Č. j.: ÚOHS-R10/2014/VZ-16799/2014/310/MLr
15. května 2015
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 3. 1. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, navrhovatelem –
obchodní společností BusLine a.s., IČ 28360010, se sídlem Na Rovinkách 211, 513 21 Semily, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 20. 9. 2013 Mgr. Jiřím Hoňkem, Advokátní kancelář Pásek, Honěk & Partners s.r.o., se sídlem Opletalova 1284/37, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S611/2013/VZ-24675/2013/524/MLi ze dne 17. 12. 2013 ve věci návrhu navrhovatele – obchodní společnosti BusLine a.s., IČ 28360010, se sídlem Na Rovinkách 211, 513 21 Semily, na přezkoumání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky provedeném zadavatelem –
Ústeckým krajem, IČ 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 18. 11. 2013 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem, ev. č. 8185, WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. advokátní kancelář, se sídlem Křížovnické náměstí 193/2, 110 00 Praha 1,
při zadávání veřejné zakázky „Dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou v oblasti Podbořansko“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2013 pod evidenčním číslem 349950, a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 25. 5. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 100-171447,
a jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –
obchodní společnost Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, IČ 61325759, se sídlem Dělnická 946, 441 01 Podbořany,
jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 5 citovaného zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S611/2013/VZ-24675/2013/524/MLi ze dne 17. 12. 2013
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je dle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), příslušný k dohledu nad dodržováním citovaného zákona, obdržel dne 4. 10. 2013 návrh z téhož dne obchodní společnosti – BusLine a.s., IČ 28360010, se sídlem Na Rovinkách 211, 513 21 Semily (dále jen „navrhovatel“), na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Ústeckého kraje, IČ 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou v oblasti Podbořansko“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2013 pod evidenčním číslem 349950, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 5. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 100-171447. Navrhovatel podaným návrhem napadá rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a domáhá se jeho zrušení.
2. Navrhovatel společně s návrhem na zahájení správního řízení uplatnil také návrh na nařízení předběžného opatření spočívajícího v zákazu zadavateli uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem.
3. Úřad oznámil přípisem č. j. ÚOHS-S611/2013/VZ-19500/2013/524/MLi ze dne 9. 10. 2013 zahájení správního řízení, jehož předmět je vymezen obsahem návrhu, navrhovateli, zadavateli a obchodní společnosti Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, IČ 61325759, se sídlem Dělnická 946, 441 01 Podbořany (dále „vybraný uchazeč“). Usnesením č. j. ÚOHS-S611/2013/VZ-19595/2013/524/MLi ze dne 10. 10. 2013 Úřad určil účastníkům lhůtu do 25. 10. 2013, ve které byli podle ustanovení § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle ustanovení § 36 odst. 2 správního řádu byli oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko.
4. Usnesením č. j. ÚOHS-S611/2013/VZ-20687/2013/524/MLi ze dne 23. 10. 2013 Úřad k žádosti vybraného uchazeče ze dne 22. 10. 2013 všem účastníkům správního řízení prodloužil lhůtu pro výše uvedené úkony do 1. 11. 2013.
5. Úřad v přípisu č. j. ÚOHS-S611/2013/VZ-20833/2013/524/MLi ze dne 24. 10. 2013 žádosti navrhovatele ze dne 23. 10. 2013 o prodloužení lhůty nevyhověl a lhůtu, ve které byli účastníci oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, již neprodloužil.
6. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S611/2013/VZ-20537/2013/524/MLi ze dne 21. 10. 2013 uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Proti citovanému rozhodnutí uplatnil zadavatel dne 4. 11. 2013 rozklad. Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R367/2013/VZ-9058/2014/310/TNo ze dne 30. 4. 2014 rozhodnutí Úřadu o nařízení předběžného opatření potvrdil a podaný rozklad zamítl. Citované rozhodnutí předsedy Úřadu nabylo právní moci dne 5. 5. 2014.
7. Úřad ve správním řízení zjistil, že předmětem plnění veřejné zakázky je poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti území zadavatele v oblasti v Podbořansko, a to na linkách a spojích stanovených zadavatelem, a to po dobu 10 let od 1. 1. 2015 do 31. 12. 2024; předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 297 538 880 Kč bez DPH.
8. Ve vztahu k hodnotícím kritériím učinil Úřad na základě oznámení o veřejné zakázce následující skutková zjištění. Zadavatel zvolil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost a stanovil jako dílčí hodnotící kritéria „základní cenu dopravního výkonu na 1 km v Kč bez DPH“ s váhou kritéria 90%, „cenu dopravního výkonu za každý 1 km realizovaný nad rámec předpokládaného rozsahu veřejných služeb v Kč bez DPH“ s váhou kritéria 5%, a „úsporu za každý 1 km nerealizovaný z předpokládaného rozsahu veřejných služeb v Kč bez DPH“ s váhou kritéria 5%.
9. Úřad z bodu 4. zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 8. 2013 zjistil, že „Komise zároveň posoudila výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky podle § 77 odst. 1 zákona, zda neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Komise se shodla, že žádná nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“. Úřad dále na základě přípisu navrhovatele ze dne 15. 8. 2013 a doručeného zadavateli téhož dne zjistil, že navrhovatel označil nabídkovou cenu vybraného uchazeče jako „podnákladovou“ a uvedl, že by zadavatel měl vyzvat vybraného uchazeče k písemnému zdůvodnění výše jeho nabídkové ceny, neboť se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu.
10. Úřad ve správním řízení konstatoval, že zadavatel oznámil všem uchazečům své rozhodnutí ze dne 29. 8. 2013 o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče. V této souvislosti jsem dodatečně v řízení o rozkladu z dokladu o doručení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky navrhovateli zjistil, že rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky bylo navrhovateli doručeno dne 2. 9. 2013, navrhovatel tak dne 16. 9. 2013 (toto datum podání námitek zjistil sám Úřad) uplatnil své námitky v zákonné lhůtě dle ustanovení § 110 odst. 4 zákona. Z dokladu o doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele jsem zjistil, že toto rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 26. 9. 2013.
11. Doručil-li tedy navrhovatel návrh na zahájení správního řízení dne 4. 10. 2013 Úřadu a jeho stejnopis zadavateli, jak zjistil Úřad, navrhovatel tak splnil povinnost uloženou v ustanovení § 110 odst. 4 věta první zákona, a podal návrh včas.
II. Napadené rozhodnutí
12. Úřad po posouzení toho, co ve správním řízení vyšlo najevo, vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S611/2013/VZ-24675/2013/524/MLi ze dne 17. 12. 2013 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým návrh navrhovatele s odkazem na ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 tohoto ustanovení zákona. Úřad dospěl ve věci k závěru, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem.
13. Úřad výrok napadeného rozhodnutí odůvodnil tím, že hodnotící komise nebyla povinna vyžadovat od vybraného uchazeče zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové podle ustanovení § 77 odst. 1 zákona, protože nic nenasvědčovalo tomu, že nabídka vybraného uchazeče obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Hodnotící komise provedla hodnocení a posouzení nabídek v souladu s ustanovením § 77 odst. 1 zákona, žádnou nabídkovou cenu neshledala mimořádně nízkou, a proto ani nelze konstatovat rozpor se zásadami dle ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel tak postupoval v souladu se zákonem, když nabídku vybraného uchazeče nevyloučil z další účasti v zadávacím řízení.
