale pouze na území ČR. Společnost Lignit, vůči níž možné protisoutěžní jednání účastníka řízení směřovalo, působí pouze na území ČR, resp. nevyváží do jiných členských států ES.“
[110] Rozsudek ESD ve věci 19/77 ze dne 1. 2. 1978 Miller v. Komise.
[111] Srov. Rozsudek NSS ze dne 30. 12. 2009 č. j. 8 Afs 56/2007 – 479.
[112] Bod 69 rozsudku NSS.
[113] Rozsudek NSS ze dne 30. 12. 2009, č. j. 8 Afs 56/2007 – 479.
[114] Princip „effet utile“ představuje povinnost soudů vždy respektovat užitečný výsledek aplikace práva v každém konkrétním případě, v judikatuře Soudního dvora použita již např. v rozhodnutí ve věci Marleasing SA proti La Comercial Internacional de Alimentacion SA, C-106/89 ze dne 13. 11. 1990.
[115] Bod 73 rozsudku NSS.
[116] Rozsudek Soudního dvora ze dne 16. prosince 1975 ve spojených věcech Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA a další proti Komisi, 40 až 48, 50, 54 až 56, 111, 113 a 114/73.
[117] Srov. bod 145 rozsudku Soudního dvora: „In complaining that the Court of First Instance attributed responsibility for the infringement to it although it had transferred its polypropylene business to Monte, Anic is disregarding the principle of personal responsibility and neglecting the decisive factor, identifiable from the case-law of the Court of Justice (see to this effect Suiker Unie and Others v Commission, cited above, paragraphs 80 and 84), that the `economic continuity' test can only apply where the legal person responsible for running the undertaking has ceased to exist in law after the infringement has been committed. It also follows that the application of these tests is not contrary in any way to the principle of legal certainty.“
[118] Srov. bod 106 rozsudek Tribunálu ze dne 20. 3. 2002 ve věci HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG a další proti Komisi, T-9/99: „It is true that in certain circumstances an infringement of the rules on competition may be imputed to the economic successor of the legal person responsible, even where the latter has not ceased to exist on the date of adoption of the decision finding the infringement, so that the effectiveness of those rules will not be compromised owing to the changes to, inter alia, the legal form of the undertakings concerned.“
[119] Rozsudek Soudního dvora ve věci Cascades proti Komisi, C279/98, v bodě 79 Soudní dvůr konstatuje, že mateřská společnost zcela své dceřiné společnosti nepohltila a ty nadále samostatně vykonávaly ekonomické aktivity spojené s porušením soutěžního práva, a proto za tyto jejich aktivity nemůže nést odpovědnost.
[120] Například Ing. Peterka či Ing. Radosta.
[121] Srov. bod 75 rozsudku NSS.
[122] Srov. Rozsudek NSS ze dne 30. 12. 2009 č. j. 8 Afs 56/2007 – 479: „dané ustanovení (kupř. ve vztahu k podmínce subjektivního prvku) je v podstatné míře užší, než jak tuto problematiku vykládá komunitární rozhodovací praxe. Nové znění zákona počítá s možností přechodu odpovědnosti na právního nástupce jen za podmínky alespoň nevědomé nedbalosti, tedy za předpokladu, že nástupce věděl a nebo mohl vědět o deliktním jednání svého předchůdce.“
[123] Srov. bod 35 rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 3. 2014 č. j. 29 Af 22/2012 – 106.
[124] Například usnesení rozšířeného senátu ze dne 12. 10. 2004, č. j. 5 Afs 16/2003 - 56, rozsudek ze dne 28. 12. 2007, č. j. 4 As 48/2007 - 80, či rozsudek ze dne 26. 3. 2008, č. j. 9 As 64/2007 – 98.
[125] Viz rozsudek NSS ze dne 26. 2. 2010, č. j. 4 Ads 123/2009-99.
[126] V tomto ohledu lze odkázat na principy promlčování trvajících a pokračujících trestných činů, u nichž promlčecí lhůty počínají běžet od okamžiku ukončení trestné činnosti, viz rozsudek NSS ze dne 22. 5. 2005 ve věci 5 A 164/2002.
[127] Ve svém rozsudku ze dne 21. 12. 2004 č. j. 2 A 12/2002-OL-503 totiž NSS vycházel z toho, že za zjištění je třeba považovat okamžik, kdy byla šetřenému subjektu poskytnuta možnost vyjádřit se k předmětu a výsledku šetření.
[128] Dostupné na https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez/ceska-republika.html
[129] NSS v citovaném případě připouští možnost Úřadu uložit sankci symbolickou, pokud to odůvodňují konkrétní okolnosti případu. V posuzované věci však takové okolnosti dány nejsou.
[130] Viz rozsudek NSS ze dne 16. 12. 2013 č. j. 5 Afs 69/2012 – 240.
[131] Usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j.7 Afs 57/2011 – 1234 ze dne 24. 6. 2014.
[132] Na č. l. 4117 – 4121 spisu.
|
