Č. j.:ÚOHS-R272,273/2014/VZ-9387/2015/322/IJu
20. dubna 2015
Ve správním řízení o rozkladech ze dne 29. 7. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle
a vybraným účastníkem –
T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 - Chodov
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S185/2014/VZ-14730/2014/511/PMc ze dne 14. 7. 2014, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
Palivový kombinát Ústí, státní podnik, IČO 00007536, se sídlem Hrbovická 2, 403 39, Chlumec
učiněných při zadávání části 2 „Část B - Hlasové a telekomunikační služby v pevném místě“ veřejné zakázky s názvem „Poskytování telekomunikačních služeb“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 9. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 10. 2013 pod ev. č. 368196 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 10. 2013 pod ev. č. 2013/S 192-331368,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S185/2014/VZ-14730/2014/511/PMc ze dne 14. 7. 2014
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení veřejné zakázky
1. Zadavatel – Palivový kombinát Ústí, státní podnik, IČO 00007536, se sídlem Hrbovická 2, 403 39, Chlumec (dále jen „zadavatel“), uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 10. 2013 pod ev. č. 368196 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 10. 2013 pod ev. č. 2013/S 192-331368, oznámení části 2 „Část B - Hlasové a telekomunikační služby v pevném místě“ veřejné zakázky s názvem „Poskytování telekomunikačních služeb“ zadávané formou otevřeného řízení (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky na část 1 „ Část A – Mobilní telekomunikační služby“ a část 2 „Část B - Hlasové a datové telekomunikační služby v pevném místě“ (dále jen „část B“). Předmětem plnění části B veřejné zakázky je dle zadávací dokumentace k části B veřejné zakázky uzavření rámcové smlouvy v souladu s § 11 a § 92 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], definující rámcové technické a obchodní podmínky včetně podmínek cenových pro poskytování hlasových a datových telekomunikačních služeb v pevném místě, souvisejících služeb, zajištění dodávek telekomunikačních přístrojů dodavatelem zadavateli (dále jen „zadávací dokumentace“).
3. Dne 3. 2. 2014 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 - Chodov (dále jen „vybraný uchazeč“) pro část B veřejné zakázky a tuto skutečnost oznámil všem uchazečům dopisem z téhož dne.
4. Dne 27. 2. 2014 navrhovatel – společnost Telefónica Czech Republic, a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle[2] podal námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v části B veřejné zakázky, kterým zadavatel nevyhověl, a dne 6. 3. 2014 rozhodl o jejich zamítnutí.
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
5. Dne 24. 3. 2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky (dále jen „návrh“), jehož součástí byl i návrh na nařízení předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení v části B veřejné zakázky.
6. Navrhovatel – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle (dále jen „navrhovatel“) předně v návrhu shrnul průběh zadávacího řízení veřejné zakázky a uvedl, že zadavatel neposoudil nabídky podle § 76 odst. 1 zákona, tj. z hlediska splnění zákonných požadavků ve smyslu, zda vybraný uchazeč podal přijatelnou nabídku, přičemž dle navrhovatele zadavatel posuzoval nabídky pouze podle § 77 odst. 1 zákona.
7. Navrhovatel vyjádřil pochybnosti, zda vybraný uchazeč splnil požadavek uvedený v bodu 2.3.2 zadávací dokumentace s názvem Reporting provozu (dále jen „Reporting provozu“), neboť z jeho propočtů nabídkové ceny vybraného uchazeče dospěl k závěru, že vybraný uchazeč službu Reporting provozu nenabídl vůbec, nebo ji nabídl za podmínek a způsobem, který nesplňuje podmínky zadávací dokumentace, čímž přenáší dodatečné náklady na zadavatele.
8. Závěrem se navrhovatel domáhal, aby Úřad zrušil úkony posouzení a hodnocení nabídek, a dále i rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, a aby uložil zadavateli provést tyto úkony znovu.
9. Dne 15. 4. 2014 Úřad obdržel vyjádření vybraného uchazeče k návrhu, ve kterém vybraný uchazeč vyjádřil nesouhlas s argumentací navrhovatele. Vybraný uchazeč uvedl, že ze slovního popisu postupu zaznamenaného ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že hodnotící komise provedla posouzení dle § 76 zákona, i když toto ustanovení zákona nebylo ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek přímo uvedeno.
10. K přenášení nákladů na služby Reporting provozu na zadavatele vybraný uchazeč sdělil, že navrhovatel záměrně nebo přehlédnutím chybně interpretuje bod 2.5 zadávací dokumentace a nesprávně z něj dovozuje, že dodavatel nemůže počítat s žádným využitím zdrojů či technických prostředků, byť by u zadavatele již existovaly.
