Č. j.:ÚOHS-S657/2014/VZ-6577/2015/511/JNv
11. března 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 8. 2014 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:
zadavatel – Národní muzeum, IČO 00023272, se sídlem Václavské náměstí 1700/68, 110 00 Praha – Nové Město,
navrhovatel – společnosti
o STRABAG a. s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha – Smíchov,
o INSTALACE Praha, spol. s r. o., IČO 45804371, se sídlem Truhlářská 1108/3, 110 00 Praha – Nové Město,
které dne 9. 10. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 12. 8. 2014 Mgr. Tomášem Bohdalem, advokátem, ev. č. ČAK 13915, se sídlem Na Příkopě 859/22, 110 00 Praha,
ve věci veřejné zakázky „Rekonstrukce hlavní (historické) budovy Národního muzea – stavební část“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 5. 2013 a uveřejněno dne 13. 5. 2013 pod ev. č. 353628, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 5. 2013, 6. 6. 2013, 20. 6. 2013, 27. 6. 2013, 1. 7. 2013, 8. 7. 2013, 18. 7. 2013, 23. 8. 2013, 29. 8. 2013 a 31. 10. 2013 a v Úředním věstníku Evropské Unie bylo oznámení uveřejněno dne 24. 5. 2013 pod zn. 2013/S 99-168928, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 6. 2013 pod zn. 2013/S 110-187313, 22. 6. 2013 pod zn. 2013/S 120-204724, 3. 7. 2013 pod zn. 2013/S 127-216975, 5. 7. 2013 pod zn. 2013/S 129-220953, 10. 7. 2013 pod zn. 2013/S 132-227613, 20. 7. 2013 pod zn. 2013/S 140-242823, 24. 8. 2013 pod zn. 2013/S 164-284908, 30. 8. 2013 pod zn. 2013/S 168-290854, 5. 11. 2013 pod zn. 2013/S 214-371516,
rozhodl takto:
I.
Návrh navrhovatele – společností – STRABAG a. s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha – Smíchov a INSTALACE Praha, spol. s r. o., IČO 45804371, se sídlem Truhlářská 1108/3, 110 00 Praha – Nové Město, které dne 9. 10. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky – ze dne 14. 8. 2014 se v části týkající se neumožnění nahlédnutí do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek podle ustanovení § 80 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a v části týkající se postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce hlavní (historické) budovy Národního muzea – stavební část“, zadávané v otevřeném řízením, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 5. 2013 a uveřejněno dne 13. 5. 2013 pod ev. č. 353628, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 5. 2013, 6. 6. 2013, 20. 6. 2013, 27. 6. 2013, 1. 7. 2013, 8. 7. 2013, 18. 7. 2013, 23. 8. 2013, 29. 8. 2013 a 31. 10. 2013 a v Úředním věstníku Evropské Unie bylo oznámení uveřejněno dne 24. 5. 2013 pod zn. 2013/S 99-168928, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 6. 2013 pod zn. 2013/S 110-187313, 22. 6. 2013 pod zn. 2013/S 120-204724, 3. 7. 2013 pod zn. 2013/S 127-216975, 5. 7. 2013 pod zn. 2013/S 129-220953, 10. 7. 2013 pod zn. 2013/S 132-227613, 20. 7. 2013 pod zn. 2013/S 140-242823, 24. 8. 2013 pod zn. 2013/S 164-284908, 30. 8. 2013 pod zn. 2013/S 168-290854, 5. 11. 2013 pod zn. 2013/S 214-371516 pro nesplnění zadávacích podmínek uvedených v čl. 10 „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) citovaného zákona, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 citovaného zákona.
II.
Návrh navrhovatele – společností – STRABAG a. s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha – Smíchov a INSTALACE Praha, spol. s r. o., IČO 45804371, se sídlem Truhlářská 1108/3, 110 00 Praha – Nové Město, které dne 9. 10. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky – ze dne 14. 8. 2014 se v části týkající se neprodloužení zadávací lhůty, v části týkající se netransparentnosti postupu zadavatele při poskytování informací o průběhu zadávacího řízení a v části týkající se zadávacích podmínek na veřejnou zakázku „Rekonstrukce hlavní (historické) budovy Národního muzea – stavební část“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 5. 2013 a uveřejněno dne 13. 5. 2013 pod ev. č. 353628, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 5. 2013, 6. 6. 2013, 20. 6. 2013, 27. 6. 2013, 1. 7. 2013, 8. 7. 2013, 18. 7. 2013, 23. 8. 2013, 29. 8. 2013 a 31. 10. 2013 a v Úředním věstníku Evropské Unie bylo oznámení uveřejněno dne 24. 5. 2013 pod zn. 2013/S 99-168928, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 6. 2013 pod zn. 2013/S 110-187313, 22. 6. 2013 pod zn. 2013/S 120-204724, 3. 7. 2013 pod zn. 2013/S 127-216975, 5. 7. 2013 pod zn. 2013/S 129-220953, 10. 7. 2013 pod zn. 2013/S 132-227613, 20. 7. 2013 pod zn. 2013/S 140-242823, 24. 8. 2013 pod zn. 2013/S 164-284908, 30. 8. 2013 pod zn. 2013/S 168-290854, 5. 11. 2013 pod zn. 2013/S 214-371516, podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť návrh nebyl v těchto částech podán oprávněnou osobou.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Národní muzeum, IČO 00023272, se sídlem Václavské náměstí 68, 115 79 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – odeslal do Věstníku veřejných zakázek dne 10. 5. 2013 a uveřejnil dne 13. 5. 2013 pod ev. č. 353628, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 5. 2013, 6. 6. 2013, 20. 6. 2013, 27. 6. 2013, 1. 7. 2013, 8. 7. 2013, 18. 7. 2013, 23. 8. 2013, 29. 8. 2013 a 31. 10. 2013 a v Úředním věstníku Evropské Unie bylo oznámení uveřejněno dne 24. 5. 2013 pod zn. 2013/S 99-168928, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 6. 2013 pod zn. 2013/S 110-187313, 22. 6. 2013 pod zn. 2013/S 120-204724, 3. 7. 2013 pod zn. 2013/S 127-216975, 5. 7. 2013 pod zn. 2013/S 129-220953, 10. 7. 2013 pod zn. 2013/S 132-227613, 20. 7. 2013 pod zn. 2013/S 140-242823, 24. 8. 2013 pod zn. 2013/S 164-284908, 30. 8. 2013 pod zn. 2013/S 168-290854, 5. 11. 2013 pod zn. 2013/S 214-371516, oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce hlavní (historické) budovy Národního muzea – stavební část“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Podle čl. II. 1. 5. „Stručný popis zakázky nebo nákupu (ů)“ oznámení o zakázce je předmětem veřejné zakázky provedení stavebních prací při rekonstrukci národní kulturní památky Hlavní (Historické) budovy Národního muzea včetně stavby spojovací chodby mezi Historickou a Novou budovou Národního muzea.
3. Podle čl. IV. 2. 1. „Kritéria pro zadání zakázky“ oznámení o zakázce zadavatel zvolil jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu.
4. Ze seznamu podaných nabídek ze dne 18. 11. 2013 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek 7 nabídek.
5. Dne 15. 7. 2014 rozhodl zadavatel o vyloučení uchazeče – společností STRABAG a. s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha – Smíchov a INSTALACE Praha, spol. s r. o., IČO 45804371, se sídlem Truhlářská 1108/3, 110 00 Praha – Nové Město, které dne 9. 10. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 12. 8. 2014 Mgr. Tomášem Bohdalem, advokátem, ev. č. ČAK 13915, se sídlem Na Příkopě 859/22, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) z účasti v zadávacím řízení. Oznámení o vyloučení ze dne 15. 7. 2014 bylo navrhovateli doručeno téhož dne. Proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 15. 7. 2014 podal navrhovatel námitky ze dne 30. 7. 2014, které byly zadavateli doručeny téhož dne. Rozhodnutím ze dne 7. 8. 2014 zadavatel námitkám navrhovatele nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 11. 8. 2014.
6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 14. 8. 2014 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Součástí návrhu byl i návrh na vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) nebo b) zákona (návrh na nařízení předběžného opatření spočívající v zákazu uzavření smlouvy v zadávacím řízení nebo pozastavení zadávacího řízení).
II. OBSAH NÁVRHU
7. Navrhovatel podaným návrhem brojí proti svému vyloučení z účasti v zadávacím řízení pro neocenění některých položek v soupisu prací. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 7. 8. 2014 cituje mj. rozhodnutí Úřadu č. j. S364/2006-01226/2007/510-jl ze dne 15. 1. 2007 (dále jen „rozhodnutí Úřadu S364/2006“), přičemž dle navrhovatele ze závěrů tohoto rozhodnutí vyplývá, že nelze automaticky vyloučit možnost, že některá položka v soupisu prací v nabídce některého uchazeče je nižší (případně má nulovou hodnotu), než v případě ostatních uchazečů. Tato skutečnost může být způsobena např. blízkostí sídla uchazeče, místa plnění veřejné zakázky apod. Podle navrhovatele uvedené rozhodnutí vyvrací argumentaci zadavatele o nemožnosti ocenění položek soupisu prací nulovou hodnotou. Navrhovatel uvádí, že důvody uvedení 0 Kč v některých položkách soupisu prací zadavateli dostatečně ozřejmil v námitkách ze dne 30. 7. 2014. Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že měl důvody uvedení nulových hodnot v soupisu prací uvést již v nabídce, neboť tato povinnost není zákonem stanovena. Naopak měl-li zadavatel pochybnosti o důvodech ocenění některých položek soupisu prací nulovými hodnotami, měl dle navrhovatele využít institutu vysvětlení nejasností v nabídce případně postupovat podle příslušných ustanovení § 77 zákona týkajících se postupu zadavatele při posuzování nabídek z hlediska mimořádně nízkých nabídkových cen. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách cituje rovněž z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S16/2/09-1976/2009/530/LBa ze dne 6. 3. 2009 (dále jen „rozhodnutí Úřadu S16/2/09“), podle navrhovatele je však případ řešený v citovaném rozhodnutí odlišný, neboť v uvedeném případě se jednalo o nulové ocenění celé jednotkové ceny za služby, která byla sama o sobě dílčím hodnotícím kritériem. Obdobně nepoužitelný je odkaz zadavatele na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 69/2010-175 ze dne 21. 12. 2010.
