Č. j.:ÚOHS-S809,812/2014/VZ-4437/2015/543/JNe
13. února 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojených správních řízeních zahájených dne 1. 10. 2014 a dne 2. 10. 2014 na základě návrhů ze dne 1. 10. 2014 a ze dne 2. 10. 2014, jejichž účastníky jsou
zadavatel - Česká republika - Správa základních registrů, IČO 72054506, se sídlem Na vápence 915/14, 130 00 Praha – Žižkov, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 10. 10. 2014 Mgr. Ondřejem Kneblem, advokátem, se sídlem Husinecká 808/5, 130 00 Praha 3,
navrhovatel – AutoCont CZ a.s., IČO 47676795, se sídlem Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava,
navrhovatel – Asseco Central Europe, a.s., IČO 27074358, se sídlem Budějovická 778/3a, 140 00 Praha 4 – Michle,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení veřejné zakázky „Poskytování služeb podpory a rozvoje informačního systému základních registrů“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 6. 2014, ve znění oprav ze dne 17. 7. 2014 a 1. 8. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 8. 2014, pod ev. č. 489205 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 150-269771,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika - Správa základních registrů, IČO 72054506, se sídlem Na vápence 915/14, 130 00 Praha – Žižkov – nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům podle § 56 odst. 2 písm. b) a e) citovaného zákona specifikovaným v bodu 3.4.2 kvalifikační dokumentace, „Seznam specialistů“, nevymezil minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadoval, aby alespoň u jedné ze zakázek cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, činila nejméně 35 mil. Kč bez DPH, a to za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.
II.
Jako opatření k nápravě postupu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ruší zadávací řízení veřejné zakázky „Poskytování služeb podpory a rozvoje informačního systému základních registrů“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 6. 2014, ve znění oprav ze dne 17. 7. 2014 a 1. 8. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 8. 2014, pod ev. č. 489205 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 150-269771.
III.
Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Česká republika - Správa základních registrů, IČO 72054506, se sídlem Na vápence 915/14, 130 00 Praha – Žižkov – ukládá:
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně, č. ú. 19-24825621/0710, variabilní symbol – 2014000809.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Česká republika - Správa základních registrů, IČO 72054506, se sídlem Na vápence 915/14, 130 00 Praha – Žižkov, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 10. 10. 2014 Mgr. Ondřejem Kneblem, advokátem, se sídlem Husinecká 808/5, 130 00 Praha 3 (dále jen „zadavatel“) - zahájil zadávací řízení veřejné zakázky „Poskytování služeb podpory a rozvoje informačního systému základních registrů“ zadávané podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 6. 2014, ve znění oprav ze dne 17. 7. 2014 a 1. 8. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 8. 2014, pod ev. č. 489205 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 150-269771 (dále jen „veřejná zakázka").
2. V zadávací dokumentaci v čl. 3. „Specifikace veřejné zakázky“ je pod bodem 3.1 „Předmět veřejné zakázky, specifikace a rozsah požadovaného plnění“ uvedeno, že předmětem veřejné zakázky je poskytování služeb podpory provozu a rozvoje informačního systému základních registrů (dále také „ISZR“) vytvořeného v rámci plnění veřejné zakázky zadavatele, na základě a za podmínek ustanovení zákona č. 111/2009 Sb., o základních registrech, a souvisejících předpisů, a dále pak zajištění dostupnosti a úrovně poskytovaných služeb podle zadavatelem definované specifikace. Podrobný popis požadovaného plnění je uveden v příloze č. 1 závazného návrhu smlouvy (závazný návrh smlouvy je přílohou č. 2 zadávací dokumentace).
3. Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podala společnost AutoCont CZ a.s., IČO 47676795, se sídlem Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava (dále jen „navrhovatel AutoCont CZ a.s.“) námitky ze dne 11. 9. 2014, doručené zadavateli téhož dne. Zadavatel těmto námitkám nevyhověl svým rozhodnutím ze dne 22. 9. 2014.
4. Vzhledem k tomu, že navrhovatel AutoCont CZ a.s. nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 1. 10. 2014 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který Úřad i zadavatel obdrželi dne 1. 10. 2014, a tímto dnem bylo podle zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Obsah návrhu je uveden v bodech (7 – 12 odůvodnění).
5. Proti zadávacím podmínkám (kvalifikační dokumentaci) veřejné zakázky podala společnost Asseco Central Europe, a.s., IČO 27074358 se sídlem Budějovická 778/3a, 140 00 Praha 4 – Michle (dále jen „navrhovatel Asseco Central Europe, a.s.“) námitky ze dne 12. 9. 2014, doručené zadavateli téhož dne, kterým zadavatel nevyhověl svým rozhodnutím ze dne 22. 9. 2014.
6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 2. 10. 2014 Úřadu. Tento návrh Úřad i zadavatel obdrželi dne 2. 10. 2014 a tímto dnem bylo podle zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Obsah návrhu je uveden v bodech (24 – 31 odůvodnění).
Návrh navrhovatele AutoCont CZ a.s.
7. Ve svém návrhu ze dne 1. 10. 2014 navrhovatel AutoCont CZ a.s. uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky a na ni navazující zadávací řízení nejsou v souladu se zákonem, neboť dle jeho názoru zadavatel nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro podání nabídky v souladu s § 6 odst. 1 zákona a připustil možné ohrožení ochrany utajovaných informací. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. uvádí, že zadavatel konstatoval v rámci dodatečných informací, že požadavek na prokázání bezpečnostní způsobilosti předložením dokladů prokazujících schopnost uchazeče zabezpečit ochranu utajovaných informací minimálně stupně „VYHRAZENÉ“, není kvalifikačním požadavkem. Zadavatel v rámci dodatečných informací v odpovědi na dotaz č. 9 uvedl, že všichni subdodavatelé musí také prokázat schopnost zabezpečit ochranu utajovaných skutečností minimálně stupně „VYHRAZENÉ", a to stejnými doklady, jako dodavatel sám. Avšak následně zadavatel uvedenou podmínku v odpovědi na dotaz č. 52 v dodatečných informacích změnil, neboť připustil, že na dodavatele podpory k hardware či software se povinnost prokázání bezpečnostní způsobilosti nevztahuje. Tímto postupem dle navrhovatele AutoCont CZ a.s. zadavatel v průběhu zadávacího řízení změnil zadávací podmínky, neboť svojí odpovědí na tento dotaz výrazně rozšířil okruh možných dodavatelů.
8. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. dále v návrhu uvádí, že zadavatel prostřednictvím dodatečných informací sdělil, že způsob nakládání s utajovanými informacemi není nezbytným podkladem pro stanovení nabídkové ceny a že technické, provozní a procesní informace o utajované části systému ISZR nejsou jedním z nezbytných podkladů pro stanovení nabídkové ceny a budou sděleny až vybranému uchazeči po uzavření smlouvy, tedy po lhůtě pro podání nabídek. Uchazeči tedy nebudou mít před podpisem smlouvy úplné informace o provozovaném systému. Z uvedeného dle navrhovatele AutoCont CZ a.s. vyplývá, že zadavatel nedefinoval v rámci zadávacích podmínek a dodatečných dotazů ani věcný rámec předpokládaných činností, které části procesu se týká požadavek na bezpečnostní způsobilost. Tímto postupem nejsou podle navrhovatele AutoCont CZ a.s. zájemci seznámeni s rozsahem a režimem předpokládaných činností zpracování utajovaných informací a nemohou řádně zpracovat cenovou nabídku, neboť jednotlivé činnosti v rámci zpracování utajovaných informací mohou vyvolat další náklady a teprve informace o všech relevantních procesech může umožnit zájemcům ocenit všechny náklady a řádně stanovit nabídkovou cenu.
9. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. se domnívá, že v oznámení zadavatele v dodatečných informacích (že provozní a bezpečnostní dokumentace bude před podáním nabídky poskytnuta na vyžádání všem uchazečům, kteří úspěšně prokáží kvalifikaci) nebyly uchazečům poskytnuty úplné informace v podrobnostech nezbytných pro podání nabídky.
10. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. dále uvádí, že zadavatel nedefinoval požadavky na bezpečnost, případně certifikaci informačního systému vybraného uchazeče ve smyslu zákona č. 412/2005 Sb., což by dle jeho názoru mělo být nutnou podmínkou pro realizaci předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. dodává, že zadavatel uvedl, že existence certifikovaných informačních systémů není nezbytnou podmínkou pro plnění veřejné zakázky, ale jeho tvrzení si však podle navrhovatele AutoCont CZ a.s. protiřečí s jeho požadavkem, že bude docházet ke zpracování utajovaných informací i v informačních systémech vybraného uchazeče. Nedostatek úplných informací ohledně provozovaného systému v tomto ohledu vede podle navrhovatele AutoCont CZ a.s. k nejistotě uchazečů.
11. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. trvá na tom, že v důsledku porušení zákona mu hrozí nebo vznikne újma na jeho právech. Na této skutečnosti nic nemění ani fakt, že podal žádost o účast a že z předběžného posouzení vyplývá, že splňuje kvalifikační požadavky. Vlivem neúplných informací o provozovaném systému a tedy neúplných zadávacích podmínek, hrozí, že zadavateli budou předloženy neporovnatelné cenové nabídky, neboť někteří zájemci nemusí do svých nákladů zahrnout všechny okolnosti důležité pro určení nabídkové ceny. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. do nabídkové ceny promítne všechny jemu dostupné informace, a proto může být jeho cenová nabídka vyšší, neboť bude kalkulovat i náklady, se kterými jiní uchazeči nekalkulují, a to zejména proto, že poskytuje v současné době podporu stávajícího systému, což může pro něho představovat nevýhodu při tvorbě nabídkové ceny.
12. V závěru svého návrhu navrhovatel AutoCont CZ a.s. uvádí, že je přesvědčen o tom, že zadavatel porušil ustanovení § 6 odst. 1 a § 44 odst. 1 zákona z důvodů výše uvedených a navrhuje, aby Úřad přezkoumal postup zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky a rozhodl tak, že postup zadavatele není v souladu se zákonem a zadávací řízení zrušil.
Vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele AutoCont CZ a.s.
13. K obdrženému návrhu navrhovatele AutoCont CZ a.s. ze dne 1. 10. 2014 se vyjádřil zadavatel dne 13. 10. 2014. K tvrzení navrhovatele AutoCont CZ a.s., že uchazeči nebudou mít před podpisem smlouvy úplné informace k provozovanému systému, což je údajně v rozporu s § 6 odst. 1 a § 44 odst. 1 zákona, uvádí, že tvrzení uvedená v návrhu jsou nesprávná a že se navrhovatel AutoCont CZ a.s. pouze snaží účelově zdržet zadávací řízení na veřejnou zakázku, resp. dosáhnout jeho zrušení, a tím přinutit zadavatele prodloužit s navrhovatelem AutoCont CZ a.s. stávající smlouvu na poskytování podpory a rozvoje informačního systému základních registrů.
14. Zadavatel ve svém vyjádření k požadavku týkajícímu se ochrany utajovaných skutečností uvádí, že požadavek na zabezpečení ochrany utajovaných informací minimálně ve stupni „VYHRAZENÉ" je uveden v čl. 5 kvalifikační dokumentace veřejné zakázky a v čl. 8 zadávací dokumentace, kde je uvedeno, že předložení požadovaných dokumentů je podmínkou uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky.
15. K utajovaným skutečnostem a k jejich důvodům uváděným navrhovatelem AutoCont CZ a.s. zadavatel ve vyjádření dodává, že technické, procesní a provozní informace o utajované části informačního systému základních registrů nejsou ze své povahy jedním z nezbytných podkladů pro stanovení nabídkové ceny, neboť předmětem veřejné zakázky jsou pouze služby vymezené v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, proto jsou uchazeči schopni řádně ocenit předmět veřejné zakázky a zpracovat a podat svou nabídku. Pouze vybraný uchazeč musí být s utajovanými informacemi seznámen, aby měl při zajišťování podpory provozu (tj. až při samotném plnění veřejné zakázky) úplné informace o provozovaném systému.
16. Zadavatel dále konstatuje, že je obvyklé, že některé informace s minimálním významem pro průběh plnění veřejné zakázky (které se navíc přímo netýkají poskytovaných služeb) jsou předávány až v rámci plnění smlouvy. Předmětem veřejné zakázky tedy nejsou žádné služby, o kterých by dodavatelé nevěděli z důvodů jejich utajení. Zadávací dokumentace obsahuje veškeré informace, které jsou nezbytné pro zpracování nabídky ve smyslu § 44 odst. 1 zákona.
17. Zadavatel doplňuje, že navrhovatel AutoCont CZ a.s. bude mít vždy více informací o ISZR než ostatní dodavatelé, neboť je jeho zhotovitelem, to však neznamená, že zadavatel porušuje § 6 odst. 1 zákona, neboť navrhovatel je sice obeznámen s utajovanými informacemi, ale tyto informace nicméně nemají žádný vliv na způsob zpracování nabídky. Tvrzení navrhovatele AutoCont CZ a.s. o neúplných informacích o provozovaném systému a o neporovnatelných cenových nabídkách, ke kterým neuvádí žádné konkrétní skutečnosti, mají charakter bezobsažného tvrzení a mají vzbudit dojem porušení zákona zadavatelem.
18. Zadavatel dále uvádí, že v dodatečných informacích (odpověď na dotaz č. 46) uvedl, že se předpokládá zpracování utajovaných informací (řešení RFC, změny provozní dokumentace ...), tedy výslovně nepotvrdil, že předmětem veřejné zakázky je přímé zpracovávání utajovaných informací v informačních systémech vybraného uchazeče, tedy existence certifikovaných informačních systémů vybraného uchazeče není nezbytnou podmínkou pro plnění veřejné zakázky. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. se podle zadavatele snaží účelově navodit dojem složitosti a významnosti možného zpracování utajovaných informacía nejasného okruhu osob, což však nastane až v souvislosti se seznamováním konkrétních fyzických osob s utajovanými informacemi. Pro subdodavatele software a hardware je předem zřejmé, že při své činnosti nepřijdou do styku s jakýmikoliv utajovanými informacemi, a tudíž nebudou povinni požadovaným oprávněním disponovat (proto zadavatel uvedl v rámci dodatečných informací ze dne 2. 9. 2014 odpověď na dotaz č. 52 v takovém znění). Zadavatel tak zcela jasně stanovil, jaké dokumenty mají byt před podpisem smlouvy předloženy a kterých osob se týkají.
19. Zadavatel tvrzení navrhovatele AutoCont CZ a.s., že v rámci dodatečných informací (odpovědí na dotaz č. 52) a následně i v rozhodnutí o námitkách navrhovatele zadavatel změnil zadávací podmínky, považuje za nesprávné, neboť zadavatel v rámci dodatečných informací vždy pouze vyjasňuje zadávací podmínky, a to v návaznosti na konkrétní znění položených dotazů. Poskytnuté odpovědi jsou v souladu se zněním kvalifikační a zadávací dokumentace, jakož i s rozhodnutím o námitkách navrhovatele AutoCont CZ a.s.a v zadávacím řízení na veřejnou zakázku tak neexistují jakékoliv nejasnosti tykající se dokladů o zabezpečení utajovaných informací.
