Č. j.: ÚOHS-R121/2014/VZ-11493/2015/322/MLr/PSe
15. května 2015
V řízení o rozkladu ze dne 9. 4. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
obchodní společností Dasonele a.s., IČO 24307998, se sídlem Šlejnická 1547/13, Dejvice, 160 00 Praha 6,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S75/2014/VZ-6342/2014/521/HKu ze dne 25. 3. 2014, vydanému ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha,
při zadávání veřejné zakázky s názvem „Odborná asistence při výkonu kontrol vybraných projektů financovaných ze strukturálních fondů a Fondu soudržnosti dle čl. 13 nařízení Komise (ES) 1828/2006 v letech 2014 a 2015“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 8. 10. 2013 pod evidenčním číslem 365715, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 11. 2013, a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 10. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 199–344474, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 11. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 222-386564,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S75/2014/VZ-6342/2014/521/HKu ze dne 25. 3. 2014
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Dne 27. 1. 2014 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je dle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, návrh obchodní společnosti – Dasonele a.s., IČO 24307998, se sídlem Šlejnická 1547/13, Dejvice, 160 00 Praha 6 (dále jen „navrhovatel“), na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů (dále jen „návrh“) zadavatele – České republiky – Ministerstva pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Odborná asistence při výkonu kontrol vybraných projektů financovaných ze strukturálních fondů a Fondu soudržnosti dle čl. 13 nařízení Komise (ES) 1828/2006 v letech 2014 a 2015“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 8. 10. 2013 pod evidenčním číslem 365715, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 11. 2013, a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 10. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 199-344474, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 11. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 222-386564 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám, přičemž se navrhovatel domáhá, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Navrhovatel v návrhu spatřuje porušení zákona v tom, že zadavatel jasně nespecifikoval jednotlivé oblasti vysokoškolského vzdělání v rámci požadavků na odborníky s vysokoškolským vzděláním a prokazatelnou praxí v oboru; jednotlivé oblasti vysokoškolského vzdělání nejsou zadavatelem stanoveny v souladu s ustanovením § 56 odst. 5 zákona a zároveň dodavateli nemůže být zřejmé, zda vzdělání jím nabízených členů týmu je dostatečné. Navrhovatel v návrhu namítá, že požadavek zadavatele na členy realizačního týmu týkající se kombinace vysokoškolského vzdělání a 5 leté praxe v oboru je diskriminační; tento požadavek není adekvátní k předmětu plnění. Navrhovatel rovněž brojí proti dílčímu hodnotícímu subkritériu „Počet garantovaných modelových kontrol“, které navrhovatel považuje za skryté hodnocení kvalifikačních předpokladů uchazeče, což § 50 odst. 5 zákona zakazuje. Dle navrhovatele tak cílem uvedeného subkritéria je pouze doložit počet subjektů (fyzických osob), které se podílejí na plnění veřejné zakázky v jednom dni a nikoliv počet garantovaných kontrol. Navrhovatel je přesvědčen, že není zřejmé, jak může být pro zadavatele ekonomicky výhodnější vyšší počet garantovaných modelových kontrol v jednom dni.
3. Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S75/2014/VZ-2061/2014/521/HKu ze dne 29. 1. 2014 oznámil navrhovateli a zadavateli zahájení správního řízení a uvedl, že předmět správního řízení je vymezen obsahem návrhu; současně Úřad návrh poskytl zadavateli. Úřad ve výroku 1. usnesení č. j. ÚOHS-S75/2014/VZ-2449/2014/521/HKu ze dne 4. 2. 2014 určil navrhovateli lhůtu pět dnů ke složení kauce dle § 115 odst. 1 zákona ve výši 100 000 Kč a k doplnění návrhu o doklad o složení kauce dle § 114 odst. 3 zákona. Ve výroku 2. citovaného usnesení Úřad určil zadavateli lhůtu tří dnů, ve které byl povinen předložit kompletní dokumentaci o veřejné zakázce dle § 17 písm. w) zákona a zaslat vyjádření k návrhu. Výrokem 3. citovaného usnesení Úřad přerušil správní řízení dle § 64 odst. 1 písm. a) zákona do doby splnění povinnosti dle výroku 1. usnesení, nejpozději však do uplynutí lhůty dle výroku 1. usnesení.
4. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S75/2014/VZ-3066/2014/521/HKu ze dne 11. 2. 2014 ve výroku 1. určil účastníkům lhůtu do 25. 2. 2014, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
5. Navrhovatel společně s návrhem na zahájení správního řízení uplatnil v jednom podání také návrh na nařízení předběžného opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S75/2014/VZ-3418/2014/521/HKu ze dne 27. 2. 2014 ve znění opravného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S75/2014/VZ-4926/2014/521/HKu ze dne 5. 3. 2014 zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu.
6. Přípisem č. j. ÚOHS-S75/2014/VZ-5019/2014/521/HKu ze dne 6. 3. 2014 Úřad oznámil oběma účastníkům, že ukončil shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-S75/2014/VZ-4980/2014/521/HKu ze dne 6. 3. 2014 Úřad určil účastníkům lhůtu do 20. 3. 2014, ve které byli oprávněni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.
7. Úřad ve správním řízení z čl. 2.2. zadávací dokumentace zjistil, že předmětem plnění veřejné zakázky je poskytování služeb v oblasti kontrol projektů podporovaných ze strukturálních fondů Evropské unie a Fondu soudržnosti v rámci programů Národního strategického referenčního rámce „dle článku 13 Prováděcího nařízení prostřednictvím odborné asistence uchazeče při výkonu těchto kontrol“, a dále, že „Podpora ŘO[2] programového období 2007 – 2013 bude realizována prostřednictvím dostatečných odborných kapacit pro účely výkonu kontrol v roli členů kontrolních skupin, příp. v roli odborných konzultantů v příslušné odborné problematice“.
8. Úřad z čl. 2.2.1. zadávací dokumentace zjistil, že realizace veřejné zakázky bude založena na úzké spolupráci s řídícími orgány a bude vycházet z jejich potřeb, a dále, že „Kontrola na místě bude probíhat v souladu s pravidly, resp. metodikou pro výkon kontrol příslušného operačního programu. Kontrolní skupina bude vždy vedena zástupcem ŘO, který bude rozhodovat o výsledku kontroly (…) počty kontrol jsou pouze předpokládaným odhadem zadavatele a mohou se měnit dle aktuálního stavu a potřeb ŘO“. Úřad z téhož článku zadávací dokumentace rovněž zjistil, že „bude s uchazečem uzavřena rámcová smlouva dle ustanovení § 92 odst. 1 písm. a) ZVZ (…) na základě požadavků ŘO bude uchazeč prostřednictvím osoby s příslušnou odborností realizovat kontrolu projektů na místě jako člen kontrolní skupiny. V rámci kontrolní skupiny bude mít poradní roli pro konkrétní oblast, která bude určena jeho odborností (…) bude úkolem odborníka nejen posouzení aktuálního stavu fyzické realizace projektu financovaného z evropských fondů, ale také prověření jeho souladu s předloženou projektovou dokumentací (…) uchazeč se bude účastnit na kontrolách v zadavatelem předpokládaném počtu 3 300 účastí, přičemž jedné kontroly se zúčastní jeden nebo více odborníků (…) předpokládaná průměrná náročnost při účasti jednoho odborníka při kontrole na místě je zadavatelem odhadována na cca 25 hodin“.