8. Navrhovatel naopak poukazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S96,97,168/VZ-12415/2012/520/Dří ze dne 4. 7. 2012 (dále jen „rozhodnutí Úřadu S96,97,168/2012“), v němž je uvedeno, že bez podrobného rozboru nabídky nelze automaticky považovat postup uchazeče, který v soupisu prací uvede nulové položky, za postup v rozporu se zadávacími podmínkami. Navrhovatel deklaruje, že jeho nabídková cena je reálná, zahrnuje jeho veškeré ekonomické náklady a žádná položka soupisu prací není rozpuštěna v jiných položkách. Navrhovateli nelze klást k tíži, že se na zadavatele neobrátil s žádostí o dodatečné informace k zadávacím podmínkám, byl-li o správnosti svého výkladu zadávacích podmínek přesvědčen a přichází-li takový výklad objektivně v úvahu (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 28/2011 ze dne 22. 3. 2012).
9. Navrhovatel dále uvádí, že k problematice ocenění položek týkajících se záborů zadavatel v rozhodnutí o námitkách odkazuje na dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 104 ze dne 31. 10. 2013 (dále jen „dodatečné informace č. 104“). Podle navrhovatele se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nezabýval argumentací navrhovatele, která je založena na znění dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 95 ze dne 18. 10. 2013 (dále jen „dodatečné informace č. 95“) a dodatečných informací č. 97 ze dne 22. 10. 2013 (dále jen „dodatečné informace č. 97“), které nejsou podle názoru navrhovatele nijak modifikovány dodatečnými informacemi č. 104, které obecně uvádějí, že zábory musí být součástí nabídkové ceny, avšak nikterak z nich nevyplývá, že by zadavatel opustil své předchozí požadavky (uvedené v dodatečných informacích č. 95 a č. 97), tj. že již není třeba nadále odlišovat „nájem za zábor veřejného prostranství“ (déle jen „nájemné“) a „poplatky za užívání veřejného prostranství“ (dále jen „poplatky“), resp. že by součástí soupisu prací v položkách zábory měly být oceněny vedle nájemného také poplatky. Navrhovatel uvádí, že poplatky neměly v soupisu prací samostatnou položku, proto byly navrhovatelem zahrnuty do režie v souladu se vzorcem cenové soustavy ÚRS, ve kterém byl soupis prací zpracován. Rovněž s ohledem na název a členění položky č. 126 soupisu prací dospěl navrhovatel k závěru, že má tyto položky ocenit nulou s ohledem na skutečnost, že je nájemné za zábory bezplatné s ohledem na smlouvu o bezplatné výpůjčce. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na závazný návrh smlouvy o dílo, konkrétně čl. IV odst. 3 bod k) a dd) a odst. 4 téhož čl., ze kterého dle navrhovatele vyplývá, že náklady na zábory a veškeré daně a poplatky mají být zapracovány do jednotkových cen soupisu prací a nejsou tedy uváděny samostatně. Vzhledem k výše uvedenému a s ohledem na skutečnost, že poplatek za užívání veřejného prostranství nebyl samostatně uveden v kapitole vedlejších rozpočtových nákladů, postupoval navrhovatel tak, že v souladu s čl. IV bod 3 závazného návrhu smlouvy o dílo zapracoval tyto poplatky jako další náklady do jednotkových cen jednotlivých položek oceněných položek soupisu prací. Navrhovatel tak konstatuje, že jeho nabídková cena obsahuje veškeré náklady na realizaci veřejné zakázky a je porovnatelná s nabídkovými cenami ostatních uchazečů.
10. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že nelze zaměňovat mezi pojmem „neocenění položky“ a pojmem „položky oceněné 0 Kč“. V zadávacích podmínkách zadavatel sice uvedl, že je zakázáno neocenění jakékoliv položky soupisu prací, avšak nikterak z nich nevyplývá, že by uchazeči nemohli ocenit položky hodnotou 0 Kč. Za účelem potvrzení tohoto výkladu zadávacích podmínek navrhovatel přikládá ke svému návrhu znalecký posudek ze dne 29. 7. 2014 zpracovaný BDO Appraisal services – Znalecký ústav s. r. o., IČO 27599582, se sídlem V Americe 114, 252 31 Všenory (dále jen „znalecký posudek č. 1“), ze kterého podle navrhovatele vyplývá, že uvedení hodnoty 0 Kč v soupisu prací je možno považovat za ocenění a rovněž, že bylo možné ocenit dotčené položky soupisu prací hodnotou 0 Kč.
11. K dotčeným položkám soupisu prací, u kterých uvedl nulové hodnoty, navrhovatel uvádí následující. K položce č. 2 soupisu prací S.1c „Břidlicová střecha nová včetně konstrukce krovu“ navrhovatel uvádí, že tuto položku ocenil nulovou hodnotou, neboť ze zadávacích podmínek vyplývá, že již položka S.1b „Stávající břidlicová střecha doplněná o provětrávanou vzduchovou mezeru“ zahrnuje všechny činnosti a dodávky týkající se břidlicové střechy. Položka S.1c je podle navrhovatele nadbytečná, resp. má pouze informativní charakter, neboť u ní není uvedena výměra. Nadto je tento závěr podle navrhovatele podpořen zadávacími podmínkami (včetně schéma zobrazujícího kladení šablon na sedlových střechách), výkresovou částí projektové dokumentace a výměrou uvedenou u položky soupisu prací S1.b, která přesahuje výměru celé současné plochy střechy.
12. K položce č. 297 soupisu prací „Start up systému UPS“ navrhovatel uvádí, že tato je oceněna v rámci položky dodávky celého systému UPS, u kterého žádná separátní dodávka ve smyslu start up systému UPS není výrobcem v ceníku ani technických podkladech nabízena. Tuto skutečnost potvrzují nabídky dodavatelů systému UPS, které navrhovatel přiložil k podaným námitkám. Navrhovatel tedy nebyl reálně schopen tuto položku ocenit jinak než hodnotou 0 Kč.
13. K položkám č. 297, 316, 334, 352 a 373 soupisu prací „Podlahové krabice pro osazení čtvercové kazety“ navrhovatel uvádí, že zadavatel při přípravě soupisu prací zřejmě použil katalog výrobce, který rozlišuje čtyři části, z nichž podlahové krabice sestávají. Výrobek nabízený navrhovatelem však sestává pouze ze tří částí, které však dohromady tvoří požadovaný funkční celek. Tuto skutečnost navrhovatel v námitkách doložil obchodními materiály od výrobců podlahových krabic. Navrhovatel tedy jednu komponentu ocenil hodnotou 0 Kč, neboť zvolil jiný výrobek, než ten, který byl předpokládán v soupisu prací, přičemž zadavatel bez jakékoliv snahy dotázat se navrhovatele na důvod ocenění této položky nulovou hodnotou, či zamyšlením se nad variantou technického řešení nabízeného navrhovatelem učinil závěr, že tento příslušnou položku neocenil.
14. Ve vztahu ke svému vyloučení ze zadávacího řízení navrhovatel návrhu dále namítá, že zadavatel jej vyloučil netransparentním a nepřezkoumatelným způsobem na základě formalistického výkladu zadávacích podmínek, zákona a rozhodovací praxe Úřadu a soudů. Netransparentnost postupu zadavatele spatřuje navrhovatel v nedostatečném odůvodnění vyloučení navrhovatele. V rozhodnutí o vyloučení ze dne 15. 7. 2014 zadavatel uvádí, že si hodnotící komise nechala zpracovat za účelem dalšího postupu v zadávacím řízení znalecký posudek. Dále v odůvodnění však již jakýkoliv odkaz či citace znaleckého posudku není uveden. Z rozhodnutí o vyloučení tedy nelze jakkoliv dovodit, že měl znalec, který tento znalecký posudek zpracoval, na položky soupisu prací oceněné hodnotami 0 Kč stejný názor jako hodnotící komise. Z uvedeného důvodu navrhovatel požádal zadavatele o nahlédnutí do předmětného znaleckého posudku a do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, což mu nebylo umožněno s odkazem na skutečnost, že znalecký posudek je součástí protokolu o posouzení nabídek, do kterého zákon neumožňuje uchazečům nahlédnout a dále, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek nebyla zadavatelem ještě pořízena. V rozhodnutí o námitkách zadavatel dále uvádí, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek může být podle ustanovení § 80 odst. 3 zákona poskytnuta pouze uchazečům, jejichž nabídka byla hodnocena, což není případ navrhovatele. Navrhovatel nijak nerozporuje skutečnost, v ustanovení § 80 odst. 3 zákona ve znění k datu zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku je uvedeno, že zprávu o posouzení a hodnocení nabídek je zadavatel povinen poskytnou pouze uchazečům, jejichž nabídka byla hodnocena. K uvedenému navrhovatel uvádí, že tento postup považuje za nesouladný se zásadou transparentnosti, neboť bylo porušeno právo navrhovatele na přezkoumatelnost postupu zadavatele. Rovněž nelze odhlédnout od skutečnosti, že ve znění zákona účinném od 1. 1. 2014 je shora citované ustanovení novelizováno tak, že zadavatel je povinen umožnit nahlédnout do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek do uzavření smlouvy všem uchazečům. Podle navrhovatele je postup zadavatele příliš formalistický. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 50/2010 ze dne 6. 10. 2011 (dále jen „rozsudek 62 Af 50/2010“), z nichž vyplývá, že zákon a jeho ustanovení je třeba vykládat nikoliv mechanicky, ale je nutno zohlednit jeho smysl a účel.
15. V další části návrhu se navrhovatel vyjadřuje k běhu zadávací lhůty v předmětném zadávacím řízení a uvádí, že nesouhlasí s názorem zadavatele, že výkladem ustanovení § 43 odst. 4 a 5 zákona lze dospět k závěru, že zadávací lhůta v případě podání námitek nebo návrhu neběží, pouze pokud je její konec stanoven datem. Podle názoru navrhovatele je tento výklad absurdní a zadávací lhůta v uvedeném případě neběží, i pokud je stanovena délkou.
