Č. j.:ÚOHS-R27/2014/VZ-11640/2015/321/KKř
                
                
                 
                
                
                15. května 2015
                
                
                
                
                 
                
                 
                Ve správním řízení o rozkladu ze dne 4. 2. 2014, který Úřad pro ochranu hospodářské soutěže obdržel téhož dne, který podal zadavatel – 
                
                
                Masarykova univerzita, IČO 00216224, se sídlem Žerotínovo náměstí 617/9, 601 77 Brno,
                
                
                proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S317/2013/VZ-1334/2014/511/JPo ze dne 20. 1. 2014 vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání podlimitní veřejné zakázky s názvem „Interiérové vybavení VŠ kolejí“ zadávané na základě výzvy k podání nabídek ze dne 15. 2. 2007, na základě níž výše uvedený zadavatel dne 15. 3. 2007 uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem – Dřevozpracující výrobní družstvo, IČO 00030520, se sídlem Stromořadní 1098, 675 51 Jaroměřice nad Rokytnou, a veřejné zakázky malého rozsahu s názvem „Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno“ zadávané na základě výzvy k podání nabídek ze dne 13. 6. 2007, na základě níž uzavřel výše uvedený zadavatel dne 3. 7. 2004 smlouvu na plnění veřejné zakázky rovněž s výše uvedeným vybraným uchazečem,
                jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto: 
                 
                Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S317/2013/VZ-1334/2014/511/JPo ze dne 20. 1. 2014
                 
                p o t v r z u j i 
                 
                a podaný rozklad
                 
                z a m í t á m.
                 
