Č. j.: ÚOHS-R182/2014/VZ-11712/2015/321/OHo
18. května 2015
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 3. 6. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 4. 6. 2014, který podal zadavatel –
Statutární město Přerov, IČO 00301825, se sídlem Bratrská 34/709, 750 11 Přerov,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S255/2013/VZ-10406/2014/522/PLy ze dne 19. 5. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Tyršův most v Přerově“ formou užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 31. 7. 2009 pod ev. č. 60034316,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S255/2013/VZ-10406/2014/522/PLy ze dne 19. 5. 2014
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – Statutární město Přerov, IČO 00301825, se sídlem Bratrská 34/709, 750 11 Přerov (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], v informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60034316 dne 31. 7. 2009 oznámení užšího řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Tyršův most v Přerově“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadavatel obdržel 14 žádostí o účast a dne 15. 9. 2009 provedl omezení počtu zájemců prostřednictvím náhodného výběru losem, na základě kterého vyzval 5 uchazečů k podání nabídek a ostatní uchazeče ze zadávacího řízení vyloučil. Dva z vyloučených uchazečů podali námitky a následně i návrhy na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Předmět návrhů byl Úřadem přezkoumán ve spojeném správním řízení, které bylo rozhodnutím č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-16120/2009/540/PVé ze dne 8. 4. 2010 podle § 118 zákona zastaveno, jelikož Úřad neshledal, že by zadavatel porušil zákon. Uvedené rozhodnutí bylo napadeno rozkladem jednoho z navrhovatelů a potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R53/2010/VZ-10705/2010/310/ASc ze dne 21. 7. 2010. Rozhodnutí předsedy bylo napadeno žalobou u Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), který vydal dne 15. 2. 2012 rozsudek č. j. 62 Af 47/2010-53, jímž rozhodnutí předsedy Úřadu zrušil. Závěry krajského soudu potvrdil i Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“), a to rozsudkem č. j. 7 Afs 31/2012-55 ze dne 20. 6. 2012. S přihlédnutím k závaznému právnímu názoru soudů byla věc vrácena rozhodnutím č. j. ÚOHS-R53/2010/VZ-21385/2012/310/JHr ze dne 13. 11. 2012 zpět Úřadu a správní řízení bylo usnesením č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-142/2013/522/LKo ze dne 14. 1. 2013 pro bezpředmětnost zastaveno, jelikož v průběhu řízení o návrzích došlo k uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku.
3. Dne 6. 5. 2013 zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem tím, že při zadávání veřejné zakázky nezabezpečil v rozporu s ust. § 6 zákona transparentní průběh losování při omezení počtu zájemců. Dne 31. 10. 2013 následně Úřad provedl důkaz navržený zadavatelem, a to výslech svědků Josefa Jůny a Michaely Jůnové. Úvodem svých výpovědí svědci popsali, jaká byla jejich funkce v předmětném losování. Následně oba svědci ve svých výpovědích shodně potvrdili, že losovací kartičky byly připravovány den předem a dále, že losovací nádoba byla na výšku postavený hranol, vyrobený z dřevěného materiálu, tudíž neprůhledný. Ohledně náramků (s přívěšky) na rukou losující osoby oba svědci vypověděli, že nemohou s jistotou říci, zda losující osoba náramky měla či nikoliv, ale s ohledem na praxi při podobných losování shodně předpokládali, že losující osoba žádné náramky neměla. Paní svědkyně vypověděla, že měla při losování krátké rukávy. Výpovědi obou svědků se také shodovaly ve vyjádření, že v průběhu celého losování svědci neshledali žádné skutečnosti, které by mohly transparentnost losování ovlivnit.
II. Napadené rozhodnutí
4. Dne 19. 5. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S255/2013/VZ-10406/2014/522/PLy (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 61 odst. 4 a § 6 zákona, když losování při omezení počtu zájemců neprovedl transparentním způsobem, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem II. napadeného rozhodnutí byla zadavateli uložena pokuta ve výši 50 000 Kč.
