Č. j.: ÚOHS-R23/2014/VZ-11718/2015/322/IJu
18. května 2015
V řízení o rozkladu ze dne 31. 1. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
Statutární město Chomutov, IČO 00261891, se sídlem Zborovská 4602, 430 01 Chomutov,
proti rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S168/2013/VZ-1153/2014/521/SWa ze dne 16. 1. 2014 vydanému ve správním řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poradenství poskytované zadavateli v souvislosti s přípravou žádostí o dotace“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 9. 2008 pod ev. č. 60022656 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 9. 2008 pod ev. č. 2008/S 183-242793,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S168/2013/VZ-1153/2014/521/SWa ze dne 16. 1. 2014
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení veřejné zakázky
1.Dne 19. 9. 2008 uveřejnil zadavatel – statutární město Chomutov, IČO 00261891, se sídlem Zborovská 4602, 430 01 Chomutov (dále jen „zadavatel“), uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 60022656 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 9. 2008 pod ev. č. 2008/S 183-242793 oznámení zadávacího řízení veřejné zakázky s názvem „Poradenství poskytované zadavateli v souvislosti s přípravou žádostí o dotace“ zadávané v otevřeném řízení (dále jen „veřejná zakázka“).
2.Z bodu 2.2 zadávací dokumentace vyplývá, že „předmětem plnění této veřejné zakázky je poskytování poradenských služeb, týkajících se čerpání finančních prostředků (dotací) z fondů EU a jiných vhodných dotačních zdrojů ze strany Zadavatele, zejména pak k financování projektů uvedených v Seznamu Projektů dle Přílohy č. 3 této zadávací dokumentace (dále jen „Projekt nebo „Projekty“)“. V příloze č. 3 zadávací dokumentace (ve znění změny zadávací dokumentace ze dne 30. 9. 2008) zadavatel uvedl tyto názvy projektů: Zimní stadion (Profihala), Tréninková hala a šatnovací blok, Letní stadion s tréninkovým zázemím, Oddychové a relaxační centrum, Kulturně společenské centrum, Doplnění parkovacích ploch a technické infrastruktury, Revitalizace a regenerace prostředí v zóně a Efektivní řízení IPRM.
3.Dále dle téhož bodu zadávací dokumentace se jedná konkrétně o přípravu žádostí a související dokumentace, čímž zadavatel v zadávací dokumentaci rozumí „komplexní poradenství poskytované zadavateli při zpracování žádosti o financování projektů včetně souvisejících dokumentů v souladu s požadavky poskytovatele dotace“. Tato činnost zahrnuje ve vztahu k jednotlivým projektům především přípravu harmonogramu projektu, zpracování rozpočtu projektu, zpracování studie proveditelnosti projektu a analýzy nákladů a přínosů projektu ve formě požadované poskytovatelem dotace, zpracování vlastní žádosti o financování projektu, zajištění konzultací příslušného zadavatele s institucí, která z pověření příslušného řídícího orgánu programu vztahujícího se k projektu vykonává určité činnosti spojené s řízením programu (dle zadavatele dále jen „Implementační agentura“), předání kompletní žádosti o financování projektu Implementační agentuře.
4.Předmětem plnění je rovněž dle téhož bodu zadávací dokumentace dohled nad realizací projektů a poskytování souvisejících a dalších služeb, čímž zadavatel rozumí „poskytování komplexních poradenských služeb spojených s realizací projektů, které získaly podporu v souladu s podmínkami poskytovatele dotace ve prospěch zadavatele“. Ve vztahu k jednotlivým projektům se jedná především o metodické vedení v průběhu celé realizace projektů, dohled nad správným věcným, legislativním, časovým i finančním průběhem projektů, dohled nad plněním monitorovacích ukazatelů projektů, zajištění publicity v souladu s pravidly dotačního programu ve vztahu k projektům, zpracování všech druhů zpráv o průběhu projektů v souladu s podmínkami dotačního programu, příprava zadávací dokumentace, příprava všech relevantních oznámení dle zákona a zastupování zadavatele při výkonu práv a povinností v zadávacích řízeních na výběr dodavatelů na vlastní realizaci Projektů, zajištění informací pro oznámení případných změn v průběhu realizace projektů, zpracování žádostí o proplacení výdajů projektů.
5.Z bodu 4.2.4 zadávací dokumentace ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům vyplývá, že uchazeči prokazují splnění technického kvalifikačního předpokladu tím, že předloží seznam významných služeb poskytnutých nebo poskytovaných dodavatelem v posledních třech letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí. Významnými službami se podle téhož odstavce zadávací dokumentace rozumí mimo jiné služby zahrnující „1. kompletní zpracování alespoň 1 projektu IPRM (tj. příprava a podání žádosti) spočívajícího v přidělení dotací z fondů EU, která byla následně příslušným orgánem schválena (dotace byla přidělena). Finanční objem dotace, která je předmětem takového projektu musí činit minimálně 700 mil. Kč bez DPH, a 2. kompletní zpracování alespoň 6 projektů spočívajících v přidělení dotací z fondů EU, které byly následně příslušných orgánem schváleny (dotace byla přidělena). Finanční objem dotace, které jsou předmětem takových projektů, musí činit minimálně 50 mil. Kč bez DPH.“
6.Z bodu 1.2 metodického pokynu Ministerstva pro místní rozvoj k hlavním zásadám pro přípravu, hodnocení a schvalování Integrovaného plánu rozvoje města vypracovaného na základě Usnesení vlády České republiky č. 883 ze dne 13. 8. 2007 (dále jen „metodický pokyn Ministerstva pro místní rozvoj“) vyplývá, že Integrovaným plánem rozvoje města se rozumí „soubor vzájemně obsahově a časově provázaných akcí, které jsou realizovány ve vymezeném území nebo v rámci tematického přístupu ve městech a směřují k dosažení společného cíle či cílů města, obce či lokality, a které mohou být podpořeny z jednoho či více operačních programů“. Integrovaný plán rozvoje města (dále jen „IPRM“) je „základním koordinačním rámcem navazujícím na celkovou vizi a strategii rozvoje města za účelem identifikace a řešení problému rozvojových oblastí města v návaznosti na využití podpory ze strukturálních fondů v programovacím období 2007 – 2013“.
7.Úřad z bodu 1.4.1 metodického pokynu MMR zjistil, že každý IPRM musí dodržet následující obsah a strukturu:
a.prezentace souladu s nadřazenými strategickými dokumenty města včetně územního plánu;
b.analýza současné ekonomické a sociální situace města, SWOT analýza. Na jejich základě budou identifikovány a vymezeny městské zóny nebo tematické oblasti, do kterých se budou soustřeďovat intervence;
c.zdůvodnění výběru zóny/tématu na základě strategie rozvoje města a ekonomické a sociální analýzy situaci města;
d.popis zóny/tématu, analýzy sociálně-ekonomické situace zóny (tématu) – analýza území;
e.popis problémů, které je nutno v území řešit, stanovení cíle a strategie řešení s ohledem na priority operačních programu;
f.popis opatření a aktivit, které vedou k dosažení cílů integrovaného plánu rozvoje města v jednotlivých prioritních oblastech – indikativní seznam projektových záměrů, včetně návrhu identifikace příslušných OP, prioritních os a opatření;
g.popis očekávaných výsledků a výstupů včetně relevantních indikátorů;
h.časový harmonogram a návaznost jednotlivých aktivit;
i.finanční plán včetně popisu způsobu financování, který zahrnuje kromě intervencí ze strukturálních fondů i ostatní finanční zdroje;
j.popis administrativní kapacity a způsobu řízení integrovaného plánu rozvoje města (včetně organizačního schématu);
k.popis realizace partnerství, zapojení partnerů při tvorbě a realizaci integrovaného plánu rozvoje města;
l.popis transparentního způsobu výběru projektových záměrů (aktivit) do integrovaného plánu rozvoje města;
m.doložení schopnosti města realizovat integrovaný plán rozvoje města – závazek kofinancování;
n.vliv integrovaného plánu rozvoje města na horizontální témata;
o.analýza rizik;
p.mapa území celého města s jasným vyznačením zóny.
8.Úřad dále zjistil, že zadávací dokumentaci k veřejné zakázce si vyzvedlo 8 dodavatelů, z nichž nabídku podali 2 uchazeči, přičemž jeden z těchto uchazečů byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky pro nesplnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, neboť neprokázal kompletní zpracování alespoň jednoho projektu integrovaného plánu rozvoje města.
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
9.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek, obdržel podnět k zahájení řízení o přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.
10.Dne 29. 3. 2013 Úřad zadavateli oznámením č. j. ÚOHS-S168/2013/VZ-5728/2013/521/SWa oznámil zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S168/2013/VZ. Dále Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S168/2013/VZ-5729/2013/521/SWa z téhož dne určil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, vyjádřit své stanovisko a vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.
11.Po prošetření obsahu dokumentace o veřejné zakázce Úřad získal pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele, a zároveň dle Úřadu vzniklo podezření, že zadavatel postupoval v rozporu s § 6, § 50 odst. 3 a § 56 odst. 7 písm. c) zákona, když v rámci seznamu významných služeb požadoval doložit zkušenosti uchazečů s kompletním zpracováním alespoň 1 projektu IPRM spočívajícího v přidělení dotací z fondů EU o finančním objemu 700 mil. Kč bez DPH, přestože zpracování IPRM nebylo součástí předmětu plnění veřejné zakázky.