                Odůvodnění
                 
                I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
                1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadávání veřejných zakázek, obdržel dne 2. 1. 2012 podnět týkající se postupu zadavatele – Masarykova univerzita, IČO 00216224, se sídlem Žerotínovo náměstí 9, 601 77 Brno (dále jen „zadavatel“) učiněného při zadávání podlimitní veřejné zakázky s názvem „Interiérové vybavení VŠ kolejí“ (dále jen „veřejná zakázka 1“) a veřejné zakázky malého rozsahu s názvem „Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno“ (dále jen „veřejná zakázka 2“). Na realizaci plnění uvedených veřejných zakázek zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem – Dřevozpracující výrobní družstvo, IČO 00030520, se sídlem Stromořadní 1098, 675 51 Jaroměřice nad Rokytnou (dále jen „vybraný uchazeč“) smlouvy, a sice na veřejnou zakázku 1 dne 15. 3. 2007 a na veřejnou zakázku 2 dne 3. 7. 2007.  
                2.Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o uvedených veřejných zakázkách a po předložení podkladů získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, když předmět veřejných zakázek, kterým byla dodávka interiérového vybavení vysokoškolských kolejí na ul. Kounicova 50, Brno, a který vykazoval prvky věcné  i časové souvislosti, rozdělil, v důsledku čehož veřejné zakázky zadával jednoduššími postupy, než kdyby je zadával jako jeden celek. Úřad proto dne 27. 5. 2013 písemně oznámil zadavateli zahájení správního řízení a tímto dnem tedy bylo správní řízení  o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední zahájeno. Téhož dne Úřad stanovil zadavateli lhůty, ve kterých byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko k řízení. 
                3.Dne 4. 6. 2013 Úřad obdržel stanovisko zadavatele k zahájení správního řízení.  Zadavatel svůj postup při zadávání veřejných zakázek označil za správný a odkazoval na finanční plán pro rok 2007, v rámci kterého byly uvolněny prostředky na realizaci veřejné zakázky 1. Na základě závěrky hospodaření Správy kolejí a menz (dále jen „SKM“), jež vykázala za období měsíců dubna a května 2007 zisk, bylo rozhodnuto o zkvalitnění ubytovacích služeb a realizaci veřejné zakázky 2. Pro realizaci této veřejné zakázky byla použita část zadávací dokumentace vztahující se k veřejné zakázce 1. Přitom však zadavatel trval na tom, že se nejednalo o další část jedné veřejné zakázky a za odlišující faktor považoval hledisko časové nesouvislosti. Zadavatel rovněž upozornil, že veřejnou zakázku 2 zadal v souladu s § 18 odst. 3 zákona při dodržení základních zásad zadávacího řízení. Dále zadavatel uvedl, že při možném porušení § 13 odst. 3 zákona je jeho odpovědnost založena subjektivně, tj. že porušení zákazu dělení veřejné zakázky musí být učiněno úmyslně, tedy kvalifikovaně, jeho postup však nevykazoval záměr předem rozdělit veřejnou zakázku v rozporu se zákonem. Zadavatel zdůraznil, že při sestavování finančního plánu na rok 2007 nepředpokládal realizaci veřejné zakázky 2 a poukázal na to, že pokud by v měsíci únoru 2007 měl vědomost o dalších finančních prostředcích na realizaci veřejné zakázky 2, pak by vůči firmě, která pro něj zadávání veřejné zakázky zabezpečovala, požadoval zadání celé zakázky.
                II. Napadené rozhodnutí
                4.Po přezkoumání všech rozhodných skutečností a podkladů, zejména zadávací dokumentace, nabídek uchazečů, vyjádření předložených zadavatelem a na základě vlastního uvážení vydal Úřad dne 20. 1. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S317/2013/VZ-1334/2014/511/JPo, (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na dvě veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 písm. b) zákona  a v důsledku toho zadal veřejnou zakázku v rozporu s § 21 odst. 1 a 3 zákona, který upravuje druhy zadávacích řízení, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 100.000,- Kč. 
                5.V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že při stanovení, zda se v konkrétním případě jedná o jedinou veřejnou zakázku či několik samostatných zakázek, je klíčové posouzení celkového charakteru předmětu plnění veřejných zakázek. Pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, jsou plněními svým charakterem se vzájemně neodlišujícími, stejného nebo srovnatelného druhu, pak se jedná o jedinou veřejnou zakázku. Zadáním jedné veřejné zakázky je třeba rozumět i souhrn relativně samostatných plnění úzce spolu souvisejících z hledisek místních, funkčních, časových nebo technologických, popřípadě je nutno přihlédnout ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. Ze srovnání předmětu plnění veřejných zakázek Úřad dospěl k závěru, že poptávané plnění mělo totožný charakter (dodávka instalace interiérového vybavení), místem dodání je přitom objekt VŠ kolejí Kounicova 50 Brno a u obou veřejných zakázek je tedy dána úzká věcná  a místní souvislost. 
                6.Úřad rovněž konstatoval, že zadávací řízení obou zakázek byla zadána v krátkém časovém rozmezí (cca 4 měsíce) a ve stejném časovém rozmezí byly uzavřeny i smlouvy na plnění, přičemž ono plnění podle nich probíhalo částečně současně. Z uvedeného plyne, že i časová souvislost je tak u těchto veřejných zakázek dána. 