20. Zadavatel dále dodává, že před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku konzultoval otázku utajovaných informací i s Národním bezpečnostním úřadem a postup zadavatele je v souladu s jeho poskytnutým stanoviskem. Zadavatel se domnívá, že námitky i návrh jsou účelové, neboť byly napadeny pouze navrhovatelem AutoCont CZ a.s., tedy současným poskytovatelem předmětných služeb a navrhovatelem Asseco Central Europe, a.s., která je současným poskytovatelem služeb podpory registru práv a povinností. Účelovost návrhu ostatně podtrhuje i skutečnost, že navrhovatel AutoCont CZ a.s. plně prokázal splnění veškerých kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku; disponuje nezbytným oprávněním k zabezpečení utajovaných informací a dokonce si je vědom skutečnosti, že v rámci plnění této veřejné zakázky nebudou poskytovány žádné služby, které by nebyly uvedeny v zadávací dokumentaci veřejné zakázky.
21. Zadavatel má proto podezření, že navrhovatel AutoCont CZ a.s. se snaží prodloužit (případně dosáhnout zrušení) zadávací řízení na veřejnou zakázku, a tím dostat zadavatele do pozice, kdy bude muset předmětné služby alespoň dočasně zajistit jiným způsobem. Jednou z alternativ je přitom prodloužení stávající smlouvy s navrhovatelem AutoCont CZ a.s., a to v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodů krajní naléhavosti.
22. Zadavatel se rovněž domnívá, že nebyl splněn obligatorní předpoklad pro podání návrhu dle § 114 odst. 1 zákona, neboť nevznikla hrozba či újma na právech navrhovatele AutoCont CZ a.s., neboť návrh musí vedle obecných náležitostí obsahovat, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí újma na jeho právech. V zadávacím řízení navrhovatel AutoCont CZ a.s.podal žádost o účast a plně prokázal splnění veškerých kvalifikačních předpokladů a ještě před podáním svého návrhu byl vyzván k podání nabídky. S ohledem na výše uvedené podle zadavatele navrhovateli AutoCont CZ a.s. nevznikla a ani nemůže vzniknout újma.
23. Zadavatel v závěru svého vyjádření k návrhu navrhovatele AutoCont CZ a.s. konstatuje, že jeho návrh je neopodstatněný a nedůvodný. Zadavatel proto navrhuje Úřadu, aby v předmětné věci vydal rozhodnutí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele se zamítá.
Návrh navrhovatele Asseco Central Europe, a.s.
24. Návrh navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. ze dne 2. 10. 2014 byl Úřadu doručen téhož dne. Podle navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. zadavatel v čl. 3.4.1. a 3.4.2. kvalifikační dokumentace předmětné veřejné zakázky stanovil požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona (dále jen „Seznam významných služeb") a dle § 56 odst. 2 písm. b) a e) zákona (dále jen „Seznam specialistů"), které jsou v rozporu s ustanovením § 50 odst. 4 zákona, na základě něhož není veřejný zadavatel oprávněn stanovit takové kvalifikační předpoklady, které by vedly k podstatnému omezení hospodářské soutěže, a současně by kvalifikační předpoklady bylo vzhledem k potřebám zadavatele možné nahradit stanovením odpovídajících smluvních podmínek. Rozpor zadávací a kvalifikační dokumentace se zákonem podle navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. spočívá v tom, že byla stanovena neodůvodněně vysoká úroveň kvalifikačních požadavků na prověření schopnosti zájemců zakázku realizovat, která neodpovídá potřebám zadavatele a povaze a rozsahu předmětné veřejné zakázky.
25. Navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. se domnívá, že kvalifikační dokumentace veřejné zakázky v části technické kvalifikační předpoklady klade na zájemce o veřejnou zakázku požadavky, které jsou ve svém souhrnu stanoveny nepřiměřeně k předmětu a rozsahu veřejné zakázky a ve spojení s požadavky na obdobný informační systém podle názoru navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. v celém rozsahu nemohou splnit ani specialisté, kteří zajišťují poskytování podpory ISZR nyní.
26. Navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. uvádí, že i na běžnou pozici člena realizačního týmu musí kandidát splňovat celkem 19 podmínek, přičemž u ostatních pozic budou podmínky ještě náročnější. Souhrn všech požadavků je tak náročný, že mu nemusí pravděpodobně vyhovět ani specialisté, kteří v současné době podporu ISZR zajišťují. Kvalifikační požadavky definované v takovém rozsahu jsou podle navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. zcela zjevně nepřiměřené k předmětu a rozsahu veřejné zakázky, a jsou stanoveny tak, že vedou k podstatnému omezení hospodářské soutěže. Přitom řádnou realizaci plnění veřejné zakázky lze v mnoha ohledech zajistit vhodnou úpravou smluvních podmínek.
27. Dle názoru navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. jsou zadávací podmínky v napadeném rozsahu kvalifikačních předpokladů veřejné zakázky nezákonné a představují porušení zákona, které je způsobilé ovlivnit okruh zájemců a výběr nejvhodnější nabídky.
28. Navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. nesouhlasí s názorem zadavatele, že stanovil u výše uvedeného specialisty pouze 4 požadavky, neboť konkrétně požadavek na podporu obdobného informačního systému v sobě zahrnuje ještě podmnožinu dalších podmínek, jejichž nesplnění by zadavatel považoval za nesplnění kvalifikace. Zadavatel podle navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. tedy porušil zákaz diskriminace i základní zásadu transparentnosti podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona, jestliže stanovil kvalifikační předpoklady, které podstatným způsobem omezují hospodářskou soutěž (diskriminují potenciální dodavatele, kteří nesplňují nadbytečné požadavky).
29. Navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. v tomto ohledu považuje za relevantní rozsudek Nejvyššího správního soudu České republiky ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20 / 2008-152, kde soud konstatuje, že „...za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění zakázky objektivně způsobilými“.
30. K tvrzení zadavatele, že navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. nepodal řádné námitky, protože podle zadavatele je vyloučeno, aby navrhovateli Asseco Central Europe, a.s. hrozila nebo vznikla újma, navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. konstatuje, že se mu již stala újma, neboť v důsledku nezákonného vymezení kvalifikačních požadavků zadavatelem byl postižen nedůvodně stanovenou úrovní kvalifikačních požadavků, které přesahují potřeby zadavatele k prověření schopnosti zájemců zakázku realizovat. Navrhovatel sice podal žádost o účast a byl vyzván k podání nabídky, ale stejně mu hrozí, že nezíská veřejnou zakázku a zisk z ní plynoucí. Navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. má za to, že mu v důsledku výše uvedených pochybení zadavatele hrozí újma v podobě neúspěchu v rámci veřejné zakázky, neboť nezákonný postup zadavatele jej diskriminuje a zároveň mu, podle jeho názoru, znemožňuje podat transparentně srovnatelnou a konkurenceschopnou nabídku v předmětném zadávacím řízení.
31. Závěrem svého návrhu navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. Úřadu navrhuje, aby přezkoumal napadené zadávací (kvalifikační) podmínky veřejné zakázky a ve smyslu ustanovení § 118 odst. 1 zákonazrušil zadávací řízení veřejné zakázky.
Vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele Asseco Central Europe, a.s.
32. K návrhu navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. ze dne 2. 10. 2014 se vyjádřil zadavatel písemností ze dne 13. 10. 2014. Ve svém vyjádření uvádí, že tvrzení uvedená v návrhu jsou nesprávná a že se navrhovatel podáním návrhu pouze snaží účelově zdržet zadávací řízení na veřejnou zakázku, resp. dosáhnout jeho zrušení.
33. Navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. podle zadavatele ve svém návrhu nesprávně a účelově tvrdí, že zadavatel u specialistů požaduje splnění 19 samostatných podmínek. Pro ilustraci proto zadavatel uvádí, že konkrétně u specialisty - člena týmu (kterého navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. uvádí ve svém návrhu) požaduje, aby splňoval pouze následující požadavky:
1) Středoškolské vzdělání
2) 5 praxe v oboru IT
3) Tři roky praxe s poskytováním služeb Podpory provozu Obdobného informačního systému;
4) Znalost českého jazyka na komunikační úrovni.
34. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel stanovil jen 4 požadavky (přičemž požadavky uvedené pod č. 2 a 3 se mohou částečně překrývat). Zadavatel tedy podle jeho názoru nestanovil 19 samostatných podmínek, které navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. vyjmenovává v návrhu a snaží se tímto způsobem účelově navodit dojem, že jím uvedené podmínky týkající se Podpory provozu Obdobného informačního systému jsou samostatné podmínky, které mají stejný význam jako jiné zadavatelem stanovené požadavky. Tyto podmínky jsou však pouze obvyklými náležitostmi informačních systémů, které jsou svým rozsahem a funkčností obdobné ISZR.
35. Zadavatel dále ve vyjádření konstatuje, že jím stanovené požadavky jsou přiměřené předmětu a významnosti veřejné zakázky. Požadavky uvedené pod č. 1, 2 a 4 (tj. středoškolské vzdělání, 5 let praxe v oboru IT a znalost českého jazyka na komunikační úrovni) nijak neomezují okruh potenciálních dodavatelů. Hlavním požadavkem týkajícím se odborné kvalifikace jsou tři roky praxe s poskytováním služeb podpory provozu obdobného informačního systému. Účelem této podmínky je zajistit, aby příslušné osoby byly dostatečně kompetentní a zkušené. Je nesporné, že finanční náročnost určitého plnění je odůvodněná jeho rozsahem, složitostí a souvisejícími nároky objednatele. Požadavek na praxi specialistů v projektech vymezených mimo jiné jejich hodnotou je přiměřený, neboť je tak odlišen projekt srovnatelný s předmětem veřejné zakázky od projektů, u nichž nelze získat dostatečnou zkušenost pro řádné plnění veřejné zakázky, jinak by hrozilo, že specialista bude mít praxi pouze na projektech finančně nesrovnatelných s veřejnou zakázkou.
36. Zadavatel považuje stanovení požadované hodnoty služeb ve výši 35 mil. Kč za přiměřené, neboť předpokládaná hodnota plnění veřejné zakázky činí 185 mil Kč za 4 roky, tedy za jeden rok se jedná o plnění v hodnotě cca 46,25 mil. Kč. Z uvedeného vyplývá, že pokud zadavatel požaduje zkušenost se zakázkou v hodnotě 35 mil Kč za 3 roky (tj. cca 11,6 mil. Kč/rok), požaduje zkušenost s plněním o hodnotě pouhé jedné čtvrtiny veřejné zakázky (v přepočtu na jeden rok). Zadavatel k tomu podotýká, že specialisté mohli požadovanou zkušenost s podporou obdobného informačního systému prokazovat nejen zakázkami realizovanými v posledních třech letech (jak je tomu u seznamu významných služeb), ale v rámci celého svého kariérního období.
37. Zadavatel k názoru navrhovatele Asseco Central Europe, a.s., že zadavatel měl některé kvalifikační požadavky nahradit smluvními podmínkami, uvádí, že tyto konkrétně navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. nespecifikoval. Zadavatel k tomu uvádí, že tato skutečnost však sama o sobě nemůže zajistit, že předmětné služby budou poskytovány řádně a včas.
38. Zadavatel je přesvědčen, žez povahy institutu kvalifikace vyplývá, že v určitém rozsahu dochází vždy k omezení hospodářské soutěže, a to za účelem zajištění účasti odborně způsobilých dodavatelů předběžným vyloučením osob, u kterých nelze mít jistotu o jejich způsobilosti realizovat zakázku. Takový postup je v souladu se zákonem, neboť vede k zajištění nutné kvality plnění. Zadavatel postupoval v souladu s tímto uvedeným principem, když stanovil kvalifikační předpoklady obsahující pouze takové požadavky, které zajistí, aby veřejnou zakázku v dalších čtyřech letech poskytoval odborně způsobilý dodavatel.
39. Zadavatel dáleuvádí, že o přiměřenosti stanovené kvalifikace svědčí i skutečnost, že zadavatel v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku obdržel celkem 4 žádosti o účast, a to včetně žádosti podané navrhovatelem Asseco Central Europe, a.s.
40. Zadavatel se domnívá, že v tomto případě není splněn obligatorní předpoklad pro podání návrhu dle § 114 odst. 1 zákona, neboť návrh musí vedle obecných náležitostí obsahovat, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí újma na jeho právech. Vzhledem k tomu, že navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. splnil stanovené kvalifikační požadavky v plném rozsahu a byl vyzván k podání nabídky, tak dle názoru zadavatele, mu nehrozila ani nevznikla žádná újma.
41. Zadavatel závěrem shrnuje, že návrh navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. je neopodstatněný a nedůvodný a navrhuje Úřadu, aby vydal rozhodnutí, že se návrh na přezkoumání úkonů zadavatele zamítá.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
42. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou
· zadavatel,
· navrhovatel AutoCont CZ a.s.,
· navrhovatel Asseco Central Europe, a.s.
43. Zahájení správního řízení na návrh navrhovatele AutoCont CZ a.s. oznámil Úřad účastníkům řízení pod č. j. ÚOHS-S809/2014/VZ-21208/2014/543/JNe dne 8. 10. 2014. Úřad účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S809/2014/VZ-21210/2014/543/JNe ze dne 16. 10. 2014 stanovil podle § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lhůtu, ve které byli účastníci řízení oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko.
44. Zahájení správního řízení na návrh navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. oznámil Úřad účastníkům řízení pod č. j. ÚOHS-S812/2014/VZ-21211/2014/543/JNe dne 8. 10. 2014. Úřad účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S812/2014/VZ-21212/2014/543/JNe ze dne 16. 10. 2014 stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu, lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko.
45. Dne 14. 10. 2014 Úřad obdržel podání navrhovatele AutoCont CZ a.s., v němž požadoval vydání předběžného opatření podle dle § 117 odst. 1 písm. a) zákona, tedy aby Úřad nařídil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na plnění šetřené veřejné zakázky, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ukončeno, a současně se domáhá i vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona, kterým by bylo zadavateli nařízeno pozastavit zadávací řízení veřejné zakázky.
46. Dne 20. 10. 2014 obdržel Úřad od navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. žádost o nahlédnutí do správních spisů S809,812/2014. Dne 22. 10. 2014 bylo zástupci navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. umožněno nahlédnout do spisu správního řízení.
47. Úřad rozhodnutím o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S809/2014/VZ-22444/2014/543/JNe ze dne 22. 10. 2014 uložil zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona zákaz uzavřít smlouvu v tomto zadávacím řízení a současně zamítl návrh navrhovatele AutoCont CZ a.s. na vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona na pozastavení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
48. Úřad účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S809/2014/VZ-22484/2014/543/JNe ze dne 23. 10. 2014 a usnesením č. j. ÚOHS-812/2014/VZ-22485/2014/543/JNe ze dne 23. 10. 2014 stanovil podle § 36 odst. 3 správního řádu lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
49. Dne 24. 10. 2014 obdržel Úřad od zadavatele žádost o nahlédnutí do správních spisů S809,812/2014. Dne 27. 10. 2014 bylo zástupci zadavatele umožněno nahlédnout do těchto správních spisů.
50. Dne 29. 10. 2014 obdržel Úřad vyjádření k podkladům rozhodnutí a opětovný návrh navrhovatele AutoCont CZ a.s. na vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona na pozastavení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Ve vyjádření k podkladům rozhodnutí navrhovatel AutoCont CZ a.s. uvádí, že zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky vysokou úroveň kvalifikačních požadavků na prověření schopnosti zájemců zakázku realizovat, přičemž tento postup zadavatele je dle navrhovatele AutoCont CZ a.s. v rozporu s § 50 odst. 4 zákona, na základě něhož není veřejný zadavatel oprávněn stanovit takové kvalifikační předpoklady, které by vedly k podstatnému omezení hospodářské soutěže, a současně by kvalifikační předpoklady bylo vzhledem k potřebám zadavatele možné nahradit stanovením odpovídajících smluvních podmínek.
51. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. dále konkrétně uvádí, že se jedná o požadavek zadavatele předložit seznam významných služeb dle čl. 3.4.1 části B kvalifikační dokumentace a požadavek na předložení seznamu specialistů dle čl. 3.4.2 části B kvalifikační dokumentace. Požadavky na kvalifikaci jednotlivých specialistů stanovené v čl. 3.4.2 ve spojení s požadavky na obdobný informační systém stanovenými v čl. 3.4.1 nemohou v celém rozsahu splnit ani specialisté, kteří nyní zajišťují poskytování služeb podpory a rozvoje informačního systému základních registrů. Dále uvádí, že pro běžnou pozici - specialista - člen realizačního týmu musí splňovat celkem 20 podmínek, z čehož vyplývá, že kvalifikační požadavky definované v takovém rozsahu jsou zcela zjevně nepřiměřené k předmětu a rozsahu veřejné zakázky. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. jako současný poskytovatel podpory byl dle jeho vyjádření nucen pro splnění části kvalifikačních požadavků použít subdodavatele, tedy dle jeho názoru nejsou zadávací podmínky a postup zadavatele v souladu se zákonem.
52. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. dále poukazuje, že zadavatel nezajistil správnost a úplnost zadávacích podmínek, neboť mimo jiné poskytl nepravdivou odpověď na dotaz jednoho z uchazečů týkající se existence a trvání záruky k aplikačnímu programovému vybavení, což může způsobit, že zadavatel obdrží vzájemně nesrovnatelné cenové nabídky uchazečů.
53. Usnesením č. j. ÚOHS-S809,812/2014/VZ-23309/2014/543/JNe ze dne 5. 11. 2014 Úřad správní řízení vedená u Úřadu pod sp. zn. S809/2014 a S812/2014 v souladu se zásadou procesní ekonomie stanovenou v § 6 odst. 2 správního řádu spojil.
54. Usnesením č. j. ÚOHS-S809,812/2014/VZ-23430/2014/543/JNe ze dne 5. 11. 2014 seznámil Úřad účastníky správního řízení se spojením správních řízení vedených pod sp. zn. S809/2014 a S812/2014 a současně jim stanovil lhůtu dle § 39 odst. 1 správního řádu k navržení důkazů či jiných návrhů a k vyjádření svého stanoviska ve správním řízení. Současně jim stanovil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
55. Úřad rozhodnutím o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S809/2014/VZ- 23099/2014/543/JNe ze dne 6. 11. 2014 rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele AutoCont CZ a.s. na vydání předběžného opatření odle § 117 odst. 1 písm. b) zákona na pozastavení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
56. Dne 7. 11. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podání navrhovatele AutoCont CZ a.s. ze dne 14. 10. 2014 a 29. 10. 2014, ve kterém uvádí, že konzultoval možný postup podle § 18 odst. 1 písm. a) zákona před zahájením zadávacího řízení s Národním bezpečnostním úřadem ve věci utajovaných informací týkajících se základních registrů. Vzhledem k minimálnímu rozsahu utajovaných informací, jejich významu a nízkému stupni utajení je dle názoru Národního bezpečnostního úřadu v zásadě vyloučeno, aby z důvodu ochrany utajovaných informací byla veřejná zakázka zadávána mimo režim zákona. Zadavatel se domnívá, že požadavek na zabezpečení utajovaných informací v rámci kvalifikačních předpokladů by zbytečně omezoval hospodářskou soutěž, proto se rozhodl stanovit tento požadavek až v rámci smlouvy, a to s cílem umožnit účast v zadávacím řízení co nejširšímu okruhu kvalifikovaných dodavatelů.
57. Zadavatel se dále ve svém vyjádření k úrovni kvalifikačních předpokladů odkazuje na své vyjádření ze dne 13. 10. 2014 a k dotazu na záruku vyplývající z Realizační smlouvy uzavřené dne 12. 4. 2011 uvádí, že z této smlouvy žádná záruka na HW, standardní SW i aplikační SW pro období předpokládaného plnění veřejné zakázky nevyplývá, tedy tvrzení navrhovatele AutoCont CZ a.s. je dle zadavatele nepravdivé.
58. Závěrem svého vyjádření zadavatel upozorňuje, že navrhovatel AutoCont CZ a.s. v doplnění svého návrhu ze dne 29. 10. 2014 uvádí ve vyjádření nová údajná porušení zákona zadavatelem, která nejsou ani obecně uvedena v jeho námitkách, proto jsou s ohledem na nezbytný předpoklad podání námitek nepřípustná a Úřad by se jimi neměl zabývat. Zadavatel navrhuje, aby Úřad v uvedené věci vydal rozhodnutí, kterým zamítne návrhy na přezkoumání úkonů zadavatele podané oběma navrhovateli.
59. Dne 7. 11. 2014 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele AutoCont CZ a.s. z téhož dne k podkladům rozhodnutí, ve kterém zejména konstatuje, že informace poskytnuté zadavatelem v rámci dodatečných dotazů č. 78 až 80 týkající se počtu incidentů a požadavků jsou nepravdivé.
60. Dne 10. 11. 2014 obdržel Úřad od zadavatele žádost o nahlédnutí do správního spisu. Dne 11. 11. 2014 bylo zástupci zadavatele umožněno nahlédnout do spisu správního řízení.
61. V souladu s usnesením č. j. ÚOHS-S809,812/2014/VZ-23430/2014/543/JNe ze dne 5. 11. 2014 se vyjádřil navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. písemností doručenou Úřadu dne 11. 11. 2014 k podkladům rozhodnutí společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S809,812/2014/VZ a současně podal návrh na nařízení předběžného opatření dle ustanovení § 117 odst. 1 písm. b) zákonapozastavit zadávací řízení předmětné veřejné zakázky z důvodu porušování zásady transparentnosti a rovného zacházení ze strany zadavatele, který svým postupem poškozuje nejen navrhovatele, ale všechny zájemce, kteří prokázali svou kvalifikaci ve lhůtě před výzvou k podání nabídky, neboť zadavatel porušil ustanovení § 28 odst. 2 zákona, podle kterého je zadavatel oprávněn vyzvat k podání nabídky pouze ty zájemce, kteří kvalifikaci již prokázali, a to až po ukončení posouzení kvalifikace zájemců.
62. Navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. dále uvádí, že mu dne30. 9. 2014byla doručenavýzva zadavatele k podání nabídky, ale po jeho nahlédnutí do protokolu o posouzení kvalifikace, který je datován dnem 10. 11. 2014, zjistil, že na straně 5 přílohy Seznamu dokladů prokazujících splnění technických kvalifikačních předpokladů tohoto protokolu jsou u zájemce tvořeného T-Mobile Czech Republic, a.s. (IČO 64949681) a E LINKX a.s. (IČO 25847180) profesní životopisy 4 osob s datem jejich vyhotovení dne 4. 11. 2014 a 2 osob s datem jejich vyhotovení dne 5. 11. 2014, tedy až po posouzení kvalifikace zájemců a po výzvě k podání nabídky.
63. Navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. k tomu dále sděluje, že uvedený zájemce nejméně ve třech případech prokazoval svou kvalifikaci shodnou osobou a že došlo s vědomím komise k nedovolené manipulaci s doklady prokazujícími kvalifikaci. Dále se navrhovatel Asseco Central Europe, a.s. domnívá, že přestože je v zadávací dokumentaci v čl. 3. 7. uvedeno omezení plnění veřejné zakázky ve stanovených službách prostřednictvím subdodavatele, zadavatel toto omezení neuvedl v kvalifikační dokumentaci, což má zásadní vliv na okruh uchazečů, kteří mohou podat nabídku.