12.Dne 17. 4. 2013 Úřad obdržel vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel konstatoval, že neurčitý právní pojem „bezprostředně“ musí být vykládán individuálně. Zadavatel mj. uvedl, že „předmět plnění veřejné zakázky se bezprostředně a úzce dotýká integrovaného plánu rozvoje města, neboť je jím poradenství při přípravě projektů, které bezprostředně navazují na schválený IPRM“. Dále zadavatel zdůraznil, že pro plnění veřejné zakázky byla nezbytná znalost mechanizmů uvnitř IPRM. Dále zadavatel tvrdil, že kvalifikační předpoklad nebylo možné prokázat jiným způsobem než kompletním zpracováním alespoň 1 projektu IPRM a uvedl seznam společností, které tímto kvalifikačním předpokladem ke dni realizace zadávacího řízení disponovaly.
III. Napadené rozhodnutí
13.Dne 16. 1. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S168/2013/VZ-1153/2014/521/SWa (dále jen „napadené rozhodnutí“), ve kterém výrokem I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel požadavek zakotvený v § 50 odst. 3 zákona v návaznosti na zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona, když v bodu 4.2.4 zadávací dokumentace v rámci seznamu významných služeb podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona požadoval doložit zkušenosti uchazečů s kompletním zpracováním alespoň jednoho projektu IPRM spočívajícího v přidělení dotací z fondů EU o finančním objemu 700 mil. Kč bez DPH, ačkoliv zpracování projektu integrovaného plánu rozvoje města bezprostředně nesouvisí s předmětem plnění veřejné zakázky, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky.
14.Úřad výrok I. napadeného rozhodnutí odůvodnil tím, že zadavatel nebyl oprávněn požadovat prokázání splnění kvalifikačního předpokladu v případě seznamu významných služeb zahrnujících zpracování IPRM, jelikož požadavek jde nad rámec procesu ověření si kvalit dodavatelů ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a mohl se tak pouze projevit v nepřípustném omezení hospodářské soutěže o veřejnou zakázku.
15.Úřad výše uvedené právní posouzení věci založil na úvaze, že v daném případě je nezbytně nutné zabývat se podstatou a obsahem integrovaného plánu rozvoje města a posoudit, zda zkušenosti dodavatelů nabyté při přípravě IPRM byly nezbytné k realizaci předmětu veřejné zakázky. Úřad uvedl, že v případě zhotovení IPRM a předmětu veřejné zakázky se jedná o odlišné činnosti, byť na sebe časově a věcně navazují. Dle Úřadu tak „zkušenosti dodavatelů získané při přípravě integrovaného plánu rozvoje města nejsou nezbytně potřebné pro realizaci předmětu veřejné zakázky a nemohou být tedy dostatečným průkazem způsobilosti dodavatele k plnění šetřené veřejné zakázky“.
16.Úřad se dále při posouzení věci řídil úvahou, že zadavatel je při stanovení kvalifikačních předpokladů povinen respektovat zásady nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 zákona. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí v této souvislosti odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-89 ze dne 9. 7. 2009, dle kterého zadavatel musí vždy pečlivě zvážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení veřejné zakázky nezbytné, přičemž se musí vyvarovat těch požadavků, které s předmětem veřejné zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně. Dle Úřadu nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět nebo rozsah zadávané veřejné zakázky, ale pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.
17.Úřad konstatoval, že požadavek na předložení seznamu významných služeb splnil pouze jeden z uchazečů, kteří podali nabídku. Tento uchazeč, kterému zadavatel zadal veřejnou zakázku, mimo jiné předložil referenční list vystavený zadavatelem, který potvrzuje, že tento uchazeč se podílel na přípravě integrovaného plánu rozvoje města Chomutova „Areál bývalých kasáren a přilehlého okolí“. Úřad v této souvislosti uzavřel, že požadavkem na doložení referenčních služeb zahrnujících realizaci IPRM byli nedůvodně diskriminováni dodavatelé, kteří by byli jinak schopni splnit zadávací podmínky. Dále Úřad vyjádřil nesouhlas s tvrzením zadavatele, že pro plnění předmětu veřejné zakázky by byl kvalifikovaný jen ten dodavatel, který se podílel na přípravě IPRM, jelikož v případě zhotovení IPRM se jedná o odlišnou činnost, než je předmět veřejné zakázky. Úřad připustil, že znalost konkrétního IPRM může být pro dodavatele výhodou nikoliv podmínkou při plnění šetřené veřejné zakázky.
18.Zadavatel dále dle Úřadu při vymezení požadavků na prokázání technické kvalifikace porušil zásadu zákazu diskriminace, neboť stanovení požadavků na seznam významných služeb vedlo k nepřípustnému zúžení okruhu potenciálních uchazečů, kteří by byli schopni předmět veřejné zakázky plnit. Dle Úřadu způsob nastavení požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci naplňuje znaky skryté diskriminace ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008.
19.Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí rovněž uvedl, že v daném případě neposuzoval, zda zadavatel vymezil minimální úroveň předmětného technického kvalifikačního předpokladu v souladu se zákonem, protože sám kvalifikační předpoklad bez ohledu na jeho minimální úroveň nebyl oprávněný ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
20.Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání správního deliktu pokutu ve výši 500 000 Kč.
21.Při stanovení výše pokuty Úřad ve smyslu § 121 odst. 2 zákona posoudil závažnost správního deliktu, tak že se v daném případě nejedná o správní delikt svým charakterem nejzávažnějším, neboť zadavatel zahájil zadávání veřejné zakázky v otevřeném řízení. Dle Úřadu však při stanovení zadávacích podmínek došlo k porušení jedné ze základních zásad, a to zásady zákazu diskriminace, a dále došlo ke znemožnění soutěže o veřejnou zakázku, jedná se tak o správní delikt velmi závažného charakteru.
IV. Námitky rozkladu
22.Dne 31. 1. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele směřující proti oběma výrokům napadeného rozhodnutí. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 17. 1. 2014, z čehož vyplývá, že rozklad byl podán v zákonné lhůtě.
Námitky týkající se nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí z důvodu absence intepretace pojmu „bezprostředně“ Úřadem
23.Zadavatel vytýká napadenému rozhodnutí nepřezkoumatelnost, k čemuž uvádí, že přestože Úřad na zjištěný stav věci aplikoval § 50 odst. 3 zákona, podle kterého je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, tak v odůvodnění napadeného rozhodnutí zcela absentuje intepretace pojmu „bezprostředně“. Zadavatel konstatuje, že Úřad sice odcitoval v odůvodnění napadeného rozhodnutí předmět plnění veřejné zakázky, obsah a strukturu integrovaného plánu rozvoje města ve smyslu metodického pokynu Ministerstva pro místní rozvoj, ale následně posoudil, že zhotovení integrovaného plánu rozvoje města a předmět plnění veřejné zakázky jsou činnosti odlišné, přesto opomněl interpretovat pojem „bezprostředně“, resp. při aplikaci nepřihlédl ke skutečné dikci § 50 odst. 3 zákona.
24.Zároveň zadavatel namítá, že Úřad pojem „bezprostředně“ interpretoval velmi zužujícím a nesprávným způsobem. Zadavatel namítá, že jestliže Úřad uzavřel, že kvalifikační předpoklad bezprostředně nesouvisí s předmětem plnění, pak byl povinen tento závěr v odůvodnění napadeného rozhodnutí konkrétně odůvodnit. Zadavatel dále vytýká Úřadu, že závěr o porušení § 50 odst. 3 zákona založil naopak na posouzení toho, zda a nakolik jsou služby požadované v rámci kvalifikace totožné s předmětem plnění veřejné zakázky.
25.Dále zadavatel namítá, že Úřadem použité pojmy jako „odlišná činnost“ či „zkušenost… nelze využít při realizaci“ nemají oporu v zákoně v § 50 odst. 3 zákona, a zároveň v napadeném rozhodnutí chybí jejich odůvodnění. Dle zadavatele v odůvodnění napadeného rozhodnutí absentuje úvaha, ze které by vyplývalo, z jakého právního důvodu je významné posouzení takové odlišnosti, když sám zákon v § 50 odst. 3 zákona tento pojem ani nepoužívá.
26.Zadavatel je přesvědčen, že klíčovým pro právní posouzení stavu věci je právě interpretace pojmu „bezprostředně“, přičemž interpretace ustanovení § 50 odst. 3 zákona Úřadem je nedůvodně zužující, nesprávná, nelogická a tedy nezákonná.
Námitky týkající se nesprávného posouzení předmětu plnění veřejné zakázky a kvalifikačního předpokladu
27.Zadavatel vytýká Úřadu, že při posuzování odlišnosti činností v rámci předmětu plnění veřejné zakázky a činností v rámci požadovaných významných služeb, jejichž splnění byli uchazeči povinni prokazovat, posuzoval „charakter dokumentů jako takových (tedy např. charakter IPRM), namísto charakteru činností vykonávaných při tvorbě těchto dokumentů“. Úřad se tedy dle zadavatele zabýval posouzením odlišností (nebo neodlišností) činností, kterými byli uchazeči povinni prokazovat kvalifikaci s předmětem plnění veřejné zakázky.
28.Zadavatel je přesvědčen, že požadavek zadavatele, aby uchazeči prokázali zkušenosti s přípravou IPRM jako kvalifikační předpoklad, se bezprostředně týkal předmětu plnění veřejné zakázky, protože součástí předmětu plnění je zpracování studie proveditelnosti, což jsou strategické, analytické a plánovací dokumenty.