                7.Pokud zadavatel ve svém vyjádření namítl nedostatek subjektivní stránky správního deliktu na jeho straně, neboť jeho úmyslem nebylo rozdělit předmět veřejné zakázky a vyhnout se tak uplatnění zákona, Úřad konstatoval, že pro spáchání předmětného správního deliktu není třeba zkoumat, zda k porušení zákona došlo úmyslně či z nedbalosti, neboť odpovědnost zadavatele za spáchání deliktu je konstruována jako objektivní. Vzniklou situaci tedy není možno poměřovat úmyslem zadavatele, nýbrž objektivně seznatelnými vlastnostmi předmětu plnění veřejných zakázek. 
                8.Úřad rovněž neakceptoval argumentaci zadavatele ohledně způsobu financování dodávek, kdy zadavatel uvedl, že veřejná zakázka 1 byla zadána v souvislosti s uvolněnými finančními prostředky z rozpočtu univerzity dle finančního plánu SKM pro rok 2007 právě ve výši limitu veřejné zakázky 1, zatímco veřejná zakázka 2 byla financována z vlastních zdrojů SKM na základě zisku vzniklého za období duben až květen 2007. K této skutečnosti Úřad uvedl, s odkazem na judikaturu Krajského soudu v Brně, že okolnosti financování zakázky nemají vliv na posouzení srovnatelnosti či stejnosti předmětu plnění, neboť nijak nemění charakter tohoto plnění.  
                9.Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatoval, že zadavatel rozdělil předmět jedné veřejné zakázky v rozporu s § 13 odst. 3 zákona do dvou zakázek, přestože mezi plněními existuje prokazatelně věcná, místní a časová souvislost. Rozdělením veřejné zakázky došlo ke snížení předpokládané hodnoty předmětu zakázky pod finanční limit stanovený v 12 odst. 2 písm. b) zákona. Zadavatel však měl vzhledem k přepokládané hodnotě zakázky postupovat v souladu se zákonem a veřejnou zakázku zadat postupem platným pro nadlimitní veřejné zakázky, což neučinil. Tento postup zadavatele je tedy v rozporu se zákonem. Zadavatel však přesto uzavřel smlouvy na realizaci předmětných veřejných zakázek, aniž by tak učinil v odpovídajícím druhu zadávacího řízení způsobem stanoveným v § 21 odst. 1 zákona. Uvedeným postupem došlo k omezení hospodářské soutěže o veřejnou zakázku mezi potenciálními dodavateli, kteří se o zadání veřejné zakázky nemohli dozvědět z informačního systému o veřejných zakázkách a nemohli tedy podat případně konkurenční nabídky. Nelze vyloučit, že v případě zákonného postupu zadavatele by nabídky podali i další uchazeči, jejichž nabídky by pro zadavatele byly výhodnější. Proto měl Úřad za prokázané, že postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Uvedené porušení zákona se projevilo i na výši sankce uložené zadavateli ve výroku II. napadeného rozhodnutí, která je zdůvodněna v samostatné části napadeného rozhodnutí. Úřad v souladu s ustanovením § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty přihlédl ke skutečnosti, že veřejné zakázky nebyly v důsledku nesprávně zvoleného režimu zadávacího řízení zveřejněny v informačním systému o veřejných zakázkách, čímž došlo k omezení hospodářské soutěže. Tímto byla zásadně ovlivněna možnost dodavatelů dozvědět se o zadávacím řízení a podat v něm nabídky, a potažmo tím byl následně ovlivněn i zadavatelův výběr nejvhodnější nabídky.
                III. Námitky rozkladu
                10.Dne 4. 2. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 20. 1. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě. 
                11.V rozkladu zadavatel opakuje svou argumentaci, uvedenou ve svém vyjádření podaném dne 4. 6. 2013 a dodává, že v dané věci nedošlo k naplnění skutkové podstaty dovozovaného správního deliktu, a to jak z důvodu neexistence předpokládaného porušení zákona rozdělením předmětu veřejné zakázky v rozporu s § 13 odst. 3 zákona, tak i z důvodu neexistence prokázání ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel dále namítl, že zákonná dikce je koncipována alternativně a předpokládá nejen existenci již nastalého nezákonného postupu, který ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, ale i ovlivnění možného (hypotetického), které rovněž musí být učiněno kvalifikovaným způsobem. V rozkladu je zadavatelem dále uvedeno, že Úřadem dovozovaná hypotéza o podstatném možném ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je pouze neodůvodněnou fikcí s cílem formálně vyhovět zákonnému požadavku v dikci správního deliktu a s tím spojené pokuty, avšak bez reálného podkladu. 
                12.Zadavatel rovněž vyslovil pochybnost o objektivitě posuzování věci, což je podle něj zřejmé z tvrzení Úřadu, že zadavatel si musel být vědom toho, že již zadal veřejnou zakázku 1 s totožným či obdobným předmětem plnění, přičemž hodnota této zakázky byla na hranici limitu, za kterým by se již jednalo o veřejnou zakázku nadlimitní. Takový výklad Úřadu považuje zadavatel za jednostranný, neboť jde o posouzení učiněné v přímé vazbě na pozdější zadání veřejné zakázky 2. Přesto však zadavatel uznává skutečnost, že hodnota veřejné zakázky 1 byla na prahu hodnoty stanovené pro nadlimitní veřejnou zakázku a měl tak zvolit „přísnější“ způsob zadání, avšak nikoliv ve vazbě na veřejnou zakázku 2.  
                13.Ačkoliv zadavatel v rozkladu uvedl, že vzal na vědomí, že odpovědnost za jednání v rozporu se zákonem je objektivní, bez ohledu na zavinění, přesto uvedl, že při určení výše pokuty je rozhodující otázka subjektivní. Skutečnosti uvedené výše pak podle zadavatele svědčí o tom, že z jeho strany nedošlo k záměrnému či účelovému rozdělení veřejné zakázky ani obcházení zákona. Úřad dle názoru zadavatele neprokázal, že zadavatel věděl, že rozdělením předmětu veřejné zakázky může porušit zákon a bez přiměřených důvodů spoléhal na to, že zákon neporuší. 