9. Úřad dále učinil následující skutková zjištění ve vztahu ke kvalifikačním předpokladům stanoveným v zadávací dokumentaci zadavatelem. Dle čl. 6. 4. b) zadávací dokumentace zadavatel požaduje, aby uchazeči předložili seznam techniků či technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky; zadavatel požaduje, aby tým byl složen z hlediska požadavků na odbornou kvalifikaci minimálně z odborníků s vysokoškolským vzděláním a prokazatelnou praxí v oboru minimálně 5 let v následujících oblastech: právo, ekonomie a účetnictví, daně a mzdy, finance/bankovnictví, stavebnictví, strojírenství, smart administration, doprava/dopravní infrastruktura, lidské zdroje, řízení, vzdělávání, zdravotnictví, nemovitosti, informační a komunikační technologie, cestovní ruch, památková péče, věda a výzkum, životní prostředí.
10. Úřad dále učinil ve vztahu k hodnotícím kritériím následující skutková zjištění. Zadavatel v čl. 11 zadávací dokumentace jako základní hodnotící kritérium zvolil ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž zároveň stanovil jako dílčí hodnotící kritéria „Nabídkovou cenu“ s váhou kritéria 70 % a „Kvalitu řešení a přístup k systému řízení veřejné zakázky“ s váhou kritéria 30 %. Zadavatel na tomto místě zadávací dokumentace v rámci hodnocení nabídek dle dílčího hodnotící kritéria „Kvalita řešení a přístup k systému řízení veřejné zakázky“ uvedl, že „uchazeč zpracuje návrh řešení svého postupu při realizaci a řízení zakázky (…) návrh řešení bude součástí nabídky předkládané uchazečem a bude hodnocen dle následujících dílčích hodnotících subkritérií“.
11. Úřad rovněž z čl. 11 zadávací dokumentace zjistil, že těmito dílčími hodnotícími subkritérii jsou „Počet garantovaných modelových kontrol“ s váhou subkritéria 50 % a „Kvalita návrhu řešení a přístup k systému řízení veřejné zakázky“ s váhou subkritéria 50 %.
12. Dle dílčího hodnotícího subkritéria „Počet garantovaných modelových kontrol“ bude hodnoceno „provedení jakého počtu modelových kontrol současně (v jednom dni) uchazeč garantuje. Jako vhodnější bude zadavatel hodnotit takový návrh, který nabídne zajištění nejvyššího počtu kontrol v místě realizace projektů v jednom dni (…) Pro účely hodnocení tohoto subkritéria zadavatel stanovil, že každé modelové kontroly se zúčastní 3 odborníci (bez dalších požadavků na konkrétní role jednotlivých členů). Modelová kontrola bude provedena v souladu s bodem 2.2.1. a) zadávací dokumentace (tj. při předpokládané průměrné časové náročnosti při účasti jednoho odborníka při kontrole na místě cca 25 hodin a za dalších předpokladů, které jsou stanoveny ve výše uvedeném bodě), a v místě realizace v kterémkoliv regionu ČR“.
13. Úřad z téhož článku zadávací dokumentace zjistil, že dle dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita návrhu řešení a přístup k systému řízení veřejné zakázky“ bude hodnocen „návrh řešení zakázky (…) Jako vhodnější bude hodnoceno takové řešení, které co nejefektivněji pokryje oblasti uvedené v části 2 zadávací dokumentace a zároveň se bude jednat o takové řešení, ve kterém budou jednotlivé kroky logicky provázané a které bude pro zadavatele/ŘO nejpřínosnější“.
II. Napadené rozhodnutí
14. Dne 25. 3. 2014 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S75/2014/VZ-6342/2014/521/HKu (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým zamítl návrh navrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.
Právní posouzení stanovení kvalifikačních předpokladů zadavatelem
15. Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v rámci kvalifikačních předpokladů jednoznačně, dostatečně jasně a konkrétně vymezil své požadavky na vysokoškolské vzdělání členů realizačního týmu ve vymezených oblastech a oborech. Úřad nepovažuje postup zadavatele při stanovení oblastí vysokoškolského vzdělání v čl. 6.4. b) písm. f) zadávací dokumentace za nezákonný. Tento právní závěr Úřad odůvodnil tím, že skutečnosti, že zadavatel neuvedl v zadávací dokumentaci konkrétní názvy studijních oborů, případně vysokých škol, koresponduje s podmínkou zákazu omezení hospodářské soutěže a zákazu diskriminace. Úřad v této souvislosti uvedl, že v případě, že by zadavatel uvedl ve svých požadavcích na prokázání kvalifikace seznam konkrétních studijních oborů, tak nelze vyloučit možné opomenutí některého z existujících oborů, případě oboru, který dříve existoval, ale byl následně pozměněn. Dle Úřadu vzhledem k velkému počtu oblastí, k nimž se musí vztahovat vysokoškolské vzdělání odborníků je zřejmé, že množství existujících, případně i zaniklých studijních oborů vztahujících se k příslušným oblastem je natolik rozsáhlé, že nemůže být v silách zadavatele uvést všechny relevantní studijní obory související s oblastmi, které zadavatel uvedl v čl. 6.4. b) písm. f) zadávací dokumentace.
16. Úřad dále konstatoval, že zadavatel je při stanovení požadavků na prokázání kvalifikace povinen postupovat dle § 56 odst. 5 písm. c) zákona, dle kterého je povinen vymezit minimální úroveň kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Úřad uzavřel, že s ohledem na druh předmětu plnění veřejné zakázky (tj. služby zajišťující zvýšení kvality kontrolní činnosti), jeho rozsah (předpokládaných 3 300 účastí odborníků při kontrolách realizací projektů v rámci 17 operačních programů) a jeho složitost (požadavek na zpracování souhrnných analytických výstupů, znaleckých posudků a odborných stanovisek) nepovažuje požadavek zadavatele na vysokoškolského odborníka s pětiletou praxí jako neúměrný.
Právní posouzení dílčího hodnotícího subkritéria – „Počet garantovaných modelových kontrol“
17. Úřad posoudil, že dílčí hodnotící subkritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“ je součástí dílčího hodnotícího kritéria („Kvalita řešení a přístup k systému řízení veřejné zakázky“) orientovaného na kvalitu řešení požadovaného plnění. Úřad uzavřel, že účelem realizace veřejné zakázky je zajištění odborné podpory při kontrolách na místě a poskytnutí zpětné vazby zadavateli ve formě analytických výstupů, které budou využívány jako zdroj informací pro zefektivnění metodického řízení a koordinace operačních programů s cílem zefektivnit čerpání prostředků ze strukturálních fondů Evropské unie. Dle Úřadu je tak zřejmé, že je v zájmu zadavatele zajistit odbornou pomoc u maximálního počtu probíhajících kontrol, a to nejen za účelem jejich kvalitního provedení, ale i z důvodu potřeby získání doporučení a návrhů na zefektivnění řízení a koordinace ve všech oblastech operačních programů.