5. Úřad v napadeném rozhodnutí popsal předchozí řízení ve věci a právní závěry krajského soudu a NSS, které se týkaly předchozího správního řízení, zahájeného v reakci na návrhy uchazečů o veřejnou zakázku. Dále rovněž popsal vyjádření zadavatele činěné v rámci správního řízení zahájeného z moci úřední, jehož součástí byl návrh k provedení důkazu výslechem svědků, který byl proveden dne 31. 10. 2013 a následně rovněž v napadeném rozhodnutí popsán.
6. Ke svým závěrům Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že skutečnost, že nebyly vzneseny notářem ani uchazeči žádné námitky, nijak neprokazuje transparentnost losování a nijak uchazeče nezbavuje práva uplatnit své námitky později. K otázce transparentnosti Úřad obecně uvádí, že minimálním standardem řádného průběhu losování je neexistence objektivních pochybností o transparentnosti jeho průběhu, což vychází z výše uvedeného rozsudku krajského soudu. Dále Úřad konstatoval, že se při předmětném losování objevily skutečnosti, které založily pochybnosti o transparentnosti postupu zadavatele v předmětném zadávacím řízení. Těmito skutečnostmi bylo, že losovací kartičky byly připravené předem před započetím losování, vysoká neprůhledná losovací nádoba a náramky (s přívěšky) na rukou losující osoby.
7. Z vyjádření zadavatele a z výslechu svědků dle Úřadu vyplynulo, že losovací kartičky byly připraveny před losováním (v den předcházející dni losování) a dále, že samotné losování kartiček probíhalo ve vysoké neprůhledné nádobě ve tvaru kvádru vyrobené z dřevěného materiálu. Tyto skutečnosti Úřad pro správní řízení považoval za nesporné. Ke skutečnosti, zda losující osoba měla na rukou náramky (s přívěšky), Úřad konstatoval, že tento skutkový stav nelze zcela jednoznačně potvrdit ani vyvrátit, avšak tato nejasnost není překážkou pro závěr Úřadu, že již dříve uvedené dvě nesporné skutečnosti způsobily netransparentnost provedeného losování. Jakékoliv skutečnosti, které vzbuzují pochybnosti o důvodech jednotlivých kroků zadavatele, totiž samy o sobě mohou založit netransparentnost postupu zadavatele. Postačuje tak, že vyvstala pochybnost o řádnosti jeho postupu a uvedené je rovněž dostačující k závěru o porušení zásady transparentnosti. Není přitom rozhodující, zda skutečně ke zmanipulování losování došlo a případně jakým způsobem, neboť konstrukcí manipulace je možno vymodelovat nekonečně mnoho, ale zásadní je ta skutečnost, že objektivně k manipulaci dojít mohlo, přičemž v daném případě není možno takovouto manipulaci jednoznačně vyloučit.
8. K uložené sankci Úřad uvedl, že z hlediska stupně závažnosti správního deliktu vzal v úvahu celkový kontext šetřeného případu, a tak nelze než uvést, že se v šetřeném případě jedná o delikt závažný. Skutečnost, že zadavatel přistoupil k uzavření smlouvy až po nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, ve kterém nebyl shledán v postupu zadavatele rozpor se zákonem, Úřad shledal jako okolnost polehčující a při určení výše pokuty Úřad sledoval naplnění represivní a preventivné funkce právní odpovědnosti, přičemž bral v potaz, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma. Výsledkem výše uvedeného byla pokuta v dolní polovině zákonné sazby.
III. Námitky rozkladu
9. Dne 4. 6. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 3. 6. 2014. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 20. 5. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
10. Zadavatel namítá, že společnost, která prováděla losování, tak konala na základě mandátní smlouvy a zadavatel se tedy cítí nevinen, když bylo losování plně v režii této společnosti. Průběh losování byl dle zadavatele v souladu s běžnou praxí a ani okolnost, že losování prováděla osoba, která se účastnila mediálně známého losování v Karlových Varech, nemůže být zadavateli přičítána k tíži. Zadavatel dále uvádí, že ve svých rozsudcích krajský soud a NSS vycházeli ze skutkového stavu, kdy losovací kartičky byly připravovány mimo kontrolu notáře či zástupců uchazečů, losování probíhalo z neprůhledné vysoké dřevěné nádoby a zároveň losující osoba měla na rukou kovové náramky. Zadavatel má za to, že pokud nebyla prokázána třetí okolnost, pak nelze na losování pohlížet jako na netransparentní. Vzhledem k přítomnosti notáře při provádění losování je zadavatel přesvědčen, že byly učiněny všechny možné kroky k tomu, aby byl zajištěn transparentní průběh losování.