14. Úřad konstatoval, že nemá důvod pochybovat o regulérním průběhu posouzení nabídek hodnotící komisí z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny; zákon hodnotící komisi neukládá, aby své rozhodnutí o neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny odůvodňovala, přičemž povinností Úřadu je posoudit, zda hodnotící komisi k takovému závěru vedly objektivní okolnosti. Úřad dále uvedl, že zadavatel řádně jmenoval hodnotící komisi, která objektivně posoudila nabídkové ceny všech uchazečů a u žádného nedospěla k závěru, že jeho nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkou cenu.
15. K argumentu navrhovatele, že zadavatel měl usuzovat existenci mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče k nabídkovým cenám ostatních uchazečů, Úřad odkázal na konstantní soudní judikaturu (rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 42/2012-51 ze dne 17. 10. 2012), dle které nabídkové ceny jiných uchazečů se mohou uplatnit jen podpůrně, mohou být určitým vodítkem, nikoliv však kritériem.
16. Úřad provedl navrhovatelem navržený důkaz – e-mail radního Ústeckého kraje Jaroslava Komínka ze dne 6. 6. 2013, dle kterého jmenovaný považuje „za nejnižší udržitelnou cenu“ hodnotu 26,93 Kč/km. Úřad tento důkaz posoudil tak, že se vůbec nevztahuje k předmětné veřejné zakázce, neboť se týkal jiných veřejných zakázek, a to veřejných zakázek na zajištění obslužnosti Ústeckého kraje – Šluknovsko a Dolní Poohří, nikoliv tedy Podbořanska. Uvedl-li tedy jmenovaný radní, že nejnižší cena „v současné době je v oblasti Lounsko západ, která je ve výši 26,93 a byla vysoutěžena v loňském roce Vaší společností“, tak tato skutečnost dle Úřadu nemá ve vztahu k předmětné veřejné zakázce žádnou relevanci. Dle Úřadu by v takovém případě zadavatel musel považovat za mimořádně nízké nabídkové ceny všech uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku.
17. Okolnost, že právní zástupce navrhovatele v přípisu ze dne 15. 8. 2013 zadavatele upozornil na existenci mimořádně nízké nabídkové ceny, Úřad posoudil tak, že není objektivní, neboť navrhovatel je dalším uchazečem o veřejnou zakázku, a proto zadavatel nemusel považovat přípis ze dne 15. 8. 2013 za nestranné posouzení objektivních okolností. Dle Úřadu rovněž přípis ze dne 15. 8. 2013 byl zadavateli zaslán až 9 dní po posouzení nabídek hodnotící komisí (proběhlo dne 6. 8. 2013).
18. Úřad dále posoudil navrhovatelem tvrzenou okolnost, že dva dopravci, kteří v Ústeckém kraji zajišťovali dopravu v předcházejících letech, ukončili činnost, tak že ani tato skutečnost není pro posouzení nabídkových cen nijak směrodatná. Dle Úřadu k ukončení činnosti autobusového dopravce může dojít z mnoha různých příčin a nelze po zadavateli požadovat, aby tyto okolnosti zkoumal a následně z nich vyvodil závěry pro posouzení výše nabídkových cen 6 let poté, co dopravci zajišťovali dopravní obslužnost.
19. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatuje, že se nabídková cena s ohledem na předmět veřejné zakázky nemusela hodnotící komisi jevit jako mimořádně nízká, i kdyby hodnotící komise posuzovala nabídkovou cenu vybraného uchazeče ve vztahu k nabídkovým cenám ostatních uchazečů, neměla by důvod se domnívat, že nabídková cena vybraného uchazeče z výčtu výrazně vybočuje, neboť rozdíl mezi nabídkovými cenami uchazeče na prvním a posledním místě činí pouze přibližně 11%.
20. Vybraný uchazeč v průběhu správního řízení předložil Úřadu výchozí finanční model nabídkové ceny (zpracovaný s odkazem na přílohu č. 4 vyhlášky Ministerstva dopravy č. 296/2010 Sb., o postupech pro sestavení finančního modelu a určení maximální výše kompenzace), který dle tohoto účastníka dokládá, že zohlednil všechny položky, které byl povinen zohlednit. Navrhovatel předložil ve správním řízení svůj rozbor výchozího finančního modelu vybraného uchazeče (ve vyjádření ze dne 7. 11. 2013), a zároveň tvrdil, že vybraný uchazeč nepostupoval v souladu se zadávací dokumentací, protože propočet nabídkové ceny vybraného uchazeče dle předloženého finančního modelu založil na jiných hodnotách, než byl dle zadávací dokumentace povinen. Úřad k tvrzení navrhovatele a jeho rozboru uvedl, že „navrhovatel těžko může svým propočtem dojít ke stejnému číslu jako vybraný uchazeč, neboť nezná a ani nemůže znát všechny relevantní informace, které vybraného uchazeče k takovému propočtu vedly“. Úřad dále uzavřel, že ze stejného důvodu nepovažuje posouzení nabídkových cen Ing. Pavlem Benešem, Ph.D. za důkaz existence mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť ani Ing. Pavel Beneš, Ph.D. nemohl znát konkrétní hodnoty, které pro výpočet své nabídkové ceny použil vybraný uchazeč; jmenovaný dle Úřadu mohl své posouzení založit na obecných hodnotách, vlastních znalostech a zkušenostech.
21. Úřad tedy dospěl k závěru, že nic nenasvědčovalo tomu, že nabídková cena vybraného uchazeče je mimořádně nízká, a proto hodnotící komise neměla povinnost vyžadovat od vybraného uchazeče písemné zdůvodnění ve smyslu ustanovení § 77 odst. 1 zákona.
III. Námitky rozkladu
22. Navrhovatel dne 3. 1. 2014 uplatnil rozklad proti napadenému rozhodnutí. Z dokladu o doručení napadeného rozhodnutí navrhovateli vyplývá, že navrhovateli bylo napadené rozhodnutí doručeno dne 19. 12. 2013; rozklad byl tedy uplatněn v zákonné lhůtě.
23. Navrhovatel se domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Nesprávné právní posouzení – nesprávná aplikace ust. § 77 odst. 1 zákona na zjištěný stav věci
24. Navrhovatel vytýká napadenému rozhodnutí nesprávnost a nezákonnost, které spočívají v tom, že Úřad nesprávně posoudil, že v předmětném zadávacím řízení není žádného důvodu pro posouzení nabídkové ceny vybraného uchazeče hodnotící komisí jako mimořádně nízké.
25. Navrhovatel dále vytýká Úřadu, že v napadeném rozhodnutí neprovedl objektivní posouzení, zda zde bylo důvodu k tomu, aby hodnotící komise posoudila konkrétní nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, a byla tak povinna postupovat dle ustanovení § 77 odst. 1 zákona, jak vyplývá i z konstantní soudní judikatury (rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 28/2011-334 ze dne 22. 3. 2012). Úřad se tedy dle navrhovatele nezabýval konkrétními důvody existence mimořádně nízké nabídkové ceny, vyplývajícími z odborného vyjádření Ing. Beneše a z rozboru konkrétních údajů předložených vybraným uchazečem; Úřad se pouze zaměřil na posouzení toho, zda hodnotící komise mohla mít na základě jí přístupných poznatků důvod k posouzení některé z nabídkových cen jako mimořádně nízké.