18. Úřad uzavřel, že garantovaný počet provedených kontrol v jednom dni je výstupním parametrem, tedy vypovídá o tom, jak velkou část požadovaného plnění uchazeč zvládne zajistit v omezeném časovém úseku, což dle Úřadu vypovídá o kvalitě řešení požadovaného plnění. Dle Úřadu je tak počet provedených kontrol „vodítkem při hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek v tom smyslu, zda za vynaložené finanční prostředky bude realizace požadovaného plnění zajištěna způsobem, který nejlépe vyhovuje jeho požadavkům (konkrétně: zda bude dodavatel schopen zajistit odbornou pomoc v rámci plánovaných kontrol takovým způsobem, který zadavateli přinese maximální užitek“.
19. Úřad tak posoudil, že zadavatelem stanovené dílčí hodnotící subkritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“ je kritérium měřitelné (objektivní), a dále, že v případě daného dílčího hodnotícího subkritéria se nejedná o skryté hodnocení kvalifikace; jedná se o porovnání kvality řešení předmětu plnění vůči ceně.
20. K argumentaci navrhovatele, že cílem předmětného subkritéria je doložit počet fyzických osob podílejících se na plnění veřejné zakázky v jednom dni a nikoliv počet garantovaných kontrol, Úřad konstatuje, že uvedené pomíjí možnost paralelních účastí odborníků na více kontrolách v jednom dni, kterou nelze vyloučit.
III. Námitky rozkladu
21. Z dokladu o doručení napadeného rozhodnutí navrhovateli vyplývá, že bylo doručeno dne 25. 3. 2014. Navrhovatel podal dne 9. 4. 2014 rozklad proti napadenému rozhodnutí; navrhovatel tak uplatnil rozklad v zákonné lhůtě.
22. Navrhovatel v rozkladu neuvedl, v jakém rozsahu napadené rozhodnutí napadá, a proto platí dle § 82 odst. 2 věta druhá zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), že se domáhá zrušení celého rozhodnutí; samotné napadené rozhodnutí pak ve výrokové části obsahuje pouze jeden výrok.
23. Navrhovatel dále v rozkladu „žádá Úřad o přezkoumání postupů zadavatele učiněných v rámci předmětného zadávacího řízení a o vydání pravomocného rozhodnutí v této věci“.
24. Navrhovatel konstatuje, že obsahem jeho rozkladu jsou veškeré skutečnosti, které uvedl v námitkách proti zadávacím podmínkám a rovněž v návrhu na zahájení správního řízení. Navrhovatel se neztotožňuje s napadeným rozhodnutím a uvádí, že zadávací podmínky jsou v rozporu se zásadami dle § 6 zákona a ustanovením § 50 odst. 3 a 4 zákona, ustanovením § 56 odst. 5 zákona a ustanovením § 78 odst. 4 zákona. Dle navrhovatele Úřad rovněž pochybil tím, že se „při rozhodování řádně neseznámil s celou spisovou složkou, a tímto jednáním byla narušena zásada materiální pravdy“.
Argumentace navrhovatele ke stanovení technických kvalifikačních předpokladů zadavatelem
25. Navrhovatel v části rozkladu označené „Ke svým argumentům uvedeným v Námitkách proti zadávacím podmínkám (…) a Návrhu na zahájení správního řízení stěžovatel dodává“ dále namítá, že trvá na argumentaci uvedené již v návrhu na zahájení správního řízení; navrhovatel je přesvědčen, že požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů v čl. 6.4. b písm. f) zadávací dokumentace nejsou stanoveny jednoznačně, určitě a bez možného dvojího výkladu. O tomto svědčí dle navrhovatele množství žádostí o dodatečné informace dle § 49 zákona. Navrhovatel v této souvislosti konstatuje, že jakým způsobem bude prokázání splnění předmětné kvalifikace hodnotící komisí posuzováno, závisí na „subjektivním složení hodnotící komise“. Dle navrhovatele zadavatel sice uvedl v rozhodnutí o námitkách, že ve sporných případech bude vzdělání uznáno, ale tato informace kromě navrhovatele není jiným uchazečům známa, navíc sdělena zadavatelem až po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
26. Navrhovatel na tomto místě rozkladu jako námitku rozkladu směřující proti napadenému rozhodnutí rovněž uvádí, že Úřad se při posouzení věci řádně neseznámil se správním spisem, a tímto porušil zásadu materiální pravdy.
27. Navrhovatel konstatuje, že požadavek na kombinaci vzdělání a zkušenosti (praxi) v oboru vzdělání je pouze účelovým a omezujícím požadavkem, který není adekvátní vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky. Dle navrhovatele nelze jednoduše konstatovat, že díky vysokoškolskému vzdělání bude mít odborník takové znalosti, které budou nad rámec poznatků i z několikaleté praxe; jedná se o spekulativní argumentaci bez zdůvodnění konkrétních požadavků.
Argumentace navrhovatele ke stanovení dílčího hodnotícího subkritéria „Počet garantovaných modelových kontrol“
28. Navrhovatel v části rozkladu označenou jako „Ke svým argumentům uvedeným v Námitkách proti zadávacím podmínkám (…) a Návrhu na zahájení správního řízení stěžovatel dodává“ namítá, že dílčí hodnotící subkritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“ nesplňuje požadavky zákona na ekonomickou výhodnost nabídky, na vyvážený vztah užitné hodnoty a ceny. Dle navrhovatele hodnoty uvedené v rámci tohoto subkritéria jsou neověřitelné, s velkou pravděpodobností nevyužitelné, nevymahatelné, nelze je sankcionovat, dále jsou nejasně specifikované a rovněž umožňující dvojí interpretaci a tedy způsobující neporovnatelnost nabídek. Navrhovatel uvádí, že není žádoucí hodnotit okolnosti (skutečnosti), které jsou pouze teoretické. Zároveň je navrhovatel přesvědčen, že postupem, který by nevzbuzoval žádných pochybností, by bylo stanovení výše garantovaných kontrol v jednom dni dle svých skutečných zkušeností s potřebou kontrol v jednom dni a jejich možnou kumulací již v zadávacích a obchodních podmínkách.