                14.Zadavatel dále opakovaně uvádí, že veřejná zakázka 1 byla zadávána v souladu s finančním plánem stanoveným na rok 2007 pro Hospodářské středisko SKM. V době oznámení veřejné zakázky 1, která se týkala interiérového vybavení studentských pokojů, tedy v únoru 2007 se nepředpokládalo, že budou realizovány další dodávky se stejným či obdobným plněním, neboť existovala obava, že tyto nebudou finančně pokryty. V této souvislosti zadavatel zdůraznil zjevnou ekonomickou závislost SKM na prosperitě v segmentu ubytování. Na základě vygenerování zisku v hospodaření SKM za období měsíců dubna až května 2007 pak bylo rozhodnuto o zlepšení ubytovacích služeb. V měsíci červnu 2007 bylo tedy rozhodnuto o dalších stavebních úpravách u hotelových pokojů a zadání veřejné zakázky 2. V této souvislosti zadavatel namítl, že veřejné zakázka 2 nepředstavovala další část veřejné zakázky 1, neboť za rozhodující hledisko pro odlišení obou zakázek považuje jejich časovou i věcnou nesouvislost. Obě veřejné zakázky byly podle něj zadávány samostatně, nezávisle na sobě a v různém časovém období, tedy v měsících únoru a červnu 2007.  
                15.V rozkladu zadavatel připouští, že pro zadání zakázky malého rozsahu byla použita část zadávací dokumentace vztahující se k zakázce podlimitní, jejímž předmětem bylo pořízení obdobného interiérového vybavení, avšak s důrazem na nadstandardní provedení nábytku. V souvislosti s tím pak vyzdvihuje skutečnost, že veřejnou zakázku 2 zadal v souladu s dispozičním oprávněním zadavatele podle ustanovení § 18 odst. 3 zákona při důsledném zachování všech zásad podávaných v § 6 téhož zákona. 
                16.Závěrem zadavatel v rozkladu shrnuje svou argumentaci. Zejména uvádí, že v případě veřejné zakázky 2 se nejedná o další část jedné veřejné zakázky, přičemž rozhodující je zde hledisko časové a „víceméně“ věcné nesouvislosti. Zadavatel má za to, že postupoval správně a jako dobrý hospodář, když zadal veřejné zakázky samostatně, jelikož v době zadání veřejné zakázky 1 neměl vědomost o dalších finančních prostředcích, které budou vynakládány na realizaci celého interiérového vybavení, včetně veřejné zakázky 2. Zadavatel poukazuje na to, že předmět veřejné zakázky není v zákoně konkrétně definován, proto se při jeho vymezení řídil kritériem „finanční možnosti zadavatele“ a dále „provozní a provozně technické požadavky zadavatele“. V závěru zadavatel uvádí i to, že zákon přinesl vůči zadavateli, jakožto tzv. jiné právnické osobě, změkčující pravidla pro zadávání veřejných zakázek oproti předcházejícím právním úpravám. 
                Závěr rozkladu
                17.Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil.
                IV. Řízení o rozkladu
                18.Správní orgán prvního stupně neshledal důvod pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu. 
                Stanovisko předsedy Úřadu
                19.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, přičemž jsem dospěl, s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise, k následujícímu závěru. 
                20.Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S317/2013/VZ-1334/2014/511/JPo ze dne  20. 1. 2014 ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když předmět veřejné zakázky, kterým byla dodávka interiérového vybavení vysokoškolských kolejí Kounicova 50, Brno rozdělil na dvě veřejné zakázky, a to na veřejnou zakázku s názvem „Interiérové vybavení VŠ kolejí“, zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení  a veřejnou zakázku s názvem „Dodávka instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno“ zadávanou jako zakázka malého rozsahu tak, že tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod zákonné finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 písm. b) zákona, v důsledku čehož veřejnou zakázku zadal v rozporu s § 21 odst. 1 a 3 zákona, neboť nezadal veřejnou zakázku v zadávacím řízení, a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Správný a souladný se zákonem jsem shledal i postup Úřadu, když ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že za spáchání správního deliktu, uvedeného ve výroku I. téhož rozhodnutí se zadavateli ukládá pokuta ve výši 100.000,- Kč. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
                V. K námitkám rozkladu
                21.Je třeba říci, že zadavatel v rozkladu víceméně podává tytéž námitky a stanoviska, která uplatnil již ve svém vyjádření k zahájení správního řízení doručeném Úřadu dne 4. 6. 2013. S ohledem na to pak mohu konstatovat, že se Úřad v napadeném rozhodnutí s otázkou totožnosti či odlišnosti předmětu veřejných zakázek, jakožto stěžejního argumentu zadavatele, vyčerpávajícím způsobem vypořádal, proto nyní mohu mnohé jen opakovat a argumentaci Úřadu, se kterou se ztotožňuji, pouze rozšířit. 