26. Úřad tak úkony zadavatele nepřezkoumal dle kritéria „objektivní existence důvodů“ pro posouzení nabídkové ceny jako mimořádně nízké, ale výhradně dle kritéria subjektivního vnímání či přístupnosti těchto důvodů hodnotící komisi. Navrhovatel konstatuje, že napadeným rozhodnutím tak Úřad akceptuje stav, kdy hodnotící komise jedná zcela pasivně, neopatří si potřebné podklady pro své rozhodnutí, a následně subjektivně posoudí nabídkové ceny tak, že je neshledá mimořádně nízkými. Navrhovatel je přesvědčen, že tento stav není v souladu s předcházející rozhodovací praxí, dle které je Úřad povinen posoudit i takové objektivní důvody, nikoliv pouze poznatky přístupné hodnotící komisi.
27. Navrhovatel vytýká Úřadu, že byl povinen přihlédnout „k faktu, který zcela jednoznačně vyplývá z dostupných podkladů pro vydání rozhodnutí“, a to, že „pokud by vybraný uchazeč v souladu se zadávací dokumentací vycházel ve svém výchozím finančním modelu z ročního objemu poskytovaných služeb ve výši cca 930 000 Km, přesně 929 809 km, došel by k reálné nabídkové ceně 26,11 Kč/km“ (citováno z rozkladu navrhovatele bez podtržení v textu). Navrhovatel je přesvědčen, že s takovou cenou by se však vybraný uchazeč umístil až třetí v pořadí; vybraný uchazeč umělým navýšením ročního objemu poskytovaných služeb dospěl k nižší jednotkové ceně, neboť roční náklady rozložil na vyšší objem domněle hrazených kilometrů.
28. Navrhovatel také uvádí, že z podkladů pro vydání napadeného rozhodnutí vyplývá, že nabídková cena vybraného uchazeče byla mimořádně nízkou nabídkovou cenou. Navíc Úřad se dle navrhovatele v odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyjádřil k jeho námitkám ve vyjádření ze dne 7. 11. 2013, kterými upozornil na zjevné chyby ve výpočtech nabídkové ceny vybraným uchazečem.
29. V této souvislosti navrhovatel namítá, že je zcela nelogický závěr Úřadu, kterým odmítá stanovisko navrhovatele a odborné posouzení Ing. Beneše týkající se právě nabídkové ceny vybraného uchazeče, protože dle Úřadu vychází z obecných hodnot a nepřihlíží ke konkrétním hodnotám dostupným vybranému uchazeči. Navrhovatel konstatuje, že „konkrétní hodnoty dostupné vybranému uchazeči byly jednoznačně osvědčeny jako nereálné, neboť vybraný uchazeč se podle jím předložených údajů dopustil početní chyby“ (citováno z rozkladu navrhovatele bez podtržení v textu). Navrhovatel dále uvádí, že hodnotící komise v okamžiku posouzení nabídkových cen neznala konkrétní údaje nabídky vybraného uchazeče, a posuzovala nabídkové ceny na základě obecných údajů.
Nesprávné právní posouzení
30. Navrhovatel rovněž uvádí, že je chybný závěr Úřadu o tom, že zákon hodnotící komisi neukládá, aby své rozhodnutí o neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny rozsáhle odůvodňovala. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel je povinen přezkoumatelně uvést důvody, na základě kterých posoudil nebo neposoudil nabídkovou cenu uchazečů jako mimořádně nízkou. V této souvislosti navrhovatel namítá, že Úřad pochybil, když se spokojil pouze se stručným konstatováním zadavatele ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek (bod 4. uvedené zprávy), která dle navrhovatele však žádné odůvodnění neobsahuje. Dle navrhovatele zpráva o posouzení a hodnocení nabídek nesvědčí o tom, že se hodnotící komise posouzením nabídkových cen vůbec zabývala.
31. Navrhovatel namítá, že napadené rozhodnutí je v rozporu s dosavadní rozhodovací praxí Úřadu (např. s rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S500/2012/VZ-2307/2013/522/VFr ze dne 5. 2. 2013), a uvádí, že zadavatel byl povinen uvést, z jakých důvodů nepovažuje nabídkovou cenu vybraného uchazeče za mimořádně nízkou. Dle navrhovatele tak pouhé konstatování hodnotící komise, že se zabývala otázkou mimořádně nízkých nabídkových cen, je z hlediska zásady transparentnosti zcela nedostatečné.
Závěr rozkladu
32. Navrhovatel si dovoluje požádat předsedu Úřadu, aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
33. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S611/2013/VZ-264/2014/524/MLi ze dne 7. 1. 2014 určil vybranému uchazeči a zadavateli lhůtu pět dnů ode dne doručení usnesení, ve které byli tito účastníci oprávněni vyjádřit se k rozkladu.
34. Dne 14. 1. 2014 Úřad obdržel vyjádření zadavatele, který navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.
35. Zadavatel konstatuje, že rozklad navrhovatele neobsahuje žádné nové skutečnosti ani důkazy, nýbrž opakuje argumentaci uplatněnou navrhovatelem v prvostupňovém řízení. Jelikož se Úřad s argumentací navrhovatele, jakož i se všemi podklady, vypořádal, je rozklad navrhovatele dle zadavatele zjevně nedůvodný. Zadavatel považuje tvrzení navrhovatele o tom, že se vybraný uchazeč při kalkulaci své nabídkové ceny dopustil početní nebo jiné chyby, za ryze spekulativní a nepodložené. Zadavatel uvádí, že i kdyby se vybraný uchazeč dopustil při kalkulaci chyby, což ale nevyplývá z žádného důkazu založeného ve správním spise, neměla by tato okolnost vliv na závěr, že zadavatel v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem.
36. K námitce navrhovatele, že hodnotící komise byla povinna uvést důvody, pro které nepovažuje nabídkovou cenu vybraného uchazeče za mimořádně nízkou, zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, jakož i správních soudů, dle kterých zákon nestanoví povinnost hodnotící komise odůvodňovat takový závěr. Vytýká-li navrhovatel, že Úřad neprovedl objektivní posouzení, zda zde byl důvod, aby hodnotící komise posoudila nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, tak zadavatel uvádí, že tento závěr je zjevně nelogický a nemá oporu v judikatuře (konkrétně v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 28/2011-334 ze dne 22. 3. 2012).
37. Vybraný uchazeč se k podanému rozkladu v určené lhůtě ani později nevyjádřil.
38. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí postupem dle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal správní spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu.
Stanovisko předsedy Úřadu
39. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, správnost rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
40. Úřad tím, že ve výroku napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že návrh navrhovatele s odkazem na ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo odst. 2 zákona, rozhodl správně a zákonně.
41. Dále uvádím, že s námitkami rozkladu navrhovatele jsem se neztotožnil, protože s ohledem na okolnosti případu nemohou obstát. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem rozhodl potvrdit napadené rozhodnutí a navrhovatelem uplatněný rozklad zamítnout.
V. K námitkám rozkladu
42. Navrhovatel uplatnil v rozkladu tři okruhy námitek, a to námitky směřující proti tomu, že Úřad nesprávně posoudil stav věci, konkrétně když posoudil, že zde nejsou důvody pro to, aby hodnotící komise posoudila nabídkovou cenu vybraného uchazeče jako mimořádně nízkou. Druhý okruh námitek rozkladu směřuje proti nesprávnému právnímu posouzení Úřadem věci tak, že hodnotící komise postupovala v souladu se zákonem, když řádně neodůvodnila, proč nepovažuje nabídkovou cenu vybraného uchazeče za mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Třetím okruhem námitek vybraný uchazeč vytýká Úřadu, že nevypořádal námitky navrhovatele uplatněné v průběhu prvostupňového řízení, a to konkrétně tvrzení navrhovatele, že vybraný uchazeč se dopustil při výpočtu nabídkové ceny chyby.