29.Zadavatel dále konstatuje, že oba okruhy činností probíhají v rámci podmínek stejného operačního programu, i když podmínky a pravidla každého operačního programu jsou různá, tak ze strany řídících orgánů je kladen důraz na jejich formální i obsahové dodržení. Zadavatel uvádí, že i z tohoto důvodu je zcela oprávněný jeho požadavek na to, aby dodavatel měl zkušenosti s přípravou žádostí o podporu v rámci příslušného operačního programu, tedy v rámci IPRM. Zadavatel uvádí, že předchozí zkušenost dodavatele s tímto operačním programem nelze nahradit pouze zkušeností s přípravou „jakékoli“ žádosti o dotaci či podporu.
30.Zadavatel v této souvislosti rovněž uvádí, že byl oprávněn požadovat, aby uchazeči prokázali zkušenost s přípravou žádosti v daném operačním programu, přičemž Úřad oprávněnost takového požadavku zadavatele nijak nepopřel, a proto jediný způsob „formulování tohoto požadavku byl právě požadavek na zkušenost s přípravou IPRM, neboť v době přípravy veřejné zakázky (polovina roku 2008) nebyla jiná referenční zkušenost v kontextu ČR i EU reálně dosažitelná vzhledem k tomu, že se jednalo o novinku programovacího období 2007-2013“. Svoji argumentaci zadavatel opřel o rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S127/2010/VZ/-8901/2010/520/DŘí ze dne 5. 8. 2010.
31.Zadavatel konstatuje, že poskytnutí služeb, které byli uchazeči povinni v rámci kvalifikace prokázat a předmět plnění veřejné zakázky jsou natolik příbuzné a totožné, tedy i bezprostředně související. Zadavatel považuje závěry Úřadu za nesprávné, neboť Úřad porovnával charakter dokumentů a nikoli charakter činností, které jsou pro přípravu a schválení dokumentů nezbytné.
Námitky týkající se nezbytnosti odborných znalostí pro posouzení rozhodných skutečností v napadeném rozhodnutí
32.Zadavatel vytýká Úřadu, že v dané věci pochybil, když nenechal zadat znalecký posudek v otázce posouzení charakteru činností souvisejících s předmětnými dokumenty, a proto dospěl při takovém posouzení k nesprávným závěrům, které způsobují nezákonnost a nesprávnost celého rozhodnutí.
33.Zadavatel v této souvislosti ve správním řízení ve fázi řízení o rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu zadal znalecký posudek, který odborně porovná charakter činností při přípravě integrovaného plánu rozvoje města a při realizaci plnění z pohledu jejich totožnosti, zaměnitelnosti či shody.
34.Zadavatel namítá, že Úřad zcela opomenul okolnost, že „veřejné zakázky byly realizovány brzy po začátku programovacího období 2007-2013, a to v létě 2008“, navíc Úřad v rozporu s touto okolností konstatoval, že „požadavek zadavatele mohl v konečném důsledku vést k tomu, že dodavatelům, kteří mají zkušenosti s přípravou žádostí o dotace, mohla být omezena či dokonce znemožněna účast v předmětném zadávacím řízení“. K tomu zadavatel konstatoval, že Úřad se nezabýval vyjádřením zadavatele ze dne 17. 4. 2013, které je podle zadavatele relevantní pro posouzení řešené otázky.
Námitky týkající se nesprávného posouzení porušení zásady zákazu diskriminace zadavatelem
35.Zadavatel dále namítá, že Úřad nedostatečně posoudil, zda předmětné kvalifikační předpoklady byly zadavatelem stanoveny v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a dále namítá, že uvedené posouzení je v rozporu se skutkovým stavem věci. Dle zadavatele Úřad účelově ignoroval podstatné okolnosti svědčící ve prospěch zadavatele. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že zadavatel nemá žádného přímého vlivu na rozhodování dodavatelů, ani na to zda podají nabídku či nikoli. Zadavatel konstatuje, že okolnost, že někteří dodavatelé nabídku nepodali tak není sama o sobě důkazem o porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tuto svoji úvahu opřel o rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R96/2011/VZ-18172/2011/310-ASc ze dne 10. 11. 2011. Úřad tak byl dle zadavatele povinen posoudit, zda předmětný kvalifikační předpoklad skutečně odradil konkrétní dodavatele od podání nabídky.
36.Zadavatel rovněž vytýká Úřadu, že obvykle ve správních řízeních oslovuje dodavatele, v daném případě však na tento postup rezignoval, a proto dostatečně neprokázal, že předmětný kvalifikační předpoklad skutečně vedl k diskriminaci jiných dodavatelů (uchazečů) a deformoval soutěžní prostředí. Další námitkou zadavatele je, že Úřad ani nevzal v potaz, že v době zadání veřejné zakázky existovalo minimálně 5 subjektů, které takovou referencí disponovaly.
37.Zadavatel rovněž konstatuje, že přísné (nikoli diskriminační) kvalifikační předpoklady jsou nepostradatelné u veřejných zakázek na odborné poradenství, kde kvalita a zkušenost dodavatele vyjádřená právě realizovanými zakázkami je jediným způsobem pro zajištění budoucí kvality předmětu plnění. K tomu zadavatel vyjádřil myšlenku, že u poradenství na rozdíl od jiných oborů (např. stavitelství) častěji dochází k cenovému podbízení, aniž by bylo možné takové nabídky odhalit jako nabídky s mimořádně nízkou nabídkovou cenou ve smyslu § 77 zákona.
Námitky směřující proti uložení pokuty
38.Zadavatel Úřadu dále vytýká, že při stanovení výše sankce vůbec nepřihlédl k charakteru tvrzeného pochybení zadavatele, neboť tvrzené porušení § 50 odst. 3 zákona se totiž zakládá výhradně na rigidním a zužujícím výkladu neurčitého právního pojmu „bezprostředně“, který zadavatel jednající v dobré víře nemohl předvídat. Zadavatel tak navrhuje, aby předseda Úřadu přihlédl k výše uvedeným okolnostem jako okolnostem snižujícím závažnost porušení zákona a přistoupil ke snížení pokuty na symbolickou výši, případně aby zcela upustil od uložení pokuty.
Závěr rozkladu zadavatele
39.Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, přičemž současně Úřad zavázal právním názorem, dle kterého zadavatel svým postupem zákon neporušil, nebo aby předseda Úřadu správní řízení sám zastavil, případně aby předseda Úřadu pokutu snížil či od jejího uložení upustil.
V. Řízení o rozkladu
40.Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
41.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
42.Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel požadavek zakotvený v § 50 odst. 3 zákona v návaznosti na zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona, když v bodu 4.2.4 zadávací dokumentace v rámci seznamu významných služeb podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona požadoval doložit zkušenosti uchazečů s kompletním zpracováním alespoň jednoho projektu IPRM spočívajícího v přidělení dotací z fondů EU o finančním objemu 700 mil. Kč bez DPH, ačkoliv zpracování projektu IMPR bezprostředně nesouvisí s předmětem plnění veřejné zakázky, za což zadavateli výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil pokutu ve výši 500 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem.
43.S námitkami rozkladu zadavatele jsem se neztotožnil, jelikož s ohledem na okolnosti případu nemohou obstát. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem rozhodl potvrdit rozkladem napadené rozhodnutí a zadavatelem uplatněný rozklad zamítnout.
VI. K námitkám rozkladu
K nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí z důvodu absence interpretace pojmu „bezprostředně“ Úřadem
44.Ke stěžejní námitce zadavatele, že v napadeném rozhodnutí zcela absentuje intepretace pojmu „bezprostředně“ a že Úřad sice odcitoval v odůvodnění napadeného rozhodnutí předmět plnění veřejné zakázky, obsah a strukturu IPRM ve smyslu metodického pokynu Ministerstva pro místní rozvoj a následně posoudil, že zhotovení IPRM a předmět plnění veřejné zakázky jsou činnosti odlišné, přesto opomněl interpretovat pojem bezprostředně, uvádím následující.
45.Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Obecně platí, že zadavatelem požadovaná kvalifikace musí tedy být vždy odůvodnitelná v bezprostřední souvislosti s dodávkou, stavebními pracemi nebo službami, které jsou předmětem plnění veřejné zakázky.
46.Ke stanovení kvalifikačních předpokladů uvádím, že zadavatel je povinen stanovit takové kvalifikační předpoklady, které věcně a bezprostředně souvisejí s předmětem veřejné zakázky. Z odborné literatury (JANOUŠEK, Martin; MACHUREK, Tomáš; OLÍK, Miloš; PODEŠVA, Vilém; STRÁNSKÝ, Jakub; ŠEBESTA, Milan.: Komentář k Zákonu o veřejných zakázkách. In: ASPI. Stav k 1. 7. 2012.) vyplývá, že „způsob stanovení prokázání kvalifikace musí být vždy stanoven v souladu s § 6 zákona, přičemž otázka nediskriminačního stanovení kvalifikačních kritérií musí být zadavatelem pečlivě zvážena a následně posuzována v každém jednotlivém případě, a to podle charakteru veřejné zakázky“. Nadto musí požadavky zadavatele na kvalifikaci splňovat kumulativně tato kritéria: musí být stanoveny a vymezeny v souladu s příslušnými ustanoveními zákona, musí se vztahovat k předmětu veřejné zakázky a nesmí být vymezeny nad rozsah předmětu veřejné zakázky.
