Č. j.: ÚOHS-R137/2014/VZ-10111/2015/321/TNo
                
                
                 
                
                
                24. dubna 2015
                
                
                
                
                 
                
                 
                Ve správním řízení o rozkladu ze dne 24. 4. 2014 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne), jenž podal navrhovatel –
                •společnost B.Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4,
                proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 4. 2014 č. j. ÚOHS-S137/2013/VZ-7640/2014/523/MSc, ve věci přezkoumání postupu zadavatele –
                •Moravskoslezského kraje, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, 702 18 Ostrava,
                při zadávání veřejné zakázky s názvem „Nákup zdravotnické techniky pro projekt – Obnovení přístrojové techniky ve zdravotnických zařízeních – Hemodialýza“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11. 1. 2012 pod ev. č. 205292 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 1. 2012 pod  ev. č. 2012/S 14-022289, a jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno  dne 4. 2. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 028-042324,
                jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s ustanovením § 90 odst. 5 zákona  č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
                 
                Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 4. 2014 č. j. ÚOHS-S137/2013/VZ-7640/2014/523/MSc
                 
                p o t v r z u j i
                 
                a podaný rozklad
                 
                z a m í t á m.
                 
                 
                Odůvodnění
                 
                I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
                1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek,  obdržel návrh navrhovatele –  společnosti B.Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem  V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4 (dál jen „navrhovatel“) k přezkoumání postupu zadavatele – Moravskoslezského kraje, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, 702 18 Ostrava (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „Nákup zdravotnické techniky pro projekt – Obnovení přístrojové techniky ve zdravotnických zařízeních – Hemodialýza“  v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11. 1. 2012 pod ev. č. 205292 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 1. 2012 pod ev. č. 2012/S 14-022289, a jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 2. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 2. 2013 pod  ev. č. 2013/S 028-042324  (dále jen „veřejná zakázka“).
                2.Předmětem veřejné zakázky byla dodávka hemodialyzačních monitorů včetně poskytování servisních služeb. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil zadavatel  částkou ve výši 6 104 350,- Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem,  stanoveným v zadávací dokumentaci, byla ekonomická výhodnost nabídky.
                3.Ve lhůtě pro podání nabídek, stanovené zadavatelem do dne 6. 3. 2012, obdržel zadavatel dvě nabídky. Po provedeném posouzení nabídek rozhodl zadavatel o vyloučení uchazeče – GML Health Care s.r.o., IČO 26742845, se sídlem Pekařská 8/601, 155 00 Praha 5 (dále jen „uchazeč GML“) – z účasti v předmětném zadávacím řízení z důvodu nesplnění technicko-klinického parametru měření recirkulace a průtoku krve cévním přístupem.
                4.Dne 21. 8. 2012 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky navrhovatele a dne 29. 1. 2013 rozhodl zadavatel o zrušení předmětného zadávacího řízení.
                5.V oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 29. 1. 2013 zadavatel uvádí, že rozhodl o zrušení zadávacího řízení, a to s poukazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona a ustanovení § 111 odst. 6 zákona. V odůvodnění zrušení pak zadavatel uvádí následující skutečnosti. „V souvislosti s ukončením zadávacího řízení, resp. provedením výběru nejvhodnější nabídky, předal zadavatel v souladu s příslušným metodickým pokynem dokumentaci k veřejné zakázce na kontrolu poskytovateli dotace. Z výsledku provedené kontroly vyplývá, a zadavatel tyto skutečnosti z vlastní iniciativy rovněž prověřil s totožným výsledkem, že ačkoliv původně nevyhověl námitkám stěžovatele proti zadávacím podmínkám (pozn.: námitky podané proti zadávacím podmínkám společností Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o., IČO 45790884, se sídlem Evropská 423/178, 160 00 Praha 6), jím vytýkané technické parametry specifikované zadavatelem v zadávacích podmínkách byly zřejmě nastaveny ne zcela správně a s ohledem na dodržení zákonného zákazu diskriminace. Konkrétně se jedná o požadavek zadavatele na dialyzační monitory pro Low Flux metody spočívající v kumulativním splnění požadavku na dotykovou obrazovku s jednoduchým ovládáním a na umožnění používání univerzálních setů 22 mm, jehel a dialyzátorů dostupných na českém trhu“.