11. Zadavatel uvádí, že způsob losování byl v souladu s právními předpisy, v důsledku čehož nemohlo dojít ke spáchání správního deliktu, k čemuž jako další námitky udává, že příprava losovacích kartiček byla učiněna v souladu se zákonem. Úřad ani soudy se dle zadavatele nezabývaly souvislostmi pochybení zadavatele a dále je nutno brát v potaz a zabývat se skutečností, že při losování nebyly vzneseny námitky. Dle zadavatele lze dovodit, že se uchazeči s kartičkami seznámili tak jak považovali za nutné a neměli k nim žádných námitek, což by jistě učinili, kdyby osoba provádějící losování měla na rukou náramky. V průběhu losování tak nevznikla žádná objektivní skutečnost, nasvědčují tomu, že losování neproběhlo transparentně či že bylo zmanipulováno. Závěry krajského soudu a NSS, že mohlo dojít k úpravě kartiček, považuje zadavatel za nepodložené a nepřezkoumatelné.
12. Další námitkou zadavatel napadá tvrzení, že losující osoba měla na rukou náramky, které Úřad údajně bez dalšího převzal od krajského soudu a NSS, a dále nesouhlasí s interpretací svého vyjádření, kterou provedly soudy. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na svědecké výpovědi Ing. Michaely Jůnové a Josefa Jůna a uvádí, že se s nimi Úřad nijak nevypořádal. Zadavatel je přesvědčen, že se nepodařilo prokázat, že by osoba provádějící losování měla na rukou náramky, natož jaké, a proto nelze uzavřít, že akt losování proběhl v rozporu se zákonem.
13. K závěrům krajského soudu a NSS ohledně losovací nádoby, které převzal Úřad v napadeném rozhodnutí, zadavatel uvádí, že se s ní i jejím obsahem mohli uchazeči seznámit a vzhledem k tomu, že nebyla vznesena žádná námitka, nelze než uzavřít, že nikdo postup zadavatele za netransparentní nepovažoval.
14. Zadavatel namítá, že nenaplnil skutkovou podstatu správního deliktu a i pokud by ji naplnil, tak by za jeho spáchání nebyl odpovědný, jelikož učinil veškerá opatření nutná k zabezpečení souladu losování s právními předpisy, která byla s ohledem na tehdejší praxi obvyklá a která byla po zadavatelích možno požadovat. Že ke spáchání správního deliktu nedošlo, dle zadavatele dokládá i skutečnost, že Úřad v rozhodnutích č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-161120/2009/540/PVé ze dne 8. 4. 2010 a č. j. ÚOHS-R53/2010/VZ-10705/2010/310/ASc ze dne 21. 7. 2010 konstatoval, že zákon porušen nebyl. Zadavatel rozklad uzavírá konstatováním, že výběr losem proběhl transparentně, a že jednal v dobré víře, když smlouvu uzavřel poté, co byl jeho postup shledán rozhodnutími č. j. č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-161120/2009/540/PVé ze dne 8. 4. 2010 a č. j. ÚOHS-R53/2010/VZ-10705/2010/310/ASc ze dne 21. 7. 2010 souladný se zákonem. Zadavatel tak nesouhlasí ani s výší uložené pokuty, neboť sankce nemůže být uložena za spáchání správního deliktu, kterého se nedopustil.