47.Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 9/2007 – 104 ze dne 11. 10. 2007 vyplývá, že „stanovení konkrétních požadavků, jež zadavatel považuje coby technické kvalifikační předpoklady za nezbytné, sice závisí na rozhodnutí zadavatele, ten je však při svých úvahách ohledně konkrétních požadavků vázán zejména § 50 odst. 3 ZVZ (je povinen omezit rozsah požadovaných informací pouze na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky) a § 56 odst. 1 až 5 ZVZ (…) Zadavatel je při stanovování obsahové náplně jednotlivých požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů kromě § 50 odst. 3 a § 56 ZVZ vázán pravidlem, podle něhož nesmí porušit zásady podávané z § 6 ZVZ, mimo jiné i zásadu nediskriminace (zákazu diskriminace)“.
48.K výkladu ustanovení § 50 odst. 3 zákona se vyjádřil Krajský soud v Brně ve svém rozhodnutí č. j. 30 Af 80/2012 – 65 ze dne 18. 9. 2014, když uvedl, že „§ 50 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách obsahuje obecné pravidlo pro nastavení všech kvalifikační předpokladů, jejichž rozsah (šíře) musí souviset s předmětem veřejné zakázky. S určitou mírou zjednodušení lze říci, že toto ustanovení postihuje případy excesu, vybočení z předmětu veřejné zakázky, tedy případy, kdy by zadavatel požadoval např. oprávnění k podnikání ve zcela jiném, nesouvisejícím oboru činnosti než je potřebný k realizaci předmětu veřejné zakázky …“. Z tohoto závěru soudu lze dovodit, že tedy bezprostředně nesouvisející jsou takové informace a doklady, které jsou zcela mimo předmět veřejné zakázky, tj. které s předmětem veřejné zakázky nesouvisí či jsou jinak bezvýznamné ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
49.K dílčí námitce, že Úřad nepřihlédl při interpretaci k zákonné dikci ustanovení § 50 odst. 3 zákona, uvádím, že Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 7 Afs 44/2013 - 38 ze dne 7. 11. 2013 konstatoval, že v souladu s § 50 odst. 3 zákona je „oprávněním zadavatele jak určit kvantitativně míru („hodnotu“) významné dodávky, kterou s ohledem na druh, složitost a rozsah právě zadávané veřejné zakázky bude pokládat za referenční, prokazující předpoklad pro plnění právě zadávané veřejné zakázky, tak její věcné vymezení (i zde s ohledem na druh, složitost a rozsah právě zadávané veřejné zakázky), nikoli však již dobu, za niž může být realizace významných dodávek coby referenčních dodavatelem prokazována (…)“.
50.Krajský soud v Brně ve svém rozhodnutí č. j. 62 Ca 13/2009 – 67 ze dne 7. 4. 2011 uvedl ke stanovení kvalifikačních předpokladů, že „řádným stanovením uvedených kvalifikačních předpokladů je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je veřejnou zakázkou. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit“.
51.Úřad ve svých závěrech v odůvodnění napadeného rozhodnutí vycházel z jazykového a logického výkladu ustanovení § 50 odst. 3 zákona, když uvedl, že skrytou diskriminací může být posuzováno nastavení takových kvalifikačních předpokladů zadavatelem, které nemají vazbu na předmět nebo rozsah zadávané veřejné zakázky. Tento postup i závěry Úřadu považuji za správný a v souladu se zákonem i shora citovanými rozsudky.
K výkladu pojmu „bezprostředně“
52.S ohledem na skutečnost, že dle ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu (rozhodnutí č. j. 9 As 64/2007 – 98 ze dne 26. 3. 2008 a č. j. 5 Afs 16/2003 – 56 ze dne 12. 10. 2004) tvoří rozhodnutí správních orgánů I. a II. stupně z hlediska soudního přezkumu jeden celek, přezkoumal jsem výklad pojmu „bezprostředně“ z pohledu vlivu na zákonnost a věcnou správnost napadeného rozhodnutí.
53.Pojem „bezprostředně“ jako neurčitý právní pojem v sobě obsahuje množství jevů, které nelze úspěšně právně definovat zcela přesným a obecně platným způsobem. V případě posouzení, zda rozsah požadované kvalifikace bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky, je vždy nutné zhodnotit každý případ jednotlivě a v konkrétních souvislostech. Obecně v případě výkladu neurčitého právního pojmu je nutné vycházet z jeho vnitřní struktury a prvků, které jej tvoří, jakož i spojení s ostatními pojmy v textu právního předpisu.
54.Neurčité právní pojmy je možné vykládat prostředky gramatickými, tj. z hlediska významu použitých pojmů, dále prostředky logickými, tj. z hlediska vzájemné návaznosti použitých pojmů či systematickými prostředky z hlediska řazení pojmů ve struktuře celého právního úkonu, resp. právního jednání. Co se týká gramatického výkladu, pak pojem „bezprostřední“ má dle Internetové jazykové příručky Ústavu pro jazyk český Akademie věd ČR, v. v. i. veřejně dostupné na adrese http://prirucka.ujc.cas.cz datové sítě Internet v současné češtině význam přímo související, navazující, nezprostředkovaný či neodvozený; a dále jako jsoucí v těsné blízkosti (z hlediska časového i místního), a proto pojem „bezprostředně“ ve smyslu § 50 odst. 3 zákona je třeba vykládat jako přímo související či navazující na předmět veřejné zakázky. Použijeme-li logický výklad, tak text § 50 odst. 3 zákona „doklady a informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky“ (v rámci logického výkladu nelze vykládat jednotlivá slova izolovaně, přistoupil jsem k výkladu celého slovního spojení) znamená, že zadavatelem požadovaná kvalifikace se vztahuje přímo k předmětu veřejné zakázky, nebo na něj přímo navazuje, ale zároveň nesmí být požadována kvalifikace nad rozsah předmětu veřejné zakázky. V případě technických kvalifikačních předpokladů zadavatel ověřuje, zda uchazeč disponuje potřebnými znalostmi, zkušenostmi či technickými prostředky k plnění veřejné zakázky. S odkazem na zákonnou povinnost podle § 50 odst. 3 zákona kvalifikační požadavky musí mít vždy bezprostřední vazbu (souvislost) na předmět veřejné zakázky, a zároveň podle § 56 odst. 7 zákona požadovaná úroveň na jejich prokázání musí odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
55.Dle odborné literatury (RAUS, David; NERUDA, Robert.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář a prováděcí předpisy. 2005) lze pojem „bezprostředně vyložit i tak, že zadavatel nemůže stanovit ani takové požadavky, jež by sice s předmětem veřejné zakázky souvisely, nikoliv však přímo, a byly by v tomto směru požadavky extenzivními“. V posuzovaném případě, kde předmětem veřejné zakázky je „poskytování poradenských služeb, týkajících se čerpání finančních prostředků (dotací) z fondů EU a jiných vhodných dotačních zdrojů ze strany Zadavatele (…)“, se tedy technický kvalifikační předpoklad stanovený jako kompletní zpracování alespoň jednoho projektu IPRM spočívajícího v přidělení dotací z fondů EU, která byla následně příslušným orgánem schválena, jeví jako velmi přísný až extenzivní, jelikož z tohoto požadavku vyplývá, že zadavatel požaduje zkušenosti s konkrétním nástrojem pro čerpání prostředků ze strukturálních fondů, i když předmětem veřejné zakázky jsou obecně poradenské služby a související činnosti.
56.Zdůrazňuji přitom, že neurčitý právní pojem „bezprostředně“ musí být vykládán v souladu se základními zásadami postupu zadavatele ve smyslu § 6 zákona, a to konkrétně se zásadou rovného zacházení a se zásadou zákazu diskriminace. Zásada rovného zacházení se nejčastěji projevuje jako povinnost zadavatele postupovat vůči všem dodavatelům v rámci celého řízení stejným způsobem. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12. 5. 2008 uvedl, že zásada rovného zacházení „v sobě obsahuje rovnost příležitostí všech uchazečů a zadavatel ji musí dodržovat v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky. Jejím cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže mezi subjekty, které se zúčastní řízení o zadání veřejné zakázky, a proto ukládá, aby všichni uchazeči měli při vypracování znění jejich nabídek stejné příležitosti. Předpokládá se tedy, že nabídky všech soutěžitelů podléhají stejným podmínkám.“ Projevem porušení zásady zákazu diskriminace je i objektivní nemožnost určitého dodavatele ucházet se o účast v zadávacím řízení z důvodu, že zadavatel nastavil nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace.
57.V souladu s výše uvedenými zásadami musí být při výkladu pojmu „bezprostředně“ upřednostněna ta výkladová varianta, při jejímž použití bude chráněna a v co nejširší míře podporována hospodářská soutěž a bude směřovat k vytváření konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Výkladem podporujícím hospodářskou soutěž se přitom rozumí takový výklad, který směřuje k závěru, že zadavatel je při zadávání veřejných zakázek povinen vytvářet podmínky pro hospodárné, efektivní a účelné nakládání s veřejnými zdroji. Z toho tedy vyplývá, že zadavatel nesmí požadovat předložení kvalifikace, která by způsobovala nemožnost potenciálním dodavatelům podat nabídky v zadávacím řízení z důvodu, že zadavatel stanovil nepřiměřené kvalifikační požadavky.