                22.Na úvod je třeba konstatovat, že zákon, ani jiný právní předpis, nepodává jasný návod k určení, jaké plnění má být jedinou veřejnou zakázkou. Podle rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Ca 37/2008 ze dne 23. 9. 2009 je klíčem k vyřešení této otázky posouzení celkového charakteru předmětu plnění. To znamená, že „jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného či srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“. Z tohoto pohledu se tedy o jedinou veřejnou zakázku jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, byla svým charakterem plněními vzájemně neodlišujícími se, tj. stejného či srovnatelného druhu. Ačkoliv toto pravidlo vyplývalo z předchozí právní úpravy, neexistuje žádné ustanovení pozdějších právních úprav zadávání veřejných zakázek, které by citované překonalo či neumožnilo dále aplikovat.  
                23.Při posouzení, zda v daném případě došlo k porušení zákazu rozdělení veřejné zakázky, obsaženého v § 13 odst. 3 zákona, je třeba přihlédnout k souvislostem, které charakterizují předmět posuzované veřejné zakázky, a to zejména k souvislostem věcným, místním a časovým, která jsou v tomto smyslu rozhodujícími kritérii a případně rovněž ke skutečnosti, zda předmět veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. V této souvislosti považuji za vhodné na podporu svých tvrzení citovat z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu evidovaného pod sp. zn. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007, byť se předmětný judikát vztahuje k již zrušenému zákonu č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který však na daný případ i nyní přiléhavě dopadá: „Zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, nutno (…) rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“. Opačnou optikou se na danou problematiku podíval Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 6. 12. 2011, č. j. 62 Af 7/2010-150 a konstatoval (obdobně jako v rozhodnutí v bodě 22 tohoto rozhodnutí), že o jedinou veřejnou zakázku se jedná „tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, byla plněními svým charakterem vzájemně neodlišujícími se - stejného nebo srovnatelného druhu, tedy totožnými, obdobnými.“. Jako zásadní se tedy jeví posouzení celkového charakteru předmětu plnění veřejné zakázky, tedy zda požadovaná plnění jsou vzájemně zastupitelná, či jsou obdobného charakteru, i když úplně totožný charakter plnění lze jen stěží oprávněně požadovat. Pokud Úřad na základě předložených podkladů dospěje k závěru, že vzájemná zastupitelnost předmětu plnění veřejných zakázek je dána, či jde dokonce o plnění shodná, případně v rozhodující míře totožná, pak se podle zákona jedná o jedinou veřejnou zakázku.  Za plnění srovnatelné s jiným plněním, lze považovat takové plnění, u kterého po vzájemném srovnání shod a rozdílů obou srovnávaných plnění převažují vzájemné shodné znaky, jak je uvedeno v bodě 19 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zadavatel musí rovněž zvážit předvídatelnost uskutečněných dodávek. 
                24.Ze spisového materiálu, stejně jako z napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že předmětem plnění obou veřejných zakázek byla dodávka, instalace či montáž interiérového vybavení pokojů vysokoškolských kolejí, včetně souvisejících činností (tj. mimo jiné demontáž a odvoz stávajícího vybavení, zaměření každého jednotlivého prostoru, provedení požadovaných zkoušek a atestů a jejich předání zadavateli). Z tohoto pohledu tedy nemůže být pochyb o tom, že poptávané plnění mělo de facto totožný charakter (což dokazuje i fakt, že pro veřejnou zakázku 2 byla použita část zadávací dokumentace vztahující se k veřejné zakázce 1), byť zadavatel v rozkladu uvádí odlišnost v poptávce na veřejnou zakázku 2, kde požaduje materiálově kvalitnější provedení a nadstandardní vybavení nábytkem, včetně bytového vybavení a ve snaze akcentovat samostatnost plnění obou veřejných zakázek, poukazuje i na jejich rozdílný účel spočívající jednak v ubytování studentů a jednak v zajištění bydlení pro hosty. K těmto tvrzením, v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, uvádím, že ve vztahu k posouzení předmětu veřejných zakázek z hlediska zákona je rozhodující skutečnost jejich vzájemné srovnatelnosti či dokonce stejnosti předmětu plnění vzhledem k jeho celkovému charakteru. Zdůraznění, že při ubytování studentů, jako hlavní činnosti a hostů, jde o jiný účel, se právě ve vztahu k posouzení charakteru předmětu veřejných zakázek z hlediska porušení zákazu rozdělení veřejných zakázek, jeví jako nepodstatné, stejně jako nepatrné rozdíly v kvalitativním a kvantitativním interiérovém vybavení. Smyslem § 13 odst. 3 zákona je zejména zabránění účelovému rozdělení jedné veřejné zakázky a snaha zefektivnit alokaci veřejných prostředků. V závislosti na výše uvedené mohu tedy shrnout, že se jedná o jedinou veřejnou zakázku, a to z věcného hlediska předmětného případu, které je dle konstatování Nejvyššího správního soudu (viz rozhodnutí evidované pod sp. zn. 2 Afs 198/2006) při posuzování stejného či srovnatelného druhu plnění rozhodující (nelze-li s ohledem na charakter veřejné zakázky aplikovat hledisko funkční). 
                25.Při posuzování předmětného případu z hlediska místního, musím dospět ke stejnému názoru jako Úřad v napadeném rozhodnutí, neboť místem dodání plnění je v obou případech objekt vysokoškolských kolejí na ulici Kounicova 50 v Brně. S ohledem na to je tedy zcela nepochybně dána úzká místní souvislost předmětu plnění veřejné zakázky 1 a veřejné zakázky 2. Z uvedeného vyplývá, že vedle věcné souvislosti je tak u obou veřejných zakázek dána i souvislost místní, resp. geografická, čímž se jen podporuje konstatování prvostupňového orgánu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, tedy že došlo k porušení zákazu rozdělení veřejné zakázky. 