29. Dle navrhovatele dílčí hodnotící subkritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“ by mohlo mít pro zadavatele určitou ekonomickou výhodnost, avšak tato ekonomická výhodnost má svoji limitaci; tato situace nastává, jestliže zadavatel není schopen reálně využít nabídnutý počet garantovaných modelových kontrol. Navrhovatel uvádí, že je otázkou, zda vysoký počet garantovaných kontrol může být pro zadavatele i přes výrazné cenové rozdíly stále ekonomicky výhodný, a zda stanovená hodnotící kritéria směřují právě k hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky. Navrhovatel uvedené úvahy demonstruje na příkladu, kdy uchazeč v nabídce nabídne takový počet garantovaných modelových kontrol, který není zadavatel schopen využít, a kdy pravděpodobnost kumulace nabídnutého počtu kontrol v jednom dni je velmi nízká. Na druhou stranu dle navrhovatele není vyloučeno, že jiný uchazeč nabídne tak nízký počet garantovaných kontrol v jednom dni, že nebude schopen předpokládaný předmět plnění v době plnění veřejné zakázky splnit.
30. Navrhovatel v této souvislosti konstatuje, že stanovení minimální a maximální výše hodnotícího kritéria je nutné použít v případech, kdy nabídnuté údaje uchazeči v rámci takových hodnotících kritérií mohou být nereálné, čímž je ohrožena ekonomická výhodnost hodnotícího kritéria. Navrhovatel je přesvědčen, že dodavatel za porušení garance stanoveného počtu kontrol v podstatě není nijak sankciován, přestože „Počet garantovaných modelových kontrol“ je dílčím hodnotícím kritériem. Dle navrhovatele totiž dodavateli nehrozí žádná finanční újma, která by ho motivovala dodržet v této části smlouvu; případné odstoupení zadavatele od uzavřené smlouvy s dodavatelem v průběhu realizace je pro zadavatele nevýhodné a nepraktické. Navrhovatel uvádí, že „těžko si lze představit, že zadavatel kvůli několika takovýmto porušení vypoví smlouvu s takovýmto dodavatelem, neboť by tím způsobil škodu spíše sobě“.
31. Navrhovatel dále upozorňuje na hypotetickou situaci, kterou již uvedl v námitkách proti zadávací dokumentaci ze dne 8. 1. 2014, a to když dodavatel v nabídce uvede členy týmu, jejichž odbornost je zadavatelem využívána zřídka, a rovněž s nimi operuje při výpočtu garantovaných hodin. Dle navrhovatele tak garantovaný počet kontrol uchazeče může být vyšší, přestože zadavatel tohoto počtu nebude moci při realizaci veřejné zakázky využít. V této souvislosti navrhovatel uplatňuje jako námitku rozkladu tvrzení, že Úřad v napadeném rozhodnutí toto vyjádření navrhovatele v námitkách proti zadávacím podmínkám vůbec nevypořádal.
32. Navrhovatel rovněž konstatuje, že dodavatelům vedeným snahou získat co nejvíce členů realizačního týmu vznikají vyšší náklady na zpracování nabídky, přestože zadavatel počet garantovaných kontrol ani nevyužije; zadavatel tak přenáší na uchazeče další náklady potřebné pro zpracování nabídky, které nejsou potřebné.
33. Navrhovatel jako námitku rozkladu uvedl, že úvaha Úřadu (odstavec 58. odůvodnění napadeného rozhodnutí), že jeden odborník se může paralelně účastnit několika kontrol v jednom dni, je zcela mylná. Pokud dle navrhovatele uchazeč určuje počet garantovaných kontrol v souladu se zadávacími podmínkami, odborně, řádně a bez spekulací, není možné garantovat, aby se kontrolor účastnil více kontrol v jednom dni, přičemž nejsou známa místa a termíny kontrol. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že předpokládaná průměrná časová náročnost při účasti jednoho odborníka při kontrole na místě je cca 25 hodin (tedy dva pracovní dny s 12 hodinovou pracovní dobou); v čl. 2.2.1. zadávací dokumentace dle navrhovatele „zadavatel osvětluje délku kontroly takto: může dojít k tomu, že se daný odborník zúčastní kontroly konkrétního projektu vícekrát (opakovaná kontrola rozdělená do více dnů, nutnost doplnění podkladů atp.)“. Navrhovatel konstatuje, že pokud si Úřad pokyny pro stanovení počtu garantovaných kontrol vyložil rozdílně, než uvedl v zadávací dokumentaci zadavatele, a zároveň než je pochopil navrhovatel, tak zadávací dokumentace umožňuje rozdílný výklad.
Argumentace navrhovatele k nesprávnému vypořádání námitek navrhovatele zadavatelem
34. Navrhovatel odcitoval část svého návrhu, ve které je uvedeno, že se „zadavatel nezabýval meritem námitek, že jednotlivé citace námitek pospojoval do vzájemně nesouvisejících celků, a že námitky nepřezkoumal v celé jejich šíři“. Navrhovatel napadl právní hodnocení Úřadu, podle kterého přezkoumal podané námitky v plném rozsahu, a závěr Úřadu, že navrhovatel ve svém návrhu neuvedl konkrétně, k jaké části námitek se zadavatel nevyjádřil, případně jakou část podaných námitek nepřezkoumal.
35. Navrhovatel konstatuje, že ke svým argumentům uvedeným v námitkách a návrhu dodává, že tato část námitek je již identifikována v návrhu, a to u konkrétních bodů. Navrhovatel dále odkazuje na bod XV. rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, kde se zadavatel dostatečně nezabýval „omezenou možností garantovaný počet kontrol skutečně využít, resp. o nemožnosti garantovaný počet kontrol využít a možností jeho ověření“, přičemž „společnou skutkovou podstatou navrhovatelem uváděných citací (…) z rozhodnutí Úřadu (…) a z rozhodnutí Krajského soudu v Brně, je nejasnost zadávacích podmínek a jejich možný několikerý výklad a nezáleží na tom, zda se jedná o hodnotící kritéria, požadavky na předmět plnění či rozsah kvalifikace“. Dle navrhovatele se zadavatel nezabýval jejich podstatou, ale pouze tím, zda se shoduje navrhovatelem uváděné pochybení s věcnou problematikou řešenou ve zmiňovaných rozhodnutích (rozhodnutí Úřadu, rozsudky Krajského soudu v Brně); zadavatel tak zřejmě ignoroval použití analogie v právu. Navrhovatel je přesvědčen, že analogie je v daném případě oprávněná, zároveň o tom svědčí rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S195/2010/VZ-11676/2010/520/DŘí ze dne 1. 11. 2010, ve kterém je uvedeno, co vše se rozumí pod zadávacími podmínkami.
IV. Řízení o rozkladu
36. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S75/2014/VZ-8088/2014/521/HKu ze dne 15. 4. 2014 určil zadavateli lhůtu pět dnů ode dne doručení, ve které byl oprávněn vyjádřit se k rozkladu navrhovatele.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
37. Dne 18. 4. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele; zadavatel se ztotožňuje s napadeným rozhodnutím a navrhuje, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítl.
38. Zadavatel konstatuje, že argumentace uvedená v rozkladu se týká i jiných skutečností, než které navrhovatel uvedl v samotných námitkách. Zadavatel je přesvědčen, že navrhovatel se tak v rozporu s ustanovením § 110 odst. 7 zákona a s ustanovením § 82 odst. 4 správního řádu v rozkladu dovolává nových skutečností.