58.Z výše uvedených důvodů vyplývá, že zadavateli je zakázáno požadovat předložení kvalifikace, která by byla způsobilá diskriminovat potenciální uchazeče, jelikož taková kvalifikace by mohla narušit hospodářskou soutěž z důvodu, že nepřiměřeně stanovené kvalifikační předpoklady by odradily ty dodavatele, kteří by jinak nabídku do zadávacího řízení podali, a zároveň není vyloučeno, že by mohli podat nabídky, které by byly pro zadavatele vhodnější.
59.K další námitce zadavatele, že jestliže Úřad uzavřel, že kvalifikační předpoklad bezprostředně nesouvisí s předmětem plnění, pak byl povinen tento závěr v odůvodnění napadeného rozhodnutí konkrétně odůvodnit, uvádím následující.
60.Úřad posoudil předmět plnění veřejné zakázky a obsah a strukturu IPRM a dále soulad s metodickým pokynem Ministerstva pro místní rozvoj a po tomto posouzení Úřad v bodu 27 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „zatímco práce při přípravě IPRM spočívají v analýze a plánování, předmětem veřejné zakázky jsou další kroky směřující k naplnění cílů stanovených integrovaným plánem rozvoje města, tj. čerpání finančních prostředků a výběr dodavatelů pro realizaci jednotlivých projektů“. S ohledem na předmět veřejné zakázky a na definici IPRM uvedenou v metodickém pokynu Ministerstva pro místní rozvoj Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí vyvodil, že v případě zhotovení IPRM a předmětu veřejné zakázky se jedná o odlišné činnosti, byť na sebe časově a věcně navazující.
61.Při posouzení, zda kvalifikační požadavek na předložení zpracování projektu IPRM bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky, Úřad vycházel ze zadávací dokumentace, z metodického pokynu Ministerstva pro místní rozvoj a z Integrovaného plánu statutárního města Chomutov, přičemž konstatoval, že zadavatel musí vždy pečlivě zvážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení veřejné zakázky nezbytné. V této souvislosti Úřad uvedl, že zadavatel se musí vyvarovat těch požadavků, které s předmětem veřejné zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně. Úřad správně poukázal na to, že nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět nebo rozsah zadávané veřejné zakázky, ale pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení. Uvedené závěry Úřadu považuji za správné, v souladu se zákonem a odůvodněné přezkoumatelným způsobem.
62.S tím souvisí i námitka zadavatele, že závěr o porušení § 50 odst. 3 zákona Úřad založil na posouzení toho, zda a nakolik jsou služby požadované v rámci kvalifikace totožné s předmětem plnění veřejné zakázky. K této námitce blíže uvádím, že při posouzení, zda kvalifikace požadovaná zadavatelem bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky, je nezbytné vycházet z předmětu plnění veřejné zakázky právě ve vztahu k požadované kvalifikaci (příp. v souvislosti s požadovanou kvalifikací). Jak jsem již uvedl výše, při tomto posouzení Úřad vycházel zejména ze zadávací dokumentace, z metodického pokynu Ministerstva pro místní rozvoj a z Integrovaného plánu statutárního města Chomutov, které jsou součástí správního spisu vedeného Úřadem v této věci. Tuto námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou, jelikož zhodnocení dodržení zákonného požadavku vyplývajícího z § 50 odst. 3 zákona nelze zjistit jiným způsobem než porovnáním předmětu veřejné zakázky s předmětem významné služby, jíž měli uchazeči prokazovat splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, a to na základě relevantních podkladů.
63.K námitce zadavatele, že Úřadem použité pojmy jako „odlišná činnost“ či „zkušenost (…) nelze využít při realizaci“ nemají oporu v zákoně v § 50 odst. 3 zákona, a zároveň v napadeném rozhodnutí chybí jejich odůvodnění, uvádím následující. Pokud jde o dikci a znění § 50 odst. 3 zákona odkazuji na bod 46 a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí ohledně výkladu tohoto ustanovení zákona. Nadto uvádím, že z § 50 odst. 3 zákona vyplývá jedno ze dvou základních pravidel, které je zadavatel povinen respektovat při stanovení kvalifikačních předpokladů. Jedná se o povinnost stanovit takovou kvalifikaci, která věcně souvisí s předmětem veřejné zakázky. Druhé pravidlo pro stanovení kvalifikačních předpokladů vyplývá z § 56 odst. 7 zákona, ze kterého vyplývají mezní hodnoty kvalifikace, tj. že zadavatel je povinen stanovit kvalifikační předpoklady odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, což přímo souvisí s požadavkem vyplývajícím z § 50 odst. 3 zákona.
K nesprávnému posouzení předmětu plnění veřejné zakázky a kvalifikačního předpokladu
64.V této souvislosti zadavatel vytýká Úřadu, že při posuzování odlišností činností v rámci předmětu plnění veřejné zakázky a činností v rámci požadovaných významných služeb, jejichž splnění byli uchazeči povinni prokazovat, posuzoval „charakter dokumentů jako takových (tedy např. charakter IPRM) namísto charakteru činností vykonávaných při tvorbě těchto dokumentů“. Zadavatel je přesvědčen, že požadavek zadavatele, aby uchazeči prokázali zkušenosti s přípravou IPRM jako kvalifikační předpoklad, se bezprostředně týkal předmětu plnění veřejné zakázky, protože součástí předmětu plnění je zpracování studie proveditelnosti, což jsou strategické, analytické a plánovací dokumenty.
65.S touto námitkou zadavatele nelze souhlasit, jelikož Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí shrnul, v čem spočívají práce při přípravě IPRM, a to konkrétně, že spočívají v analýze a plánování, přičemž předmětem veřejné zakázky bylo čerpání finančních prostředků a výběr dodavatelů pro realizaci jednotlivých projektů. K tomu dodávám, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmět plnění spočívá v činnostech jako příprava žádostí a dohled nad realizací projektů. Přestože nelze vyloučit, že se některé činnosti IPRM mohou s předmětem veřejné zakázky překrývat. Je nutné naopak zdůraznit, že činnosti v rámci IPRM v sobě nikterak nezahrnují zajištění financování projektu, tj. činnosti, které jsou jádrem předmětu veřejné zakázky.
66.K námitce, že požadavek k prokázání zkušenosti s přípravou IPRM jako kvalifikační předpoklad, se bezprostředně týkal předmětu plnění veřejné zakázky, protože součástí předmětu plnění je zpracování studie proveditelnosti, což jsou strategické, analytické a plánovací dokumenty, uvádím následující. Lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že součástí předmětu plnění je zpracování studie proveditelnosti, což jsou strategické, analytické a plánovací dokumenty, avšak považuji za nutné zdůraznit, že v případě studie proveditelnosti se jedná pouze o dílčí část předmětu plnění veřejné zakázky, a to s ohledem na vymezení předmětu veřejné zakázky (viz bod 4 a 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dospěl jsem tedy k závěru, že požadavek zadavatele na prokázání realizace takto specifické činnosti (zkušenosti s přípravou IPRM), byť nelze vyloučit, že okrajově s předmětem veřejné zakázky souviset mohl, byl způsobilý potenciální uchazeče od podání nabídky odradit, a proto považuji tuto námitku zadavatele za nedůvodnou.
67.K další námitce zadavatele, že oba okruhy činností probíhají v rámci podmínek stejného operačního programu, i když podmínky a pravidla každého operačního programu jsou různá, tak ze strany řídících orgánů je kladen důraz na jejich formální i obsahové dodržení, uvádím následující. IPRM je, jak uvedl v rozkladu i zadavatel, jedním z dotačních nástrojů a předmětem veřejné zakázky je poskytování poradenských služeb za účelem čerpání dotací. Tudíž zadavatel jako kvalifikační předpoklad požadoval zkušenost s jedním konkrétním dotačním nástrojem, z čeho vyplývá, že nepožadoval informace, které bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky, resp. jak uvedl Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí, v případě IPRM a předmětu plnění veřejné zakázky jde o odlišné činnosti, které na sebe časově a věcně navazují. Dále odkazuji na bod 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde jsem se v rámci definice pojmu „bezprostředně“, zabýval mj. nevhodným stanovením kvalifikačního předpokladu zadavatelem.
68.Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, „že zkušenosti dodavatelů získané při přípravě IPRM nejsou nezbytně potřebné pro realizaci předmětu veřejné zakázky a nemohou být tedy dostatečným průkazem způsobilosti dodavatele k plnění šetřené veřejné zakázky“, přičemž zadavatel Úřadu tento závěr vytýkal. Uvedený závěr Úřadu považuji za správný a učiněný v souladu se zákonem, neboť Úřad ve své úvaze vycházel z textů zadávací dokumentace, metodického pokynu Ministerstva pro místní rozvoj a Integrovaného plánu rozvoje města Chomutov. Z těchto podkladů Úřad správně zjistil, že se jedná o různé činnosti, byť na sebe časové a věcně navazující. Nadto blíže uvádím, že IPRM je jedním z dotačních nástrojů a zadavatel plánoval využít služeb vybraného uchazeče u následujících projektů: Zimní stadion (Profihala), Tréninková hala a šatnovací blok, Letní stadion s tréninkovým zázemím, Oddychové a relaxační centrum, Kulturně společenské centrum, Doplnění parkovacích ploch a technické infrastruktury, Revitalizace a regenerace prostředí v zóně a Efektivní řízení IPRM. S ohledem na předmět veřejné zakázky, znalosti získané při přípravě IPRM tvoří pouze marginální (tedy zanedbatelnou) část předmětu plnění veřejné zakázky, a proto považuji úvahu Úřadu za správnou a učiněnou v souladu se zákonem.