                6.Na zrušení zadávacího řízení navrhovatel reagoval podáním námitek a následně i podáním návrhu na zahájení správního řízení ze dne 7. 3. 2013, ve kterém navrhovatel uvádí,  že zadavatel zrušením zadávacího řízení porušil ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona,  čímž se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. e) zákona a toto zrušení zadávacího řízení proběhlo v rozporu se zásadou zákazu diskriminace.
                II. Napadené rozhodnutí
                7.Dne 9. 4. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S137/2013/VZ-7640/2014/523/MSc (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku rozhodl tak, že návrh navrhovatele se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 téhož ustanovení zákona.
                8.Úřad získal na základě návrhu navrhovatele pochybnosti o zrušení předmětného zadávacího řízení zadavatelem. Zároveň se však vyskytly otázky, jejichž zodpovězení vyžadovalo zpracování znaleckého posudku. Usnesením č. j. ÚOHS-S137/2013/VZ-8735/2013/523/Krk, ze dne 14. 6. 2013, ustanovil Úřad znalecký ústav Českého vysokého učení technického, Fakulty biomedicinského inženýrství, se sídlem nám. Sítná 3105, 272 01 Kladno (dále jen „znalecký ústav“) k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení poskytnutých podkladů (zadávací dokumentace) a následného zodpovězení Úřadem položených dotazů. Úřad konkrétně žádal o zodpovězení těchto otázek:
                1)„Které dialyzační monitory pro Low Flux metody (jakých dodavatelů) dostupné  na českém trhu k datu lhůty pro podání nabídek v šetřeném zadávacím řízení (6. 3. 2012) splňují následující  technické požadavky zadavatele zároveň:  a)  dotyková obrazovka s jednoduchým ovládáním a  b) možnost používání univerzálních setů 22 mm, jehel a dialyzátorů dostupných na českém trhu?“ a
                2)„Je požadavek zadavatele na dialyzační monitory pro Low Flux metody a pro dialyzační monitory pro HdF On-Line ve znění „měření recirkulace a průtoku krve cévním přístupem – měření bez navýšení ceny za spotřební materiál (uchazeč v nabídce potvrdí, že toto měření sebou neponese žádné náklady na speciální spotřební materiál jako např. náklady na přídavné sety apod.)“ stanoven tak, aby na jeho základě bylo možné jednoznačně určit, jakým způsobem má být splněn, resp. umožňuje uvedený požadavek zadavatele vícerý výklad možnosti jeho splnění dodavatelem?“.
                9.Znalecký ústav doručil Úřadu dne 21. 8. 2013 znalecký posudek č. 06/110/2013. K položené otázce č. 1) znalecký ústav uvedl, že při přijetí výše uvedených definic výrazů v otázce použitých, nesplňuje všechny technické požadavky současně žádný z dialyzačních přístrojů  na našem trhu. Avšak při přijetí výhrady neautorizovaného využití některých univerzálních typů setů by zadané požadavky splnily přes dotykovou obrazovku ovládané přístroje navrhovatele.
                10.K položené otázce č. 2) znalecký ústav uvedl, že požadavky zadavatele jsou tedy postaveny tak, že jim vyhovují pouze přístroje Fresenius, a to řada 4008S pro hemodialýzu a řada 5008 pro hemodialýzu a hemodiafiltraci“. V podrobnostech ohledně znaleckého posudku odkazuji na body 33 – 37 napadeného rozhodnutí.
                11.Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že s ohledem na znění znaleckého posudku požadavek na měření recirkulace a průtoku krve cévním přístupem není stanoven jednoznačně a dostatečně přesně. Úřad konstatoval, že zadávací dokumentace v tomto bodě nevymezuje předmět veřejné zakázky dostatečně v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a je tedy v rozporu s ustanovením § 44 odst. 1 zákona. Úřad je v odůvodnění napadeného rozhodnutí toho názoru, že v šetřeném případě nelze  na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, neboť nesoulad zadávací dokumentace se zákonem není možné v rámci zadávacího řízení zhojit a současně  by zadavatel v případě pokračování v zadávacím řízení přišel o zdroj financování veřejné zakázky.