                26.Z časového hlediska je snadné vysledovat, budou-li srovnána data uzavření smluv na realizaci obou veřejných zakázek, že dodávka předmětu plnění daných veřejných zakázek byla uskutečněna ve velmi krátkém časovém rozmezí, a to méně než 4 měsíců. Věcná souvislost veřejných zakázek, která se při posuzování jejich srovnatelnosti jeví jako rozhodující, je tedy podpořena i zjevnou souvislostí časovou a geografickou. 
                27.Co se týče hlediska urbanistického, uvádím, že jej nelze v daném případě aplikovat s ohledem na věcný charakter plnění šetřených veřejných zakázek. Urbanistické hledisko je obecně využitelné v případě posuzování veřejných zakázek na stavební práce, jak judikoval také Nejvyšší správní soud. Obdobný závěr pak platí i pro hledisko technologické. Co se týče funkčního hlediska, to představuje účel, pro který byl předmět plnění veřejné zakázky realizován. V tomto případě bylo u obou veřejných zakázek primárním účelem zlepšit komfort ubytovacích služeb a obnovit stávající vybavení pokojů, přičemž však zdůrazňuji, že je zcela nerozhodné, zda předmět veřejné zakázky, resp. interiérové vybavení pokojů vysokoškolských kolejí bylo určeno k zařízení pokojů sloužících k ubytování studentů nebo k zajištění bydlení pro hosty. 
                28.Na základě uvedeného tedy mohu shrnout, že posuzuji-li případ z hledisek, které na danou věc dopadají tak, jak judikoval Nejvyšší správní soud v rozhodnutí evidovaném pod sp. zn. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007, nezbývá mi než zopakovat již prezentovaný závěr, že v daném případě došlo k porušení zákazu rozdělení veřejné zakázky, obsaženého v § 13 odst. 3 zákona a došlo tedy k naplnění formálních znaků skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Co se týče materiální stránky správního deliktu, její obsažení dovozuji níže v následujícím bodě tohoto rozhodnutí. 
                29.S argumentací zadavatele obsaženou v rozkladu se nelze ztotožnit ani v otázce (faktické nebo potenciální) způsobilosti podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Znaky skutkové podstaty správního deliktu spáchaného zadavatelem jsou naplněny tehdy,  je-li jednání zadavatele způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V tomto kontextu je třeba poukázat na formulaci ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podle nějž postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V souvislosti s výše uvedeným poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. V daném případě možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že zadavatel důsledkem svého postupu (zvolil špatné zadávací řízení) omezil soutěž mezi uchazeči o veřejnou zakázku, neboť se potenciální dodavatelé nemohli z informačního systému o veřejných zakázkách dozvědět o veřejné zakázce a tím pádem ani podat konkurenční nabídky. Zadavatel svým postupem de facto vyloučil možnost obdržet ekonomicky výhodnější nabídky, než byly nabídky uchazečů, které zadavatel vyzval k podání svých nabídek. Potencialitu podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky tak Úřad správně vyvodil ze skutečnosti, že pokud by zadavatel provedl zadávací řízení postupem stanoveným zákonem, nelze vyloučil, že by na plnění předmětu veřejné zakázky obdržel větší počet nabídek. Z uvedeného mohu vyvodit závěr, že vedle formálních znaků skutkové podstaty správního deliktu byl naplněn i znak materiální. 
                30.Zadavatel rovněž namítl, že má pochybnosti o objektivním posouzení věci ze strany Úřadu, což dovodil z tvrzení Úřadu, že zadavatel si musel být vědom, že již zadal veřejnou zakázku 1 na samé hranici limitu pro podlimitní veřejné zakázky, za kterým by se již jednalo o veřejnou zakázku nadlimitní. Takový výklad označil zadavatel za jednostranný a učiněný v přímé vazbě na pozdější zakázku malého rozsahu. K těmto závěrům uvádím, že zadavatel v rozkladu souhlasil se skutečností, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky 1 se těsně přiblížila výši zákonného limitu stanoveného pro nadlimitní veřejné zakázky. K překročení této zákonné hranice došlo tedy až právě v souvislosti se zadáním následné veřejné zakázky 2. Vzhledem k tomu, že obě veřejné zakázky úzce souvisely, jak je výše uvedeno a jednalo se tedy  o jedinou veřejnou zakázku, měl zadavatel při součtu předpokládaných hodnot obou veřejných zakázek, když prokazatelně došlo k překročení dané finanční hranice pro nadlimitní veřejnou zakázku, dodržet zákon a musel tuto veřejnou zakázku zadávat v příslušném zadávacím řízení. Z těchto důvodu tedy jednoznačně odmítám námitku zadavatele o možném porušení nestrannosti a objektivnosti posouzení dané veřejné zakázky ze strany Úřadu a považuji ji za nedůvodnou. 