K argumentaci navrhovatele ke stanovení technických kvalifikačních předpokladů zadavatelem
39. Zadavatel uvádí, že z důvodu, který již Úřad uvedl v napadeném rozhodnutí, nebylo možné taxativně uvést v zadávacích podmínkách přehled oborů, které budou splňovat požadavky napadeného technického kvalifikačního předpokladu; minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu je proto definována obecněji, to však neznamená, že je definována nejednoznačně.
K argumentaci navrhovatele ke stanovení dílčího hodnotícího subkritéria „Počet garantovaných modelových kontrol“
40. Zadavatel uvádí, že se ztotožňuje s napadeným rozhodnutím, neboť Úřad v něm vystihl účel i obsah napadeného dílčího subkritéria.
41. Zadavatel namítá, že uvedl-li v rozkladu navrhovatel, že zadavatel nestanovil horní a spodní hranici přípustných hodnot dílčího subkritéria „Počet garantovaných modelových kontrol“, tak tato argumentace co do spodní hranice nebyla v návrhu obsažena vůbec, co do horní hranice by bylo možné polemizovat, zda tato argumentace nebyla nepřímo obsažena v návrhu.
42. Zadavatel věcně k této argumentaci navrhovatele uvádí, že nebyl schopen takové ohraničení stanovit, neboť předem není známo (a to na základě objektivních příčin), jaký bude minimální a maximální požadavek na paralelně probíhající kontroly; zároveň i návrh smlouvy byl koncipován jako rámcová smlouva a v zadávací dokumentaci zadavatel stanovil předpokládané množství výstupů pro účely získání srovnatelných nabídkových cen. Zadavatel konstatuje, že předpokládané množství nemusí být zadavatelem ani zcela využito a zároveň dle zadavatele platí, že „uchazeč se zavazuje k počtu garantovaných kontrol, ale není vyloučeno, že nebude schopen/ochoten zajistit i vyšší počet kontrol v jeden den nad rámec smlouvy, tj. čerpání rámcové smlouvy nemusí probíhat pouze podle smlouvou a nabídkou garantovaného počtu kontrol“. Zadavatel dále upozorňuje, že pokud jde o konkrétní nabídnuté počty garantovaných modelových kontrol, tak doposud nebylo provedeno hodnocení nabídek, a proto není možné činit žádné závěry. Zadavatel je rovněž přesvědčen, že navrhovatel nesprávně v rozkladu uvádí, že je předpokládán počet 3 300 kontrol; dle zadavatele tento údaj je vztažen k počtu tzv. účastí nikoliv kontrol. V této souvislosti zadavatel zdůrazňuje, že pro účely hodnocení bylo v zadávací dokumentaci stanoveno, že každé modelové kontroly se zúčastní tři odborníci.
43. Zadavatel dále uvádí, že tvrzení navrhovatele o nevýhodnosti a nepraktičnosti práva zadavatele odstoupit od rámcové smlouvy, je spekulativní; zadavatel si v návrhu rámcové smlouvy vymezil regulérní právo na odstoupení od smlouvy, které může dle svého uvážení využít, dojde-li k porušení smlouvy. Dle zadavatele v případě, že by služby poskytovány nekvalitně nebo se zpožděním, zadavatel nebude mít zájem na (dalším) plnění povinností ze smlouvy, neboť s plněním smlouvy bude spojeno neúměrně vysoké riziko, že kontrola nebude provedena s podmínkami dle nařízení Komise (ES) č. 1828/2006.
44. K argumentaci navrhovatele v rozkladu, že v rámci hodnot dílčího subkritéria „Počet garantovaných modelových kontrol“ lze zohlednit i kontrolní týmy složené z okrajových profesí, uvádí zadavatel, že lze přisvědčit navrhovateli, že zadavatel nespecifikoval podmínku týkající se složení týmu pro garantovanou kontrolu. Zadavatel konstatuje, že je tedy na uchazečích, jak si týmy pro garantovaný počet kontrol sestaví, přičemž z požadavků kladených na kvalifikaci je zřejmé, jací odborníci budou využíváni nejvíce.
45. Námitku rozkladu navrhovatele, že je mylná úvaha Úřadu o tom, že se jeden odborník může paralelně účastnit několika kontrol v jednom dni, zadavatel považuje za nedůvodnou; naopak dle čl. 2.2.1 písm. a) zadávací dokumentace předpokládaná náročnost při účasti jednoho odborníka v rozsahu 25 hodin neznamená pouze fyzickou přítomnost na kontrole ale i další aktivity, např. v jeden den se odborník zúčastní jedné kontroly, odpoledne další kontroly, která bude zahájena, a ještě tentýž den bude sepisovat protokol k jiné kontrole, které se zúčastnil předcházející den.
K argumentaci nesprávného vypořádání námitek navrhovatele proti zadávacím podmínkám ze dne 8. 1. 2014 zadavatelem
46. Zadavatel uvádí, že je povinen vypořádat skutková tvrzení stěžovatele v námitkách, nikoliv však obecné citace z judikatury bez jasného vztahu ke skutkovému stavu daného případu. K dikci části XV. rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele zadavatel uvádí, že je třeba jej vnímat v kontextu s argumentací, kterou zadavatel uvedl v předcházejících částech odůvodnění svého rozhodnutí o námitkách navrhovatele.
Předání správního spisu Úřadem
47. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
48. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
49. Úřad tím, že se nedostatečně zabýval posouzením, zda hodnotící kritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“ vyjadřuje vztah mezi užitnou hodnotou a cenou, ačkoliv to navrhovatel namítal již v námitkách a v návrhu, zatížil napadené rozhodnutí rozporem s požadavky § 68 odst. 3 správního řádu, v důsledku čehož je napadené rozhodnutí v rozporu s právním předpisem.
50. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem rozhodl napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí
Náležitosti rozkladu a k přípustnosti nové argumentace navrhovatele v rozkladu
51. Dle § 82 odst. 2 správního řádu platí, že odvolání musí mít náležitosti uvedené v § 37 odst. 2 správního řádu a musí obsahovat údaje o tom, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu ho napadá a v čem je spatřován rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo.
52. Dle § 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.
53. Dle § 37 odst. 2 věta první správního řádu platí, že z podání musí být patrno, kdo je činí, které věci se týká a co se navrhuje.
54. Dle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy; správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.
55. Dle § 82 odst. 4 věta první správního řádu platí, že k novým skutečnostem a k návrhům na provedení nových důkazů, uvedeným v odvolání nebo v průběhu odvolacího řízení, se přihlédne jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl uplatnit dříve.
56. Odvolací správní orgán je tak podle § 82 odst. 2 správního řádu povinen mimo jiné před vlastním postupem dle § 89 odst. 2 správního řádu ujasnit si, zda rozklad obsahuje všechny zákonné náležitosti, a dále jestliže účastník ve smyslu ustanovení § 82 odst. 4 správního řádu uvedl nové skutečnosti nebo nové důkazy, ujasnit si, zda jsou splněny zákonné podmínky pro to, aby odvolací správní orgán k těmto novým skutečnostem nebo důkazům mohl přihlédnout.