                12.Závěrem napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že důvody hodné zvláštního zřetele,  pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval,  nastaly v průběhu zadávacího řízení a zadavatel přistoupil ke zrušení zadávacího řízení bez zbytečného odkladu, z čehož je zřejmé, že zadávací řízení bylo zrušeno v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Z uvedeného důvodu tak Úřad rozhodl  o zamítnutí návrhu.
                III. Námitky rozkladu
                13.Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, který byl Úřadu doručen v zákonné lhůtě dne 24. 4. 2014.
                14.Úvodem rozkladu navrhovatel uvádí, že napadené rozhodnutí je věcně i právně nesprávné, což spatřuje zejména v nepřezkoumatelnosti znaleckého posudku, jenž byl podkladem k vydání napadeného rozhodnutí.
                15.Dle navrhovatele je znalecký posudek formálně vadný, jelikož jeho zpracovatel neuveřejnil jména osob, které znalecký posudek vypracovaly, přičemž jako autor posudku je uveden pouze prof. MUDr. Jozef Rosina, Ph.D., avšak z vyjádření zpracovatele znaleckého posudku vyplývá, že se na něm podílelo více osob a tento postup je dle navrhovatele v rozporu s ustanovením § 22 odst. 1 zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o znalcích a tlumočnících“).
                16.V rozporu s právními předpisy je dle navrhovatele i skutečnost, že autor znaleckého posudku odpovídá na jiné otázky, než na které byl tázán, čímž překračuje hranice své odborné kompetence.
                17.Z odborného hlediska je dle navrhovatele znalecký posudek vadný a netransparentní,  což vede navrhovatele k požadavku, aby k němu nebylo ze strany Úřadu přihlíženo a byl vypracován nový znalecký posudek či vyjádření ze strany Katedry kybernetiky  a biomedicínského inženýrství Fakulty elektrotechniky a informatiky Vysoké školy báňské – Technické univerzity Ostrava.
                18.Navrhovatel v návaznosti na výše uvedené zpochybňuje závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí o domnělé diskriminaci, neboť se opírají o nepřezkoumatelný znalecký posudek, čímž se tyto závěry stávají nezákonnými.
                19.Dle navrhovatele byly zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky odůvodněny jejím předmětem a nesměřovaly přímo ani nepřímo k diskriminaci jakéhokoliv uchazeče.  Dle navrhovatele tak nebyly splněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
                20.Navrhovatel dále namítá, že uchazeč GML byl ze zadávacího řízení vyloučen neoprávněně, protože jeho nabídka splňovala parametr měření recirkulace a průtoku krve cévním přístupem prostřednictvím dopplerovského indikátoru toku ATYS MicroFlow S s 8 a 4 MHz tužkovou sondou.
                21.Ohledně důvodů pro zrušení předmětného zadávacího řízení navrhovatel namítá,  že se nevyskytly v jeho průběhu, nýbrž byly přítomny již od samého počátku v zadávacích podmínkách.
                22.Navrhovatel následně upozorňuje na personální propojení poskytovatele dotace  a zadavatele, kde předseda řídícího orgánu poskytovatele dotace, tedy Regionální rady Regionálního operačního programu Moravskoslezsko je stejná osoba jako autor rozhodnutí zadavatele o nevyhovění námitkám navrhovatele a další personální propojení, díky kterému nastává situace, kdy odvoláním na stanovisko poskytovatele dotace se zadavatel fakticky odvolává na své vlastní vyjádření.
                IV. Závěr rozkladu
                23.Závěrem rozkladu navrhovatel navrhuje předsedovi Úřadu, aby zrušil napadené rozhodnutí, rozhodnutí zadavatele o zrušení předmětného zadávacího řízení a rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 22. 2. 2013.
                V. Řízení o rozkladu
                24.Úřad neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb.,  správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
                VI. Stanovisko předsedy Úřadu
                25.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí,  jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu  ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
                26.Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl tak, jak je uvedeno  ve výroku rozhodnutí č. j. ÚOHS-S137/2013/VZ-7640/2014/523/MSc ze dne 9. 4. 2014. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
                VII. K námitkám rozkladu
                27.Ohledně námitky navrhovatele týkající se toho, že znalecký ústav neuveřejnil jména osob, které znalecký posudek připravovaly, konstatuji, že je nedůvodná.
                28.Podle ustanovení § 22 odst. 1 zákona o znalcích a tlumočnících ústav podá posudek písemně. Uvede v něm, kdo posudek připravoval a kdo může, jestliže to je podle procesních předpisů třeba, před orgánem veřejné moci osobně stvrdit správnost posudku podaného ústavem  a podat žádaná vysvětlení.