16. V další části návrhu navrhovatel uvádí, že má pochybnosti o transparentnosti postupu zadavatele i v dalších ohledech, které však nemají přímou souvislost s posouzením jeho nabídky. Navrhovatel v této souvislosti poukazuje na skutečnost, že zadavatel v reakci na námitky jednoho z uchazečů vrátil zadávací řízení do fáze posuzování kvalifikace, aniž by v oznámení o podaných námitkách ze dne 4. 8. 2014 uvedl bližší informace o předmětu těchto námitek. Navrhovatel dále odkazuje na přípis zadavatele ze dne 12. 8. 2014 adresovaný navrhovateli, ve kterém zadavatel uvádí, že delegoval povinnost ověřit skutečnosti uvedené v námitce navrhovatele na hodnotící komisi, aniž by však zadavatel dále uvedl, jaké dopady má toto jeho rozhodnutí na námitky podané navrhovatelem. Navrhovatel je názoru, že postupem, kdy jsou informace o zadávacím řízení uchazečům poskytovány až na základě jejich vlastní žádosti, zadavatel porušuje zásadu transparentnosti.
17. Navrhovatel v návrhu dále poukazuje na skutečnost, že jeho nabídková cena je o 202 388 439, 89 Kč nižší než druhá nejnižší nabídková cena, přičemž v žádném ze svých úkonů počínaje posouzením nabídky navrhovatele zadavatel neprojevil byť minimální snahu, aby byla nabídka navrhovatele přezkoumána ve věcných souvislostech, tedy aby bylo postaveno najisto, zda nabídka navrhovatele na základě věcných a odborných argumentů splňuje či nesplňuje zadávací podmínky. S ohledem na nejnižší nabídkovou cenu měl zadavatel v případě, kdy měl pochybnosti o správnosti soupisu prací obsaženého v nabídce navrhovatele, navrhovatele vyzvat k písemnému vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona. Místo toho zadavatel netransparentním a nepřezkoumatelným způsobem na základě formalistického výkladu zadávacích podmínek vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení.
18. V závěru svého návrhu navrhovatel uvádí, že jeho nabídka, resp. soupis prací a nabídková cena splňují požadavky zákona a zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky a proto žádá „…aby Úřad na základě řízení zahájeného tímto návrhem prošetřil výše popsaný postup zadavatele v zadávacím řízení a vydal příslušné rozhodnutí, v němž bude 1. konstatováno porušení příslušných ustanovení Zákona a spáchání správního deliktu a 2. uloženo nápravné opatření v souladu s § 118 Zákona a zejména zrušeno Rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.“
III. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE ZE DNE 21. 8. 2014
19. Zadavatel uvádí, že trvá na argumentaci uvedené v rozhodnutí o námitkách ze dne 7. 8. 2014, na kterou odkazuje a doplňuje ji. Z rozhodnutí o námitkách a vyjádření k návrhu tak vyplývá následující stanovisko zadavatele ke skutečnostem namítaným navrhovatelem. Zadavatel v souladu s ustanovením § 44 odst. 3 písm. f) zákona v čl. 10 zadávací dokumentaci stanovil jednotný způsob zpracování nabídkové ceny. Navrhovatel u 9 položek soupisu prací uvedl 0 Kč, čímž nesplnil čl. 10 zadávacích podmínek. Zadavatel odkazuje na § 7 odst. 1 zákona, podle kterého je pojmovým znakem veřejné zakázky úplatnost. Nabídková cena veřejné zakázky sestává z jednotkových cen položek soupisu prací, proto lze tento pojmový znak dovodit i u jednotlivých položek soupisu prací. Podle zadavatele na této skutečnosti ničeho nemění ani závěr rozhodnutí Úřadu S364/2006, podle kterého nelze automaticky vyloučit možnost, že některá položka soupisu prací je nižší, případně má nulovou hodnotu. Výše uvedený závěr však nemá vztah k posuzovanému případu. Naopak, navrhovatel pomíjí, že v citovaném rozhodnutí je uvedeno, že „Výkaz výměr slouží k co nejpřesnějšímu vymezení předmětu veřejné zakázky, aby nabídky uchazečů bylo možné porovnat a následně hodnotit.“. Zadavatel rovněž uvádí, že v rozhodnutí Úřadu S364/2006 je uveden demonstrativní výčet případů, kdy by mohly být některé položky soupisu prací oceněny nižší nebo nulovou hodnotou. Žádný takový důvod však navrhovatel ve své nabídce neuvedl, přičemž důvody ocenění některých položek hodnotou 0 Kč navrhovatel v průběhu své argumentace měnil. K odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu S16/2/09 zadavatel uvádí, že je v něm rovněž uvedeno, že nulový údaj není údajem o ceně, neboť podle tuzemské právní doktríny se cenou rozumí peněžní vyjádření hodnoty. Rovněž v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 69/2010 ze dne 21. 12. 2010 je uvedeno, že nabízení služeb bezúplatně, tedy pod hranící ekonomicky nutných nákladů, nelze hodnotit jako snahu objektivně zadavateli takové plnění poskytnout. Taktéž závěry rozhodnutí Úřadu S96,97,168/2012 nelze vztáhnout na uvedenou problematiku, a to s ohledem na specifika ICT technologií, přičemž závěry citovaného rozhodnutí se primárně vztahují k oceňování služeb.
20. Zadavatel uvádí, že požadavek na ocenění položky soupisu prací č. 126 týkající se záborů vyplývá jednoznačně z dodatečných informací č. 104. Zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem a uchazeči byli povinni tyto požadavky zadavatele splnit. Argumentace navrhovatele odkazující na systematiku začleňování položek do stavení praxe, případně odkazy navrhovatele na cenovou soustavu ÚRS jsou dle zadavatele irelevantní. Zadavatel uvádí, že v zadávacích podmínkách stanovil povinnost uchazečům ocenit veškeré položky uvedené v soupisu prací, která byla podmínkou absolutní. Co se týká tvrzení zadavatele, že některé položky soupisu prací, které ocenil nulou, se skládají z jiných komponent či některou z nich vůbec s ohledem na specifikum dodávky neužije, pak s takovým tvrzení zadavatel nesouhlasí. Navrhovatel měl nabídnout plnění odpovídající požadavkům zadavatele a ocenit je podle soupisu prací. Zadavatel rovněž poukazuje na skutečnost, že navrhovatel v přípisu ze dne 3. 7. 2014 uvádí zcela jiné důvody neocenění položek než v námitkách.
21. Navrhovatelem namítané porušení zásady hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti, stejně jako uplatňování formalistického přístupu zadavatel odmítá. Zadávání veřejných zakázek je formální proces a zadavatel musí dodržovat jednotlivá ustanovení zákona, od nichž se nelze odchýlit. Rovněž navrhovatelem tvrzené nejasnosti v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení nejsou opodstatněné, přičemž zadavatel uvádí, že navrhovatel brojí proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 15. 7. 2014, resp. jeho odůvodnění nově, když v podaných námitkách odůvodnění zadavatele v rozhodnutí o vyloučení nezpochybňoval. Odkaz navrhovatele na aplikaci postupů podle § 77 zákona není namístě. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení ze dne 15. 7. 2014 nabídkovou cenu navrhovatele nijak nerozebírá. Rozhodnutí o vyloučení obsahuje konkrétní důvody vyloučení navrhovatele a splňuje veškeré náležitosti podle zákona. Co se týká znaleckého posudku zpracovaného Českým vysokým učením technickým – Fakultou stavení, IČO 68407700, se sídlem Thákurova 7, 166 29 Praha 6 (dále jen „znalecký posudek č. 2“), tento si nechal zadavatel zpracovat ve vztahu k posouzení nabídek za účelem dalšího postupu hodnotící komise. Znalecký posudek č. 2 je přílohou protokolu o posouzení nabídek III ze dne 26. 6. 2014, přičemž do těchto protokolů zákon neumožňuje uchazečům nahlédnout. Znalecký posudek č. 2 navíc obsahuje rozbor nabídkových cen uchazečů včetně možných obchodních tajemství uchazečů a zadavatel s ohledem na tuto skutečnost není oprávněn znalecký posudek č. 2 uchazečům poskytovat. K neposkytnutí zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zadavatel odkazuje na dikci ustanovení § 80 odst. 3 zákona, podle které do ní mohou nahlédnout jenom uchazeči, jejichž nabídky byly předmětem hodnocení nabídek. Navrhovatel byl však ze zadávacího řízení vyloučen ještě před hodnocením nabídek.
22. K námitkám navrhovatele týkajícím se podle názoru navrhovatele netransparentního postupu při vyřizování námitek zadavatel uvádí, tato výtka není namístě. Zadavatel informoval uchazeče o námitkách podaných dne 24. 7. 2014 zcela v souladu s ustanovením § 111 odst. 3 zákona.
23. S ohledem na výše uvedené zadavatel konstatuje, že jeho postup byl v souladu se zákonem a navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítnul.
IV. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
24. Úřad obdržel dne 14. 8. 2014 návrh navrhovatele a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 15. 8. 2014.
25. Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:
o zadavatel,
o navrhovatel.
26. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S657/2014/VZ-17232/2014/511/JNv ze dne 20. 8. 2014. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S657/2014/VZ-18092/2014/511/JNv ze dne 28. 9. 2014 stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit svá stanoviska v řízení.
27. Dne 3. 9. 2014 nahlédla JUDr. Petra Buzková na základě substituční plné moci ze dne 1. 9. 2014 za navrhovatele do příslušného správního spisu.
28. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S657/2014/VZ-19026/2014/511/JNv ze dne 9. 9. 2014 nařídil Úřad zadavateli ve výroku I. citovaného rozhodnutí předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno, neboť získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a to zejména, zda zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení v souladu se zákonem. Ve výroku II. citovaného rozhodnutí zamítl Úřad návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření spočívajícího v pozastavení zadávacího řízení.
29. Usnesením č. j. ÚOHS-S657/2014/VZ-19529/2014/511/JNv ze dne 17. 9. 2014 Úřad účastníkům řízení určil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
30. Dne 22. 9. 2014 nahlédl Mgr. Tomáš Bohdal za navrhovatele do příslušného správního spisu.
31. Dne 29. 9. 2014 informoval zadavatel Úřad o dalších úkonech, které učinil v zadávacím řízení. Zadavatel uvádí, že hodnotící komise dokončila posouzení nabídek podle § 76 a § 77 zákona. Dne 2. 10. 2014 bude sezvána hodnotící komise za účelem hodnocení nabídek podle § 79 zákona a následně bude vyhotovena zpráva o posouzení a hodnocení nabídek.
32. Dne 6. 10. 2014 informoval zadavatel Úřad o dalších úkonech, které učinil v zadávacím řízení. Zadavatel uvádí, že dne 2. 10. 2014 provedla hodnotící komise hodnocení nabídek a vyhotovila zprávu o posouzení a hodnocení nabídek.