57. Navrhovatel v rozkladu neuvedl, v jakém rozsahu napadené rozhodnutí napadá, a proto podle § 82 odst. 2 správního řádu platí, že se domáhá zrušení celého rozhodnutí, zároveň se však domáhá v rozkladu, aby Úřad přezkoumal postupy zadavatele učiněné v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku a o vydání pravomocného rozhodnutí v této věci.
58. Domáhá-li se tedy navrhovatel v rozkladu adresovaném předsedovi Úřadu, aby Úřad učinil úkony ve správním řízení a vydal rozhodnutí, tak uvádím, že Úřad již úkony zadavatele přezkoumal a ve správním řízení vydal rozhodnutí ve věci (napadené rozhodnutí), proti kterému sám navrhovatel podal rozkladu. Tudíž rozhodnutí ani nenabylo právní moci ve smyslu ustanovení § 73 odst. 1 správního řádu.
59. Hodlal-li se tedy navrhovatel tímto domáhat (přestože takto petit rozkladu neformuloval), aby předseda přezkoumal úkony zadavatele v zadávacím řízení, tak pro úplnost uvádím, že předseda Úřadu jako odvolací správní orgán není oprávněn provádět ve správním řízení úkony prvostupňového správního orgánu, tj. zjišťovat a právně posuzovat úkony zadavatele. Předseda Úřadu jako odvolací správní orgán přezkoumává ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy; správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladu. Stejně jako jsou ve správním řízení vedeném v režimu zákona důsledně rozlišovány úkony prvostupňového správního orgánu (Úřadu) a druhostupňového správního orgánu (předseda Úřadu), jsou rozlišovány obsahové náležitosti úkonů účastníků, kterými jsou iniciována správní řízení v prvním stupni (dle ustanovení § 114 odst. 3 věta první zákona návrh vedle obecných náležitostí podání, musí obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá) a správní řízení ve druhém stupni – řízení o rozkladu (dle ustanovení § 82 odst. 2 správního řádu odvolání musí mít náležitosti uvedené v § 37 odst. 2 a musí obsahovat údaje o tom, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu ho napadá a v čem je spatřován rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo).
60. Navrhovatel uplatňuje jako námitku rozkladu to, že se nemůže ztotožnit s napadeným rozhodnutím a nadále shledává zadávací podmínky v rozporu se zásadami v ustanovení § 6 zákona a s ustanoveními § 50 odst. 3 a 4 zákona, ustanovením § 56 odst. 5 zákona a ustanovením § 78 odst. 4 zákona, dále navrhovatel namítá, že „v žádném případě nelze jednoduše konstatovat, že díky vysokoškolskému vzdělání bude mít odborník takové znalosti, které budou nad rámec poznatků i z několikaleté praxe. Jedná se čistě o spekulativní argumentaci bez uvedení zdůvodnění konkrétních požadavků“.
61. V této souvislosti odkazuji na rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 5 Ca 298/2008-52 ze dne 2. 11. 2011, dle kterého „Správní orgán není povinen vyzývat účastníka k doplnění odvolání ve smyslu § 37 odst. 3 správního řádu z roku 2004, pokud odvolání obsahuje alespoň jeden projednatelný důvod, a je z něj tedy zřejmé, v čem odvolatel spatřuje rozpor s právními předpisy (§ 82 odst. 2 správního řádu z roku 2004)“. Rozklad navrhovatele tak obsahuje ve smyslu § 82 odst. 2 správního řádu alespoň jeden projednatelný důvod (ve správním řízení ve fázi řízení o rozkladu). Rozklad navrhovatele obsahuje všechny náležitosti tohoto podání ve smyslu § 82 odst. 2 správního řádu, a proto jsou splněny podmínky pro postup podle § 89 odst. 2 správního řádu, jak je ostatně uvedeno výše.
62. Navrhovatel v rozkladu uvedl rovněž novou argumentaci, jak rovněž vyplývá z označení příslušných pasáží této argumentace navrhovatele v rozkladu:
o na str. 4 a 5 rozkladu ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům v pasáži označené jako „Ke svým argumentům uvedeným v Námitkách proti zadávacím podmínkám (…) a v Návrhu na zahájení správního řízení stěžovatel dodává“, přičemž uvádí, že z žádostí o dodatečné informace, které směřovaly k zadávacím podmínkám upravujícím prokázání kvalifikačních předpokladů, je zřejmé, že zadávací podmínky umožňují více výkladů, a dále, že informace zadavatele v jeho rozhodnutí o námitkách navrhovatele, že ve sporných případech bude vzdělání uznáno, je známa pouze navrhovateli, nikoliv ostatním uchazečům; vzhledem k neurčitosti předmětné zadávací podmínky dle navrhovatele je znesnadněn dohled Úřadu při přezkoumání posouzení kvalifikace zadavatelem;
o na str. 11 rozkladu ve vztahu k hodnotícím kritériím, v pasáži označené jako „Ke svým argumentům uvedeným v Námitkách a v Návrhu stěžovatel dodává“; na tomto místě navrhovatel uvedl, že pokud zadavatel nestanoví spodní a horní hranici možného počtu garantovaných kontrol v jednom dni, je možné, aby uchazeč „zadavatelem zamýšlenou ekonomickou výhodnost hodnotícího kritéria zničil“, dále navrhovatel demonstruje reálnost (nebo nereálnost) počtu navržených modelových kontrol (71 modelových kontrol a 42 modelových kontrol) pro plnění veřejné zakázky, a nakonec navrhovatel argumentuje, že smluvní sankce za porušení garance určitého počtu modelových kontrol je neadekvátní (dále jen „nová argumentace“).
63. K tomu uvádím, že nová argumentace navrhovatele, kterou vznesl v rozkladu, je nová, avšak tuto argumentaci navrhovatel nemohl plně uplatnit v řízení před Úřadem. Takto vznesená argumentace navrhovatele je z důvodu nemožnosti plného uplatnění v řízení před Úřadem zcela přípustná. Navíc navrhovatel touto argumentací nenapadal jiný úkon a neuvedl nová skutková tvrzení ve smyslu § 114 odst. 3 zákona, než v návrhu na zahájení tohoto správního řízení.
64. Uvedl-li navrhovatel, že „Pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nestanoví spodní a horní hranici možného počtu garantovaných kontrol v jednom dni, která je pro něho v rámci plnění předmětu veřejné zakázky reálná, a které si zadavatel musí být díky svým dlouholetým zkušenostem vědom a musí být schopen ji zjistit, je pak snadno možné, aby uchazeč zadavatelem zamýšlenou ekonomickou výhodnost hodnotícího kritéria zničil“ (citováno z rozkladu navrhovatele bez podtržení), tak se jedná o argumentaci, ve které navrhovatel ilustruje schopnost dílčího hodnotícího kritéria vyjádřit či spíše nevyjádřit ekonomickou výhodnost nabídky, nikoliv však o nové tvrzení navrhovatele, že zadavatel tím, že nestanovil minimální a maximální počet garantovaných kontrol, porušil zákon.