                29.Ze znaleckého posudku vyplývá, že ho vyhotovil znalecký ústav Českého vysokého učení technického v Praze, Fakulta biomedicínského inženýrství a jako osoba,  která ho připravovala, je podepsán prof. MUDr. Jozef Rosina, Ph.D. Z pohledu zákona  o znalcích a tlumočnících tak je splněna podmínka spočívající v tom, že ve znaleckém posudku je uvedeno, kdo ho připravoval. Problémem by zřejmě bylo, kdyby znalecký posudek vůbec neobsahoval údaj o tom, kdo je jeho autorem, neboť teleologickým výkladem ustanovení § 22 odst. 1 zákona o znalcích a tlumočnících můžeme dospět k závěru, že jeho účelem je mimo jiné zajistit odpovědnostní vztahy vyplývající z potenciální situace,  kdy znalecký posudek není vypracován v souladu s právními předpisy, v důsledku čehož může vzniknout osobě, která znalecký posudek zadávala, škoda a tato osoba se domáhá její náhrady. Ze znění znaleckého posudku je však nepochybné, že ho připravil prof. MUDr.  Jozef Rosina, Ph.D., čímž je naplněna dispozice ustanovení § 22 odst. 1 zákona o znalcích  a tlumočnících. Pro potřeby přezkumu postupu zadavatele v předmětném zadávacím řízení je tedy označení prof. MUDr. Jozefa Rosiny, Ph.D. naprosto dostačující. Nad rámec výše uvedeného však lze uvést, že i kdyby se společně s prof. MUDr. Jozefem Rosinou, Ph.D.  na přípravě znaleckého posudku podílelo více osob, které by ve znaleckém posudku nebyly uvedeny, nemohlo by se jednat o důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí, protože takové pochybení ze strany znaleckého ústavu by nedosáhlo intenzity, jež by činila znalecký posudek nepřezkoumatelným.
                30.Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí přihlížel k závěrům znaleckého posudku nad rámec zadaných otázek, jelikož znalecký ústav se vyjadřoval  i k otázkám týkajících se výkladu pojmů zákona, k čemuž dle navrhovatele nebyl oprávněn. Pokud se znalecký ústav v rámci znaleckého posudku vyjadřuje k otázkám, na které nebyl tázán, jedná se o podpůrné a rozšiřující argumenty jeho odpovědí na otázky položené Úřadem. Pro posouzení předmětné věci relevantní pasáže znaleckého posudku jsou koncipovány tak, že je nejdříve položena otázka, následuje vyjasnění terminologie  a s tím spojené situace na českém trhu s dialyzačními přístroji a v závěru samotná odpověď. V rámci této struktury znaleckého posudku znalecký ústav činí mnohé odbočky a podpůrná vysvětlení za účelem podložení vlastních závěrů v obou odpovědích na otázky položené Úřadem. Nelze vyloučit, že při široce pojatém způsobu odpovědí se znalecký úřad dostal  do sféry hodnocení a posuzování situace z hlediska zákona o veřejných zakázkách. Jedná se však o vyjádření svobodného názoru znaleckého ústavu na zadávací podmínky stanovené zadavatelem v rámci předmětného zadávacího řízení, což samo o sobě nemá vliv  na správnost znaleckého posudku, neboť ten zároveň obsahuje i pregnantně vyjádřené odpovědi na požadované otázky ryze odborného charakteru, což pro účely posouzení podkladů pro vydání rozhodnutí v předmětném správním řízení zcela postačí. Pokud tedy znalecký posudek obsahuje názory znaleckého ústavu jdoucí nad rámec jeho odborné kompetence, je třeba doplnit, že znalecký posudek obsahuje i vyčerpávající odpovědi  na otázky položené Úřadem, což je okolnost, která je z hlediska posouzení věci Úřadem relevantní. Jelikož je pro Úřad podstatné pouze to, zda ve znaleckém posudku obdrží odpovědi na své otázky, k ostatním skutečnostem jdoucím nad rámec odborného technického a medicínského posouzení, nepřihlížel, jak je ostatně uvedeno i v bodě 69 napadeného rozhodnutí.
                31.Navrhovatel tvrdí, že z bodu 68 napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvedl, že „ze širšího pojetí odpovědi na druhou otázku, ve které znalecký ústav uvedl mnohé podpůrné argumenty, získal Úřad představu o významnosti předmětného technického požadavku z hlediska jeho vlivu na množství vhodných dodavatelů“, je patrné, že Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel ze závěrů nad rámec znaleckého posudku. Toto tvrzení navrhovatele nelze přijmout, neboť výše uvedený závěr z bodu 68 napadeného rozhodnutí nikterak nevyplývá. Ze znění bodu 68 napadeného rozhodnutí vyplývá, že z části znaleckého posudku týkající  se technického požadavku zadavatele na měření recirkulace a průtoku krve cévním přístupem získal Úřad představu o možnosti vlivu tohoto požadavku na okruh možných dodavatelů, což bylo ostatně účelem znaleckého posudku, nic však nenasvědčuje tvrzení navrhovatele, že tato představa vyplývá