69.S tím úzce souvisí další zadavatelova námitka, že předchozí zkušenost dodavatele s tímto operačním programem nelze nahradit pouze zkušeností s přípravou „jakékoli“ žádosti o dotaci či podporu. K tomu uvádím, že v souladu se zásadou zákazu diskriminace zadavatel není oprávněn stanovit kvalifikační předpoklady, které nejsou nezbytné pro realizaci zakázky a zužují počet potenciálních dodavatelů nebo jinak narušují hospodářskou soutěž. Jak jsem již uvedl výše, znalost nástroje IPRM představuje požadavek, který je způsobilý odradit další potenciální uchazeče od účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky.
70.K námitce zadavatele, že byl oprávněn požadovat, aby uchazeči prokázali zkušenost s přípravou žádosti v daném operačním programu, přičemž Úřad oprávněnost takového požadavku zadavatele nijak nepopřel, a proto jediný způsob „formulování tohoto požadavku byl právě požadavek na zkušenost s přípravou IPRM, neboť v době přípravy veřejné zakázky (polovina roku 2008) nebyla jiná referenční zkušenost v kontextu ČR i EU reálně dosažitelná vzhledem k tomu, že se jednalo o novinku programovacího období 2007-2013“, přičemž svoji argumentaci zadavatel opřel o rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S127/2010/VZ/-8901/2010/520/DŘí ze dne 5. 8. 2010, uvádím následující.
71.Podotýkám, že rozhodnutí č. j. ÚOHS-S127/2010/VZ/-8901/2010/520/DŘí ze dne 5. 8. 2010 se týká posouzení oprávněnosti stanovení požadavku na prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. e) zákona při zadávání veřejné zakázky týkající se stavebních prací, a to přehledu průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele. Úřad v tomto rozhodnutí vyvodil závěr, že záruku pro bezproblémovou realizaci předmětu veřejné zakázky poskytne dodavatel, jehož existence a fungování nebude výlučně vázána na plnění předmětu, tj. že dodavatel veškeré své zdroje a prostředky nebude používat pouze a jenom na plnění takové veřejné zakázky. Tuto charakteristiku naplňuje dodavatel, který je schopen realizovat předměty plnění u několika veřejných zakázek souběžně a ve vztahu k technickému kvalifikačnímu předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. e) zákona jde o dispozici s dostatečným počtem zaměstnanců pro plnění několika obdobných veřejných zakázek najednou. Závěry učiněné Úřadem v citovaném rozhodnutí tedy nelze bez dalšího s ohledem na okolnosti konkrétního případu aplikovat na postup zadavatele při zadávání této veřejné zakázky.
72.K tomu dále uvádím, že fakt, že IPRM byl novinkou, kterou přineslo až programovací období 2007-2013 posiluje závěr, že zadavatelem stanovený kvalifikační předpoklad byl v době zahájení zadávacího řízení diskriminačním, právě z toho důvodu, jak uvedl ve svém vyjádření a následně i v rozkladu zadavatel, že v ČR ani v EU neexistovaly referenční zakázky na efektivní řízení IPRM, jelikož „všichni ostatní zadavatelé, kteří realizovali IPRM, tak byli ve srovnatelné situaci jako zadavatel, tedy měli zpracovány IPRM a teprve realizovali zadávací řízení na další fázi, tj. na přípravu konkrétních projektů a na zajištění efektivního řízení IPRM. Proto pokud by zadavatel postupoval v intencích pochybnosti ÚOHS a požadoval zkušenost s efektivním řízením IPRM (tedy ne pouze fakticky, ale i formálně/nominálně totožnou činností jako je předmět plnění, je pravděpodobné, že by se jednalo o diskriminační kritérium, neboť v ČR ani v EU takové referenční zakázky neexistovaly.“
73.Námitku zadavatele, že poskytnutí služeb, které uchazeči byli povinni v rámci kvalifikace prokázat, a předmět plnění veřejné zakázky jsou bezprostředně související, považuji vzhledem k výše uvedenému za nedůvodnou.
K nezbytnosti odborných znalostí pro posouzení rozhodných skutečností v napadeném rozhodnutí
74.Zadavatel vytýká Úřadu, že v daném věci pochybil, když nenechal vypracovat znalecký posudek v otázce posouzení charakteru činností souvisejících s předmětnými dokumenty, a proto dospěl při takovém posouzení k nesprávným závěrům, které způsobují nezákonnost a nesprávnost celého rozhodnutí.
75.K této námitce uvádím, že podle § 50 odst. 3 věty druhé správního řádu je řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.
76.Úřad přihlédl jako k podkladům pro vydání rozhodnutí ve smyslu ustanovení § 50 odst. 4 správního řádu k metodickému pokynu Ministerstva pro místní rozvoj, Integrovanému plánu rozvoje města Chomutov a zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Na základě porovnání těchto dokumentů byl Úřad schopen učinit si úsudek o charakteru těchto dokumentů a o obsahu činností, jež jsou nezbytné k tvorbě IPRM a k realizaci veřejné zakázky.
77.Podle § 50 odst. 4 správního řádu pokud zákon nestanoví, že některý podklad je pro správní orgán závazný, hodnotí správní orgán podklady, zejména důkazy, podle své úvahy; přitom pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. V tomto ustanovení je zakotvena jedna ze základních procesních zásad, kterou je zásada volného hodnocení důkazů. V souladu s touto zásadou správní orgán hodnotí důkazy podle své úvahy a posuzuje je jednotlivě a ve vzájemné souvislosti. Následně správní orgán musí své úvahy odůvodnit s ohledem na § 68 odst. 3 správního řádu. K tomu Nejvyšší správní soud judikoval ve svém rozhodnutí č. j. 5 As 29/2009 – 48 ze dne 13. 11. 2009, že „není na libovůli správního orgánu, jakým způsobem s návrhy účastníků na provedení důkazů naloží, neboť správní orgán sice není ve smyslu § 52 SŘ povinen všechny důkazy navržené účastníky provést, pokud však některé z nich neprovede, musí v odůvodnění rozhodnutí uvést, proč se tak stalo. Správní orgán je oprávněn, ale i povinen odpovědně vážit, které důkazy je třeba provést, zda je potřebné stav dokazování doplnit a posuzovat důvodnost návrhů stran na doplnění dokazování. Zásada volného hodnocení důkazů neznamená, že by bylo rozhodujícímu orgánu dáno na výběr, které z provedených důkazů vyhodnotí a které nikoli a o které opře skutkové závěry a které opomene“.
78.Zadavatel v rozkladu navrhoval, aby předseda Úřadu ustanovil znalce za účelem vypracování znaleckého posudku, který odborně porovná charakter činností při přípravě IPRM a při realizaci plnění z pohledu jejich totožnosti, zaměnitelnosti či shody. K této námitce uvádím, že Úřad učinil dostatečná zjištění skutkového stavu, a proto nepovažoval za nutné ustanovení znalce za účelem vypracování znaleckého posudku, neboť Úřadu k posouzení rozhodných souvislostí postačovaly zjištění, která získal na základě posouzení metodického pokynu Ministerstva pro místní rozvoj, Integrovaného plánu rozvoje města Chomutov a zadávací dokumentace veřejné zakázky, resp. skutečnosti uvedené účastníky řízení v průběhu správního řízení. V této souvislosti rovněž odkazuji na § 52 správního řádu, podle něhož jsou účastníci povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci.
79.Úřad tedy v souladu se zásadou materiální pravdy, jež představuje jednu ze základních zásad správního řízení, spolehlivě zjistil skutkový stav věci, o němž nejsou dány důvodné pochybnosti, když vycházel z metodického pokynu Ministerstva pro místní rozvoj, Integrovaného plánu rozvoje města Chomutov a zadávací dokumentace k veřejné zakázce.
80.Vzhledem k tomu, že mám za to, že Úřad ve vztahu k věci tohoto správního řízení zjistil skutkový stav věci takovým způsobem, že ani v rámci tohoto řízení o rozkladu mi nevznikla žádná důvodná pochybnost o zjištěném stavu věci, dospěl jsem k dílčímu závěru, že Úřad měl všechny relevantní informace k tomu, aby mohl sám porovnat charakter činností při přípravě IPRM a při realizaci plnění veřejné zakázky z pohledu jejich totožnosti, zaměnitelnosti či shody. Dále vzhledem k tomu, že při hodnocení důkazů Úřad přezkoumatelným způsobem uvedl do bodů 24 až 27 odůvodnění napadeného rozhodnutí všechny své relevantní úvahy, kterými se řídil při porovnávání charakterů činností při přípravě IPRM a charakterů činností při realizaci plnění veřejné zakázky, a jelikož tyto úvahy a závěry odůvodňující výrok I. napadeného rozhodnutí považuji za správně vyvozené i bez nutnosti využití odborných znalostí znalce, považuji postup Úřadu, když v průběhu tohoto správního řízení neustanovil k posouzení téže otázky znalce, za správný a souladný se správním řádem.
81.Jelikož jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval správným a zákonným způsobem, když za účelem porovnává charakterů činností při přípravě IPRM a charakterů činností při realizaci plnění veřejné zakázky, nepřistoupil jsem ani v tomto řízení o rozkladu k zadavatelem navrhovanému ustanovení znalce v této otázce. K tomu dodávám, že přezkum správnosti závěrů Úřadu v bodech 24 až 27 odůvodnění napadeného rozhodnutí je věcnou otázkou odlišnou od této otázky procesní a jako taková je tímto rozhodnutím vypořádána níže, resp. výše.