33. Dne 13. 10. 2014 informoval zadavatel Úřad, že obdržel dne 2. 10. 2014 námitky od jednoho z uchazečů, kterým rozhodnutím ze dne 8. 10. 2014 nevyhověl. Zadavatel dále uvádí, že dne 13. 10. 2014 v souladu s ustanovením § 111 odst. 3 zákona informoval všechny uchazeče o podaných námitkách a rozhodnutí o nich.
34. Dne 16. 10. 2014 informoval zadavatel Úřad, že dne 15. 10. 2014 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky odeslal zadavatel uchazečům dne 16. 10. 2014.
35. Usnesením č. j. ÚOHS-S657/2014/VZ-24739/2014/511/JNv ze dne 21. 12. 2014 rozhodl Úřad o přerušení správního řízení do doby pravomocného skončení správního řízení sp. zn. S885/2014/VZ.
36. Přípisem č. j. ÚOHS-S657/2014/VZ-6527/2015/511/JNv ze dne 10. 3. 2015 vyrozuměl Úřad účastníky řízení o tom, že v návaznosti na nabytí právní moci usnesení č. j. ÚOHS-S885/2014/VZ-5036/2015/511/JNv ze dne 20. 2. 2015, kterým bylo správní řízení sp. zn. S885/2014/VZ zastaveno, pokračuje ve správním řízení.
Vyjádření navrhovatele ze dne 8. 9. 2014
37. Navrhovatel uvádí, že rozhodnutí o námitkách ze dne 7. 8. 2014 ani vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 21. 8. 2014 neobsahuje jakoukoliv argumentaci ve vztahu k věcným důvodům, které vedly navrhovatele k ocenění některých položek soupisu prací hodnotou 0 Kč. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na svá předchozí vyjádření. Navrhovatel je názoru, že argumentace zadavatele je vnitřně rozporná, neboť zadavatel na jedné straně připouští možnost uvedení nižších, případně nulových cen v položkách soupisu prací, avšak na druhé straně odhlíží od skutkových okolností případu. Navrhovatel konstatuje, že úplatnost plnění je dána celkovou nabídkovou cenou, ale i cenou za jednotlivé položky soupisu prací, včetně těch, které byly důvodem pro vyřazení nabídky navrhovatele. Položku č. 126 navrhovatel ocenil v hodnotě 0 Kč s ohledem na znění zadávacích podmínek. Poplatek byl jako náklad kalkulovaný v režii proto, že nemá v soupisu prací samostatnou položku. V této souvislosti navrhovatel přikládá výkaz výměr s položkou č. 126, „Vedlejší a ostatní rozpočtové náklady (Rekonstrukce historické budovy NM a spojovací chodba)“ a „Katalog průvodních činností a nákladů při výstavbě VRN 2012“.
38. K ostatním položkám soupisu prací navrhovatel odkazuje na argumentaci uvedenou v jeho předchozích vyjádřeních a na část zadávacích podmínek. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení ze dne 15. 7. 2014 zmiňuje jako podklad pro jednání hodnotící komise znalecký posudek, avšak tento nebyl navrhovateli poskytnut. Vzhledem k tomu, že navrhovateli není známo zadání uvedeného znaleckého posudku, navrhuje, aby Úřad provedl důkaz novým znaleckým posudkem, který by postavil najisto, zda nabídka navrhovatele je či není v rozporu se zadávacími podmínkami a zda je taková nabídka realizovatelná.
39. Navrhovatel v souvislosti s argumenty zadavatele v jeho vyjádření k návrhu ze dne 21. 8. 2014 poukazuje na skrytou diskriminaci ze strany zadavatele, neboť zadavatel svým výkladem zadávacích podmínek, tj. že uchazeči měli ocenit veškeré položky soupisu prací, upřednostnil jedno technické řešení, které je tak specifické, že by mohlo být plněno pouze několika málo dodavateli. Podle navrhovatele tato skutečnost vyplývá z vyjádření zadavatele k návrhu, kde zadavatel uvedl, že uchazeči měli nabídnout plnění podle požadavku zadavatele a ocenit veškeré položky soupisu prací. Navrhovatel uvádí, že zadavatel tímto konstatováním de facto nepřipustil technické řešení nabídnuté navrhovatelem, které nepředpokládá separátní dodávku některých komponent uvedených v soupisu prací (pozn. Úřadu: navrhovatel reaguje na část vyjádření zadavatele uvedeného v bodě 20 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
40. Navrhovatel dále odmítá tvrzení zadavatele, že proti odůvodnění rozhodnutí o vyloučení brojí navrhovatel až v návrhu.
41. K zadavatelem namítanému údajnému nesouladu mezi tvrzenými důvody ocenění některých položek soupisu prací hodnotou 0 Kč navrhovatel uvádí, že jeho argumentace je zcela konzistentní. V přípisu ze dne 3. 7. 2014 adresovanému zadavateli navrhovatel pouze deklaroval, že je za nabídnutou cenu schopen předmětnou veřejnou zakázku zrealizovat. Uvedený přípis zaslal navrhovatel zadavateli za účelem zjištění stavu zadávacího řízení. Obecná argumentace navrhovatele k sestavení nabídkové ceny směřovala k východiskům její kalkulace.
42. K problematice zadávací lhůty navrhovatel uvádí, že výklad zákona zadavatelem ve vztahu ke stavění zadávací lhůty je chybný.
43. Navrhovatel je dále názoru, že jelikož ke dni podání jeho vyjádření správní spis neobsahoval doposud všechny podklady rozhodnutí, lhůta určená podle § 36 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), k navržení důkazů měla být přiměřeně prodloužena tak, aby mohli účastníci řízení s ohledem na dodatečně předložené podklady reagovat.
44. Navrhovatel závěrem žádá Úřad, aby rozhodl tak, jak navrhuje v návrhu.
Vyjádření navrhovatele ze dne 25. 9. 2014
45. Navrhovatel uvádí, že nahlédnutím do příslušného správního spisu zjistil, že tento obsahuje pouze část znaleckého posudku č. 2 s informacemi, které jsou účastníkům řízení známy, tj. zjištění, že v nabídce navrhovatele jsou u některých položek soupisu prací uvedeny nulové hodnoty. Předmětný fragment znaleckého posudku č. 2 však neobsahuje jakýkoliv závěr, tj. zejména konstatování zda je nabídka navrhovatele v souladu se zadávacími podmínkami či nikoliv. Podle názoru navrhovatele je však postup, kdy Úřad jako podklad rozhodnutí vybírá pouze část znaleckého posudku č. 2 v rozporu se zásadami postupu správního orgánu. Je totiž nutno zohlednit zvláštní charakter znaleckého posudku, jehož posouzení by mělo být provedeno v souladu s § 56 správního řádu, byť se nejedná o znalecký posudek znalce ustanoveného Úřadem.
46. Navrhovatel shrnuje, že výtah ze znaleckého posudku č. 2 sice obsahuje zjištění, že navrhovatel v soupisu prací neocenil některé položky, avšak jako podklad rozhodnutí neobsahuje závěr znalce, zda je tato skutečnost porušením zadávacích podmínek, a zda je nabídka navrhovatele realizovatelná. Navrhovatel uvádí, že pokud by bylo rozhodnutí Úřadu založeno na pouhém výňatku ze znaleckého posudku č. 2, bylo by podle názoru navrhovatele nepřezkoumatelné. Navrhovatel proto navrhuje, aby Úřad provedl důkaz celým znaleckým posudkem č. 2, případně částí, která obsahuje výčet otázek, na který měl znalecký posudek č. 2 odpovědět s odpověďmi, zejména co do splnění zadávacích podmínek navrhovatelem.
47. Úřad uvádí, že v další části svého vyjádření se navrhovatel vyjadřuje k zadávacím podmínkám týkající se ocenění záborů, přičemž tato argumentace je obdobná argumentaci uvedené v návrhu.
V. ZÁVĚRY ÚŘADU
48. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
49. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
50. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a), posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.
51. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.
52. Podle § 80 odst. 3 zákona je zadavatel povinen umožnit do uzavření smlouvy všem uchazečům, jejichž nabídky byly předmětem hodnocení, na jejich žádost do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nahlédnout a pořídit si z ní výpisy, kopie nebo její opisy.
53. Podle § 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.
54. Podle § 110 odst. 2 zákona lze námitky podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.
55. Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
56. V čl. 10 „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace je mj. uvedeno: „Uchazeč stanoví nabídkovou cenu celou částkou za celé plnění veřejné zakázky na základě ocenění jednotlivých položek uvedených ve výkazu výměr. Uchazeč je povinen ocenit veškeré položky uvedené ve výkazu výměr, neocenění jakékoliv položky stejně tak zařazení či „rozpuštění“ určitého druhu práce pod určitou položku oceněného výkazu výměr či uvedení slevy bude mít za následek vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Oceněný výkaz výměr podepsaný osobou oprávněnou jménem či za uchazeče jednat bude součástí nabídky jako příloha návrhu smlouvy.“
57. V dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 95 ze dne 18. 10. 2013 zadavatel k dotazu dodavatele: „Poplatek ze zákona je celkem jasný (známe-li dobu záboru), nájem za zábor parku ale stanoví rada MČ, nájemné tedy může být 0 nebo i 50 kč/m2. Jak a v jaké výši máme uvažovat výši těchto poplatků (při zabrané ploše a době výstavby se nejedná o sumu zanedbatelnou).“ uvedl: „Je nutné rozlišovat pojem „nájem za zábor veřejného prostranství“ a „poplatek za užívání veřejného prostranství“. Dotčené pozemky jsou předmětem Smlouvy o bezplatné výpůjčce uzavřené mezi Národním muzeem – ÚMČ Praha 1 – Magistrátem hl. m. Prahy, tzn., že nájem za zábory dotčených ploch nepůjde na vrub zadavatele. Uchazeč tedy ve své nabídce uvede (ocení) poplatek za užívání veřejného prostranství, který je řešen v Obecně závazné vyhlášce MHMP č. 5 o místním poplatku za užívání veřejného prostranství.“
„Pozn.: Na základě konzultace na finančním odboru ÚMČ Praha 1 je nutné se řídit Obecně závaznou vyhláškou MHMP č. 5 o místním poplatku za užívání veřejného prostranství, §2 odst. 1a), vč. souvisejících právních předpisů. Dle této vyhlášky je k dnešnímu dni sazba za užívání veřejného prostranství 10Kč/m2/den.“.