z informací obsažených ve znaleckém posudku, které šly nad rámec odbornosti znaleckého ústavu. Úřad jednoduše získal odpověď  na otázku, kterou nebyl schopen odpovědět bez znaleckého posudku a v důsledku zjištění,  že není jasné, zda se jedná o měření recirkulace a průtoku krve, když se mělo jednat  o měření recirkulace nebo průtoku krve, konstatoval, že na základě požadavku zadavatele nelze jednoznačně určit, jakým způsobem má být tento požadavek splněn, neboť lze dojít k vícerému výkladu, což je postup plně v souladu účelem pořízení znaleckého posudku, kterým je zodpovězení obtížných technicko-medicínských otázek. Nelze tedy jinak než tuto rozkladovou námitku odmítnout, neboť se pouze snaží navodit dojem, že Úřad při svém rozhodování nevycházel z řádně zjištěného skutkového stavu, což s ohledem na výše uvedené nemůže obstát.
                32.Jelikož je správní řízení ovládáno mimo jiné zásadou dvojinstančnosti, nad rámec odůvodnění napadeného rozhodnutí v jeho bodě 69 konstatuji následující.  
                33.Navrhovatel namítá, že Úřad se nezabýval konkrétními věcně-odbornými ani formálními námitkami navrhovatele vůči znaleckému posudku a prakticky bez výhrad jej přijal  a v podrobnostech odkazuje na svá vyjádření ze dne 16. 9. 2013 a ze dne 7. 1. 2014. Přestože je odůvodnění napadeného rozhodnutí v tomto smyslu na samé hranici přezkoumatelnosti, nelze konstatovat, že se jedná o důvod ke zrušení napadeného rozhodnutí. Navrhovatel  ve svém vyjádření ze dne 16. 9. 2013 namítá, že znalecký ústav v rámci odpovědi na otázku Úřadu č. 1 opomenul přístroj nabízený uchazečem GML s názvem Nikkiso DBB-05 a přístroj společnosti Althin, které dle navrhovatele splňují kumulativně požadavek zadavatele  na dotykovou obrazovku a možnost používání univerzálních setů 22 mm, jehel a dialyzátorů dostupných na českém trhu. Z vyjádření znaleckého ústavu ze dne 2. 12. 2013 však vyplývá, že přístroj Nikkiso DBB-05 sice kumulativně splňuje výše uvedené požadavky,  avšak nesplňuje požadavek na možnost měření recirkulace krve. Navrhovatel argumentuje tím, že tohoto požadavku u přístroje Nikkiso DBB-05 uchazeč GML dosáhl kombinací s dalším přístrojem – ATYS MicroFlow S, který je však pouze ultrazvukovým dopplerem,  který nesplňuje podmínku měření a průtoku krve cévním přístupem. Jak vyplývá z přílohy č. 1 zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, zadavatel požadoval u dialyzačních monitorů pro Low Flux metody měření recirkulace a průtoku krve cévním přístupem,  což je jednoznačně požadavek na invazivní způsob měření průtoku krve za vstupu zdravotnického vybavení do těla pacienta. Naproti tomu dopplerovský průtokoměr využívá dopplerovské ultrasonografie, kterou lze zjednodušeně označit za měření průtoku krve pomocí ultrazvuku, což je neinvazivní způsob bez narušení tělesné integrity pacientova těla. Co se týče přístroje společnosti Althin, navrhovatel v rozkladu nijak nevyvrací závěr znaleckého ústavu, že se jedná o zastaralý přístroj nyní již neexistujícího výrobce, proto lze souhlasit se znaleckým ústavem, že přestože tento přístroj může být v některých nemocnicích na území České republiky stále používán, do znaleckého posudku nemusel být zahrnut. Nelze přijmout námitky navrhovatele ohledně věcné nesprávnosti znaleckého posudku obsažené v rozkladu a v jeho vyjádřeních, neboť jejich účelem je pouze navodit dojem nezákonnosti znaleckého posudku, které s ohledem na výše uvedené nemohou obstát. Úřad tím, že ve správním řízení provedl znalecký posudek jako důkaz,  zohlednil všechny relevantní skutečnosti a při svém rozhodování vycházel z řádně zjištěného skutkového stavu, přičemž byl schopen kvalifikovaně posoudit veškeré okolnosti,  které ve správním řízení vyšly najevo.
                34.Z vyjádření znaleckého ústavu ze dne 2. 12. 2013 plyne, že zadavatel v technické specifikaci požadovaných přístrojů požaduje dodávku dialyzačních monitorů, jež mají požadované vlastnosti, z čehož dle znaleckého ústavu vyplývá, že zadavatel požadoval dialyzační monitor se zmíněnými funkcemi a nikoli přístroj, se kterým by byl společně dodáván další přístroj, který by umožňoval požadavek na měření recirkulace krve. Naproti tomu navrhovatel  ve svých vyjádřeních a potažmo i v rozkladu namítá, že jeho nabídka vyhovuje požadavkům zadavatele v zadávací dokumentaci, neboť použití externího přístroje nebylo zadavatelem vyloučeno a proto použití fistule Crit-Line III, pomocí které se bez navýšení ceny zavázal navrhovatel ve své nabídce splnit podmínku na měření průtoku a recirkulace krve, je plně v souladu s požadavky zadavatele. Vzniklá interpretační nejistota však pouze potvrzuje z hlediska zadávání veřejných zakázek relevantní závěr napadeného rozhodnutí, že zadávací dokumentace v této souvislosti nevymezuje předmět plnění veřejné zakázky dostatečně v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky podle ustanovení § 44 odst. 1 zákona, jak je uvedeno v bodě 71 napadeného rozhodnutí. Už samotná existence tohoto rozporu, kdy není jasné, zda zadavatel požaduje jeden přístroj, či více přístrojů splňujících  ve vzájemné kombinaci požadované charakteristiky, tedy potvrzuje závěry napadeného rozhodnutí a rozkladovou námitku navrhovatele, kde tvrdí, že jeho nabídka vyhovuje požadavkům zadavatele, je třeba odmítnout.