43. K prvnímu okruhu námitek, kterými navrhovatel vytýká Úřadu, že nesprávně posoudil okolnosti daného případu, uvádím, že jsou nedůvodné. Úřad při zjišťování stavu věci a následně při jeho věcném posouzení postupoval v souladu se zákonem i správním řádem, přičemž při hodnocení důkazů (jednotlivě a ve vzájemné souvislosti) se nedopustil žádného logického excesu, tj. hodnocení důkazů proběhlo v souladu s metodami používaných při hodnocení důkazů (zejména analýzy a syntézy, indukce a dedukce, pravidly formální i dialektické logiky).
44. Úřad správně ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 8. 2013 zjistil, že hodnotící komise na tomto místě konstatovala, že žádná nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
45. Úřad rovněž správně zjistil okolnosti významné pro konstrukci nabídkové ceny, jak ji stanovil zadavatel s tím, že základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky není nejnižší nabídková cena dle ustanovení § 78 odst. 1 písm. b) zákona, ale ekonomická výhodnost nabídky dle ustanovení § 78 odst. 1 písm. a) zákona, jak vyplývá z oznámení o veřejné zakázce. Základní hodnotící kritérium - ekonomická výhodnost nabídky, v jehož rámci zadavatel stanovil dílčí hodnotící kritéria (odstavec 3. odůvodnění napadeného rozhodnutí), se v řízení vedeném Úřadem stala v souladu s ustanovením § 77 odst. 1 zákona skutkovým základem pro přezkoumání zákonnosti posouzení hodnotící komisí nabídky vybraného uchazeče z hlediska výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
46. Úřad správně zjistil samotný předmět veřejné zakázky (odstavec 2. odůvodnění napadeného rozhodnutí), přičemž se jedná o veřejnou zakázku na smlouvu ve smyslu ustanovení § 9 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných službách v přepravě cestujících“). Dle ustanovení § 77 odst. 1 zákona posuzuje hodnotící komise výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky; zjištění předmětu veřejné zakázky je ve správním řízení nanejvýš nezbytné pro to, aby Úřad vůbec mohl kvalifikovaně a zákonně přezkoumat samotnou zákonnost postupu hodnotící komise, resp. zadavatele, dle ustanovení § 77 odst. 1 zákona. Úřad tak v tomto smyslu své zákonné povinnosti dostál, když předmět veřejné zakázky zjistil, a to v rozsahu dle ustanovení § 3 správního řádu (nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu).
47. K předmětu plnění veřejné zakázky dále uvádím, že z čl. 2.4. zadávací dokumentace vyplývá, že předpokládaný rozsah veřejných služeb činí 929 809 km v každém celém kalendářním roce účinnosti smlouvy na veřejnou zakázku (tento rozsah služeb pak zadavatel v čl. 4.1. smlouvy označuje jako základní rozsah veřejných služeb), a dále, že maximální rozsah veřejných služeb činí 1 115 770 km v každém jednom celém kalendářním roce účinnosti smlouvy. Rozsah služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky, je v daném případě právně významným, neboť se přímo odráží ve výši nabídkové ceny.
48. K samotnému vymezení konstrukce nabídkové ceny zadavatelem uvádím, že její složka „základní cena dopravního výkonu na 1 km v Kč bez DPH“ představuje dle čl. 12. 4. zadávací dokumentace částku, která zahrnuje veškeré skutečné ekonomicky odůvodněné náklady dopravce a přiměřený zisk dopravce připadající na 1 km dopravního výkonu provedeného v rozsahu odpovídajícímu předpokládanému rozsahu veřejných služeb v čl. 2.4. zadávací dokumentace; zadavatel na tomto místě zadávací dokumentace stanovil, že „základní cena dopravního výkonu na 1 km v Kč bez DPH“ nesmí přesahovat 38 Kč. Dále uchazeči v předmětném zadávacím řízení byli povinni nabídnout „cenu dopravního výkonu za každý 1 km realizovaný nad rámec předpokládaného rozsahu veřejných služeb v Kč bez DPH“, přičemž dle čl. 12.5. zadávací dokumentace a čl. 4.3. b) smlouvy v rámci hodnotícího kritéria se touto cenou rozumí cena dopravního výkonu za každý 1 km realizovaný v příslušném kalendářním roce nad rámec základního rozsahu veřejných služeb, přičemž tato suma zahrnuje veškeré skutečné ekonomicky odůvodněné náklady dopravce a přiměřený zisk dopravce připadající na 1 km objednaného dopravního výkonu v rozsahu převyšujícím základní rozsah veřejných služeb.
49. Suma nabízená v rámci hodnotícího kritéria „úspora za každý 1 km nerealizovaný z předpokládaného rozsahu (pozn. předsedy Úřadu: nebo také základního rozsahu veřejných služeb) veřejných služeb“ pak představuje úsporu za každý 1 km nerealizovaný v příslušném kalendářním roce ze základního rozsahu veřejných služeb, přičemž se jedná o částku, kterou zadavatel jako objednatel uspoří za každý 1 km, o který bude objednaný dopravní výkon v příslušném kalendářním roce nižší než základní rozsah veřejných služeb.
50. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 6. 8. 2013 jsem zjistil, že hodnotící komise uvedla, že vybraný uchazeč nabídl v rámci dílčích hodnotících kritérií následující hodnoty: v rámci hodnotícího kritéria „základní cena dopravního výkonu na 1 km v Kč bez DPH“ 24,28, v rámci hodnotícího kritéria „cena dopravního výkonu za každý 1 km realizovaný nad rámec předpokládaného rozsahu služeb v Kč bez DPH“ 9,72 a v rámci hodnotícího kritéria „úspora za každý 1 km nerealizovaný z předpokládaného rozsahu veřejných služeb v Kč bez DPH“ 16,99.
51. Ve správním řízení (v prvostupňovém a nyní v druhostupňovém správním řízení) byly tedy zjištěny komplexní a základní předpoklady pro to, aby mohl být posouzen postup hodnotící komise při posouzení výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a to v mezích přezkumu stanoveného zákonem a konstatovaného soudní judikaturou správních soudů (např. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 9/2000 – 48 ze dne 1. 2. 2001, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 3. 2004, pod spis. zn. 2 A 9/2002, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 11/2009 – 46 ze dne 2. 9. 2010 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 28/2011 – 334 ze dne 22. 3. 2012 ve spojení s rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 42/2012 – 51 ze dne 17. 10. 2012). Stejně jako hodnotící komise ve smyslu ustanovení § 77 odst. 1 zákona je povinna si při posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky ujasnit, jak zadavatel vymezil předmět konkrétní veřejné zakázky, a zjistit výši nabídkové ceny toho kterého uchazeče, tak i skutková zjištění Úřadu musí směřovat k těmto okolnostem.
52. Uzavřel-li tedy Úřad, že nemá důvod pochybovat o řádném průběhu zadávacího řízení, tak se s tímto právním názorem i ve světle zjištěného stavu věci plně ztotožňuji. Dále uvádím, že hodnotící komise měla k dispozici dostatek údajů (zákonem předvídaných) pro posouzení nabídkové ceny vybraného uchazeče. Hodnotící komise při hodnocení znala předmět veřejné zakázky (včetně jejího rozsahu) a hodnoty, které vybraný uchazeče nabídl v rámci hodnotících kritérií; ze samotného průběhu posouzení nabídky vybraného uchazeče tak nevyplývá nic, co by nasvědčovalo tomu, že by hodnotící komise porušila povinnosti jí uložené v ustanovení § 77 odst. 1 zákona, nebo se při posouzení výše nabídkové ceny dopustila jiného excesního postupu, jenž by vedl k porušení zásady transparentnosti, rovného zacházení nebo zákazu diskriminace.