11. Dne 30. 4. 2014 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S185/2014/VZ-9161/2014/511/PMc, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení veřejné zakázky.
III. Napadené rozhodnutí
12. Dne 14. 7. 2014 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S185/2014/VZ-14730/2014/511/PMc (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že se při posouzení nabídky vybraného uchazeče zabýval rozporem v této nabídce spočívajícím v různém ocenění služby „Reporting odchozího provozu hlasových telekomunikačních služeb v pevném místě“ v příloze č. 13 a v příloze č. 14 návrhu rámcové smlouvy pod bodem 2.3.2.3.
13. Výrok I. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že ze zadávací dokumentace veřejné zakázky zjistil, že vybraný uchazeč uvedl ocenění služby s názvem „Reporting odchozího provozu hlasových telekomunikačních služeb“ ve své nabídce rozporně, neboť v příloze č. 13 návrhu Rámcové smlouvy o zřízení a poskytování řešení T-Mobile ProfiNet (dále jen „Rámcová smlouva“) označené jako „Příloha č. 1: Proforma model pro stanovení nabídkové ceny“ pod bodem 2.3.2.3 Reporting odchozího provozu hlasových telekomunikačních služeb v pevném místě uvedl jednotkovou cenu ve výši 1 Kč za měsíc, a zároveň v příloze č. 14 návrhu rámcové smlouvy uvedl pod bodem 2.3.2.3 Reporting odchozího provozu hlasových telekomunikačních služeb, že „Služba není zpoplatněna“.
14. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče, které jsou zaznamenány v protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 3. 2. 2014 a všechny následující úkony zadavatele včetně úkonů spojených s hodnocením všech nabídek zaznamenaných v protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 3. 2. 2014 a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek předané zadavateli dne 3. 2. 2014 a dále rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 3. 2. 2014.
15. Výrok II. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, přičemž následně konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona.
16. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
17. Výrok III. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Dále Úřad uvedl, že náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis, kterým je vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení.
IV. Námitky rozkladu vybraného uchazeče
18. Dne 29. 7. 2014 doručil vybraný uchazeč Úřadu rozklad, v němž napadl rozhodnutí v celém rozsahu. Napadené rozhodnutí bylo vybranému uchazeči doručeno dne 14. 7. 2014, z čehož vyplývá, že rozklad byl podán v zákonné lhůtě.
19. Vybraný uchazeč namítá, že Úřadem tvrzený rozpor ve stanovení rozdílné ceny v příloze č. 13 a v příloze č. 14 návrhu rámcové smlouvy, není způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. K tomu dodává, že v kalkulaci pro hodnocení nabídek byla uvedena vyšší cena, tudíž rozdíl 1 Kč měsíčně nemá vliv na pořadí nabídek. Dle vybraného uchazeče nedošlo a nemohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.
20. V rozkladu vybraný uchazeč odkázal na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 Afs 27/2008, z něhož vyplývá, že je třeba vždy zkoumat materiální stránku nezákonného postupu zadavatele a vyhodnotit míru společenské škodlivosti.
21. Dále vybraný uchazeč odkazuje na „příklad obdobného pochybení, které nebylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky: č.j. ÚOHS SO 89/2007“, a proto s ohledem na zásadu předvídatelnosti rozhodování měl Úřad dodržet konstantní rozhodovací praxi, nebo výslovně odůvodnit, z jakého objektivního důvodu je oprávněn rozhodnout odlišně.
22. Vybraný uchazeč v rozkladu namítá absenci části odůvodnění obligatorního pro aplikaci § 118 zákona, jelikož Úřad neuvedl, proč a jak by postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, čímž neobhájil dostatečně postup podle § 118 zákona.
23. Vybraný uchazeč rovněž namítá, že přezkum postupu zadavatele směřoval nad rámec rozsahu definovaného námitkami a návrhem, tj. že se Úřad zabýval skutečnostmi nad rámec návrhu navrhovatele. K tomu vybraný uchazeč odkázal na § 2 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a uvedl, že Úřad může zasahovat do práv nabytých v dobré víře jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu.
V. Závěr rozkladu vybraného uchazeče
24. Vybraný uchazeč požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil pro rozpor s právními předpisy.
VI. Námitky rozkladu navrhovatele
25. Dne 30. 7. 2014 doručil navrhovatel Úřadu rozklad, v němž napadl výrok II. napadeného rozhodnutí. Napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 15. 7. 2014, z čehož vyplývá, že rozklad byl podán v zákonné lhůtě.