Závěr rozkladu
15. Zadavatel navrhuje napadené rozhodnutí zrušit a řízení zastavit.
IV. Řízení o rozkladu
16. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
18. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S255/2013/VZ-10406/2014/522/PLy ze dne 19. 5. 2014, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
19. Nejprve považuji za vhodné vyjádřit se k rozkladu a námitkám zadavatele v něm uvedeným v obecné rovině. V rozkladu je uvedena řada obecných tvrzení, ze kterých vyplývá, že má zadavatel odlišný názor na právní posouzení věci než správní soudy a Úřad. Tyto proklamace zadavatele však nelze brát jako námitky, pokud z nich nelze seznat, v čem zadavatel spatřuje rozpor napadeného rozhodnutí s právními předpisy nebo jeho nesprávnost. Uvedené námitky ilustrují např. odstavce 38. – 39. a 44. – 45. rozkladu zadavatele. Konstatuji, že jsem se plně ztotožnil s odůvodněním napadeného rozhodnutí a příslušné části rozkladové argumentace zadavatele budou vypořádány dále v tomto rozhodnutí. Rovněž uvádím, že tento postup není na vadu pro dostatečnou odůvodněnost správních rozhodnutí v předmětné věci a dále k tomuto postupu rovněž poukazuji na konstantní judikaturu správních soudů, kupříkladu pak na rozsudek krajského soudu ze dne 29. 5. 2014 č. j. 29 Af 65/2012-89, v němž je v odstavci 142 řečeno: „Povinnost dostatečného odůvodnění rozhodnutí nemůže být chápána zcela dogmaticky. Rozsah této povinnosti se totiž může měnit podle povahy rozhodnutí a musí být posuzován ve světle okolností každého jednotlivého případu. Zároveň tento závazek nemůže být chápán tak, že vyžaduje za všech okolností podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument účastníka.“
20. Jako svou úvodní námitku zadavatel uvádí tvrzení, že losování prováděla společnost, jež k tomu byla zmocněna mandátní smlouvou, a že zadavatel nepřišel vůbec s losováním do kontaktu, a tedy nemůže být ani vinen ze spáchání správního deliktu. K této námitce uvádím, že otázka zastoupení zadavatele je řešena v § 151 zákona. Z prvního a druhého odstavce uvedeného ustanovení vyplývá, že se zadavatel při aktu losování skutečně mohl nechat zastoupit jinou osobou, pakliže například vyloučení dodavatele a ostatní v příslušném ustanovení uvedené úkony již byly provedeny zadavatelem osobně. Ustanovení odst. 3 daného ustanovení avšak stanoví, že „Ustanovením odstavce 1 není dotčena odpovědnost zadavatele za dodržování tohoto zákona.“ Z uvedeného je tak zřejmé, že skutečnost, že losování prováděla jiná osoba, nemá na odpovědnost zadavatele žádný vliv. Dále uvádím, že z podstaty mandátní smlouvy vyplývá, že mandatář jedná jménem mandanta a na mandantův účet. Jakékoli vyvinění se z důvodu uzavření mandátní smlouvy je tak v tomto případě vyloučeno. Rovněž skutečnost, která konkrétní osoba losování prováděla, neměla na rozhodování Úřadu žádný vliv. V napadeném rozhodnutí není na žádném místě tvrzeno, že by se vystupováním shodné osoby jako při „karlovarské losovačce“ Úřad jakkoli zabýval, natož že by daná skutečnost byla zadavateli přičítána jako přitěžující okolnost.
21. Zadavatel dále namítá, že krajský soud a NSS vycházeli ze skutkového stavu, kdy byly losovací kartičky připravovány mimo kontrolu přítomných osob, losování probíhalo z neprůhledné vysoké dřevěné nádoby a zároveň že losující osoba měla na rukou kovové náramky. K této námitce konstatuji, že Úřad není oprávněn přezkoumávat rozsudky správních soudů a pokud oba soudy zavázaly Úřad pro předchozí návrhové řízení určitým právním názorem, Úřad se tímto názorem byl povinen řídit. Pro předmětné správní řízení, které bylo zahájeno z úřední povinnosti, pak byly předchozí rozsudky zásadním vodítkem, ale Úřad zároveň provedl nový důkaz svědeckou výpovědí, na základě něhož dospěl k závěru, že skutečnost, zda losující osoba měla nebo neměla na rukou náramky, nelze jednoznačně potvrdit ani vyvrátit. Úřad tedy při vydání napadeného rozhodnutí vycházel z jiného skutkového stavu než soudy. V odstavci 39. napadeného rozhodnutí pak bylo i přes absenci jednoho ze skutkových zjištění oproti předchozímu soudnímu přezkumu konstatováno, že „Tato nejasnost však s ohledem na výše uvedené není překážkou pro závěr Úřadu, že již dříve uvedené dvě nesporné skutečnosti, a to předem připravené losovací kartičky, které byly losovány z vysoké neprůhledné losovací nádoby, způsobily netransparentnost provedeného losování.“ Nelze se tak ztotožnit ani tvrzením zadavatele, že pouze z těchto dvou důvodů nelze na losování nahlížet jako na netransparentní. Úřad v napadeném rozhodnutí podrobně rozvedl a s odkazem na soudní judikaturu odůvodnil, že požadavek transparentnosti postupu není naplněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Se závěrem Úřadu, že za uvedené prvky lze považovat i nesporné skutečnosti ohledně předem připravených losovacích kartiček a vysoké neprůhledné nádobě, se plně ztotožňuji.