53. Co se týká navrhovatelem namítaného nesprávného objektivního posouzení Úřadem toho, zda bylo v daném případě důvodu, aby hodnotící komise posoudila nabídkovou cenu vybraného uchazeče jako mimořádně nízkou, tak pro větší právní jistotu a přehlednost odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 11/2009 – 46 ze dne 2. 9. 2010. Jmenovaný soud dospěl v citovaném rozsudku při intepretaci povinnosti uložené hodnotící komisí v ustanovení § 77 odst. 1 zákona a s tím souvisejícím rozsahem pravomocí Úřadu při posouzení zákonnosti postupu hodnotící komisí ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně k následujícímu judikatornímu závěru, a to že „Nejde tu totiž o posouzení myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, nýbrž o objektivní posouzení, zda bylo důvodu, aby tato komise ve vztahu ke konkrétní nabídce měla nabídkovou cenu posoudit jako mimořádně nízkou, tedy zda měla povinnost postupovat podle § 77 odst. 1 ZVZ (tedy vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné), a pokud ano, jak této své povinnosti dostála (tedy zda postupovala přesně tak, jak jí ukládá § 77 odst. 1 ZVZ)“.
54. Úřad se ve správním řízení správně právně zabýval, zda zde bylo právě takového důvodu, aby hodnotící komise posoudila nabídkovou cenu vybraného uchazeče jako mimořádně nízkou. Takový postup Úřadu presumuje nejen Krajský soud v Brně v citovaném rozsudku, ale je obecně petrifikován v základních zásadách činností správních orgánů, zejména pak v ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu, dle kterého správní orgán dbá na to, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.
55. Konkrétní úvahy Úřadu při posouzení toho, zda zde byly důvody pro to, aby hodnotící komise byla povinna posoudit nabídkovou cenu vybraného uchazeče jako mimořádně nízkou, jsem ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal následovně.
56. Úřad uvedl správné a přezkoumatelné úvahy (odstavec 48. odůvodnění napadeného rozhodnutí), když se zabýval tím, zda e-mail radního Ústeckého kraje Jaroslava Komínka ze dne 6. 6. 2013 adresovaný mimo jiné navrhovateli je tím důvodem, pro který by hodnotící komise byla povinna posoudit nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou. Dle zjištění Úřadu jmenovaný radní uvedl, že v současné době je nejnižší cena v oblasti Lounsko západ, která činí 26,93 Kč a byla nabídnuta navrhovatelem. Toto sdělení radní Komínek poskytl ve věci jiné veřejné zakázky – zajištění obslužnosti Ústeckého kraje – Šluknovsko a Dolní Poohří, jak správně zjistil Úřad ze samotného e-mailu. Závěr Úřadu o tom, že takové sdělení nemá relevanci a nemělo být pro hodnotící komisi při posouzení nabídkových cen relevantním, je právně správným. Sdělení radního zadavatele týkající se jiné veřejné zakázky s jiným předmětem plnění není dostatečným důvodem, na jehož základě byla hodnotící komise povinna posoudit nabídkovou cenu vybraného uchazeče jako mimořádně nízkou ve smyslu výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 11/2009 – 46 ze dne 2. 9. 2010.
57. Úřad rovněž posoudil, zda sdělení navrhovatele ze dne 15. 8. 2013 adresované zadavateli, resp. Krajskému úřadu Ústeckého kraje odboru investičnímu a vedoucímu oddělení veřejných zakázek, v nyní přezkoumávaném zadávacím řízení je tím důvodem, pro který by hodnotící komise byla povinna posoudit nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou. Úřad správně ze sdělení navrhovatele zjistil, že upozorňuje zadavatele na to, že nabídka vybraného uchazeče je nereálná a pod úrovní nákladů. Posoudil-li Úřad (v odstavci 49. odůvodnění napadeného rozhodnutí), že takové sdělení navrhovatele jako dalšího uchazeče o veřejnou zakázku není objektivní okolností, pro kterou by byla hodnotící komise zvažovat, zda nabídková cena vybraného uchazeče je mimořádně nízká, je takové posouzení právně správné. Sdělení navrhovatele je pouze jeho právním názorem na nabídkovou cenu vybraného uchazeče, navíc doručené až po posouzení nabídek hodnotící komisí (6. 8. 2013). Hodnotící komise tak nebyla povinna na takové sdělení navrhovatele v režimu zákona jakkoliv reagovat, a to dokonce ani tím, že by přihlédla ke sdělení při posouzení výše nabídkové ceny vybraného uchazeče. Dále uvádím, že navrhovatel a vybraný uchazeč mají z povahy věci v zadávacím řízení antagonistické zájmy – každý z nich má zájem na zadání veřejné zakázky. Z tohoto důvodu lze také plně souhlasit s právním závěrem Úřadu, že sdělení navrhovatele jako dalšího uchazeče „nemůže být považováno za objektivní okolnost, neboť již pro povahu navrhovatele jako dalšího uchazeče o veřejnou zakázku nemusel zadavatel považovat dopis za nestranné posouzení objektivních okolností“.
58. Úřad rovněž správně právně posoudil, že takovým důvodem není a nemohou být ani tvrzení navrhovatele o tom, že dva dopravci, poskytující dopravu v Ústeckém kraji v předcházejících letech, ukončili svoji činnost, protože dle navrhovatele zde zajišťovali dopravní obslužnost za dumpingové ceny. Úřad správně konstatoval, že tyto tvrzené okolnosti pro posouzení nabídkových cen nejsou nijak směrodatné. K tomu dále uvádím, že předmětná tvrzení navrhovatele jsou rovněž spekulativní, neboť je jedná o pouhý názor navrhovatele o tom, z jakých důvodů údajně zadavateli již neposkytují plnění jiné subjekty, zcela odlišné od navrhovatele. Úřad tedy zcela správně posoudil a přezkoumatelně odůvodnil, že předmětné okolnosti nejsou a nemohou být důvodem pro to, aby hodnotící komise byla povinna posoudit nabídkovou cenu vybraného uchazeče jako mimořádně nízkou.
59. Úřad se rovněž zabýval důkazním návrhem navrhovatele – odbornými závěry Ing. Pavla Beneše Ph.D. v dokumentu s názvem Posouzení nabídkových cen ze dne 30. 9. 2013, kterým navrhovatel prokazuje nejnižší úroveň ceny obvyklé v místě a v čase dopravního výkonu, za kterou lze ekonomicky udržitelně po dobu 10 let zajišťovat dopravní obslužnost oblasti Podbořanska, pokud je od roku 2016 cena navyšována pouze způsobem specifikovaným v zadávací dokumentaci. Úřad uzavřel, že „ani on (pozn. předsedy Úřadu: Ing. Pavel Beneš Ph.D.) nemohl znát konkrétní hodnoty, které pro výpočet své nabídkové ceny použil vybraný uchazeč. Mohl vycházet toliko z obecných hodnot a vlastních znalostí a zkušeností, mimořádně nízkou nabídkovou cenu je však třeba posuzovat v konkrétním případě“. Tento závěr, který má oporu v dokumentu Posouzení nabídkových cen ze dne 30. 9. 2013, považuji za věcně správný. Námitka navrhovatele napadající odmítnutí tohoto důkazního návrhu je tak nedůvodná.