26. Předně navrhovatel shrnuje obsah návrhu a poukazuje na svá tvrzení, že zadavatel nabídku vybraného uchazeče řádně neposoudil, protože vybraný uchazeč buď nenabídl reporting provozu vůbec, nebo ho nabídl za podmínek, které vyvolávají náklady na straně zadavatele.
27. Navrhovatel namítá, že Úřad rozhodl o něčem jiném, než bylo podstatou návrhu, jelikož navrhovatel nenamítal a nežádal o přezkoumání rozporu v nabídce vybraného uchazeče ve výši 1 Kč měsíčně. K tomu navrhovatel uvádí, že Úřad postupoval tak, jako by sám disponoval návrhem, čímž účastníkům řízení upřel právo na dvoustupňový proces, jelikož účastníci řízení nevěděli, o čem se rozhoduje, a proto nemohli vyjádřit svá stanoviska, ani se vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
28. Navrhovatel nesouhlasí s odůvodněním Úřadu v souladu s rozhodnutím Vrchního soudu v Olomouci, že za situace kdy existuje alespoň jediný oprávněný důvod ke zrušení úkonů spojených s posouzením nabídky, je nadbytečné zkoumat další namítané důvody, neboť uvádí, že citované rozhodnutí se dotýká zcela jiných skutkových zjištění, tj. skutečnosti, že pokud je uchazeč vyloučen není nutné rozhodovat o (ne)splnění profesní kvalifikace.
29. Dále navrhovatele namítá, že Úřad neodůvodnil, v čem spatřuje, že by postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. K tomu zadavatel uvádí, že naopak ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky mohla skutečnost, že vybraný uchazeč službu Reporting provozu nenabídl vůbec nebo ji nabídl za podmínek vyvolávajících náklady na straně zadavatele, což je v rozporu se zadávacími podmínkami.
Závěr rozkladu navrhovatele
30. Navrhovatel se domáhá zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, jímž bude rozhodnuto o návrhu, jehož podáním bylo správní řízení zahájeno.
VII. Vyjádření vybraného uchazeče k rozkladu navrhovatele
31. Dne 8. 8. 2015 Úřad obdržel vyjádření vybraného uchazeče k rozkladu navrhovatele, v němž odkázal na svá dřívější podání a nadto uvedl, že se ztotožnil s tvrzeními navrhovatele, že Úřadem tvrzený rozpor v nabídce vybraného uchazeče není způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a že v odůvodnění napadeného rozhodnutí absentuje odůvodnění, jak mohl postup zadavatele ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dále, že přezkum postupu zadavatele směřoval nad rámec definovaného námitkami.
32. Ovšem vybraný uchazeč se neztotožnil s tvrzením navrhovatele, že by Úřad měl provést dokazování a zkoumání, zda vybraný uchazeč nabídl službu Reporting provozu za podmínek nevyvolávajících náklady na straně zadavatele, jelikož toto posouzení nespadá do přezkumné kompetence Úřadu.
VIII. Vyjádření navrhovatele k rozkladu vybraného uchazeče
33. Dne 11. 8. 2015 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k rozkladu vybraného uchazeče, v němž požaduje, aby se předseda Úřadu zabýval otázkou, zda si zadavatel může zvolit, kterou z cen započítá v případě, že jsou na různých místech nabídky uvedeny odlišně, a zda tedy z toho vyplývá, že uchazeči mohou psát různé ceny, z nichž si zadavatel při hodnocení vybere.
IX. Vyjádření zadavatele k rozkladům
34. Dne 11. 8. 2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k rozkladům vybraného účastníka a navrhovatele, přičemž zadavatel v něm uvedl, že hodnotící komise se zabývala službou Reporting provozu v nabídce vybraného uchazeče a nebrala v úvahu zcela zjevnou chybu, že služba není zpoplatněna.
35. K rozkladu navrhovatele zadavatel uvedl, že trvá na svých dřívějších stanoviscích, a zároveň vyjádřil nesouhlasné stanovisko s tvrzením navrhovatele, že zadavatel řádně neposoudil nabídku vybraného uchazeče.
X. Řízení o rozkladech
36. Úřad po doručení rozkladů neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladech.
Stanovisko předsedy Úřadu
37. Po projednání rozkladů a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladech, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
38. Úřad tím, že výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že se při posouzení nabídky vybraného uchazeče zabýval rozporem v této nabídce spočívajícím v různém ocenění služby „Reporting odchozího provozu hlasových telekomunikačních služeb v pevném místě“ v příloze č. 13 a v příloze č. 14 návrhu rámcové smlouvy pod bodem 2.3.2.3., přičemž jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče, které jsou zaznamenány v protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 3. 2. 2014, a všechny následující úkony zadavatele včetně úkonů spojených s hodnocením všech nabídek zaznamenaných v protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 3. 2. 2014 a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek předané zadavateli dne 3. 2. 2014 a rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 3. 2. 2014 a že výrokem III. napadeného rozhodnutí zadavateli uložil povinnost uhradit náklady řízení, rozhodl správně a v souladu se zákonem.
39. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladů a potvrzení napadeného rozhodnutí.
XI. K námitkám rozkladu
40. K námitkám rozkladu navrhovatele, že Úřad rozhodl o něčem jiném, než bylo podstatou návrhu, a že Úřad ve správním řízení postupoval tak, jako by sám disponoval návrhem, že sám zvolil, o čem bude rozhodovat, a původní návrh ignoroval, uvádím následující.
41. Podle § 114 odst. 3 věty první zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá.
42. Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
43. Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 47/2005-86 je „vymezení předmětu řízení je určeno hospodářským či společenským cílem, který subjekt vyvoláním řízení sleduje“. Tento hospodářský (resp. společenský) cíl zakotvují jak příslušné směrnice EU, tak zákon, právě v podobě nápravného opatření, jehož se navrhovatel musí, skrze podstatnou náležitost návrhu ve smyslu § 114 odst. 3 věty první in fine zákona, domáhat.
44. Podstatou navrhovatelova návrhu, tj. cílem, který navrhovatel vyvolání řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 113 a násl. zákona sledoval, tak nemohlo být vzhledem k výše uvedenému nic jiného, než právě uložení nápravných opatření uvedených v návrhu.
45. Návrhem se navrhovatel domáhal, aby Úřad zrušil úkony posouzení a hodnocení nabídek zadavatelem a rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, a aby uložil zadavateli provést tyto úkony znovu.
46. Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí, vydaným v řízení zahájeném na návrh navrhovatele, rozhodl tak, že zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče a dále zrušil všechny následující úkony zadavatele včetně úkonů spojených s hodnocením všech nabídek a také rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.
47. Úřad tedy v rámci své pravomoci podle § 118 odst. 1 zákona plně vyhověl návrhu navrhovatele uložením těch nápravných opatření, kterých se navrhovatel podle § 114 odst. 3 věty první zákona domáhal, resp. tím, že rozsah výroku II. napadeného rozhodnutí v sobě plně zahrnuje právě ta nápravná opatření, jichž se navrhovatel návrhem domáhal.
48. Mimo jiné ve světle výše uvedené judikatury Nejvyššího správního tedy považuji postup Úřadu při ukládání nápravných opatření za zákonný a námitky rozkladu, že Úřad rozhodl o něčem jiném, než bylo podstatou návrhu, a že Úřad ve správním řízení postupoval tak, jako by sám disponoval návrhem, že sám zvolil, o čem bude rozhodovat, a původní návrh ignoroval, za neodůvodněné.
49. K námitce navrhovatele, že Úřad správní řízení nevedl z moci úřední a předmět řízení ani nebyl z moci úřední rozšířen, uvádím následující.
50. Jak je uvedeno výše, za předmět řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 113 a násl. zákona považuji hospodářský (resp. společenský) cíl v podobě nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, jehož se navrhovatel v návrhu domáhal.
51. Úřad rozsah předmětu tohoto správního řízení vymezený návrhem navrhovatele zachoval a nezměnil žádným způsobem, který by navrhovateli mohl způsobit újmu, resp. být v rozporu s tím, čeho se navrhovatel na Úřadu domáhal. Proto nepovažuji postup Úřadu, který vydání napadeného rozhodnutí předcházel, za takový postup, při kterém by vůbec docházelo k rozšiřování předmětu správního řízení. Postup Úřadu v otázce rozsahu předmětu tohoto správního řízení tak považuji za postup v intencích zákona i správního řádu.
52. K námitce navrhovatele, že účastníci řízení nevěděli, o čem se rozhoduje, a proto nemohli vyjádřit svá stanoviska, ani se vyjádřit k podkladům rozhodnutí a vlastní argumentaci (případně obhajobu) mohou předkládat až ve stupni druhém, uvádím následující.
53. Předně zdůrazňuji, že všichni účastníci tohoto správního řízení věděli „o čem se rozhoduje“, co je předmětem tohoto správního řízení, o to více navrhovatel, jehož návrhu Úřad plně vyhověl. To plyne především z faktu, že všichni účastníci věděli, jakého nápravného opatření se navrhovatel návrhem domáhá. Dále zdůrazňuji, že toto správní řízení není řízením o deliktu, nýbrž řízením o přezkoumání úkonů zadavatele, pročež se v tomto správním řízení neuplatí zásady správního trestání. Důvody, o které navrhovatel opřel svůj návrh na uložení konkrétních nápravných opatření tak, na rozdíl od řízení o deliktu, nemohou být samy o sobě nazírány jako právě uvedené výhradní jednání zadavatele, jedině jehož hodnocení by snad smělo být předmětem přezkumu v tomto správním řízení.