                35.Navrhovatel ve svých vyjádřeních a v rozkladu dále namítá, že nesouhlasí se závěry znaleckého posudku ohledně požadavku zadavatele na „možnost používání univerzálních setů 22 mm, jehel a dialyzátorů dostupných na českém trhu“. Znalecký ústav ve znaleckém posudku konstatoval, že jednak termín univerzální sety 22 mm není stanoven příliš jasně  a zároveň, že požadavky v otázce č. 1 nesplňuje žádný z dialyzačních přístrojů na českém trhu. Dle znaleckého posudku se univerzálními sety 22 mm rozumí typ soupravy hadiček mimotělního obvodu použitelný alespoň na dvou dialyzačních přístrojích od různých výrobců, kde údaj 22 mm je údaj rozměru venózního váčku zakládaného do ramen detektoru vzduchu v krevní cestě. „Použitelnost“ je ve znaleckém posudku vymezena buď jako uvedení určitého typu setu v návodu k použití přístroje od výrobce dialyzačního přístroje, nebo jako údaj výrobce setu, že daný typ setu je použitelný na konkrétním typu dialyzačního přístroje. Ze znaleckého posudku vyplývá, že navrhovatel požadavek zadavatele splňuje pouze při použití neautorizovaných setů, což znamená, že navrhovatel, ani žádný výrobce setů výslovně nedeklaruje možnost společného použití, přestože z technického hlediska nemusí být vyloučeno. Za autorizované sety lze tedy považovat pouze sety, na kterých je přímo uvedeno, se kterými dialyzačními přístroji je lze užívat, či sety, které jsou přímo uvedeny jako použitelné v návodu na použití konkrétního dialyzačního přístroje. Všechny ostatní sety je tedy třeba považovat za neautorizované. V této souvislosti se přikláním k argumentaci znaleckého ústavu, neboť z logiky věci smyslem použití hemodialyzátoru v kombinaci s univerzálními sety je možnost použití setů různých výrobců tak, aby uživatel nebyl zatížen nehospodárnou nutností nákupu setů od stále stejného výrobce, tedy aby nebyl vázán  na jednoho výrobce setů. Skutečnost, že navrhovatel nabízí ve svém sortimentu univerzální set, nutně nemusí znamenat, že jeho hemodialyzátor je kompatibilní s jakýmkoliv univerzálním setem dostupným na českém trhu. Tvrzení navrhovatele o tom, že sám nabízí univerzální set 7210892, ničím nevyvrací závěry znaleckého posudku a zároveň nijak neprokazuje důvodnost rozkladové námitky směřující proti závěrům znaleckého posudku ohledně požadavku zadavatele na „možnost používání univerzálních setů 22 mm, jehel  a dialyzátorů dostupných na českém trhu“. 
                36.Ohledně výše uvedené zásady dvojinstančnosti odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 5. 2009 č. j. 2 As 22/2008-156, kde je uvedeno, že zásada dvojinstančnosti „v praxi znamená, že řízení a rozhodnutí správního orgánu prvního stupně podléhá kontrole odvolacího orgánu, a nikoliv, že každý závěr musí být vždy vysloven první instancí a následně vždy prověřen a aprobován instancí vyšší. Dvojinstančnost, spolu se zásadou úplné apelace, které odvolací řízení ovládají, totiž zajišťují nejen dvojí posouzení věci, ale jsou také cestou k nápravě a odstranění vad, které se vyskytly v řízení před prvním stupněm (samozřejmě,  že se jedná o vady odstranitelné)“. Dle ustálené judikatury tak správní řízení tvoří zásadně jeden celek (od zahájení správního řízení až do právní moci konečného rozhodnutí)  a vzhledem k tomu, že odůvodnění napadeného rozhodnutí trpělo vadami, lze tyto vady odstranit doplněním odůvodnění, jak je uvedeno výše.
                37.Stěžejní pro daný případ je však otázka, zda Úřad v rámci napadeného rozhodnutí správně posoudil zrušení předmětného zadávacího řízení a zda byl dán důvod pro postup zadavatele podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Navrhovatel namítá, že důvod pro zrušení zadávacího řízení dán nebyl, neboť nenastal v průběhu zadávacího řízení, nýbrž byl implicitně obsažen již v zadávacích podmínkách. S tímto tvrzením však nelze souhlasit,  neboť důvodem pro zrušení bylo konstatování poskytovatele dotace, že technické parametry specifikované zadavatelem v zadávacích podmínkách nebyly nastaveny zcela správně. Zadavatel tedy po provedení výběru nejvhodnější nabídky před ukončením zadávacího řízení předal dokumentaci o veřejné zakázce ke kontrole poskytovateli dotace, který, jak plyne z jeho vyjádření ze dne 19. 10. 2012 a z bodu 62 napadeného rozhodnutí, navrhoval finanční opravu spočívající v tom, že jako způsobilé budou uznány jen výdaje ve výši 25 procent z hodnoty veřejné zakázky.