60. Tvrdí-li navrhovatel, že Posouzení nabídkových cen ze dne 30. 9. 2013 prokazuje nejnižší cenu dopravního výkonu v místě a čase obvyklé, tak pro účely posouzení výše nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, jsou závěry obsažené v předmětném posudku irelevantní. Z Posouzení nabídkových cen ze dne 30. 9. 2013 vyplývá, že podklady, resp. vstupní údaje, které Ing. Pavel Beneš Ph.D. posuzoval, byla „cena dopravního výkonu 24,28 Kč/km pro realizaci dopravního výkonu“, celková potřeba 11 vozidel, 929 809 km za rok, 10 řidičů dle turnusu, 46 490 km jako režijní km. Z Posouzení nabídkových cen ze dne 30. 9. 2013 pak nevyplývá, že by podkladem pro odborné závěry byly zadávací podmínky v celém svém rozsahu, zejména pak obchodní podmínky (smlouva), neboť ty určují věcný a právní rozsah předmětu plnění veřejné zakázky, na který uchazeči nabízejí ve své nabídce protiplnění. Z tohoto pohledu lze konstatovat, že nejnižší úroveň ceny dopravního výkonu, stanovená Ing. Pavlem Benešem Ph.D. ve výši 25,74 Kč/km, není založena na konkrétním předmětu plnění veřejné zakázky. Kromě toho výše uvedené Posouzení nabídkové ceny ze dne 30. 9. 2013 nedává jasnou odpověď na otázku, jaké metody byly při výpočtu nejnižší úrovně ceny dopravního výkonu použity; tuto absentující a podstatnou část pro přezkoumatelnost odborného posouzení nelze překlenout v daném případě ani částí předmětného posouzení s názvem „Základní východiska posouzení“.
61. Na tomto místě jsou uvedena tato východiska: při posuzování ceny dopravního výkonu je nutné nejprve naplnit některé nezbytné skutečnosti, kterými jsou znalost položkového členění ceny dopravního výkonu podle možného vzoru uvedeného např. v příloze č. 2 vyhlášky Ministerstva dopravy č. 296/2010 Sb.; v případech, kdy zadavatel garantuje valorizaci vybraných ukazatelů, je znalost vstupních hodnot vybraných ukazatelů významná; další významnou skutečností je určení platnosti nabízené ceny dopravního výkonu ve vztahu k počátku platnosti smlouvy; význam hodnocení definovaných položek nabízené ceny je základním nástrojem objektivního posouzení reálnosti realizace nabízené služby; vítězná nabídka musí obsahovat transparentní hodnotu, ze které se dá odvodit nutná hodnota investice (například hodnotou odpisů, leasingů nebo pronájmu vztažené k jednotce dopravního výkonu). Závěrem je v této části posouzení uvedeno, že „Pro potřeby posouzení využijeme koeficient odvozený z celostátního průměru za rok 2012 (Souhrnné DOP 2 – 04), které jsou zveřejněné jako oficiální dokument“.
62. Je-li konstatováno, že při posuzování dopravního výkonu je nutné naplnit některé skutečnosti, a jako příkladem je uvedena jedna konkrétní, tak taková presumpce „některých a blíže neuvedených“ skutečností zcela znemožňuje zpětnou přezkoumatelnost takového odborného posouzení. K východisku „určení platnosti nabízené ceny dopravního výkonu“ uvádím, že není zřejmé, co se rozumí platností nabízené ceny a co nabízenou cenou. Požadavek znalce, že „vítězná nabídka musí obsahovat transparentní hodnotu, ze které se dá odvodit nutná hodnota investice například hodnotu odpisů, leasingu nebo pronájmu“ je v příkrém rozporu s požadavky zadavatele na konstrukci „základní ceny dopravního výkonu na 1 km v Kč bez DPH“, případně „ceny dopravního výkonu za každý 1 km realizovaný nad rámec předpokládaného rozsahu veřejných služeb“, neboť zadavatel požaduje v rámci těchto hodnotících kritérií uvést částky vyjádřené v penězích, aniž by zároveň požadoval rozpad těchto cen na jakékoliv další položky. Odkazuje-li Ing. Pavel Beneš Ph.D. na blíže neurčený, ale oficiálně zveřejněný dokument, pak ani tehdy nelze najisto postavit, který dokument (a emitovaný kterým subjektem), je tím míněn. Vzhledem k uvedenému je tak podstatným způsobem ztíženo objektivní hodnocení předmětného posouzení, jeho jednotlivých předpokladů a vyvozených závěrů, a proto Úřad postupoval správně, když toto posouzení ve správním řízení jako důkaz vůbec neprovedl. Vzhledem k tomu, že dané posouzení není znaleckým posudkem vypracovaným znalcem ve smyslu ustanovení § 56 správního řádu ve spojení se zákonem č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů, a vyhláškou Ministerstva spravedlnosti č. 37/1967 Sb., k provedení zákona o znalcích a tlumočnících, neshledávám důvodu ani pro výslech zpracovatele Posouzení nabídkových cen ze dne 30. 9. 2013.
63. Úřad tak posoudil postup hodnotící komise při posouzení nabídkové ceny vybraného uchazeče ve vztahu k předmětu veřejné zakázky v souladu s judikovanými závěry Krajského soudu v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 11/2009 – 46 ze dne 2. 9. 2010. Namítá-li dále navrhovatel, že Úřad nepřezkoumal tento úkon dle kritéria „objektivní existence důvodů“, ale výhradně dle kritéria „subjektivního vnímání či přístupnosti“ těchto důvodů hodnotící komisi, tak uvádím, že tato námitka je nedůvodná. Úřad se při posouzení daného případu striktně řídil intepretací ustanovení § 77 odst. 1 zákona tak, jak jej předložil v citovaném rozsudku Krajský soud v Brně, dle kterého „Nejde tu totiž o posouzení myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, nýbrž o objektivní posouzení, zda bylo důvodu, aby tato komise ve vztahu ke konkrétní nabídce měla nabídkovou cenu posoudit jako mimořádně nízkou, tedy zda měla povinnost postupovat podle § 77 odst. 1 ZVZ (tedy vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné).
64. Konstatuje-li navrhovatel, že nabídková cena vybraného uchazeče je mimořádně nízkou nabídkovou cenou, a tedy v podstatě brojí proti tomu, že hodnotící komise nabídkovou cenu takto neposoudila, odkazuji na závěry Nejvyššího správního soudu v rozsudku č. j. 2 Afs 23/2013-42 ze dne 20. 5. 2014, dle kterého „vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek, pokud by byl napadán, nemůže podléhat dohledové činnosti stěžovatele (pozn. předsedy Úřadu: Úřadu), neboť jde nikoli o dodržení zákonem stanovených procesních postupů, ale o myšlenkový proces, odehrávající se ve sféře vědomí hodnotitelů“.
65. Navrhovatel také namítá, že Úřad byl povinen přihlédnout k tomu, že z výchozího finančního modelu vybraného uchazeče vyplývá, že kdyby vybraný uchazeč založil své výpočty na objemu poskytovaných služeb v rozsahu 929 809 km, činila by dle navrhovatele reálná nabídková cena (v nabídce vybraného uchazeče) 26,11 Kč/km, nikoliv však 24,28 Kč/km, kterou vybraný uchazeč nabídl jako cenu základního dopravního výkonu.