                31.K tomu dále dodávám, že zadavatel sice formálně nedeklaroval svůj plán zadat vedle veřejné zakázky 1 také druhou veřejnou zakázku, avšak ze samotné skutečnosti zjištění vyinkasovaného zisku za období měsíců dubna až května 2007, která mu byla ke konci tohoto období známa, neboť na základě ní (dle svého tvrzení) rozhodl také o realizaci veřejné zakázky 2 a data zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 2 již v měsíci červnu 2007, kdy řádově uběhla od zjištění zisku pouze doba několika týdnů, mám za to, že plán na realizaci veřejné zakázky 2 v případě dostatku finančních prostředků musel mít zadavatel připraven a musel tedy předem počítat s investováním volných finančních prostředků daným způsobem. K tomu upozorňuji, že odpovědnosti za zákonný průběh zadávacího řízení se zadavatel nemůže zprostit s odkazem na případnou časovou tíseň. Pokud tedy zadavatel uvedl, že nebylo reálně možné, aby proběhlo zadávací řízení z časového hlediska, nemůže tento argument představovat ospravedlnění obcházení zákona. 
                32.Nemohu rovněž akceptovat námitku zadavatele směřující k tomu, že Úřad neprokázal, že by zadavatel předmět veřejné zakázky rozdělil záměrně a účelově a tedy obcházel zákon. V souvislosti s touto námitkou poukazuji na skutečnost, že není třeba zkoumat, zda k porušení zákona došlo úmyslně nebo z nedbalosti. Odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu je totiž konstruována jako objektivní, tedy odpovědnost za výsledek. Rozdělení veřejné zakázky je tedy třeba vyhodnotit s pohledem na prokazatelně zjištěné a ověřené skutečnosti a seznatelné vlastnosti předmětu plnění. Tuto skutečnost uznal sám zadavatel, který v rozkladu uvedl, že bere na vědomí, že odpovědnost za jednání v rozporu se zákonem (tedy protiprávní jednání) je odpovědnost objektivní bez ohledu na zavinění. Námitka uplatněná zadavatelem, že nebylo jeho úmyslem rozdělit předmět veřejné zakázky, tedy nemá vliv na závěr Úřadu, že se tak skutečně stalo a došlo tedy k porušení § 21 zákona. Tato námitka je tedy pro posouzení rozdělení předmětu veřejné zakázky irelevantní. K uvedenému na tomto místě okrajově doplňuji (neboť zákonnosti uložené sankce se budu věnovat níže), že zadavatel, který souhlasil s existencí odpovědnosti za spáchání daného správního deliktu na objektivním principu, namítl v souvislosti s tím, neúměrnost výše uložené pokuty za správní delikt. Opakuji, že objektivní či subjektivní důvody rozporu postupu zadavatele s ustanovením § 13 odst. 3 zákona, nejsou okolnostmi, které by odpovědnost zadavatele liberovaly, nicméně mohou mít vliv na posouzení výše pokuty ukládané Úřadem za spáchaný správní delikt zadavatele. Úřad při ukládání pokuty dle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona zohlednil všechny relevantní polehčující a zároveň i přitěžující okolnosti tak, jak uvedl v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Nad rámec v této souvislosti poukazuji na další skutečnosti, které jsou v daném případě podstatné i ve vztahu k výši sankce. Ze zkušenosti z předešlých let, kdy provozoval předmětné služby, muselo být zadavateli zřejmé, že za období měsíců dubna až května 2007 bude vykazovat zisk. Vzhledem k datu zahájení veřejné zakázky 2 v měsíci červnu 2007 rovněž velmi rychle rozhodl o investování volných finančních prostředků do předmětu veřejné zakázky 2, který byl ve srovnání s veřejnou zakázkou 1 de facto totožný, což vyvolává určitou oprávněnou pochybnost o zadavatelem tvrzené nahodilosti. Mám za to, že zadavatel si „povážlivě“ rychle vytvořil představu o celém projektu uskutečněném v rámci veřejné zakázky 2, a proto jsem toho názoru, že plán na realizaci veřejné zakázky 2 v případě dostatku finančních prostředků musel mít zadavatel předpřipraven (viz bod 31 tohoto rozhodnutí). Uvedená námitka se tedy jeví spíše jako snaha zadavatele ovlivnit výši pokuty, ačkoliv v rozkladu neuvedl žádné důvody pro její snížení, ani nenavrhl konkrétní výši snížení. Mohu tedy tuto otázku uzavřít konstatováním, že Úřad při uložení pokuty vycházel ze zjištěného stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti v souladu se zákonem a správním řádem. 
                33.Závěrem rozkladu zadavatel shrnuje své námitky, z nichž některé již byly podrobně vypořádány, proto v mnohém odkážu na argumentaci uvedenou výše v textu odůvodnění tohoto rozhodnutí. Zadavatel předně nesouhlasí s konstatováním Úřadu, že veřejná zakázka 2 měla být zadána jako součást veřejné zakázky 1, když obě zakázky spolu časově a víceméně věcně nesouvisí. Touto námitkou jsem se zabýval v bodě 23 a násl. tohoto rozhodnutí, proto zde jen shrnuji, že v případě veřejné zakázky 2 se jednalo o plnění, které bylo modifikací plnění původního, neboť všechna hlediska (dopadající na danou otázku) vymezená rozhodovací praxí Úřadu i správních soudů byla naplněna – tj. jak hledisko věcné, geografické, časové, tak i funkční. Ztotožňuji se tedy s právním názorem orgánu I. stupně, a to že se jednalo o jednu a tutéž zakázku, která byla účelově rozdělena. 
                34.Argument zadavatele, že při zadávání veřejných zakázek postupoval v rámci svých finančních a provozních možností, musím odmítnout. Podle ustálené rozhodovací praxe lze sice připustit, že zadavatel rozdělí veřejnou zakázku v závislosti na svých finančních možnostech, avšak režim zadání jednotlivých částí předmětu veřejných zakázek musí odpovídat režimu zadání původní nerozdělené veřejné zakázky. Tato situace na předmětný případ na první pohled nedopadá, nicméně v souvislosti s velmi rychlým rozhodnutím nejen o zadání veřejné zakázky 2, ale i o jejím konkrétním předmětu (co se týče představy o druhu, vzhledu, počtu, kvalitě apod. dodávky či zboží) a s ohledem na pravděpodobný zisk z provozování ubytovacích služeb, daný stav je schopen vyvolat pochybnosti o náhodnosti a naopak evokuje představu o již předpřipraveném plánu rekonstrukce a „převybavení“ ubytovacích místností. V každém případě pak ze zkušenosti zadavatele, resp. SKM muselo být zřejmé, alespoň ve vztahu k počtu trvale ubytovaných studentů, že lze předpokládat finanční zisk. SKM jistě musí mít představu o svém hospodaření, o počtu obsazených lůžek i o přibližném počtu osob navštěvujících stravovací a ubytovací zařízení v daném období, tedy nemůže být pro něj po letech provozu neznámý fakt, že v době výukových semestrů jsou jeho ubytovací kapacity naplněny a může tedy počítat se ziskem a s určitou přesností odhadnout i jeho výši. Právě s ohledem na uvedené jsem zmínil onu rychlost při realizaci veřejné zakázky 2, která je způsobilá vyvolat pochyby o „nepředpřipravenosti“ plánu na interiérové vybavení kolejí.  