58. V dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 96 ze dne 22. 10. 2013 zadavatel k dotazu dodavatele: „V technické zprávě ZOV je uveden výpis pozemků dotčených rekonstrukcí historické budovy Národního muzea s výměrami záboru staveniště v m2. Jedná se o hlavní staveniště využívané po celou dobu rekonstrukce, dále dojde k dalším krátkodobým záborům. Mají být poplatky za výše uvedené zábory hlavního staveniště součástí nabídkové ceny?“ uvedl: „ANO, poplatky za veškeré zábory musí být součástí nabídkové ceny, přičemž cena za krátkodobé zábory bude odvislá od doby jejich trvání, která je předmětem nabídky uchazečů v návaznosti na navržený technologický postup výstavby a prací jednotlivých uchazečů. Zadavatel přílohou těchto Dodatečných informací k zadávacím podmínkám poskytuje doplněný výkaz výměr o celkovou plochu krátkodobých záborů (KZ), název souboru: DI_96_RNM_DVZ_A_120_A11_VV1_201_oprava_18_10_2013.“.
59. V dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 97 ze dne 22. 10. 2013 zadavatel k dotazu dodavatele: „V souvislosti s požadavky ze smlouvy na úhradu záborů a absencí položky zábory ve výkazu výměr žádáme zadavatele o stanovení podmínek záborů a doplnění do výkazu výměr. Ceny záborů mohou významně ovlivnit a deformovat jednotkové ceny v případě požadavku na jejich rozpuštění do celkové ceny předmětu díla. Uchazeč nemá k dispozici uzavřené smlouvy s dotčenými majiteli a správci pozemků, proto žádá zadavatele o doplnění položky s výměrou a dohodnutými podmínkami ceny za m2 záboru a den. S ohledem na stavební povolení pro zařízení stanoviště by měli mít uchazeči tyto podmínky nastaveny stejně.“ uvedl: „Zadavatel sděluje, že položka záborů byla ve výkazu výměr opravena a doplněna – jedná se o položku č. 126 výkazu výměr, uveřejněném jako příloha Dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 94 dne 17. 10. 2013 pod názvem souboru: DI_94_RNM_DVZ_A_120_A11_VV1_201_oprava_17_10_2013. Dále byla tato položka č. 126 doplněna o krátkodobé zábory (KZ) včetně jejich celkové výměry do přílohy Dodatečné informace č. 96 ze dne 22. 10. 2013 výkazu výměr pod názvem souboru: DI_96_RNM_DVZ_A_120_A11_VV1_201_oprava_18_10_2013 K další části dotazu uchazeče zadavatel uvádí, že bylo komplexně odpovězeno v Dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 95 ze dne 18. 10. 2013 Zadavatel uchazeči sděluje, s ohledem na poslední větu dotazu, že podmínky pro zpracování nabídky jsou pro všechny uchazeče nastaveny stejně, a to v souladu s § 6 zákona č. 137/2006 Sb.“.
60. V dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 104 ze dne 31. 10. 2013 zadavatel k dotazu dodavatele: „Sice je nám dle zadání a dodatečných informací jasné, jakým způsobem chce mít zadavatel v rozpočtu zpracovány zábory, ovšem jsme toho názoru, že zadání by mělo umožňovat jednotlivým uchazečům tuto část optimalizovat na základě vlastních schopností. Jistě není nezbytně nutné provést zábor všech definovaných ploch v délce 42 měsíců, což by umožnilo úsporu v řádu milionů Kč. Ve výsledku takové zadání vede k znevýhodnění těch uchazečů, kteří jsou schopni minimalizovat plochu záborů i časovou délku jejich využití.“ uvedl: „Zadavatel potvrzuje, že veškeré zábory, tj. trvalé (42 měsíců) i krátkodobé, musí být součástí nabídkové ceny. Z důvodu transparentnosti a možnosti porovnání jednotlivých nabídek uchazeč ocení trvalý zábor v plném rozsahu výměr i doby trvání a zábory krátkodobé ve stanoveném rozsahu výměr s tím, že doba jejich trvání bude odvislá od technologického postupu výstavby a prací jednotlivých uchazečů – viz dodatečná informace k zadávacím podmínkám č. 96, odpověď na dotaz č. 1 ze dne 22. 10. 2013. Případné individuální nacenění rozsahu a doby trvání trvalého záboru jednotlivými uchazeči by bylo v rozporu s vydaným, pravomocným stavebním povolením a neposkytovalo by zadavateli možnost posouzení jeho dostatečnosti pro potřeby výstavby, neboť úprava záboru by v nabídce nebyla blíže specifikována. Případnou změnu rozsahu zařízení staveniště může provést vybraný zhotovitel se souhlasem zadavatele v průběhu realizace, a to na své náklady vč. změny legislativy s následnou úpravou nabídkové ceny. Položku „Zábory ostatních ploch“ (výdechy DP a.s.) uchazeč nebude oceňovat, poplatky za tyto zábory uhradí zadavatel přímo DP a.s. na základě vzájemně uzavřené nájemní smlouvy. Viz soubor DI_104_RNM_DVZ_A_120_A11_VV1_201_oprava_29_10_2013, který je přílohou těchto Dodatečných informací k zadávacím podmínkám.
61. V rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 15. 7. 2014 je uvedeno: „Hodnotící komise využila svého práva dle § 76 odst. 2 ZVZ a pro posouzení nabídkových cen uchazečů na základě oceněných položkových rozpočtů (oceněných výkazů výměr) přizvala poradce. Přizvaný poradce České vysoké učení technické, fakulta stavební – znalecký ústav, Thákurova 7, Praha 6 – Dejvice ve vztahu k nabídkovým cenám uchazečů vyhotovil na základě zasedání hodnotící komise znalecký posudek. S předmětným znaleckým posudkem se členové hodnotící komise podrobně seznámili a následně se shodli, že jej použijí jako podklad pro stanovení dalšího postupu a souvisejících úkonů hodnotící komise.“ Zadavatel dále cituje znění zadávací podmínky uvedené v čl. 10 zadávací dokumentace (viz bod 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a dále uvádí: „Hodnotící komise se při posouzení nabídky uchazeče „Sdružení Václavské náměstí 68“, a to z hlediska zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách shodla, že nabídka uvedeného uchazeče obsahuje neoceněné položky výkazu výměr, resp. nulové položky, které mají vliv na výši nabídkové ceny. V rámci své nabídky uchazeč neuvedl cenu několika zadavatelem určených položek, a to přesto, že všechny položky uvedené ve výkazu výměr požadoval zadavatel ocenit. Konkrétně se jedná o tyto položky:
SO 120 Rekonstrukce historické budovy NM, A11 – Architektonické a stavebně technické řešení
o poř. č. 126
- Zábory chodníků a komunikace (42 měs.);
- Zábory zeleně (42 měs.);
- Zábory krátkodobé (trvání dle HMG uchazeče);
SO 120 Rekonstrukce historické budovy NM, A13 Střešní plášť
o poř. č. 2 – břidlicová střecha nová včetně konstrukce krovu;
SO 120 Rekonstrukce historické budovy NM, J00 – Zařízení silnoproudé elektrotechniky, J12 – Silnoproudá zařízení
o poř. č. 297 – Start up systému UPS;
o poř. č. 316 – Podlahová krabice pro osazení čtvercové kazety;
o poř. č. 334 – Podlahová krabice pro osazení čtvercové kazety;
o poř. č. 352 – Podlahová krabice pro osazení čtvercové kazety;
o poř. č. 373 – Podlahová krabice pro osazení čtvercové kazety;
Zadávací dokumentace resp. soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr byl specifikován v podrobnostech nezbytných pro zpracování cenové nabídky, a veškeré položky výkazu výměr tak měly být dle jednoznačného požadavku zadavatele oceněny, což se v případě uchazeče nestalo viz. výše uvedený výčet. Uchazeč tak jednoznačně nesplnil zadávací podmínky zadavatele na způsob zpracování nabídkové ceny uvedený v čl. 10 Zadávací dokumentace, když uchazeči v ocenění všech zadavatelem uvedených položek výkazu výměr nebránila žádná překážka, což ostatně uchazeč ani v průběhu zadávacího řízení nerozporoval. Nabídková cena uchazeče není úplná, když uchazeč neocenil všechny položky výkazu výměr, které odpovídají zadavatelem vymezenému předmětu plnění veřejné zakázky. Neocenění uvedených položek výkazu výměr nekoresponduje s požadavky zadavatele a činí cenovou nabídku uchazeče vzájemně neporovnatelnou s nabídkovými cenami ostatních uchazečů a nelze ji tudíž objektivně hodnotit. Na základě výše uvedeného zjištění nedostatků se hodnotící komise jednoznačně usnesla, že nabídka uchazeče „Sdružení Václavské náměstí 68“ je nabídkou, která nesplnila zákonné požadavky (nabídka není zpracována dle zadávací dokumentace) a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách a z hlediska tohoto se jedná o nepřijatelnou nabídku ve smyslu § 22 odst. 1 písm. b) ZVZ a musí být v souladu s ustanovením § 76 odst. 1 ZVZ vyloučena ze zadávacího řízení, jako nabídka podaná v rozporu s požadavky zadavatele uvedenými v zadávacích podmínkách, konkrétně v čl. 10 zadávací dokumentace a dodatečných informacích k zadávacím podmínkám. V souladu s § 76 odst. 6 ZVZ hodnotící komise nabídku uchazeče vyřadila ze zadávacího řízení a doporučila zadavateli tohoto uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Zadavatel se s doporučením hodnotící komise ztotožnil a činí toto rozhodnutí.“.
62. V návrhu smlouvy o dílo čl. IV „Cena díla“ je v bodu 3 písm. k) uvedeno: „Celková smluvní cena za dílo obsahuje zejména: veškeré náklady na zábory veřejného prostranství mimo vlastní pozemek objektu pro účely zřízení nezbytného zařízení staveniště k provedení díla včetně veškerých nákladů na vyřízení a zajištění potřebných povolení,“ V bodu 3 písm. dd) je uvedeno: „Celková smluvní cena za dílo obsahuje zejména: veškeré daně a poplatky spojené s provedením díla,“.
63. V návrhu smlouvy o dílo čl. IV „Cena díla“ je v bodu 4 uvedeno: „Veškeré další náklady na zhotovení díla dle Článek IV. odst. 3 jsou zapracovány do jednotkových cen jednotlivých položek oceněného výkazu výměr, to znamená, že tyto náklady nejsou uváděny samostatně.“.