82.Zadavatel dále namítá, že Úřad zcela opomněl okolnost, že „veřejné zakázky byly realizovány brzy po začátku programovacího období 2007-2013, a to v létě 2008“, navíc Úřad v rozporu s touto okolností konstatoval, že „požadavek zadavatele mohl v konečném důsledku vést k tomu, že dodavatelům, kteří mají zkušenosti s přípravou žádostí o dotace, mohla být omezena či dokonce znemožněna účast v předmětném zadávacím řízení“. V této souvislosti odkazuji na výše uvedené body odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve kterých jsem se zabýval skutečností, že zadavatel stanovil takový kvalifikační předpoklad, který byl s ohledem na počátek programovacího období 2007 – 2013, diskriminačním, neboť referenční zakázky na efektivní řízení IPRM v té době neexistovaly.
K nesprávnému posouzení porušení zásady zákazu diskriminace zadavatelem
83.K námitce zadavatele, že Úřad nedostatečně posoudil, zda předmětný kvalifikační předpoklad byl zadavatelem stanoven v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a že posouzení Úřadu je v rozporu se skutkovým stavem věci, uvádím následující.
84.Úřad se v bodech 34 – 37 odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval porušením zásady zákazu diskriminace. Úřad dospěl k závěru, že požadavek na předložení kompletního zpracování alespoň jednoho projektu IPRM vede k nepřípustnému zúžení okruhu potenciálních uchazečů, kteří by byli schopni předmět veřejné zakázky plnit, čímž jsou naplněny znaky skryté diskriminace, tak jak ji definoval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 ze dne 5. 6. 2008.
85.Nadto podotýkám, že zadavatelovo jednání spočívající ve stanovení požadavku na předložení kompletního zpracování alespoň jednoho projektu IPRM mohlo mít odrazující efekt pro potenciální dodavatele, přinejmenším pro ty, které mohl tento požadavek odradit od podání nabídky, i když s předmětem plnění veřejné zakázky, tak jak byl vymezen v bodu 1.2 zadávací dokumentace, zkušenosti měli. Zadavatel tím, že stanovil požadavek na předložení kompletního zpracování alespoň jednoho projektu IPRM, nedodržel postup stanovený zákonem v § 50 odst. 3 zákona a tím se dopustil správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
86.Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Krajský soud v Brně se v rozsudku č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19. 7. 2012 vyjádřil, že „z ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona je zřejmé, že se deliktu dopustí již ten zadavatel, který nedodrží zákon, přičemž je dostačující, pokud tím pouze hypoteticky ovlivní výběr nejvhodnější nabídky“.
87.Co se týká ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, uvádím, že vymezení pojmu „podstatné ovlivnění“ výběru nejvhodnější nabídky se věnovalo mj. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 25. 7. 2014, č. j. ÚOHS-R156,157/2014/VZ-15743/2014/323/PMo, v němž byl uveden závěr že „není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí i eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky“.
88.Nadto ještě doplňuji, že v případě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dochází k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu, kterým je určitý stupeň nebezpečnosti resp. škodlivosti pro společnost. Je třeba zejména zdůraznit skutečnost, že v případě pojmů společenská nebezpečnost či společenská škodlivost se jedná o neurčité právní pojmy. Z obecného výkladu těchto pojmů však lze dospět k takovému závěru, že za jednání nebezpečné či škodlivé pro společnost, je možné považovat takové jednání, které směřuje proti veřejnému zájmu společnosti, a to proti takovému zájmu, který má být právem chráněn a současně dosahuje určité intenzity. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Z toho, jak je tento znak zákonem koncipován nevyplývá, že by skutečně muselo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, t. j. skutečné ovlivnění Úřad nemusí dokazovat, když právě postačí pouhá možnost takovéhoto ovlivnění.
89.K tomu konstatuji s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 36/2012-104 ze dne 9. 5. 2013, že „spekulovat o důvodech, pro které nebyly jiné nabídky podány, přitom odůvodnění spáchání správního deliktu přesahuje“, jelikož zadavatel se vzhledem k výše uvedenému dopustil správního deliktu již nedodržením zákona, tj. nestanovením požadované kvalifikace v souladu s § 50 odst. 3 zákona a k ovlivnění postačuje hypotetické ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.
90.Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad v souladu se zákonem posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a přezkoumal všechny relevantní skutkové okolnosti dostatečným způsobem nenechávající prostor pro důvodné pochybnosti o zjištěném stavu věci významné z hlediska deliktní odpovědnosti zadavatele. Proto považuji posouzení Úřadu za správné a učiněné v souladu se zákonem.
91.Nelze souhlasit s námitkou zadavatele, že Úřad ignoroval podstatné okolnosti svědčící ve prospěch zadavatele, neboť zadavatel nemá žádného přímého vlivu na rozhodování dodavatelů, zda podají nabídku či nikoli. Jak jsem již uvedl výše, Úřad ze zadávací dokumentace zjistil, že zadávací dokumentaci si vyzvedlo 8 dodavatelů, nabídku podali 2 uchazeči, přičemž jeden z nich byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení, neboť neprokázal právě zpracování alespoň jednoho projektu IPRM. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že vybraný uchazeč prokázal splnění požadavku na předložení alespoň jednoho projektu IPRM referenčním listem vystaveným samotným zadavatelem, ve kterém zadavatel potvrdil, že vybraný uchazeč se podílel na přípravě integrovaného plánu rozvoje města Chomutov.
92.K tomu dodávám, že nelze vyloučit, že pokud by zadavatel nestanovil požadavek na předložení kompletního zpracování alespoň 1 projektu IPRM, mohl obdržet více než dvě nabídky, čímž by mohlo dojít ke snížení ceny v důsledku větší konkurence. S takovou úvahou se ztotožnil i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 75/2013 – 109 ze dne 9. 10. 2014, ve kterém uvedl, že „úvaha založená na myšlence „více konkurenční prostředí = výhodnější podmínky je jednak úvahou logickou, k níž je žalovaný coby specializovaný správní orgán jistě oprávněn (…)“.
93.K námitce zadavatele, že okolnost, že někteří dodavatelé nabídku nepodali, není sama o sobě důkazem o porušení zásady zákazu diskriminace, s odkazem na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R96/2011/VZ-18172/2011/310-ASc ze dne 10. 11. 2011, uvádím následující.
94.V zadavatelem odkazovaném rozhodnutí předseda Úřadu vrátil věc k novému projednání mj. z důvodu, aby Úřad prověřil okolnosti, zda skutečnost, že z 11 dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, podal nabídku jediný z nich, byla způsobena neadekvátním nastavením kvalifikačního předpokladu. Toto rozhodnutí se týkalo posouzení kvalifikačního předpokladu spočívajícího v požadavku na výši obratu dodavatelů, jež 13krát převyšoval předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, a proto byl posouzen jako zjevně nepřiměřený. Tudíž se jednalo o zcela odlišný druh kvalifikačního předpokladu, o odlišné skutkové okolnosti, a proto nelze uvedené závěry aplikovat na postup zadavatele v této veřejné zakázce.
95.Zadavatel rovněž v této souvislosti vytýká Úřadu, že obvykle ve správních řízeních oslovuje dodavatele, v daném případě však na tento postup rezignoval, a proto dostatečně neprokázal, že předmětný kvalifikační předpoklad skutečně vedl k diskriminaci jiných dodavatelů (uchazečů) a deformoval soutěžní prostředí.
96.K této námitce zadavatele uvádím, že úvaha Úřadu, že „stanovením požadavku na seznam významných služeb tak, jak ho v daném případě stanovil zadavatel, mohlo nabídku podat méně dodavatelů než v situaci, kdy by tato podmínka stanovena nebyla a zadavatel se tak dopustil skryté diskriminace“ považuji za správnou, učiněnou v souladu se zákonem a správním řádem. Nadto sděluji, že pokud by zadavatel nestanovil kvalifikační předpoklad v rozporu s § 6 zákona, mohl hodnotit přinejmenším i nabídku toho uchazeče, který byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky pro nesplnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, neboť neprokázal kompletní zpracování alespoň jednoho projektu IPRM.
97.K tomu dodávám, že tímto jednáním zadavatel mohl omezit potenciálním uchazečům možnost se o veřejnou zakázku reálně ucházet, čímž skutečně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Přičemž k ovlivnění postačuje i potenciální možnost, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo dojít. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Přitom v posuzovaném případě nelze vyloučit, že v důsledku stanovení kvalifikačních předpokladů v rozporu s § 50 odst. 3 zákona, zadavatel obdržel nabídky méně uchazečů než by tomu bylo v případě, že by požadoval pouze druhý ze stanovených technických kvalifikačních předpokladů, tj. kompletní zpracování alespoň 6 projektů spočívajících v přidělení dotací z fondů EU, které byly následně příslušných orgánem schváleny (dotace byla přidělena). Tento závěr přitom bylo možné učinit, aniž by se Úřad musel dotazovat, proč dodavatelé, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace, nabídky do zadávacího řízení veřejné zakázky nepodali.
98.K námitce zadavatele, že přísné kvalifikační předpoklady jsou nepostradatelné u veřejných zakázek na odborné poradenství, kde kvalita a zkušenost dodavatele vyjádřená právě realizovanými zakázkami je jediným způsobem pro zajištění budoucí kvality předmětu plnění, uvádím následující. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí potvrdil námitky zadavatele, že kvalifikační předpoklady slouží k zajištění výběru dodavatele pouze z okruhu dodavatelů, kteří s danou veřejnou zakázkou mají zkušenosti. Blíže k tomu uvádím, že oprávněnost stanovení kvalifikačních předpokladů je nutno vždy posuzovat s ohledem na charakter konkrétní veřejné zakázky ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění posuzované veřejné zakázky. Dále sděluji, že v zadávacím řízení veřejné zakázky zadavatel zcela nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele totiž výrazným způsobem zúžil okruh potenciálních uchazečů.