66. K výchozímu finančnímu modelu vybraného uchazeče uvádím, že tento poskytl Úřadu vybraný uchazeč spolu se svým stanoviskem ze dne 29. 10. 2013. V tomto stanovisku vybraný uchazeč uvedl, že při stanovení své nabídkové ceny bral v úvahu všechny relevantní faktory a náklady, které bude muset nést a neopomněl žádnou z položek uváděnou navrhovatelem, resp. Ing. Pavlem Benešem, Ph.D v odborném posouzení. Vybraný uchazeč dále konstatuje, že svoji nabídku založil na finančním modelu pro období leden až prosinec roku 2015, tedy při zohlednění vlivu inflace a převodu cen na cenovou úroveň roku, ve kterém bude zahájeno poskytování služeb.
67. Výchozí finanční model jako právní pojem upravuje vyhláška Ministerstva dopravy č. 296/2010 Sb., o postupech pro sestavení finančního modelu a určení maximální výše kompenzace, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška č. 296/2010 Sb.“), k provedení ustanovení § 23 odst. 7 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících. Dle ustanovení § 23 odst. 7 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících prováděcí právní předpis stanoví náklady, výnosy a provozní aktiva, které mohou být využity pro sestavení finančního vymezení čistého příjmu a maximální dovolené míry výnosu na kapitál, způsob, jakým náklady, výnosy a provozní aktiva prokazuje objednateli, způsob sestavení finančního modelu, způsob určení nadměrné kompenzace a pravidla pro změny kompenzace. Tímto prováděcím právním předpisem je vyhláška č. 296/2010 Sb.; dle ustanovení § 2 písm. a) vyhlášky č. 296/2010 Sb. se výchozím finančním modelem rozumí model výnosů, nákladů a čistého příjmu, které mají vyplynout ze smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících.
68. K samotnému výchozímu finančnímu modelu vybraného uchazeče pro přehlednost věci uvádím, že na tomto místě je ocenění výchozích nákladů (pohonných hmot a olejů, přímého materiálu a energie, opravy a údržba vozidel, odpisy dlouhodobého majetku, mzdové náklady, sociální a zdravotní pojištění a další) provedeno kromě jiné v Kč na 1 km. Z výchozího finančního modelu vybraného uchazeče vyplývá, že skutečné náklady představuje součet výchozích nákladů a činí 24,28 Kč/km, přičemž ve výchozím finančním modelu je uvedeno, že uskutečnitelný dopravní výkon činí 930 000 Km.
69. K výchozímu finančnímu modelu vybraného uchazeče uvádím, že tento není součástí nabídky a že ze zadávací dokumentace nevyplývá, aby samotná nabídka takový výchozí finanční model obsahovala. V čl. 5.5. zadávací dokumentace zadavatel dokonce stanovil, že v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících nebude vybraný dopravce zadavateli předkládat finanční model nákladů, výnosů a čistého příjmu (které mají vyplynout ze smlouvy).
70. Předmětem posouzení nabídky tak nebyla správnost ocenění výchozích nákladů, na základě kterých vybraný uchazeč sestavil nabídkovou cenu. Zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval, aby uchazeči mimo jiné uvedli základní cenu dopravního úkonu – pro zadavatele dle zadávací dokumentace není pro posouzení a hodnocení nabídek podstatné, na základě kterých konkrétních nákladů (nebo jiných položek) a v jaké výši (těchto položek) uchazeči sestaví v nabídce svoji nabídkovou cenu. Zadavatel v čl. 12.4. zadávací dokumentace stanovil, že „základní cena dopravního výkonu“ je částka v penězích, která zahrnuje veškeré skutečné ekonomicky odůvodněné náklady dopravy a přiměřený zisk dopravce (uchazeče) na 1 km dopravního výkonu. Přesto zadavatele, jednoduše řešeno, zajímá pouze cena, kterou nabízí uchazeči, a nikoliv to, zda při jejím sestavení zohlednil správně všechny své skutečné ekonomicky odůvodněné náklady, zda všechny náklady dopravy jsou skutečně ekonomicky odůvodněně, a zda zisk uchazeče je přiměřený. Uchazeč je tak povinen dle čl. 12.4. zadávací dokumentace učinit, přesto neučiní-li tak a zároveň jeho nabídková cena není mimořádně nízká, nelze jej dle zadávací dokumentace ani zákona vyloučit ze zadávacího řízení; takový uchazeč pak je povinen poskytovat plnění dle smlouvy na veřejnou zakázku za cenu, kterou uvedl v nabídce, přestože se v kalkulaci, která není součástí nabídky, třeba dopustil chyby. V tomto smyslu je v čl. 1.8. zadávací dokumentace jasně stanoveno, že „Bude-li dopravce v tomto zadávacím řízení úspěšný, nebude oprávněn vznášet jakýkoliv nárok na změnu nabídkové ceny na základě chyb nebo opomenutí výše popsaných povinností dopravce“.
71. To samozřejmě neznamená, že by zadavatel měl rezignovat na posouzení výše nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a v případě závěru, že nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětné veřejné zakázce, vyžádat si (hodnotící komise) od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné.
72. Závěrem uvádím, že jakákoliv polemika nad tím, zda vybraný uchazeč použil ve svém výchozímu finančnímu modelu, který ani nebyl předmětem posuzování a hodnocení nabídky, správné vstupní údaje (tj. skutečný rozsah předmět veřejné zakázky) nebo, zda se v tomto výchozím finančním modelu dopustil jiné zjevné nebo nezjevné chyby, je právně irelevantní. Rozhodující je, jakou skutečnou nabídkovou cenu vybraný uchazeč nabídl, a zda její výše ve vztahu k předmětu veřejné zakázky je mimořádně nízká či nikoliv.
Posouzení zprávy o posouzení a hodnocení nabídek Úřadem
73. Druhý okruh námitek rozkladu směřuje proti nesprávnému právnímu posouzení Úřadem věci tak, že hodnotící komise postupovala v souladu se zákonem, když neodůvodnila, proč nepovažuje nabídkovou cenu vybraného uchazeče za mimořádně nízkou. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel, resp. hodnotící komise, byl povinen uvést, z jakých důvodů nepovažuje nabídkovou cenu za mimořádně nízkou, a odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S500/2012/VZ-2307/2013/522/VFr ze dne 5. 2. 2013, ve kterém Úřad dle navrhovatele dospěl právě k takovému závěru.
74. K navrhovatelem tvrzené povinnosti hodnotící komise uvést ve zprávě o posouzení a hodnocení důvody, na základě kterých neshledala konkrétní nabídkovou cenu mimořádně nízkou ve smyslu ustanovení § 77 odst. 1 zákona, odkazuji na konstantní soudní judikaturu, dle které „pokud zadavatel neshledá žádnou nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, nestanoví mu ZVZ povinnost tento svůj závěr odůvodňovat“ (rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 28/2011 – 334 ze dne 22. 3. 2012 a rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 42/2012 – 51 ze dne 17. 10. 2012). Úřad tedy dospěl ke správnému závěru, když konstatoval, že zákon hodnotící komisi neukládá, aby „své rozhodnutí o neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny rozsáhle odůvodňovala“; nadto založil jej právě na výše citované soudní judikatuře.