54. Podle § 52 správního řádu jsou účastníci povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci.
55. Podotýkám, že ani § 113 a násl. zákona ani § 44 a násl. správního řádu neukládají žádnou povinnost Úřadu při projednávání návrhu vycházet výhradně z navrhovatelova označení, v čem spatřuje porušení zákona, v jehož důsledku mu hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, nebo výhradně z navrhovatelových návrhů na provedení důkazů. Tyto podstatné náležitosti návrhu mají nepochybně hrát klíčovou roli při výkonu dohledu nad zadávání veřejných zakázek ze strany Úřadu, nicméně nestojí samy o sobě. Je to naopak Úřad, který podle § 50 odst. 2 správního řádu i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele opatřuje podklady pro vydání rozhodnutí.
56. Zjištěný stav věci, o který Úřad napadené rozhodnutí opřel, a který skrze právní posouzení nepochybně vede právě k navrhovatelem sledovanému hospodářskému (resp. společenskému) cíli v podobě nápravných opatření podle § 118 odst. 1 zákona, jichž se navrhovatel v návrhu domáhal, je zřejmý z listinných důkazů, které Úřad v rozhodnutí nezaměnitelně označil a jež jsou součástí spisu ve věci tohoto správního řízení.
57. Námitku navrhovatele, že účastníci řízení včetně navrhovatele nemohli vyjádřit svá stanoviska, ani se vyjádřit k podkladům rozhodnutí, považuji za nedůvodnou, neboť jak vyplývá ze správního spisu ve věci, byly účastníkům řízení opakovaně určeny lhůty, v nichž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí a vyjádřit v řízení své stanovisko, a to usneseními č. j. ÚOHS-S185/2014/VZ-7541/2014/511/PMc ze dne 8. 4. 2014, č. j. ÚOHS-S185/2014/VZ-11440/2014/511/PMc ze dne 29. 5. 2014 a č. j. ÚOHS-S185/2014/VZ-11892/2014/511/PMc ze dne 5. 6. 2014.
58. K námitkám navrhovatele, že Úřad účastníkům řízení upřel právo na dvoustupňový proces a že se správní řízení zahájené na prvním stupni na návrh fakticky změnilo ve správní řízení z moci úřední vedené jen na druhém stupni, uvádím, že je zřejmé ze spisu ve věci, že účastníci řízení byly účastníky jak prvostupňového řízení vedeného Úřadem, tak tohoto řízení o rozkladu. Námitky jimi uplatňované v rámci jejich procesních práv byly Úřadem v napadeném rozhodnutí vypořádány. Podobně mají účastníci nejen formální postavení účastníků tohoto řízení o rozkladu, ale mají i faktickou možnost aktivně v jeho průběhu svá procesní práva plně uplatnit, a to včetně uplatňování námitek, pro které spatřují napadené rozhodnutí nesprávným, nebo nezákonným. Z těchto důvodů nepovažuji tuto námitku navrhovatele za důvodnou. K tomu podotýkám, že stejně tak, jako uplatnění řádného opravného prostředku ve správním řízení je podobnou zárukou zákonnosti přezkoumatelnost „druhostupňového“ rozhodnutí ve správním soudnictví.
59. K námitce navrhovatele, že vada vytýkaná Úřadem může být snadno napravena a vybraný uchazeč se pak i dále zúčastní zadávacího řízení, uvádím, že předmětem tohoto správního řízení bylo uložení nápravných opatření tak, jak se jich navrhovatel domáhal.
60. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 249/2014 – 45 „stanoví směrnice Rady 89/665/EHS o koordinaci právních a správních řízeních týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění změn provedených směrnicemi 92/50/EHS a 2007/66/ES povinnost členských států zvýšit transparentnost zadávání veřejných zakázek zavedením opravných prostředků, které umožní přezkoumání úkonů zadavatele ve stádiu, kdy lze případná pochybení ještě napravit. Za tímto účelem mají osoby uvedené v čl. 1 odst. 3 směrnice právo iniciovat přezkumné řízení, v rámci něhož mají vnitrostátní orgány pravomoc (…) zrušit rozhodnutí nebo úkon zadavatele“.