64. Navrhovatel položku č. 126 soupisu prací ve své nabídce vyplnil následovně:
Poř. č.
Číslo položky/standardu
Popis položky
Měr. Jedn.
Množství položky
Jednotková cena
Cena celkem
126
99701R019
Zábory chodníku a komunikace (42 měs.)
m2
3 209,000
0,00
Zábory zeleně (42 měs.)
m2
3 219,000
0,00
Zábory ostatních ploch (42 měs.)
m2
uchazeč nebude oceňovat
Zábory krátkodobé (trvání dle HMG uchazeče)
m2
5 875,000
0,00
K vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení
65. Úřad uvádí, že navrhovatel v návrhu mj. brojí proti svému vyloučení z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění zadávacích podmínek uvedených v čl. 10 zadávací dokumentace, resp. pro neocenění některých položek soupisu prací. Navrhovatel uvádí, že v některých položkách soupisu prací uvedl nulovou hodnotu, neboť i nulová hodnota je podle jeho názoru ocenění. Navrhovatel svůj postup odůvodňuje výkladem zadávacích podmínek a objektivními okolnostmi, přičemž podle jeho názoru z rozhodovací praxe Úřadu a soudů vyplývá, že v odůvodněných případech je uvedení nulové hodnoty v položce soupisu prací možné. Navrhovatel zároveň dodává, že jeho nabídková cena obsahuje veškeré náklady související s realizací předmětné veřejné zakázky.
66. Úřad uvádí, že pro posouzení skutkových okolností případu je nutno nejprve posoudit znění zadávacích podmínek ve vztahu k relevantním položkám soupisu prací, u kterých navrhovatel uvedl nulovou hodnotu, za účelem zjištění, zda výklad zadávacích podmínek takový postup umožňoval. Jak vyplývá z rozhodnutí o vyloučení ze dne 15. 7. 2014, navrhovatel podle zadavatele neocenil v soupisu prací položku č. 126, resp. podpoložky „Zábory chodníku a komunikace (42 měs.)“, „Zábory zeleně (42 měs.)“ a „Zábory krátkodobé (trvání dle HMG uchazeče)“, čímž nesplnil čl. 10 zadávacích podmínek ve kterém je uvedeno, že uchazeči jsou povinni ocenit veškeré položky výkazu výměr (viz bod 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z nabídky navrhovatele vyplývá, že navrhovatel u těchto podpoložek nevyplnil pole „Jednotková cena“ a u polí „Cena celkem“ uvedl 0,00 (viz bod 64 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že zadavatel požadavky na ocenění položek záborů blíže specifikoval v dodatečných informacích č. 95, č. 96, č. 97 a č. 104. V dodatečných informacích č. 95 zadavatel rozlišil „poplatek“ a „nájemné“ přičemž uvedl, že uchazeči ocení pouze poplatek. K nájemnému zadavatel uvedl, že pozemky, kterých se zábory týkají, jsou předmětem smlouvy o bezplatné výpůjčce a nájem za zábory tedy nejde na vrub zadavatele. Z uvedeného lze podle Úřadu zřetelně dovodit, že zadavatel de facto rozdělil náklady související se zábory na dvě skupiny, tj. na poplatky a na nájemné. Zadavatel v dodatečných informacích č. 95 dále uvedl, že požaduje ocenit pouze poplatky, neboť nájemné nepůjde na vrub zadavatele s ohledem na bezplatnou smlouvu o výpůjčce dotčených pozemků. Tuto skutečnost navrhovatel nijak nerozporuje. Podle názoru Úřadu tak zadavatel dodatečnými informacemi č. 95 vyloučil s odůvodněním vznik nákladů na nájemné, a stanovil, že náklady na zábory jsou představovány pouze poplatky. V dodatečných informacích č. 96 zadavatel pouze uvádí, že „...poplatky za veškeré zábory musí být součástí nabídkové ceny...“. V dodatečných informacích č. 97 zadavatel uvádí, že do výkazu výměr, resp. soupisu prací doplnil a opravil položku záborů č. 126 a dále v této souvislosti odkazuje na znění dodatečných informací č. 95. Skutečnost, že v položce soupisu prací týkající se záborů měly být uvedeny poplatky související se zábory, pak podle názoru Úřadu jednoznačně vyplývá ze znění dodatečných informací č. 104, kde je uvedeno: „Položku „Zábory ostatních ploch“ (výdechy DP a.s.) uchazeč nebude oceňovat, poplatky za tyto zábory uhradí zadavatel přímo DP a.s. na základě vzájemně uzavřené nájemní smlouvy.“ V dodatečných informacích č. 104 zadavatel rovněž uvedl, že veškeré zábory, tj. trvalé i krátkodobé musí být součástí nabídkové ceny. Zadavatel dále uvedl, že z důvodu transparentnosti a možnosti porovnání jednotlivých nabídek uchazeči ocení trvalý zábor v plném rozsahu výkazu výměr i doby trvání a zábory krátkodobé ve stanoveném rozsahu výměr.
67. Jak Úřad uvedl v přecházejícím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, zejména ze znění dodatečné informace č. 104 v návaznosti dodatečné informace č. 95, 96 a 97 vyplývá, že zadavatel náklady na zábory vymezil jako poplatky. Zadavatel v dodatečných informacích č. 104 dále odkázal na upravený soupis prací, ve kterém pouze v řádku položky „Zábory ostatních ploch“ uvedl „uchazeč nebude oceňovat“. Úřad uvádí, že u ostatních položek záborů takovýto požadavek zadavatel neuvedl.
68. Úřad na základě výše uvedeného shrnuje, že z dodatečných informací k zadávacím podmínkám týkajících se problematiky ocenění záborů vyplývá, že zadavatel náklady na zábory vymezil jako poplatky, těmto nákladům vymezil v soupisu prací položku, přičemž u jedné podpoložky („Zábory ostatních ploch (42 měs.)“) uvedl požadavek, že ji uchazeči nebudou oceňovat, se souvisejícím zdůvodněním. Úřad uvádí, že podpoložky záborů sice nebyly výslovně nazvány „poplatky za zábory“, ale ze shora uvedených dodatečných informací k zadávacím podmínkám jasně plyne, že v rámci záborů měly být oceněny právě tyto poplatky. Úřad se tak neztotožňuje s argumentací navrhovatele, že poplatky za zábory neměly ve výkazu výměr samostatnou položku, neboť jak vyplývá ze shora uvedeného odůvodnění, uchazeči měli do položek záborů uvést právě tyto poplatky, přičemž zadavatel tento požadavek jasně vymezil.
69. Navrhovatel ve svých vyjádřeních v rámci správního řízení sám uvádí, že zadavatel odlišil „poplatky“ a „nájemné“, z čehož navrhovatel dovodil, že tyto náklady nebylo možno společně oceňovat. Navrhovatel dále uvádí, že vzhledem k položkám soupisu prací označeným jako zábory usoudil, že tyto se vztahují k nájmu za zábory veřejného prostranství a má je tedy s ohledem na smlouvu o bezplatné výpůjčce v položkách soupisu prací ocenit nulovou hodnotou. Navrhovatel v této souvislosti argumentuje zněním čl. IV. odst. 3 písm. k) a dd) a odst. 4 návrhu smlouvy o dílo (viz bod 62 a 63 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad konstatuje, že čl. IV. odst. 3 návrhu smlouvy obsahuje výčet veškerých možných nákladů, jež mohou při realizaci předmětu veřejné zakázky vzniknout, a stanoví, že všechny takové náklady musí být součástí nabídkové ceny. Odst. 4 předmětného článku smlouvy pak uvádí, že náklady na realizaci předmětu veřejné zakázky podle čl. IV odst. 3 jsou zapracovány do jednotlivých položek oceněného výkazu výměr a nejsou tedy uváděny samostatně. Z logiky věci přitom vyplývá, že odst. 4 se vztahuje pouze k těm nákladům, které nemají v soupisu prací uvedenu samostatnou položku. Z vyjádření navrhovatele je zřejmé, že takový výklad předmětných ustanovení smlouvy podává i on, přičemž současně, s odkazem na cenovou soustavu ÚRS (resp. její Katalog průvodních činností a nákladů při výstavbě VRN 2012), argumentuje tím, že náklady poplatky na zábory neuvedl v oceněném výkazu výměr samostatně z toho důvodu, že neměly samostatnou položku v rámci vedlejších rozpočtových nákladů. Úřad k tomu uvádí, že zadavatel sice nestanovil pro zábory samostatnou položku v rámci vedlejších rozpočtových nákladů, ale stanovil ji jako samostatnou položku č. 126 soupisu prací a dodatečnými informacemi č. 95, 96, 97 a 104 jasně vymezil, že v této položce mají být uvedeny náklady na poplatky za zábory. Navrhovatel však v položce č. 126 soupisu prací poplatky za zábory neuvedl. Úřad konstatuje, že povinností uchazečů je dodržet zadávací podmínky stanovené zadavatelem, nikoliv s nimi polemizovat. Pakliže má kterýkoliv dodavatel dojem, že zadavatel nevymezil zadávací podmínky v souladu se zákonem a tímto domnělým porušením zákona mu vznikla újma, dává zákon uchazečům možnost proti těmto brojit námitkami.