                38.Podle ustanovení § 14e odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“), poskytovatel nemusí vyplatit dotaci nebo její část, domnívá-li se, že její příjemce v přímé souvislosti s ní porušil povinnosti stanovené právním předpisem nebo nedodržel účel dotace nebo podmínky, za kterých byla dotace poskytnuta; je-li stanoven nižší odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 14 odst. 6, výše nevyplacené části dotace musí být stanovena v rámci částek vypočítaných podle § 14 odst. 6. Přitom v rámci procentního rozmezí přihlédne poskytovatel k závažnosti porušení a jeho vlivu na dodržení účelu dotace. Z uvedeného ustanovení zákona o rozpočtových pravidlech vyplývá, že pokud příjemce dotace (zadavatel) poruší právní předpis (zákon), důsledkem může být neposkytnutí plné výše nebo části dotace ze strany poskytovatele dotace, jako se stalo v předmětné věci, což lze považovat za důvod pro zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno dále.
                39.Zadavatel zrušil předmětné zadávací řízení s poukazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, nad rámec tohoto důvodu je však třeba uvést, že zároveň mohl takto postupovat  i s poukazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona. Není sporu o tom, že tato změna je podstatná změna okolností, jak je požadováno v ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona, neboť sama existence této změny má bezprostřední vliv na to, zda bude uzavřena smlouva na předmětnou veřejnou zakázku či nikoliv. Poskytovatel dotace tedy navrhl krácení dotace na pouhých 25 procent z hodnoty veřejné zakázky, což je skutečnost, která prokazatelně nastala v průběhu zadávacího řízení a jako taková je sama schopna obstát jako důvod pro zrušení zadávacího řízení, neboť zadavatel by ztratil podstatný zdroj financování předmětné veřejné zakázky. Ohledně předvídatelnosti změny okolností není sporu o tom, že zadavatel nemohl v žádném případě předvídat, jak rozhodne poskytovatel dotace při provádění kontroly zadávání předmětné veřejné zakázky, protože ta probíhá vždy ad hoc a nelze dopředu předjímat, k jakým zjištěním kontrolní orgán dospěje. Zároveň zadavatel tuto změnu okolností, respektive finanční korekci sám nezpůsobil, neboť v daném případě je k tomu nadán pravomocí pouze Úřad regionální rady regionu soudržnosti Moravskoslezsko jako poskytovatel dotace v rámci Regionálního operačního programu Moravskoslezsko 2007-2013 v souladu s ustanovením § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech, z čehož lze dovodit, že ke změně okolností nedošlo v důsledku jednání zadavatele, nýbrž v důsledku jednání poskytovatele dotace.
                40.Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí zároveň posoudil postup zadavatele z pohledu toho, zda o zrušení zadávacího řízení rozhodl bez zbytečného odkladu, což vyplývá z bodů 73 a 74 napadeného rozhodnutí, kde je nejprve uvedeno, že „O pochybnostech o průběhu zadávacího řízení a souvisejícím finančním postihu se zadavatel dozvěděl přípisem  od poskytovatele dotace dne 19. 10. 2012, přičemž o zrušení zadávacího řízení rozhodl zadavatel následně dne 29. 1. 2013“ a následně „po obdržení předmětného přípisu  od poskytovatele dotace přistoupil zadavatel k odborným konzultacím a opětovnému posouzení technických podmínek a současně bylo ve věci před Úřadem vedeno správní řízení sp. zn. S188/2012/VZ (které bylo pro bezpředmětnost zastaveno dne 12. 2. 2013), lze v tomto konkrétním případě konstatovat, že zadavatel přistoupil ke zrušení zadávacího řízení bez zbytečného odkladu“, s čímž se plně ztotožňuji.
                41.V průběhu zadávacího řízení se tedy vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele spočívající  ve ztrátě zdroje financování, pro které nelze na zadavateli spravedlivě požadovat,  aby v zadávacím řízení pokračoval. Pokud by zadavatel přesto v zadávacím řízení pokračoval, znamenalo by to, že by předmět veřejné zakázky byl nucen financovat z alternativních zdrojů, kde by nejpravděpodobnějším způsobem bylo obstarání úvěru, což je bezpochyby postup, který je v rozporu se zásadou hospodárnosti, jíž je vázán každý veřejnoprávní subjekt hospodařící s veřejnými finančními prostředky, a který by nakonec mohl vyústit v neuspokojivou finanční situaci zadavatele. Nelze pak přijmout rozkladovou argumentaci spočívající v tvrzení navrhovatele, že důvod pro zrušení předmětného zadávacího řízení  se nevyskytl až v jeho průběhu, ale byl implicitně přítomný již v zadávacích podmínkách,  neboť s ohledem na okolnosti případu nemůže obstát.