                35.K námitce zadavatele, že komentář k zákonu o veřejných zakázkách vydaný v roce 2006 přinesl zmírnění při zadávání veřejných zakázek, oproti předcházejícím právním úpravám ve vztahu k zadavateli, uvádím, že tato námitka je značně obecná a není zde přesněji konkretizováno, v čem vlastně zmírnění zadávacích pravidel spočívá a zejména jak se projeví při posouzení předmětu veřejné zakázky v daném případě. Na takto formulovanou námitku tedy nelze adekvátně zareagovat, nadto ani nesměřuje proti napadenému rozhodnutí. Proto pouze uvádím, že z pohledu právního postavení zadavatele je nepochybné, že zadavatel má povahu veřejného zadavatele a jako takový je povinen postupovat při zadávání veřejných zakázek v plném souladu se zákonem.  
                36.Posledním bodem rozkladu je námitka zadavatele spočívající v neexistenci definice předmětu veřejné zakázky a informativní vymezení kritérií, kterými se zadavatel v souvislosti s  vytyčením předmětu veřejné zakázky řídil. K otázce předmětu veřejné zakázky jsem se vyjadřoval v bodu 22 a následujících tohoto rozhodnutí, proto považuji za nadbytečné se touto otázkou opakovaně zabývat a pouze odkazuji na již uvedené. Co se týče zadavatelem popsaných kritérií (užitých při vymezení předmětu veřejné zakázky), považuji je za zcela subjektivní hlediska a pro posouzení postupu zadavatele, spočívajícího v rozdělení veřejné zakázky na dvě totožné, za irelevantní. 
                37.Zadavatelovy námitky směřují i k výši pokuty, která údajně nezohledňuje okolnosti posuzované věci. Kromě již uvedeného mohu konstatovat, že Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl k závažnosti spáchaného správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl zadavatelem spáchán. Zejména vzal v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem porušil zákaz dělení veřejné zakázky a snížil hodnoty předmětných veřejných zakázek pod zákonné finanční limity, čímž se vyhnul využití přísnějšího režimu zadávacího řízení. Důsledkem toho došlo k omezení hospodářské soutěže, neboť možnost dodavatelů dozvědět se o veřejné zakázce, byla zkrácena nezveřejněním veřejných zakázek v Informačním systému o veřejných zakázkách. Stran polehčujících okolností se přikláním k názoru Úřadu, který v dané věci jako polehčující shledal pouze fakt, že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky 2 dle ustanovení § 18 odst. 3 zákona, tj. dodržel základní zásady zadávacího řízení vymezené v § 6 téhož zákona. Mám za to, že Úřad učinil správný závěr, když za delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uložil pokutu 100.000,- Kč, přičemž zohlednil tu skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Ztotožňuji se s Úřadem v tom, že pokuta uložená zadavateli má plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. vede k jednání, které je se zákonem v souladu. Výše pokuty uložená Úřadem je stanovena v dolní polovině zákonné sazby (pozn. Úřad podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona mohl uložit pokutu až do výše 438.408,- Kč), proto ji lze označit za zcela přiměřenou porušení zákona a zohledňující obě základní funkce právní odpovědnosti. Na základě uvedeného uzavírám, že výše uložené pokuty je adekvátní, nevybočující z rozhodovací praxe Úřadu a v napadeném rozhodnutí dostatečně a přezkoumatelným způsobem odůvodněna.
                Závěr
                38.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. 
                39.Vzhledem k uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které je nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
                 
                Poučení
                 
                Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění 
                pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. 
                 
                 
                 
                otisk úředního razítka
                 
                 
                 
                 
                 
                 
                 
                Ing. Petr Rafaj
                předseda
                Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
                Obdrží:
                Masarykova univerzita, Žerotínovo náměstí 617/9, 601 77 Brno
                 
                 
                 
                 
                Vypraveno dne: 
                viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
                
                
                [1]Pokud bude v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a odst. 2 zákona, není-li stanoveno jinak.