64. Dne 13. 11. 2014 obdržel Úřad od navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. žádost o nahlédnutí do správního spisu. Dne 14. 11. 2014 bylo zástupci navrhovatele Asseco Central Europe, a.s. umožněno nahlédnout do spisu správního řízení.
65. Dne 14. 11. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 14. 11. 2014, ve kterém reaguje na vyjádření navrhovatele AutoCont CZ a.s. ze dne 7. 11. 2014 k dodatečným informacím zadavatele ze dne 27. 10. 2014 týkajících se požadavků a incidentů evidovaných v Service Desku zadavatele, které byly řešeny poskytovatelem podpory ISZR, minimálně za období posledního roku. Zadavatel v odpovědi uvedl, že za dobu jednoho roku od 1. 9. 2013 do 31. 8. 2014 bylo v Service Desku zadavatele evidováno 121 incidentů a 637 požadavků na poskytovatele podpory ISZR. Navrhovatel AutoCont CZ a.s. (současný poskytovatel podpory ISZR) však ve svém vyjádření tvrdí, že celkový počet incidentů a požadavků vzniklých z aplikačního, infrastrukturního a bezpečnostního monitoringu je za uvedené období 5 027 událostí. Zadavatel k tomu uvádí, že se zřejmě jedná o počet událostí evidovaných v interním Service Desku navrhovatele AutoCont CZ a.s. a informace poskytnuté zadavatelem jsou pravdivé a nemohly vést k jakémukoliv znevýhodnění navrhovatele AutoCont CZ a.s. vůči ostatním dodavatelům.
66. Dne 20. 11. 2014 obdržel Úřad od zadavatele žádost o nahlédnutí do správního spisu. Dne 21. 11. 2014 bylo zástupci zadavatele umožněno nahlédnout do spisu správního řízení.
67. Dne 21. 11. 2014 podal navrhovatel AutoCont CZ a.s. Úřadu rozklad proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S809/2014/VZ- 23099/2014/543/JNe ze dne 6. 11. 2014 o zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření a současně opětovně navrhl vydání předběžného opatření spočívající v pozastavení zadávacího řízení, a to až do nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ukončeno.
68. Úřad rozhodnutím o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S809,812/2014/VZ-24990/2014/543/JNe ze dne 25. 11. 2014 uložil zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona pozastavit zadávací řízení ve veřejné zakázce „Poskytování služeb podpory a rozvoje informačního systému základních registrů“.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
69. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v předmětném zadávacím řízení v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
70. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
71. Podle § 50 odst. 4 zákona veřejný zadavatel není oprávněn stanovit takové kvalifikační předpoklady, které by vedly k podstatnému omezení hospodářské soutěže, a současně by kvalifikační předpoklady bylo vzhledem k potřebám zadavatele možné nahradit stanovením odpovídajících smluvních podmínek.
72. Podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být
· osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo
· osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo
· smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.
73. Podle § 56 odst. 2 písm. e) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb.
74. Z § 56 odst. 5 zákona vyplývá, že je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení
a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,
b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a
c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
75. Zadavatel v bodu 3. „Specifikace veřejné zakázky“ zadávací dokumentace uvedl následující. Podle bodu 3.5 zadávací dokumentace „Doba trvání zakázky“ zadavatel předpokládá plnění veřejné zakázky na dobu určitou v délce trvání 48 měsíců od účinnosti smlouvy na plnění veřejné zakázky.
76. Zadavatel v bodu 3.6 zadávací dokumentace „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 185 000 000 Kč bez DPH za dobu 48 měsíců. Zadavatel pod bodem 3.7. „Omezení plnění veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele“ stanovil, že zadavatel v souladu § § 44 odst. 6 zákona požaduje, aby část veřejné zakázky spočívající ve službách vymezených v příloze č. 1 Smlouvy pod ISZR01-01, ISZR01-02, ISZR07, ISZR12, ISZR21 a ISZR22 byla plněna výhradně prostřednictvím osoby uchazeče. Tato část veřejné zakázky tedy nesmí být plněna prostřednictvím subdodavatele.
77. V kvalifikační dokumentaci veřejné zakázky zadavatel v článku 3.4. „Technické kvalifikační předpoklady“ v bodě 3.4.1. „Seznam významných služeb“ uvedl, že zadavatel v rámci zadávacího řízení požaduje, aby zájemci o veřejnou zakázku splňovali technické kvalifikační předpoklady dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona. Tyto technické kvalifikační předpoklady splní zájemce, který v posledních 3 letech (od uplynutí lhůty pro podání žádosti o účast) realizoval alespoň tři významné zakázky, jejichž předmětem je podpora provozu podobného informačního systému. Alespoň dvě zakázky musí být každá ve finančním objemu (odměna za poskytnuté služby) ve výši minimálně 20 000 000,- Kč bez DPH za období dvanácti po sobě následujících měsíců.
Obdobným informačním systémem se pro účely prokázání tohoto technického kvalifikačního předpokladu rozumí takový informační systém, který zahrnuje minimálně následující součásti:
- Virtuální prostředí,
- Databázový systém,
- Unixové operační systémy,
- Clustering, load ballancing a high availability,
(dále jen „Obdobný informační systém“).
V rámci podpory provozu Obdobného informačního systému musely být zároveň poskytovány i služby splňující následující požadavky:
- Provozování a správa HW, infrastruktury a aplikačního SW v minimálně dvou datových centrech v různých lokalitách;
- Poskytování webových služeb;
- Provozování Service Desk v režimu 24 x 7; s reakční dobou maximálně 30 minut
- Maximální obnova služby 4 hodiny
(dále jen „Podpora provozu Obdobného informačního systému“).
Zadavatel v bodu 3.4.2 kvalifikační dokumentace, „Seznam specialistů“, požadoval, aby zájemci o účast prokázali splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. b) a e) zákona. Tyto kvalifikační předpoklady splní zájemce předložením seznamu specialistů, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, splňujících následující požadavky zadavatele:
Specialista – vedoucí realizačního týmu
Počet požadovaných osob: Jedna
Vzdělání / Autorizace: Vysokoškolské vzdělání
Praxe: 5 let praxe v oboru IT
Další požadavky: Tři roky praxe s vedením týmu realizujícího zakázku, jejímž předmětem je Podpora provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na poslední tři roky a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky).
Znalost českého jazyka na komunikační úrovni.
Specialista – člen realizačního týmu
Počet požadovaných osob: Dvě
Vzdělání / Autorizace: Středoškolské vzdělání
Praxe: 3 roky praxe v oboru IT
Další požadavky: Tři roky praxe s poskytováním služeb Podpory provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na poslední tři roky a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky).
Znalost českého jazyka na komunikační úrovni.
Specialista – databázová podpora
Počet požadovaných osob: Minimálně jedna
Vzdělání / Autorizace: Středoškolské vzdělání
Praxe: 5 let praxe v oboru IT
Další požadavky: Tři roky praxe s poskytováním služeb podpory provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na poslední tři roky a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky).
Tři roky praxe s DB Oracle minimálně ve verzi 11 nebo vyšší.
Znalost českého jazyka na komunikační úrovni.
Požadavky na certifikaci: Doložení certifikátu:
Oracle Database 11 Administrator Certified Professional
Specialista – síťová podpora
Počet požadovaných osob: Minimálně jedna
Vzdělání / Autorizace: Středoškolské vzdělání
Praxe: 5 let praxe v oboru IT
Další požadavky: Tři roky praxe s poskytováním služeb podpory provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na poslední tři roky a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky).
Znalost českého jazyka na komunikační úrovni.
Požadavky na certifikaci: Certifikace:
- Cisco Certified minimálně pro dvě z následujících oblastí:
o Data Center
o Design
o Security
o Service Provider
Alespoň u jedné z těchto oblastí musí být certifikace úrovně „Professional“. U druhé z oblastí musí být certifikace alespoň úrovně „Associate“.
Každý ze specialistů musí disponovat minimálně jedním z výše uvedených certifikátů. Všichni specialisté dohromady musí disponovat všemi požadovanými certifikáty.