70. K argumentu navrhovatele, podle něhož mělo být v rámci položky soupisu prací č. 126 oceněno pouze nájemné, Úřad dále uvádí, že takový výklad zadávacích podmínek není kromě výše uvedeného důvodu akceptovatelný zejména s ohledem na znění dodatečných informací č. 104, kde zadavatel uvádí následující: „Z důvodu transparentnosti a možnosti porovnání jednotlivých nabídek uchazeč ocení trvalý zábor v plném rozsahu výměr i doby trvání a zábory krátkodobé ve stanoveném rozsahu výměr…“. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel požadoval ocenit zábory v rozsahu výměr i dob trvání. Výklad zadávacích podmínek navrhovatelem, podle kterého v položce záborů měly být uvedeny náklady na nájemné, a to je dle informací poskytnutých zadavatelem nulové (viz bod 57 odůvodnění tohoto rozhodnutí), by však ve vztahu k výše citovanému požadavku představoval nonsens, neboť jestliže by mělo být nájemné za zábory bezplatné a tedy v těchto položkách by podle navrhovatele měly být uvedeny nulové hodnoty, pak by byl zcela nelogický požadavek zadavatele na zohlednění výměry i doby trvání záborů při oceňování, uvedený právě v položkách záborů. Tyto položky by musely být vždy nulové bez ohledu na jejich výměry, neboť 0 násobena jakoukoliv hodnotou je vždy 0. V uvedeném případě ale zadavatel požadoval ocenit tyto položky ve vztahu ke konkrétním výměrám a dobám trvání z důvodu porovnatelnosti nabídek, z čehož vyplývá, že ji uchazeči museli ocenit v násobcích reálných nenulových nákladů (násobcích výměr a dob trvání) a ty jsou tvořeny právě náklady na poplatky, nikoliv nájemným, které je nulové. S ohledem na uvedené, Úřad konstatuje, že znění zadávacích podmínek objektivně neumožňuje výklad, podle kterého by bylo možno u položky záborů uvést nulové hodnoty. Naopak výklad zadávacích podmínek tak, jak je Úřad podal výše, je podpořen i skutečností, že zadavatel v dodatečných informacích č. 104 uvedl, že položku „Zábory ostatních ploch (42 měs.)“ uchazeči nebudou oceňovat, přičemž do soupisu prací v řádku u této položky uvedl „uchazeč nebude oceňovat“ a odstranil související údaj o výměře. Úřad dále uvádí, že jelikož náklady na poplatky byly dány autoritativně třetím subjektem, nemohlo být z principu u těchto položek uvedeno 0 Kč, neboť tyto poplatky představují reálné nenulové náklady. Navrhovatel však v položkách č. 126 soupisu prací neuvedl žádnou výši nákladů, resp. reálným nákladům reprezentovaným touto položkou nepřisoudil žádnou peněžní hodnotu. Pokud navrhovatel uvádí, že náklady na poplatky zahrnul do režijních nákladů, Úřad s ohledem na znění zadávacích podmínek, podle něhož měly být náklady na poplatky uvedeny v položkách záborů, konstatuje, že je uvedl v soupisu prací chybně.
71. Lze tedy uzavřít, že z nabídky navrhovatele vyplývá, že navrhovatel neuvedl náklady na zábory v příslušné položce soupisu prací, resp. je v této položce neocenil, ačkoliv ze znění zadávacích podmínek vyplývá, že takto měl učinit. K tvrzení navrhovatele, že předmětné náklady zahrnul do režie, pak Úřad konstatuje, že takový postup představuje nedodržení požadavku zadavatele jednotný způsob zpracování nabídkové ceny, který v důsledku vedl k tomu, že se nabídka navrhovatele stala neporovnatelnou s nabídkami ostatních uchazečů. Úřad uvádí, že uvedená skutečnost představuje nesplnění zadávacích podmínek uvedených v čl. 10 zadávací dokumentace a tedy postup zadavatele, kdy nabídku navrhovatele vyřadil a následně ho vyloučil z další účasti v zadávacím řízení, byl zcela v souladu se zákonem.
72. Úřad na základě výše podaného výkladu zadávacích podmínek konstatuje, že zadávací podmínky nepřipouštěly možnost uvést do předmětných položek č. 126 soupisu prací nulovou hodnotu, a tedy jsou i úvahy navrhovatele o tom, zda nulová hodnota uvedená v dotčených podpoložkách soupisu prací představuje jejich ocenění či neocenění irelevantní. Úřad k rozhodovací praxi Úřadu a soudů týkající se nulových hodnot v soupisu prací uvádí, že z uvedené plyne, že nulovou hodnotu uvedenou v soupisu prací uchazečem je nutno posuzovat vždy ve vztahu ke konkrétnímu případu a lze ji připustit pouze v objektivně odůvodněných případech, jak navrhovatel sám uvádí. Odkazy zadavatele či navrhovatele na rozsudky Úřadu či judikaturu řešící tuto problematiku tak nejsou přiléhavé situaci řešené v tomto rozhodnutí, neboť v daném případě je uvedení nulových hodnot v soupisu prací pouze důsledkem výkladu zadávacích podmínek prezentovaného navrhovatelem, a nikoliv důsledkem objektivní možnosti navrhovatele poskytnout danou část plnění bezplatně či objektivní nemožností ocenit danou položku samostatně reálnou částkou. Jak však Úřad výše odůvodnil, takový výklad nelze považovat s ohledem na znění zadávacích podmínek za správný.
73. K návrhu navrhovatele na důkaz znaleckým posudkem, který by měl podle navrhovatele postavit najisto, zda uvedením nulových hodnot v soupisu prací v nabídce navrhovatele navrhovatel splnil zadávací podmínky či nikoliv, Úřad uvádí, že Úřad sám výkladem zadávacích podmínek dospěl k jednoznačnému závěru, že tyto navrhovatel nesplnil. Pro posouzení této skutečnosti není třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a tedy zpracování znaleckého posudku nepovažuje Úřad pro posouzení dané věcí za potřebné.
74. Pokud jde o další položky soupisu prací, u nichž navrhovatel uvedl nulovou hodnotu, Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že v rámci přezkumu shledal, že uvedením hodnot 0 Kč v podpoložkách „Zábory chodníku a komunikace (42 měs.)“, „Zábory zeleně (42 měs.)“ a „Zábory krátkodobé (trvání dle HMG uchazeče)“ položky č. 126 soupisu prací porušil navrhovatel zadávací podmínky uvedené v čl. 10 zadávací dokumentace, a tedy že minimálně pro tento důvod bylo vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení oprávněné, nebylo v rámci správního řízení nutno přezkoumávat důvody a oprávněnost uvedení nulových hodnot v dalších položkách soupisu prací.
75. Co se týká tvrzení navrhovatele, že odůvodnění rozhodnutí o jeho vyloučení není transparentní, Úřad uvádí, že se s tímto názorem neztotožňuje. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl znění čl. 10 zadávací dokumentace, konkrétní položky soupisu prací, ve kterých navrhovatel uvedl nulové hodnoty, přičemž dále odůvodnil, že navrhovatel nedodržel stanovený způsob zpracování nabídkové ceny, což činí jeho nabídku neporovnatelnou (viz bod 69 odůvodnění tohoto rozhodnutí). K námitce navrhovatele, že mu nebyl poskytnut k nahlédnutí odborný posudek č. 2, který zadavatel v rozhodnutí o vyloučení zmiňuje, Úřad uvádí, že ze závěrů rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 23/2013 vyplývá, že odborný posudek je toliko podkladem pro rozhodnutí hodnotící komise a zákon zadavateli nijak neukládá seznamovat uchazeče s jeho obsahem. Podle Nejvyššího správního soudu neseznámení uchazeče s odborným posudkem nemá přímé dopady do jeho veřejných subjektivních práv, nicméně tímto není dotčena povinnost hodnotící komise zaprotokolovat do protokolu o svém jednání, které části odborného posouzení přejala za své a povinnost zadavatele osobně formulovat důvody vyloučení v rozhodnutí o vyloučení. S ohledem na výše uvedené závěry Úřad uvádí, že hodnotící komise z odborného, resp. znaleckého posudku č. 2 přejala závěr, že navrhovatel uvedl v konkrétních položkách soupisu prací nulové hodnoty. Úřad konstatuje, že znalecký posudek č. 2 pouze identifikuje předmětné nulové položky v soupisu prací navrhovatele a sloužil jako podklad hodnotící komise pro další postup v předmětném zadávacím řízení. Závěr o důsledku neocenění daných položek soupisu prací učinil v souladu se závěry Nejvyššího správního soudu sám zadavatel v protokolu o posouzení nabídek č. III ze dne 26. 6. 2014. Odůvodnění rozhodnutí o vyloučení je de facto přepisem části výše uvedeného protokolu týkajícího se posouzení nabídky navrhovatele. Navrhovatel sám uvádí, že po nahlédnutí do spisu zjistil, že fragment znaleckého posudku č. 2 obsahuje pouze závěr o tom, že navrhovatel neocenil některé položky v soupisu prací, což mu je však známo. Právě tento závěr znaleckého posudku č. 2 hodnotící komise převzala a zadavatel formuloval důvody vyloučení navrhovatele s ohledem na uvedený závěr a znění zadávacích podmínek. Úřad konstatuje, že postup zadavatele byl zcela v souladu se závěry Nejvyššího správního soudu a z podkladů rozhodnutí, s nimiž se navrhovatel seznámil při nahlédnutí do příslušného správního spisu, je zřejmé a přezkoumatelné, jakými úvahami se hodnotící komise, potažmo zadavatel při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení řídil. Úřad dodává, že předmětem přezkumu Úřadu nejsou závěry učiněné odbornými znalci přizvanými hodnotícími komisemi pro účely posuzování nabídek uchazečů, ale postupy zadavatelů a závěry vyslovené jimi. Z uvedeného důvodu Úřad do podkladů rozhodnutí zahrnul pouze část znaleckého posudku č. 2, ze kterého je patrné, že navrhovatel na rozdíl od ostatních uchazečů neocenil některé položky v soupisu prací.