65. Uvedl-li tedy navrhovatel v rozkladu nové důvody pro svá dřívější přesvědčení (nebo tvrzení), tak nová argumentace nesplňuje pojmové znaky nových skutkových tvrzení nebo návrhů na provedení nových důkazů ve smyslu § 51 odst. 1 správního řádu.
66. I kdyby však navrhovatel novou argumentaci v rozkladu vůbec neuvedl, nemění to nic na povinnosti odvolacího správního orgánu dle § 89 odst. 2 správního řádu, kdy je odvolací správní orgán povinen v řízení o odvolání (zde o rozkladu) přezkoumat zákonnost napadeného rozhodnutí z úřední povinnosti.
K nedostatečnému posouzení toho, zda dílčí hodnotící subkritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“ vyjadřuje vztah užitné hodnoty a ceny
67. Po přezkoumání souladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy (zda Úřad správně právně aplikoval ustanovení § 78 odst. 4 věta první zákona na zjištěný stav věci, a zda byl zjištěn stav věci v souladu s ustanovením § 3 správního řádu) jsem dospěl k závěru, že se Úřad nedostatečně zabýval posouzením toho, zda dílčí hodnotící subkritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“ vyjadřuje vztah mezi užitnou hodnotou a cenou, ačkoliv to bylo obsahem skutkových tvrzení navrhovatele v návrhu na zahájení správního řízení.
68. K tomu podotýkám, že ačkoliv argumentace, kterou navrhovatel vznesl v rozkladu, je nová (jak je uvedeno výše), zároveň navrhovatel namítl nesprávnost stanovení předmětného dílčího hodnotícího subkritéria již v námitkách a v návrhu, a proto se nejedná o nepřípustné rozšíření předmětu správního řízení.
69. Navrhovatel v námitkách proti zadávacím podmínkám ze dne 8. 1. 2014 ve smyslu § 110 odst. 7 věta první zákona spatřoval porušení zákona mimo jiné v tom, že dílčí hodnotící subkritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“ nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky uchazeče (str. 6 námitek navrhovatele ze dne 8. 1. 2014), přičemž dále uvedl, že „Dle dnešní právní úpravy je základem hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky vztah užitné hodnoty a ceny (…). Z předmětného hodnotícího sub-kritéria však není zřejmé, jak může být pro zadavatele ekonomicky výhodnější vyšší počet garantovaných modelových kontrol v jednom dni“.
70. Navrhovatel již v návrhu na zahájení správního řízení odkázal na odůvodnění rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách, dle kterého „…je patrné, že služby jsou poptávány pro zajištění kontrol projektů (…) Dané kontroly musí být realizovány nejen dle nastavených pravidel, ale i v souladu se stanovenými harmonogramy/termíny. Stanovené termíny/harmonogramy jsou však velmi napjaté, a proto je záměrem zadavatele kvalitně pokrýt maximum paralelně probíhajících kontrol“. Navrhovatel k tomuto odůvodnění dále v návrhu uvedl, že „Pokud zadavatel ví, že předmět plnění je personálně náročný, měl stanovit takové kvalifikační předpoklady, aby měl jistotu, že dodavatel bude plnění schopen zvládnout (…) Argumentaci zadavatele tedy navrhovatel považuje za bezpředmětnou a trvá na svém stanovisku“. Navrhovatel tak ve smyslu § 114 odst. 3 zákona i v návrhu spatřuje porušení zákona zadavatele v tom, že zadavatel nesprávně stanovil dílčí hodnotící subkritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“, což je zřejmé z odkazu navrhovatele na své stanovisko v námitkách.
71. Úřad v odstavci 59. odůvodnění napadeného rozhodnutí uzavřel, že dílčí hodnotící subkritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“ vypovídá o tom, jak velkou část požadovaného plnění uchazeč zvládne zajistit v omezeném časovém úseku, což vypovídá o kvalitě řešení požadovaného plnění, a dále, že „uvedený parametr je tedy pro zadavatele vodítkem pro hodnocení ekonomické výhodnost nabídek v tom smyslu, zda za vynaložené finanční prostředky bude realizace požadovaného plnění zajištěna způsobem, který nejlépe vyhovuje jeho požadavkům (…) posouzení ekonomické výhodnosti konkrétní nabídky potom spočívá v porovnání požadované ceny a nabízeného užitku (v případě subkritéria „Počet garantovaných modelových kontrol“ se jedná o porovnání kvality řešení předmětu plnění vůči ceně požadované dodavatelem)“.
72. K tomu uvádím, že tyto úvahy jako právní posouzení podle ustanovení § 78 odst. 4 zákona jsou nedostatečné, resp. Úřad se nedostatečně zabýval posouzením toho, zda dílčí subkritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“ vyjadřuje vztah mezi užitnou hodnotou a cenou. Při novém projednání věci tak bude na Úřadu, aby dostatečně posoudil v daném případě, zda dílčí hodnotící kritérium, které se musí dle § 78 odst. 4 zákona vztahovat k nabízenému plnění, vyjadřuje vztah mezi užitnou hodnotou a cenou. V daném případě je nutno identifikovat užitnou hodnotu předmětného dílčího hodnotícího subkritéria, tedy užitnou hodnotu garance určitého počtu kontrol a zvážit, zda je stanoveno předmětné dílčí hodnotící subkritérium tak, že vyjadřuje vztah mezi identifikovanou užitnou hodnotou a cenou. Své závěry je Úřad povinen v novém rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnit.
73. Je-li tedy hodnocena garance určitého počtu modelových kontrol, bude třeba posoudit, v čem spočívá toto plnění poskytované uchazeči zadavateli dle rámcové smlouvy, neboť poté lze posoudit, zda dílčí hodnotící subkritérium směřující právě k hodnocení míry garance vyjádřené v počtu modelových kontrol skutečně vyjadřuje vztah užitné hodnoty a ceny.
74. Úřad sice v napadeném rozhodnutí konstatoval, že toto dílčí hodnotící subkritérium vypovídá o tom, jak velkou část požadovaného plnění uchazeč zvládne zajistit v omezeném časovém úseku, ale k tomu uvádím následující okolnosti, které však při posouzení věci Úřadem nebyly zohledněny.
75. Dle čl. 2.1. zadávací dokumentace bude zadavatel hodnotit, provedení jakého počtu modelových kontrol současně v jednom dni uchazeč garantuje, přičemž dle téhož článku zadávací dokumentace zadavatel výslovně pro účely hodnocení tohoto kritéria stanovil, že každé modelové kontroly projektu se zúčastní 3 odborníci (tento stav věci Úřad zjistil zcela správně).