99.Se zadavatelem lze souhlasit v tom, že stanovením technických kvalifikačních předpokladů lze zajistit plnění předmětu veřejné zakázky toliko zkušenými dodavateli. Ani tato skutečnost však nemůže ničeho změnit na závěru, že předmětný technický kvalifikační předpoklad bezprostředně nesouvisel s předmětem veřejné zakázky. Zadavatel tedy při jeho stanovení postupoval v rozporu s § 50 odst. 3 zákona. Ke stanovení kvalifikačního předpokladu Krajský soud v Brně ve svém rozhodnutí č. j. 62 Ca 10/2009 – 113 ze dne 12. 8. 2010 uvedl, že „i kdyby totiž zadavatele ke stanovení kvalifikačního předpokladu vedly na první pohled dobře hájitelné důvody, neznamená to, že by takový postup nemohl vykazovat prvky skryté diskriminace ve vztahu k jiným dodavatelům (…)“.
100.K tomu zadavatel blíže namítal, že u poradenství na rozdíl od jiných oborů (např. stavitelství) častěji dochází k cenovému podbízení, aniž by bylo možné takové nabídky odhalit jako nabídky s mimořádně nízkou nabídkovou cenou ve smyslu § 77 zákona.
101.Zákon v ustanovení § 77 zákona upravuje institut mimořádně nízké nabídkové ceny a postup hodnotící komise při jejím posouzení, eventuálně možnost vyloučení nabídky obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny a jejího zhodnocení je úkolem hodnotící komise. Z toho důvodu námitku zadavatele považuji za irelevantní, jelikož stanovení kvalifikačního předpokladu nesouvisejícího bezprostředně s předmětem veřejné zakázky nemá vliv na posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny.
102.Dílčí námitku zadavatele, že v době zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky existovalo minimálně 5 subjektů, které měly zkušenosti s IPRM, považuji za irelevantní, jelikož nabídku do zadávacího řízení veřejné zakázky podali pouze dva dodavatelé, z nichž jeden byl vyloučen právě pro nepředložení kvalifikačního předpokladu alespoň 1 projektu IPRM, i když zkušenosti s poradenskými službami týkajícími se přidělení finančních prostředků z fondů EU měl v souladu se zadavatelovým druhým technickým kvalifikačním předpokladem, tj. kompletním zpracováním alespoň 6 projektů spočívajících v přidělení dotací z fondů EU, které byly následně příslušných orgánem schváleny (dotace byla přidělena). Mimoto s touto námitkou se již Úřad dostatečně vypořádal v bodu 33 odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že „zadavatel nebyl oprávněn požadovat prokázání splnění kvalifikačního předpokladu v případě seznamu významných služeb zahrnujících zpracování integrovaného plánu rozvoje města, jelikož požadavek jde nad rámec procesu ověření si kvalit dodavatelů ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a mohl se tak pouze projevit v nepřípustném omezení soutěže“. K tomu sděluji, že pro posouzení podstaty věci tohoto správního řízení, není rozhodující, kolik dodavatelů bylo schopno předložit požadovanou kvalifikaci, ale naopak tato skutečnost svědčí spíše o diskriminačním charakteru přezkoumávaného kvalifikačního předpokladu, neboť na trhu České republiky v době zahájení zadávacího řízení existovalo nepochybně více dodavatelů, kteří měli zkušenosti s plněním předmětu veřejné zakázky, tj. s poskytováním poradenských služeb a přípravou žádostí o dotace, jak jej v zadávacích podmínkách zadavatel vymezil.
K uložení pokuty
103.K zadavatelově námitce, že Úřad při stanovení výše sankce vůbec nepřihlédl k charakteru tvrzeného pochybení zadavatele, neboť nepřihlédl k tomu, že tvrzené porušení § 50 odst. 3 zákona se zakládá výhradně na rigidním a zužujícím výkladu neurčitého právního pojmu „bezprostředně“, který zadavatel jednající v dobré víře nemohl předvídat, uvádím následující. Co se týče výkladu neurčitého právního pojmu „bezprostředně“, odkazuji na výše uvedené pasáže odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve kterých jsem tento výklad dostatečně odůvodnil a vypořádal. Z uvedeného je přitom zřejmé, že se nejedná o „rigidní“ ani „zužující“ výklad, nýbrž výklad, který zcela odpovídá smyslu a účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek.
104.K námitce zadavatele, že zadavatel takový výklad nemohl předvídat, uvádím, že povinnost omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky vyplývá ze zákonné právní úpravy, přičemž zadavatel si musel být vědom, že pokud je charakter některých činností v rámci IPRM shodný s charakterem činností, jež jsou předmětem veřejné zakázky, jedná se vzhledem k celému předmětu veřejné zakázky o naprosto marginální část. Z předmětu veřejné zakázky, tak jak byl vymezen v zadávací dokumentaci, přitom nevyplývá, že by dodavatelé, kteří neměli zkušenosti s přípravou IPRM, avšak měli zkušenosti s poskytováním poradenských služby týkajících se čerpání finančních prostředků z fondů EU, nebyli k realizaci veřejné zakázky dostatečně kvalifikováni.
105.K návrhu zadavatele, aby předseda Úřadu přistoupil ke snížení pokuty na symbolickou výši, případě aby zcela upustil od uložení pokuty, v prvé řadě uvádím, že Úřad v bodu 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že přihlédl při stanovení výše pokuty k ekonomické situaci zadavatele a uzavřel, že stanovenou výši pokuty 500 000 Kč nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje (dle zjištění Úřadu učiněného z internetových stránek zadavatele www.chomutov-mesto.cz se příjmy zadavatele pohybují v řádu stovek miliónů Kč) považovat za likvidační.
106.K tomu dále uvádím, že Úřad při stanovení výše pokuty ukládané zadavatelům, kteří jsou subjekty veřejné správy, zpravidla vychází z výše rozpočtu, resp. z výše příjmů zadavatelů. Jedná se tedy o běžnou praxi, přičemž v posuzovaném případě nelze považovat pokutu uloženou ve výši 500 000 Kč ve vztahu k výši příjmům zadavatele v roce 2013 za nepřiměřenou. Ze závěrečného účtu zadavatele za rok 2013 uveřejněného na zadavatelových internetových stránkách (http://www.chomutov-mesto.cz/cz/zaverecny-ucet-mesta-chomutova-za-rok-2013)jsem zjistil, že skutečné celkové příjmy zadavatele v roce 2013 činily 1,203 mld. Kč a skutečné výdaje 779 mil. Kč a saldo tedy činilo 424 mil. Kč. Z rozvahy zadavatele jsem dále zjistil, že zadavatel disponoval s krátkodobým finančním majetkem ve výši 626 mil. Kč. Z poslední uvedené hodnoty vyplývá, že zadavatel disponoval rovněž dostatkem likvidních prostředků na účtech. Z uvedeného je zřejmé, že pokuta uložená ve výši 500 000 Kč není nepřiměřená, ani krajně nespravedlivá či likvidační.
107.Nadto dodávám, že vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil správního deliktu a uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem, již není možné negativní důsledky správního deliktu účinně zhojit jiným způsobem, který by potenciálním dodavatelům umožnil se o veřejnou zakázku ucházet. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro zadavatele znamená určitou majetkovou újmu, jejímž účelem je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání.
108.Zákon v § 121 odst. 2 stanoví, že se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
109.Co se týká závažnosti správního deliktu, Úřad zohlednil, že správní delikt zadavatele nelze považovat za nejzávažnější porušení zákona, nicméně se jednalo o správní delikt velmi závažného charakteru, neboť zadavatel při stanovení zadávacích podmínek porušil zásadu zákazu diskriminace, čímž došlo k narušení hospodářské soutěže o veřejnou zakázku.
110.Z hlediska následků spáchání správního deliktu Úřad zohlednil, že v důsledku diskriminačně nastavených požadavků na kvalifikaci se potenciální zájemci o veřejnou zakázku nemohli ucházet, i když tito potenciální zájemci mohli podat ekonomicky výhodnější nabídky, čímž by došlo k úspoře finančních zdrojů z veřejných prostředků. Úřad dále uvedl, že s ohledem na následky správního deliktu neshledal v předmětné věci žádné polehčující ani přitěžující okolnosti.
111.Pro úplnost uvádím, že pokutu bylo možné podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit až do výše 2 510 900 Kč. Pokuta uložená zadavateli ve výši 500 000 Kč tak byla stanovena s ohledem na závažnost správního deliktu, tak aby naplnila obě funkce právní odpovědnosti.
112.S ohledem na shora uvedené považuji námitku zadavatele týkající se snížení pokuty či případného upuštění od uložení pokuty za nedůvodnou, neboť v případě, že bych od pokuty zcela upustil, popř. ji snížil, by nemohly být naplněny preventivní a represivní funkce pokuty, což bych ve vztahu ke skutkové podstatě deliktního jednání zadavatele nepovažoval za vhodné.
VII. Závěr
113.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
114.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Statutární město Chomutov, Zborovská 4602, 430 28 Chomutov
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
|