                42.Ohledně zrušení zadávacího řízení podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) a e) zákona odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 10. 2010 č. j. 2 Afs 64/2009-116, kde je citována komentářová literatura, a kde je uvedeno, že „písmena d) a e) obsahují zvláštní možnosti zadavatele zrušit zadávací řízení v situacích, v nichž se zadavatel ocitne zpravidla v důsledku působení některé vnější, nepředvídatelné události. Dle uvedených písmen má zadavatel právo zrušit zadávací řízení například tehdy, pokud mu nyla  na veřejnou zakázku přislíbena dotace a před ukončením zadávacího řízení je zřejmé,  že zadavatel tuto dotaci neobdrží…za podstatnou změnu okolností se považuje například skutečnost, kdy zadavatel v průběhu zadávacího řízení neobdržel očekávané veřejné prostředky či přislíbenou veřejnou podporu či kdy tuto veřejnou podporu není oprávněn nadále čerpat, popřípadě její část určenou k zajištění úhrady plnění dodavatele. Dále lze zrušit řízení i v případě, že se v průběhu řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele,  pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Takovými důvody může být například porušení postupu předepsaného tímto zákonem pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel sám zjistil. Musí se přitom jednat o takový případ,  kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření k nápravě, kterým by uvedené porušení zákona napravil, a při následném řízení o přezkoumání úkonů zadavatele by došlo k uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt“.
                43.Co se týče navrhovatelem namítaného personálního propojení zadavatele a poskytovatele dotace, konstatuji, že jakkoliv může být v souladu se skutečným stavem, Úřadu, ani jeho předsedovi nepřísluší přezkoumávat personální vztahy mezi poskytovatelem dotace  a zadavatelem. Podle ustanovení § 112 odst. 1 zákona Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, nikoliv nad postupem poskytovatele dotace, byť může být způsobilý ovlivnit postup zadavatele. Poskytovatel dotace zde vystupuje jako samostatný orgán dohledu mimo dosah přezkumné pravomoci Úřadu, který zároveň nespadá ani do předmětu úpravy samotného zákona. Pokud tedy navrhovatel namítá personální propojenost zadavatele a poskytovatele dotace a z ní vyplývající nežádoucí účinky na předmětné zadávací řízení, tato námitka s ohledem na výše uvedené nemůže obstát, což však nevylučuje přezkum ze strany jiných orgánů.
                44.V souvislosti s výše uvedeným je nutno odmítnout i závěr rozkladu, kde navrhovatel namítá, že rozhodnutí poskytovatele dotace v důsledku personálního propojení zadavatele  a poskytovatele dotace, postrádá prvek náhodnosti a nezvratitelnosti, jak požaduje ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Jak již bylo uvedeno výše, Úřad není nadán pravomocí k přezkumu postupu poskytovatele dotace, nicméně lze konstatovat,  že v ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona není zákonodárcem vyslovena povinnost spočívající v tom, že rozhodnutí poskytovatele dotace musí vykazovat prvky náhodnosti  a nezvratitelnosti a závěr navrhovatele tak nelze přijmout.
                VIII. Závěr
                45.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
                46.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
                 
                Poučení
                 
                Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb.,  správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona odvolat.
                 
                 
                otisk úředního razítka
                 
                Ing. Petr Rafaj
                předseda
                Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
                 
                 
                 
                Obdrží:
                1.Moravskoslezský kraj, 28. října 117, 702 18 Ostrava
                2.B. Braun Medical s.r.o., V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4
                 
                Vypraveno dne: 
                viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
                
                
                [1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.