61. Nápravná opatření ukládaná Úřadem mají tedy prvořadý cíl případná pochybení napravit. To také nápravná opatření uložená výrokem II. napadeného rozhodnutí nepochybně činí, neboť pochybení zadavatele, který se při posouzení nabídky vybraného uchazeče nezabýval rozporem v jeho nabídce, není možné v intencích kompetencí Úřadu napravit jinak, než zrušením právě těch úkonů zadavatele, které byly, nebo mohly být takovým pochybením dotčeny, nebo ovlivněny. Výrok II. napadeného rozhodnutí a tomu odpovídající závěr Úřadu o rozsahu zrušujících nápravných opatření uvedený v bodě 85 odůvodnění napadeného rozhodnutí pak v této souvislosti považuji za správný a zákonný.
62. K námitce, že Úřadem odkazovaný rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A2/99 – 20 je ve věci tohoto správního řízení nepřiléhavý, uvádím, že tento rozsudek rovněž nepovažuji za přiléhavý pro věc tohoto správního řízení bez dalšího, nicméně odkaz na něj Úřad provedl toliko per analogiam. Nicméně, tato nepřiléhavost nemá žádný vztah ke správnosti závěrů Úřadu uvedených v bodě 81 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „za situace, kdy jsou již úkony zadavatele spojené s posouzením nabídek zrušeny, by totiž bylo nadbytečné provádět na základě návrhu další šetření za účelem přezkoumávání postupu zadavatele při posouzení nabídky vybraného uchazeče“. Pokud Úřad tento svůj procesní postup v tomto správním řízení podepřel důvody, že „zadavatel, resp. nově ustanovená hodnotící komise, bude povinen toto posouzení provést znovu“ a že „jakýkoli výsledek takového přezkumu (tj. ať již konstatace, že zadavatel, resp. hodnotící komise, postupoval v souladu se zákonem, nebo závěr, že postup stanovený zákonem nebyl dodržen) totiž nemůže mít žádný vliv na konečné rozhodnutí ve věci, považuji tyto závěry za přezkoumatelné a správné.
63. Navrhovatelem namítaná eventualita, že vada vytýkaná Úřadem může být snadno napravena a vybraný uchazeč se pak i dále zúčastní zadávacího řízení, je pak s výše uvedeným cílem zvýšit transparentnost zadávání veřejných zakázek zavedením opravných prostředků, které umožní přezkoumání úkonů zadavatele ve stádiu, kdy lze případná pochybení ještě napravit, zrušením rozhodnutí nebo úkonu zadavatele souladná a přitom není nijak dotčeno právo navrhovatele eventuálně se domáhat dalších nápravných opatření v budoucnu, stejně tak, jako není nijak dotčena eventuální budoucí deliktní odpovědnost zadavatele za eventuální budoucí porušení zákona.
64. Pokud navrhovatel v této souvislosti namítá, že postup Úřadu rozhodně není projevem dodržování zásady procesní ekonomie, jelikož „se v důsledku napadeného rozhodnutí nepovede jedno správní řízení, nýbrž (nejméně) dvě, a to až do doby, než Úřad rozhodne o návrhu, tedy právě o té vadě zadávacího řízení, kterou navrhovatel v návrhu napadal“, pak k tomu uvádím, že navrhovatel predikuje budoucí průběh zadávacího řízení, aniž by vzal v potaz, že není objektivně možné takový budoucí průběh a budoucí jednání zadavatele do všech důsledků předpovědět. Předpovídání takového postupu a všech jeho možných důsledků by bylo pouhou ničím nepodloženou spekulací navrhovatele. K tomu je třeba dále zdůraznit, že zásada procesní ekonomie má své hranice uplatnění, a sice právě tam, kde jsou hranice správního řízení. Tyto hranice lze stěží rozšiřovat i na řízení zadávací.
65. K námitce navrhovatele i vybraného uchazeče, že v napadeném rozhodnutí absentuje část odůvodnění obligatorního pro aplikaci § 118 zákona, jelikož Úřad neuvedl, proč a jak by postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, čímž neobhájil dostatečně postup podle § 118 zákona, uvádím následující.
66. S ohledem na skutečnost, že dle ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu (rozhodnutí č. j. 9 As 64/2007 – 98 ze dne 26. 3. 2008 a č. j. 5 Afs 16/2003 – 56 ze dne 12. 10. 2004) tvoří rozhodnutí správních orgánů I. a II. stupně z hlediska soudního přezkumu jeden celek, přistoupil jsem k doplnění odůvodnění postupu Úřadu podle § 118 zákona, přičemž toto dodatečné doplnění nemá vliv na zákonnost a věcnou správnost napadeného rozhodnutí.
67. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
68. Z ustanovení § 118 odst. 1 zákona vyplývá, že pro uložení nápravného opatření musí být splněna kumulativně obě kritéria v něm uvedená, tj. dojde k porušení postupu stanoveného pro zadání veřejné zakázky, a zároveň toto porušení muselo podstatně ovlivnit nebo být způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Jde tedy o odstranění porušení zákona a nápravu vadného postupu, který dosahuje takové intenzity, že ovlivnil nebo by mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
69. K ovlivnění blíže uvádím, že postačuje potenciální možnost, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo dojít. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Co se týká ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky uvádím, že vymezení pojmu „podstatné ovlivnění“ výběru nejvhodnější nabídky se věnovalo mj. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 25. 7. 2014, č. j. ÚOHS-R156,157/2014/VZ-15743/2014/323/PMo, v němž byl uveden závěr že „není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí i eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky“.
70. K námitce vybraného uchazeče, že je třeba vždy zkoumat materiální stránku nezákonného postupu zadavatele a vyhodnotit míru společenské škodlivosti, přičemž tuto svoji úvahu opřel o rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 27/2008, uvádím následující.
71. V případě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dochází k naplnění materiální stránky „nezákonného postupu“, kterým je určitý stupeň nebezpečnosti resp. škodlivosti pro společnost. Je třeba zejména zdůraznit skutečnost, že v případě pojmů společenská nebezpečnost či společenská škodlivost se jedná o neurčité právní pojmy. Z obecného výkladu těchto pojmů však lze dospět k takovému závěru, že za jednání nebezpečné či škodlivé pro společnost, je možné považovat takové jednání, které směřuje proti veřejnému zájmu společnosti, a to proti takovému zájmu, který má být právem chráněn a současně dosahuje určité intenzity. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky. Z toho jak je tento znak materiální stránky „nezákonného postupu“ zadavatelem koncipován nevyplývá, že by skutečně muselo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zároveň skutečné ovlivnění Úřad nemusí dokazovat, když právě postačí pouhá možnost takovéhoto ovlivnění.
72. Co se týká rozhodnutí Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 Afs 27/2008, podotýkám, že toto rozhodnutí se týká uložení pokuty za porušení zákona č. 254/2004 Sb., o správě daní a poplatků, přičemž předmětem citovaného rozhodnutí bylo posouzení, zda v případě uzavření kupní smlouvy o převodu nemovitostí za situace, kdy prodávajícími jsou manželé, je za příjemce hotovostní platby považován každý z manželů nebo oba manželé dohromady. Závěry učiněné Nejvyšším správním soudem v citovaném rozhodnutí tedy nelze bez dalšího s ohledem na okolnosti konkrétního případu aplikovat na postup zadavatele při zadávání této veřejné zakázky, neboť se jednalo o zcela odlišné skutkové okolnosti.
73. Vzhledem k výše uvedenému považuji dílčí námitku vybraného uchazeče, že v kalkulaci pro hodnocení nabídek byla uvedena vyšší cena, tudíž rozdíl 1 Kč měsíčně nemá vliv na pořadí nabídek, a proto tímto rozporem cen uvedených v příloze č. 13 a v příloze č. 14 návrhu rámcové smlouvy, nedošlo a nemohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, za nedůvodnou. Potenciál ovlivnění tkví v tom, že se nedá předjímat, k jakému názoru by zadavatel došel, kdyby se zabýval tímto rozporem cen uvedených v příloze č. 13 a v příloze č. 14 návrhu rámcové smlouvy, tj. jestli by to vedlo či nevedlo k eventuálnímu vyloučení vybraného uchazeče, resp. k vyřazení jeho nabídky, která by tudíž nemohla být vybrána jako nejvhodnější. Právě tato okolnost, že se zadavatel nezabýval tímto rozporem má potenciál (resp. způsobilost) ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
74. Nadto však uvádím, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že skutečnost, že se hodnotící komise nezabývala rozporem uvedeným v nabídce vybraného uchazeče, je důvodem pro rozhodnutí o porušení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona. Zároveň Úřad uvedl, že princip transparentnosti představuje vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení, což vyplývá i z judikatury Soudního dvora Evropské unie. K tomu Úřad uvedl, že za netransparentní lze považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Rovněž považuji za vhodné uvést, že nelze vyloučit, že pokud by se hodnotící komise zabývala rozporem nabídky vybraného uchazeče, došla by k závěru, že jeho nabídka není v souladu se zadávacími podmínkami, a tudíž by měla být vyřazena.
75. Námitku vybraného uchazeče, že Úřad s ohledem na zásadu předvídatelnosti rozhodování, měl dodržet konstantní rozhodovací praxi Úřadu a v případě, že by se od ní odchýlil, odůvodnit z jakého důvodu tak učinil, přičemž svoje tvrzení opřel o skutečnost, že „příklad obdobného pochybení, které nebylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky: č.j. ÚOHS SO 89/2007“, považuji za irelevantní.