76. K argumentu navrhovatele uvedenému v jeho vyjádření ze dne 8. 9. 2014, že lhůta k navržení důkazů měla být přiměřeně prodloužena tak, aby mohli účastníci řízení s ohledem na dodatečně předložené podklady reagovat, neboť v době nahlédnutí do příslušného správního spisu navrhovatelem dne 3. 9. 2014 v něm nebyly obsaženy veškeré podklady pro rozhodnutí, Úřad uvádí, že účastníci řízení byli usnesením č. j. ÚOHS-S657/2014/VZ-19529/2014/511/JNv ze dne 17. 9. 2014 informováni, že Úřad ke dni vydání výše citovaného usnesení shromáždil veškeré podklady rozhodnutí, přičemž současně účastníkům řízení určil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
77. K navrhovatelem namítanému porušení zásad hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti a formalistickému postupu ze strany zadavatele při vyloučení nabídky navrhovatele obsahující nejnižší nabídkovou cenu Úřad uvádí následující. Zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem vycházejícím ze základních zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona, jež se promítají do ostatních ustanovení zákona, čímž je zaručen rovný přístup k jednotlivým uchazečům po celou dobu zadávacího řízení. Za přílišný formalismus tedy nelze považovat takový postup zadavatele, kdy by navzdory nesplnění zadávacích podmínek ponechal nabídku v zadávacím řízení a tuto vybral jako nejvhodnější s odkazem na její nejnižší nabídkovou cenu, čímž by výběr této nabídky ospravedlnil. Takový postup zákon neumožňuje, neboť tento by odporoval relevantním ustanovením zákona a nebyl souladný zejména se zásadou rovného zacházení zaručující výše zmíněný rovný přístup k uchazečům. Zadavatel musí v zadávacím řízení striktně postupovat podle jednotlivých ustanovení zákona, neboť jinou možnost nemá. Úřad dodává, že zásada hospodárnosti je jednou ze zásad, pro které byl zákon koncipován a úzce souvisí s účelem zadávacího řízení, tj. efektivnímu vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů. Avšak při uplatňování těchto zásad nesmí docházet k jejich bezhlavému prosazování na úkor porušování či obcházení zákona, mj. i zásad explicitně uvedených v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, neboť jejich dodržování je v procesu zadávání prvořadé. Není tedy z důvodu úspory veřejných prostředků akceptovat jednání nesouladné se zákonem. Co se týká názoru navrhovatele, že zadavatel měl po identifikaci nulových položek postupovat podle § 76 odst. 3 zákona či podle § 77 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že v protokolu o posouzení nabídek III ze dne 26. 6. 2014 je uvedeno, že navrhovatel nesplnil zadávací podmínky a dále, že hodnotící komise neposuzovala nabídkovou cenu z hlediska obsahu mimořádně nízké nabídkové ceny, neboťnabídku navrhovatele vyřadila. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že v daném případě zadavatel při posouzení nabídky navrhovatele zjistil, že nesplňuje zadávací podmínky a tedy nebyl dán důvod pro postup podle § 76 odst. 3 zákona, který se týká vysvětlování nejasností v nabídkách uchazečů (přičemž ani v případě zjištěné nejasnosti v nabídce se nejedná o postup obligatorní). V uvedeném případě nebyly dány ani předpoklady pro postup zadavatele podle § 77 odst. 1 zákona, neboť zadavatel při rozboru nabídkové ceny uchazeče nezjistil mimořádně nízkou nabídkovou cenu, ale dospěl k závěru, že nabídka nesplňuje zadávací podmínky, když obsahuje neoceněné položky v soupisu prací.
78. K návrhu navrhovatele, aby Úřad konstatoval spáchání správního deliktu zadavatelem, Úřad uvádí, že tuto část návrhu zaevidoval jako podnět k zahájení řízení z moci úřední ve smyslu § 42 správního řádu, který bude prošetřen mimo toto správní řízení.
79. Úřad uzavírá, že vzhledem k tomu, že navrhovatel nesplnil zadávací podmínky, a postup zadavatele, kdy podle § 76 odst. 1 zákona vyřadil nabídku navrhovatele a navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení, byl tedy v souladu se zákonem, zamítl Úřad návrh navrhovatele v části týkající se postupu zadavatele při jeho vyloučení ze zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K části návrhu týkající se neumožnění nahlédnutí zprávy o posouzení a hodnocení nabídek
80. K části návrhu týkajícího se neumožnění nahlédnutí, resp. neposkytnutí zprávy o posouzení a hodnocení nabídek Úřad uvádí, že ustanovení § 80 odst. 3 zákona ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku obsahuje povinnost zadavatele umožnit nahlédnutí do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek pouze uchazečům, jejichž nabídky byly předmětem hodnocení. Úřad konstatuje, že zadavatel se musí řídit zněním zákona rozhodným ke dni zahájení zadávacího řízení, a proto odkaz navrhovatele na pozdější novelizované ustanovení § 80 odst. 3 zákona, podle kterého musí zadavatel poskytnout zprávu o posouzení a hodnocení nabídek všem uchazečům, není relevantní. Úřad pro úplnost dodává, že z přípisu zadavatele doručeného Úřadu dne 6. 10. 2014 vyplývá, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek byla hodnotící komisí pořízena dne 2. 10. 2014, tj. ke dni žádosti navrhovatele o nahlédnutí ještě neexistovala. Úřad uzavírá, že z dikce ustanovení § 80 odst. 3 zákona ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení nelze dovodit, že by měl zadavatel povinnost umožnit navrhovateli nahlédnout do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, a to ani v případě, že by jí v okamžiku této žádosti navrhovatele disponoval. Úřad současně konstatuje, že neumožnění nahlédnutí do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nemá v uvedeném případě žádný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť důvody vyloučení navrhovatele byly dány nesplněním zadávacích podmínek a zadavatel s těmito důvody navrhovatele řádně, resp. transparentně seznámil v rozhodnutí o vyloučení ze dne 15. 7. 2014. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K částem návrhu týkajícím se neprodloužení zadávací lhůty, postupu zadavatele při poskytování informací o průběhu zadávacího řízení a nejednoznačnosti zadávacích podmínek
81. Ustanovení § 110 odst. 1 stanoví okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podávat zdůvodněné námitky zadavateli. Ustanovení § 110 odst. 2 zákona vymezuje lhůtu, ve které může dodavatel podat námitky. Ustanovení § 110 odst. 7 zákona následně vymezuje, kteří dodavatelé jsou oprávněni podat návrh k Úřadu, přičemž jako nutnou podmínku pro podání návrhu u Úřadu stanoví předchozí podání námitek u zadavatele řádně a včas. Podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou.
82. Navrhovatel v částech návrhu, k nimž se vztahuje výrok II. tohoto rozhodnutí namítá neprodloužení zadávací lhůty s ohledem na skutečnost, že v průběhu zadávacího řízení byl podán návrh k Úřadu, a postup zadavatele při poskytování informací o průběhu zadávacího řízení (viz bod 16 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a nejednoznačnost zadávacích podmínek.
83. K části návrhu týkající se neprodloužení zadávací lhůty Úřad uvádí, že přípisem ze dne 29. 5. 2014 nazvaným jako „Žádost o sdělení vázanosti nabídkou“ informoval zadavatel uchazeče o uplynutí zadávací lhůty a o sdělení informace o vázanosti nabídkou. Na výše uvedenou žádost zadavatele, která byla navrhovateli doručena dne 29. 5. 2014, navrhovatel reagoval přípisem ze dne 9. 6. 2014, který byl zadavateli doručen téhož dne a ve kterém navrhovatel namítá, že podle jeho názoru zadávací lhůta neuplynula. Úřad konstatuje, že uvedený přípis navrhovatele ze dne 9. 6. 2014 však neobsahuje náležitosti námitek podle § 110 odst. 7 zákona a ani není jako „námitky“ označen. Přípisem ze dne 27. 6. 2014 nazvaným jako „Vyjádření administrátora veřejné zakázky s názvem: „Rekonstrukce hlavní (historické) budovy Národního muzea – stavební část“ k marnému uplynutí zadávací lhůty“, který byl navrhovateli doručen dne 30. 6. 2014, se zadavatel vyjadřuje k přípisu navrhovatele ze dne 9. 6. 2014. Jak vyplývá z výše uvedeného, navrhovatel se o domnělém porušení zákona dozvěděl dne 29. 5. 2014, avšak proti tomuto úkonu zadavatele námitky ve lhůtě podle § 110 odst. 2 zákona nepodal. Lhůta pro doručení námitek proti tomuto úkonu zadavatele tak podle § 110 odst. 2 zákona uplynula dne 14. 6. 2014. Námitky, ve kterých navrhovatel mj. namítá neprodloužení zadávací lhůty, však byly zadavateli doručeny dne 30. 7. 2014. Námitky v dané věci tedy nebyly navrhovatelem podány včas.
84. K části návrhu, týkající se postupu zadavatele při poskytování informací o průběhu zadávacího řízení Úřad uvádí, že z obdržené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že v této věci navrhovatel námitky nepodal, resp. v námitkách ze dne 30. 7. 2014 proti výše uvedenému postupu zadavatele navrhovatel nebrojil.
85. Úřad dále konstatuje, že navrhovatel v návrhu uvádí jako důvody pro neocenění výše řešených položek soupisu prací de facto ex post nejednoznačné zadávací podmínky. Ačkoliv jak Úřad dovodil v části odůvodnění „K vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení“, výklad zadávacích podmínek objektivně neumožňoval uvést v položce č. 126 soupisu prací nulové hodnoty a rovněž ve vztahu k dalším položkám soupisu prací Úřad zmiňuje, že zadavatel stanovil podmínku na ocenění veškerých položek soupisu prací jednoznačně. Úřad uvádí, že navrhovatel si při přípravě nabídky musel být vědom, že do soupisu prací uvádí u některých položek nulové hodnoty, ačkoliv ve vztahu k zadávací podmínce týkající se požadavku na ocenění veškerých položek soupisu prací si mohl učinit jednoduchý závěr o budoucí problematičnosti nebo důsledcích tohoto svého postupu. Případně navrhovateli musel být zřejmý rozpor mezi absolutní podmínkou na ocenění veškerých položek soupisu prací jeho a vlastním výkladem zadávacích podmínek, podle kterého bylo možné do soupisu prací uvést nulovou hodnotu. Z dokumentace o veřejné zakázce však vyplývá, že námitky ve vztahu k požadavku zadavatele na ocenění veškerých položek soupisu prací, či z důvodu rozporu zadávacích podmínek navrhovatel nepodal, ačkoliv tak mohl v souladu s ustanovením § 110 odst. 3 zákona učinit ve lhůtě do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek. S ohledem na znění zadávacích podmínek uvedených v čl. 10 zadávací dokumentace a souvisejícímu riziku uvedení nulových položek v soupisu prací mohl navrhovatel rovněž využít institutu dodatečných informací k zadávacím podmínkám, což jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, neučinil. Úřad dodává, že argument navrhovatele, že 0 uvedená v položce soupisu prací představuje její ocenění a tedy příslušné položky ocenil, nelze akceptovat, neboť u položky záborů uvedl ve sloupci „Cena celkem“ sice 0,00, ale sloupec „Jednotková cena“ ponechal nevyplněný (viz bod 64 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V důsledku je však celková cena násobkem jednotkové ceny a rozsahem výměry. Navrhovatel však u těchto jednotkových cen neuvedl ani nulovou hodnotu a tedy ji ani dle svého výkladu pojmu ocenění neocenil.
86. Vzhledem k tomu, že podání návrhu v části týkající se neprodloužení zadávací lhůty, postupu zadavatele při poskytování informací o průběhu zadávacího řízení a části návrhu týkající se zadávacích podmínek nepředcházely řádně a včas podané námitky ve stejné věci, a tudíž tato části návrhu nebyly podána oprávněnou osobou, rozhodl Úřad ve vztahu k těmto částem návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Národní muzeum, Václavské náměstí 1700/68, 110 00 Praha – Nové Město
2. Mgr. Tomáš Bohdal, advokát, Na Příkopě 859/22, 110 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