Specialista – bezpečnost IS
Počet požadovaných osob: Jedna
Vzdělání / Autorizace: Středoškolské vzdělání
Praxe: 5 let praxe v oboru IT
Další požadavky: Tři roky praxe s poskytováním služeb podpory provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na poslední tři roky a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky).
Znalost českého jazyka na komunikační úrovni.“
78. Z Protokolu o otevírání obálek s žádostmi o účast ze dne 8. 9. 2014 vyplývá, že ve lhůtě pro podání žádostí o účast byly přijaty 4 žádosti zájemců a komise pro otevírání obálek konstatovala, že podané žádosti splňují kritéria stanovená zákonem.
K výroku I. rozhodnutí
79. Jak vyplývá z textu kvalifikační dokumentace (viz bod 77. odůvodnění) stanovil zadavatel své požadavky na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů mimo jiné i podle § 56 odst. 2 písm. b) a e) zákona.
80. Úřad nejprve obecně uvádí, že účelem požadavků na prokázání splnění kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež disponují doklady prokazující jejich schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimálních technických kvalifikačních předpokladů stanovený zadavatelem má zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Zadavatel může vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Z uvedeného důvodu je zadavatel při stanovení kvalifikačních předpokladů vždy povinen respektovat zásady nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 odst. 1 zákona, a stanovení kvalifikačních předpokladů tedy nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení. Zadavatel musí naopak umožnit rovné příležitosti v účasti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.
81. K ustanovení § 6 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že toto ustanovení je klíčové pro postup zadavatele podle zákona, neboť obsahuje základní obecné zásady, jež musejí být zadavatelem při veškeré jeho činnosti v rámci zadávacího řízení dodržovány. K významu § 6 odst. 1 zákona (dříve § 6 zákona) se ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 ze dne 5. 6. 2008 vyjádřil i Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. ... smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstat k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ Nejvyšší správní soud dále v citovaném rozsudku uvedl, že „… za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými".
82. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel je ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, tedy aby byla v souladu s § 56 odst. 5 písm. c) zákona, a aby nedošlo k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Správným vymezením minimální úrovně kvalifikačních předpokladů má být zabezpečena účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit.
83. Úřad v této souvislosti zdůrazňuje, že primárně má být zkušenost dodavatele se zakázkami obdobného rozsahu (v případě služeb) prokazována v rámci kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech. Smyslem tohoto kvalifikačního předpokladu je zjištění, zda je dodavatel po stránce technické a materiální schopen zajistit bezproblémové plnění veřejné zakázky. Prokazuje se tedy zejména skutečnost, zda má dodavatel dostatečné kapacity k zajištění plnění zakázek určitého rozsahu, který bývá definován jednak věcně (druhem se stanovenými odbornými požadavky a specifiky poskytovaných služeb) a dále finanční hodnotou poskytovaného plnění. Lze tedy konstatovat, že v případě seznamu významných služeb má i finanční hodnota referenčního plnění určitou vypovídací hodnotu v tom smyslu, že indikuje schopnost dodavatele kapacitně zajistit (především zejména organizačně či materiálně) plnění zakázky obdobného rozsahu.
84. V šetřeném případě zadavatel nad rámec požadavku na prokázání zkušeností dodavatele s poskytováním obdobných služeb v rámci technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona – seznamu významných služeb – požadoval i prokázání zkušeností jednotlivých osob podílejících se na plnění veřejné zakázky v rámci technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. e) zákona.
85. Ve vztahu k § 56 odst. 2 písm. e) zákona, podle něhož zadavatel může požadovat předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele či osob odpovědných za poskytování služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky, Úřad uvádí, že zákon nestanoví, co se rozumí pojmem „odborná kvalifikace“. Může jít o dosažené vzdělání prokazované zejména diplomy, vysvědčeními či různými certifikáty, délku praxe u jednotlivých požadovaných profesí a není rovněž vyloučeno, aby zadavatel požadoval prokázat zkušenosti osob odpovědných za poskytování poptávaných služeb, avšak musí blíže vymezit druh, obsah či formu takového osvědčení či požadavku, která přímo souvisí a jsou nezbytná pro uskutečnění veřejné zakázky. Zadavatel je však povinen při stanovení požadavků na odbornou kvalifikaci dodavatele postupovat podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona, tedy vymezit minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a současně respektovat zásady stanovené v § 6 odst. 1 zákona, zejména zásadu nediskriminace.
86. Zadavatel u osob uvedených v seznamu specialistů (bod 3.4.2 kvalifikační dokumentace) požadoval prokázat tři roky praxe s poskytováním služeb podpory provozu obdobného informačního systému a uvedl, že požadovaná praxe není vázána na poslední tři roky a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek, přičemž alespoň u jedné ze zakázek cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH, a to za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky.
87. V souvislosti s otázkou přiměřenosti požadavku zadavatele podle bodu 3.4.2 kvalifikační dokumentace Úřad dospěl k závěru, že finanční hodnota služeb, zvláště ve spojení s požadavkem, aby této hodnoty bylo dosaženo za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, nevypovídá o rozsahu zkušeností či odbornosti daného specialisty. Úřad je toho názoru, že zkušenosti (resp. odbornou kvalifikaci) určitého odborníka nelze měřit hodnotou zakázky, na jejímž plnění se tento odborník po určitou dobu podílel, neboť z této informace nevyplývá rozsah jím získaných zkušeností (jelikož nelze vyloučit, že se na plnění dané veřejné zakázky podílel jen okrajově a ani například nevykonával činnosti podstatné pro jeho odbornou kvalifikaci související s danou veřejnou zakázkou). Tento závěr platí obzvláště v případě těch způsobů fakturace, kdy cena za služby například není rozúčtována podle jednotlivých činností specialistů a není hrazena kupříkladu pevnou měsíční sazbou. Praxe a zkušenosti osob podílejících se na plnění veřejné zakázky by měly být v tomto případě vymezeny pouze věcnou specifikací, případně časovým úsekem, a nikoliv celkovou hodnotou poskytovaných služeb, která nemá přímý vztah k povaze získaných zkušeností konkrétní osoby (byť byla vztažená k době, po kterou se specialista na plnění zakázky podílel). S ohledem na charakter plnění veřejné zakázky, kterým je poskytování služeb podpory provozu a rozvoje informačního systému, se rovněž nelze domnívat, že různá hodnota zakázek, na jejichž plnění se specialista podílel, přináší kvalitativně rozdílné zkušenosti. Úřad připouští, že získané zkušenosti určitého odborníka při realizaci zakázky vyšší finanční hodnoty mohou být v oblasti organizační či řídící, avšak pouze pro vedoucí či řídící funkci za předpokladu, kdy uvedenou činnost vykonával.
88. Vzhledem k tomu, že účelem požadavku podle § 56 odst. 2 písm. e) zákona je ověření odborné kvalifikace osob, které by se měly podílet na plnění veřejné zakázky, je otázkou, zda lze odbornou kvalifikaci osob měřit účastí na určitých zakázkách. Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel požadoval prokázání účasti na plnění zakázky, jejímž předmětem je poskytování služeb podpory provozu a rozvoje informačního systému základních registrů o určité hodnotě (za dobu, po kterou se specialista na plnění zakázky podílel). Zadavatel však již nespecifikoval, jaké činnosti a na jaké pozici při plnění takové zakázky vykonával. Vzhledem k charakteru veřejné zakázky, jímž je poskytování služeb podpory provozu a rozvoje informačního systému základních registrů, lze usuzovat, že se skládá z celé řady činností, které nejsou vzájemně zaměnitelné a jejichž jedna znalost automaticky neznamená znalost činností ostatních. Jinými slovy řečeno, odborník na bezpečnost informačního systému disponuje jinými znalostmi a zkušenostmi nežli specialista na síťovou podporu. Je tedy zřejmé, že pokud zadavatel požadoval od specialistů prokázání účasti na dané referenční zakázce, nepožadoval tak informace dokládající příslušnou odbornou kvalifikaci ve vztahu k činnostem, které bude daný specialista vykonávat.
89. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že požadavek zadavatele podle bodu 3.4.2 kvalifikační dokumentace jde nad rámec ověření si odbornosti specialistů dodavatele a neodpovídá tak druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
90. Úřad uvádí, že v šetřeném případě sice lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že samotný požadavek na prokázání zkušeností specialistů s poskytováním služeb podpory provozu obdobného informačního systému v hodnotě 35 mil. Kč není v poměru k předpokládané hodnotě plnění veřejné zakázky (185 000 000 Kč) nepřiměřený. Avšak sama skutečnost, že zadavatel vymezí požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů v rozsahu poptávaného plnění či mírněji, nemusí vždy znamenat, že tento postup zadavatele je v souladu se zákonem, zvláště pak se zásadami stanovenými v § 6 odst. 1 zákona.
91. Úřad má za to, že při stanovení zadávacích podmínek a kvalifikačních předpokladů je povinností každého zadavatele vyplývající ze zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona zabývat se specifiky předmětu veřejné zakázky a situací na trhu poptávaného plnění tak, aby zadavatel svým postupem v zadávacím řízení nezaručil určitým dodavatelům výhodu či nevytvořil neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Úřad v této souvislosti připomíná, že v šetřeném případě byl požadavek na prokázání prahové hodnoty referenčních zakázek podmíněn tím, aby této hodnoty bylo dosaženo za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel.
92. Omezení možnosti účastnit se veřejné zakázky podle Úřadu dokládá i skutečnost, že žádost o účast v užším řízení podali 4 zájemci, přičemž 2 z nich v současné době požadované služby pro zadavatele plní. Zadavatel v zadávací dokumentaci v čl. 3. „Specifikace veřejné zakázky“ pod bodem 3.7. „Omezení plnění veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele“ stanovil, aby určité části veřejné zakázky byly plněny výhradně prostřednictvím osoby uchazeče (bod 75. odůvodnění). Nejvyšší správní soud přitom v rozsudku č. j. 9 Afs 37/2011 – 92 ze dne 7. 12. 2011 konstatoval, že „na dodavatelích nelze spravedlivě požadovat, aby plnili požadavek, který je v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, natož aby tak činili formou subdodavatelskou, která jim zpravidla zvyšuje náklady a snižuje zisk.“ Z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu tedy vyplývá, že pokud zadavatel stanovil kvalifikační předpoklad v rozporu se zákonem, např. diskriminačně, nelze jeho pochybení zhojit odkazem na možnost dodavatelů prokazovat kvalifikaci pomocí subdodavatele.
93. Krajský soud pak v rozsudku č. j. 62 Af 57/2011 – 96 ze dne 1. 11. 2012 uvedl, že diskriminační účinek postupu zadavatele, který má vliv na efektivní soutěžní prostředí, nelze eliminovat možností dodavatelů zajistit si subdodávky nebo podávat společnou nabídku. V této souvislosti Úřad podotýká, že v šetřeném případě by k nutnosti zajištění si subdodávek mohli být nuceni i dodavatelé (tj. navrhovatelé), kteří vytvořili a provozovali informační systém, jehož poskytování služeb podpory a rozvoje informačního systému základních registrů je předmětem dané veřejné zakázky. Pokud podle vyjádření zadavatele se navrhovatelé osvědčili jakožto kvalifikovaní poskytovatelé služeb podpory a rozvoje informačního systému základních registrů, tedy je zřejmé, že jsou schopni danou veřejnou zakázku realizovat. Pokud však zadavatel nastavil technické kvalifikační předpoklady na členy týmu podílejících se na plnění veřejné zakázky tak, že by je měly problém prokázat i osoby, které příslušné plnění do současnosti provozují, pak je to proti samotnému smyslu a účelu technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. e) zákona.
94. Analogicky se závěry učiněnými ve výše citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu, má Úřad za to, že v šetřeném případě došlo k porušení zásady zákazu diskriminace, neboť stanovení požadavku na seznam specialistů vedlo k omezení možnosti účasti dodavatelů schopných plnit předmět veřejné zakázky. Způsob nastavení požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci tak naplňuje znaky skryté diskriminace, za kterou je považován postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením nepřiměřené úrovně technické způsobilosti ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.
95. Úřad připouští, že obecně (např. ve vztahu k předmětu plnění jiného charakteru než je šetřená veřejná zakázka) nelze zcela vyloučit možnost stanovení požadavku na prokázání odborné způsobilosti osob podílejících se na plnění veřejné zakázky pomocí určité prahové hodnoty zakázky, s jejímž plněním mají tyto osoby zkušenosti. Nicméně taková možnost by se musela vždy posuzovat s ohledem na všechny relevantní okolnosti konkrétního případu a musela by být ze strany zadavatele i objektivně odůvodnitelná.
96. Úřad uzavírá, že v důsledku stanovení požadavku na seznam specialistů tak, jak ho v daném případě stanovil zadavatel, mohlo podat žádost o účast nebo prokázat kvalifikaci méně dodavatelů než v situaci, kdy by tato podmínka stanovena nebyla a zadavatel se tak dopustil skryté diskriminace. Diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří ačkoliv mají dostatek kvalifikovaných zaměstnanců, nedisponují seznamem specialistů v rozsahu požadovaném zadavatelem, nicméně by byli schopni veřejnou zakázku realizovat. Postupem zadavatele při stanovení požadavků na kvalifikaci došlo k narušení konkurenčního prostředí mezi dodavateli, neboť není vyloučeno, že v případě, pokud by zadavatel předmětný požadavek nestanovil, by obdržel více žádostí o účast. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit počet podaných nabídek, a tím i výběr nejvhodnější nabídky.
97. K námitkám navrhovatele AutoCont CZ a.s., že zadavatel v rozporu s § 44 odst. 1 zákona v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, existenci pochybností ohledně okruhu osob, které mají požadavek bezpečnostní způsobilosti splňovat, nevymezení požadavků na technické prostředky dodavatele určené ke zpracování utajovaných informací a ke kumulaci podmínek, které mají osoby uvedené v seznamu specialistů splňovat, Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím zadávací řízení ruší, nepovažoval za nutné se těmito námitkami navrhovatele podrobněji zabývat. Šetření uvedených skutečností by totiž nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Uvedený závěr vyplývá např. z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 2/99 – 20 ze dne 24. 6. 1999, ze kterého lze dovodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod.
98. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům podle § 56 odst. 2 písm. b) a e) zákona specifikovaným v bodu 3.4.2 kvalifikační dokumentace, „Seznam specialistů“, nevymezil minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadoval, aby alespoň u jedné ze zakázek cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, činila nejméně 35 mil. Kč bez DPH, a to za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.
99. Úřad s ohledem na výše uvedené porušení zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. rozhodnutí
100. Dle ustanovení § 118 odst. 1 zákona Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
101. Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dosud neuzavřel smlouvu.
102. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil svého pochybení již při zahájení přezkoumávaného zadávacího řízení, neboť v zadávací, resp. kvalifikační dokumentaci nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, je toto přezkoumávané zadávací řízení nezákonné od samého počátku a jediným možným opatřením k nápravě je pouze zrušení tohoto zadávacího řízení.
103. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí.
K výroku III. rozhodnutí
104. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1 vyhlášky, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.
105. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo zrušeno zadávací řízení tak, jak je stanoveno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
106. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000809.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti těmto výrokům má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Mgr. Ondřej Knebl, advokát, Husinecká 808/5, 130 00 Praha 3,
2. AutoCont CZ a.s., Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava,
3. Asseco Central Europe, a.s., Budějovická 778/3a, 140 00 Praha 4 – Michle.
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