75. K této námitce rovněž uvádím, že navrhovatel ani ve svém rozkladu a v jiném podání nepředestírá svůj právní ani jiný názor na to, jaké konkrétní údaje by očekával, aby je v tomto odůvodnění hodnotící komise uvedla. Absence takových tvrzení samozřejmě není vadou rozkladu. Na druhou stranu však, je-li navrhovatel přesvědčen o nutnosti uvést ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek přezkoumatelné odůvodnění „neshledání nabídkové ceny mimořádně nízkou“, je významný názor navrhovatele na obsah takového odůvodnění. Bez ohledu na to, že navrhovatel takový právní názor neuvedl, konstatuji, že nelze po hodnotící komisi požadovat, aby uváděla či jakkoliv popisovala úvahy, kterými se řídila při závěru, že nabídková cena není mimořádně nízká. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 Afs 23/2013 – 42 ze dne 20. 5. 2014 v této souvislosti uzavřel, že „vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek, pokud by byl napadán, nemůže podléhat dohledové činnosti stěžovatele (pozn. předsedy Úřadu: Úřadu),neboť jde nikoli o dodržení zákonem stanovených procesních postupů, ale o myšlenkový proces, odehrávající se ve sféře vědomí hodnotitelů. Aplikovat na toto hodnocení principy práva procesního proto není možné“. Závěr, že nabídková cena není mimořádně nízká jako „negativní posouzení“, lze z logiky věci stěží odůvodnit.
76. Námitka navrhovatele je tak nedůvodná; úvahy Úřadu jsou plně přezkoumatelné, věcně i právně správné a nijak nevybočují ze závěrů judikovaných správními soudy.
77. Jestliže pak navrhovatel namítá, že závěry uvedené v napadeném rozhodnutí jsou v rozporu s dosavadní rozhodovací praxí Úřadu (rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S500/2012/VZ-2307/2013/522/VFr ze dne 5. 2. 2013), pak uvádím, že tato námitka není důvodná.
78. K tomu uvádím, že Úřad v rozhodnutí vydaném ve správním řízení pod spis. zn. ÚOHS-S500/2012/VZ posoudil, že „zadavatel nedostál své povinnosti dané zákonem v § 77 odst. 1, když nedostatečným způsobem posoudil mimořádnost výše nabídnuté ceny u vybraného uchazeče, čímž došlo k netransparentnosti v jeho postupu“, přičemž dle skutkových zjištění Úřadu hodnotící komise v daném případě ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek uvedla, že nabídku posoudila mimo jiné z hlediska splnění zákonných požadavků. Právní povinnost dle citovaného rozhodnutí Úřadu, kterou zadavatel porušil, je „dostatečným způsobem posoudit výši nabídkového ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“ (ustanovení § 77 odst. 1 zákona).
79. V projednávaném správním řízení však k posouzení stála (mimo jiné) právní otázka, zda zadavatel (hodnotící komise) byl povinen odůvodnit ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek svůj závěr o tom, že nabídková cena vybraného uchazeče ve vztahu k předmětu veřejné zakázky není mimořádně nízká s tím, že hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek konstatovala, že posoudila výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky podle ustanovení § 77 odst. 1 zákona, zda neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu.
80. Posouzení právní povinnosti zadavatele „dostatečným způsobem posoudit výši nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“ a navrhovatelem tvrzená povinnost odůvodnit závěr o tom, že nabídková cena není mimořádně nízká, jsou založeny na různých skutkových okolnostech. Úřad tak nebyl povinen k závěrům uvedeným v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S500/2012/VZ-2307/2013/522/VFr ze dne 5. 2. 2013 přihlédnout ve smyslu ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu (správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly), a proto zde ani nebylo místa pro povinnost Úřadu uvést v napadeném rozhodnutí důvody, pro které se odchýlil od dosavadní rozhodovací praxe Úřadu.
81. Třetím okruhem námitek navrhovatel brojí proti nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí; Úřad nevypořádal námitku navrhovatele (uvedenou v jeho vyjádření ze dne 7. 11. 2013) o tom, že vybraný uchazeč se dopustil při výpočtu nabídkové ceny chyby.
82. Navrhovatel v podání ze dne 7. 11. 2013 uvedl, že výchozí finanční model vybraného uchazeče je jednoznačně nereálný, „a naopak ukazuje, že základní nabídková cena vybraného uchazeče je nepřiměřeně nízká“. Navrhovatel také v podání ze dne 7. 11. 2013 konstatoval, že při stanovení nabídkové ceny postupoval v rozporu se zadávací dokumentací, když výši ceny (ve výchozím finančním modelu) kalkuloval na základě jiného rozsahu služeb (přibližně 1 000 000 km), než dle rozsahu služeb stanoveného v zadávací dokumentaci (929 809 km), když dle navrhovatele vybraný uchazeč v rozporu s čl. 12.4. zadávací dokumentace vycházel z předpokladu, že mu budou proplaceny v rámci plnění veřejné zakázky tzv. ostatní výkony (přístavné, odstavné a přejezdové kilometry), které nejsou dle zadávací dokumentace plněním veřejných služeb, a zároveň dle navrhovatele je samotný rozsah ostatních výkonů (70 000 km) uvedený vybraným uchazečem extrémně velký a neodpovídá reálným potřebám při zajištění veřejných služeb v oblasti Podbořansko. Navrhovatel současně předkládá výši ceny (26,11 Kč/km), ke kterému dospěl na základě hodnot uvedených ve výchozím finančním modelu vybraným uchazečem.
83. Ke konstrukci ceny, kalkulované navrhovatelem na základě údajů z výchozího finančního modelu vybraného uchazeče, Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „Navrhovatel těžko může svým propočtem nabídkové ceny vybraného uchazeče dojít ke stejnému číslu jako vybraný uchazeč, neboť nezná a ani nemůže znát všechny relevantní informace, které vybraného uchazeče k takovému propočtu vedly“, a dále „I kdyby zohlednil všechny faktory, které např. navrhoval ve svém rozhodnutí o námitkách a vyjádření zadavatel, nemůže navrhovatel předpokládat, že má pro tvorbu nabídkové ceny stejné informace jako vybraný uchazeč sám“. K námitce rozkladu, že Úřad opomenul skutečnosti uvedené navrhovatelem v jeho vyjádření ze dne 7. 11. 2013, zejména tvrzení o chybách ve výpočtu nabídkové ceny vybraným uchazečem, uvádím, že je nedůvodná. Nemůže ve světle citované pasáže odůvodnění napadeného rozhodnutí obstát, protože Úřad se zabýval vyjádřením navrhovatele ze dne 7. 11. 2013, přičemž učinil tak právně relevantním způsobem a v souladu s ustanovením § 68 odst. 3 správního řádu, když zcela odmítl propočet ceny provedené navrhovatelem na základě údajů, které uvedl vybraný uchazeč ve výchozím finančním modelu.
84. K významu výchozího finančního modelu vybraného uchazeče jako důkazu o tom, že nabídková cena vybraného uchazeče by mohla být mimořádně nízkou, odkazuji na odstavce 64. až 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
VI. Závěr
85. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
86. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
Předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěž
Obdrží
1. Mgr. Jiří Honěk, Advokátní kancelář Pásek, Honěk & Partners s.r.o., Opletalova 1284/37, 110 00 Praha 1,
2. JUDr. Karel Muzikář, LL.M. (C.J.), advokát WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. advokátní kancelář, Křížovnické náměstí 193/2, 110 00 Praha 1,
3. Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, Dělnická 946, 441 01 Podbořany
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení.
|