76. S vybraným uchazečem lze souhlasit v tom, že Úřad by se měl držet své rozhodovací praxe a v případě, že se od ní odchýlí odůvodnit, z jakého důvodu tak učinil. Avšak v posuzovaném případě, se Úřad od rozhodovací praxe nikterak neodchýlil, neboť posoudil předmětné řízení v souladu se svojí konstantní rozhodovací praxí, neboť např. v rozhodnutí č. j. S415/2013/VZ-16331/2013/523/MSc ze dne 28. 8. 2013 Úřad rozhodl, že zadavatel „nepostupoval v souladu s § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 76 odst. 1 citovaného zákona, když nedodržel zásadu transparentnosti tím, že ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku uchazeče … ačkoliv uvedená nabídka obsahuje rozpor v nabídkové ceně, čímž nesplňuje požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny uvedený v zadávacích podmínkách …“.
77. Zásada legitimního očekávání, resp. předvídatelnosti rozhodnutí vyplývá z § 2 odst. 4 správního řádu, podle něhož správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Úřad je tedy povinen se ve svých postupech a rozhodování držet určité kontinuity, resp. ustálenosti v rozhodování. Z toho vyplývá, že pokud by Úřad rozhodl jinak, než jak je uvedeno ve výroku I. napadeného rozhodnutí, nepostupoval by v souladu se zásadou předvídatelnosti, jelikož by se odchýlil od své konstantní rozhodovací praxe.
78. K části námitky vybraného uchazeče odkazující na neexistující číslo jednací, tj. „rozhodnutíč.j. ÚOHS SO 89/2007“ uvádím, že ji nelze považovat za námitku rozkladu podle § 82 odst. 2 v návaznosti na § 152 odst. 4 správního řádu, neboť nesměřuje vůči napadenému rozhodnutí jako takovému a ani vůči správnímu řízení, jež mu bezprostředně předcházelo, tedy správnímu řízení týkajícímu se napadeného rozhodnutí.
79. K námitce vybraného uchazeče, že Úřad může zasahovat do práv nabytých v dobré víře jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu, uvádím, že podle § 2 odst. 3 správního řádu správní orgán šetří práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká (dále jen „dotčené osoby“), a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Zároveň vedle zásady ochrany práv nabytých v dobré víře vyjadřuje textace tohoto odstavce o „nezbytném rozsahu“ také zásadu proporcionality (přiměřenosti), která souvisí se zásadou subsidiarity a stanoví správnímu orgánu povinnost dbát přiměřenosti zvoleného řešení k okolnostem případu.
80. Tuto zásadu je možné chápat tak, že realizovaná pravomoc správního orgánu by měla být přiměřená účelu, kterému slouží. Úřad jako orgán vykonávající dohled nad dodržováním zákona, jehož účelem je zejména ochrana hospodářské soutěže o veřejnou zakázku, vytváření konkurenčního prostředí mezi dodavateli a výběr ekonomicky nejvhodnějších nabídek, tj. nejhospodárnějších nabídek, tedy postupoval správně a v souladu se zákonem a správním řádem, když se zabýval rozporem v nabídce vybraného uchazeče a rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť se hodnotící komise tímto rozporem vůbec nezabývala. Není totiž vyloučeno, že pokud by se zadavatel, resp. hodnotící komise tímto rozporem zabývala, vybrala by v důsledku jako nejvhodnější nabídku jiného uchazeče. Z toho vyplývá, že Úřad postupoval v souladu se zásadami činnosti správních orgánů, zejména se zásadou přiměřenosti.
81. Námitka vybraného účastníka, že by Úřad neměl provést dokazování a zkoumání, zda vybraný uchazeč nabídl službu Reporting provozu za podmínek nevyvolávajících náklady na straně zadavatele, jelikož toto posouzení nespadá do přezkumné kompetence Úřadu byla vybraným účastníkem uvedena ve vyjádření k rozkladu navrhovatele, nikoli v rozkladu ze dne 29. 7. 2014. Dokazování a zkoumání, zda vybraný uchazeč nabídl službu Reporting provozu za podmínek nevyvolávajících náklady na straně zadavatele, nebylo předmětem přezkumu Úřadu, a proto je nadbytečné se k tomu vyjadřovat v rozhodnutí o rozkladu.
XII. Závěr
82. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladech.
83. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Jan David, O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle
2. T-Mobile Czech Republic a.s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 - Chodov
3. Palivový kombinát Ústí, státní podnik, Hrbovická 2, 403 39, Chlumec
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
[2] Nynější název subjektu je O2 Czech Republic a.s.
|