76. Na stranu druhou zadavatel dle čl. II odst. 3 písm. a) návrhu rámcové smlouvy stanovil, že na základě této smlouvy se dodavatel jako poskytovatel zavazuje poskytnout zadavateli jako objednateli účast dodavatele, tj. účast členů realizačního týmu uvedených v nabídce dodavatele na veřejnou zakázku (tyto dále zadavatel označuje pro účely rámcové smlouvy jako odborníky) pro jednotlivé řídící orgány operačních programů dle požadavků řídících orgánů, při výkonu kontrol projektů v roli členů kontrolních skupin nebo poskytování kapacity těchto odborníků jako odborných konzultantů pro specifické oblasti; přičemž dodavatel garantuje provedení určitého v nabídce uvedeného počtu modelových kontrol v jednom dni. Dle ustanovení čl. IX. 4 návrhu rámcové smlouvy pak platí, že dodavatel bude poskytovat plnění dle čl. II. odst. 3 návrhu rámcové smlouvy na základě pokynů zadavatele, jinak v rozsahu potřebném pro zajištění splnění podmínek rámcové smlouvy nebo dílčích smluv (objednávek). Z čl. III. odst. 2 písm. a) návrhu rámcové smlouvy vyplývá, že objednávka bude obsahovat mimo jiné jako náležitost, kterou je objednatel oprávněn do objednávky doplnit, přesnou specifikaci množství a bližší specifikaci druhů poptávaného plnění, tedy i množství „účastí odborníka při výkonu kontroly na místě“, jak vyplývá z Přílohy č. 5 návrhu rámcové smlouvy – Vzoru Objednávky.
77. Dle návrhu rámcové smlouvy tak není vyloučeno, respektive návrh rámcové smlouvy umožňuje, je-li to pokynem zadavatele (nebo řídícího orgánu), resp. objedná-li si to zadavatel, aby dodavatel byl povinen poskytovat plnění – účast odborníků při výkonu kontrol v rozsahu větším, než uvedl uchazeč v nabídce právě pro účely hodnocení dle dílčího hodnotícího subkritéria „Počet garantovaných modelových kontrol“. Zadavatel rovněž v čl. 2.2.1. zadávací dokumentace uvedl, že „jedné kontroly se zúčastní jeden nebo i více odborníků“. Tyto skutkové okolnosti, resp. intepretace práv a povinností uchazeče a zadavatele dle návrhu rámcové smlouvy, zůstaly ve správním řízení Úřadem nepovšimnuty.
78. Je-li tedy hodnocena dle dílčího hodnotícího subkritéria „Počet garantovaných modelových kontrol“ kvalita plnění, jak konstatoval v odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad, tak je nutno pečlivě posoudit, v čem užitná hodnota takového plnění (poskytnutí garance určitého počtu modelových kontrol zadavateli) spočívá, a to zvlášť za situace, kdy dodavatel je dle návrhu rámcové smlouvy povinen poskytovat služby plně dle pokynů a objednávek zadavatele.
79. Pokud jde o závěry Úřadu, které se týkají požadavku zadavatele na technické kvalifikační předpoklady dle bodu b) – seznam techniků či technických útvarů a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci, konkrétně o požadavek na odborníky s vysokoškolským vzděláním a odbornou praxí v oboru minimálně pět let, tak tyto shledávám správnými a přezkoumatelnými.
80. K námitkám rozkladu, které skutečně směřují proti napadenému rozhodnutí, případně proti řízení předcházejícímu jeho vydání, jmenovitě k námitce, že Úřad se řádně neseznámil se správním spisem, a že úvaha v odstavci 58. odůvodnění napadeného rozhodnutí je mylná, uvádím, že Úřad pochybil při posouzení stavu věci, a proto je právně nadbytečné přezkoumávat napadené rozhodnutí v rozsahu těchto námitek, neboť při novém projednání věci a dostatečným odůvodněním v rozhodnutí vydaném po novém projednání věci se Úřad může řídit zcela jinými úvahami a dospět k jiným právním závěrům založeným na novém posouzení stavu věci, než právě v napadeném rozhodnutí.
Shrnutí
81. Vadou napadeného rozhodnutí je okolnost, že se Úřad nedostatečně zabýval posouzením, zda dílčí hodnotící subkritérium „Počet garantovaných modelových kontrol“ vyjadřuje vztah užitné hodnoty a ceny. Tuto vadu nelze v řízení o rozkladu zhojit jiným způsobem než zrušením napadeného rozhodnutí, neboť rozhodnutí prvostupňového správního orgánu musí stát na pevných právních závěrech podložených správnými skutkovými zjištěními. Nebyly tedy splněny podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí, resp. změnu odůvodnění napadeného rozhodnutí dle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu ani dle konstantní soudní judikatury, např. dle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 22/2012-106 ze dne 31. 3. 2014, dle kterého „Dle ustálené judikatury správní řízení tvoří v zásadě jeden celek (od zahájení řízení až do právní moci konečného rozhodnutí) a není vyloučeno, aby správní orgán druhého stupně napravil vady řízení před správním orgánem prvního stupně, resp. vady jeho rozhodnutí (včetně doplnění a zpřesnění odůvodnění). Došlo-li k takovéto změně za naprosto stejného důkazního a právního stavu věci (…) k porušení zásady dvojinstančnosti správního řízení dojít nemohlo“. V dané věci by případná „změna napadeného rozhodnutí“ provedená mnou jako orgánem rozhodujícím o rozkladu byla založena na zcela novém a rozsáhlém právním posouzení věci, což je úkolem „nalézacího“ správního řízení vedeného Úřadem, nikoliv úkolem řízení o rozkladu vedeného předsedou Úřadu.
82. Při novém projednání věci tak bude na Úřadu, aby v daném případě dostatečně posoudil, zda dílčí hodnotící kritérium, které se musí dle ustanovení § 78 odst. 4 zákona vztahovat k nabízenému plnění, vyjadřuje vztah mezi užitnou hodnotou a cenou a své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodnit. V daném případě je nutno identifikovat užitnou hodnotu předmětného dílčího hodnotícího subkritéria, tedy užitnou hodnotu garance určitého počtu kontrol a zvážit, zda je stanoveno předmětné dílčí hodnotící subkritérium tak, aby vyjadřovalo vztah mezi identifikovanou užitnou hodnotou a cenou.
VI. Závěr
83. Po zvážení všech aspektů dané věci a po posouzení toho, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právním předpisem, jsem dospěl k závěru, že nebyly splněny zákonné podmínky § 90 odst. 1 písm. c) ve spojení s § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu pro to, abych rozkladem napadené rozhodnutí změnil, a že tedy nastaly podmínky pro jeho zrušení a pro vrácení věci k novému rozhodnutí orgánu dohledu.
84. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěž
Obdrží:
1. Dasonele a.s., Šlejnická 1547/13, Dejvice, 160 00 Praha 6
2. Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení.
[2] pozn. předsedy Úřadu: dle zjištění Úřadu zkratka ŘO dle zadávací dokumentace znamená „řídící orgány“ a tímto pojmem zadavatel rozumí nejen řídící orgány, ale i zprostředkující subjekty, pokud jsou takové subjekty v rámci implementační struktury daného operačního programu zřízeny a byl-li na ně přenesen výkon kontrol projektů.
|