22. Následně zadavatel namítá, že způsob losování, resp. příprava kartiček, byly v souladu s právními předpisy. Tato tvrzení pak jsou v rozporu se závěry Úřadu, že postup zadavatele nebyl transparentní a tedy v souladu se zákonem. Již výše jsem uvedl, že se s posouzením Úřadu ve věci zákonnosti postupu zadavatele ztotožňuji, a proto tuto námitku zadavatele odmítám jako neopodstatněnou. V části rozkladu, kde zadavatel uvádí, že se Úřad nezabýval všemi okolnostmi případu, není nijak specifikováno, o které další okolnosti by se mělo jednat, a proto tuto námitku nelze přezkoumat. Zadavatel odkazuje pouze na skutečnost, že žádná z osob účastnících se losování nevznesla námitky, a kdyby bylo losování netransparentní, tak by námitky určitě vzneseny byly. Tato námitka však byla Úřadem vypořádána v odstavci 32. napadeného rozhodnutí, a proto na odůvodnění v něm obsažené plně odkazuji. Pokud zadavatel napadá odůvodnění krajského soudu ohledně možnosti úpravy kartiček, opět konstatuji, že nejsem oprávněn správnost rozsudku krajského soudu přezkoumat. Úřad pak v této otázce z příslušného rozsudku převzal pouze závěr, že lze vymodelovat nekonečně mnoho konstrukcí manipulace, přičemž zásadní je, že k manipulaci objektivně dojít mohlo. Tento závěr tvrzení zadavatele nijak nevyvrací, jelikož skutečnosti, že byly kartičky připraveny předem, a že losování proběhlo jejich tažením z vysoké neprůhledné nádoby, jsou skutečnostmi nespornými.
23. K další námitce ohledně náramků losující osoby uvádím, že se Úřad výpověďmi svědků zabýval a na jejich základě dospěl k závěru, že spornou skutečnost nelze ani potvrdit ani vyvrátit. Jako taková tudíž nebyla podkladem rozhodnutí a na jejím základě Úřad konstatování o porušení zákona zadavatelem nepostavil. Tato námitka je tak v celém svém rozsahu nedůvodná. K tvrzení zadavatele o losovací nádobě pak konstatuji, že postup zadavatele považovali za netransparentní minimálně navrhovatelé v předchozím správním řízení, krajský soud, Nejvyšší správní soud a v napadeném rozhodnutí i Úřad, na což nemá žádný vliv, že nebyly okamžitě při losování vzneseny námitky. S tvrzením, že postup zadavatele nikdo nepovažoval za netransparentní, se tak nelze ztotožnit.
24. Ohledně naplnění skutkové podstaty správního deliktu zadavatel namítá, že v předchozím správním řízení o návrzích navrhovatelů Úřad neshledal, že by k porušení zákona došlo, k čemuž uvádím, že rozhodnutí č. j. ÚOHS-R53/2010/VZ-10705/2010/310/ASc ze dne 21. 7. 2010 bylo zrušeno rozsudkem krajského soudu č. j. 62 Af 47/2010-53 ze dne 15. 2. 2012 a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-161120/2009/540/PVé ze dne 8. 4. 2010 bylo zrušeno rozhodnutím č. j. ÚOHS-R53/2010/VZ-21385/2012/310/JHr ze dne 13. 11. 2012. Obě zadavatelem poukazovaná rozhodnutí tedy byla zrušena, a proto nelze vycházet z právních názorů v nich obsažených. Dále se neztotožňuji s tvrzením zadavatele, že nedošlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Jak již bylo uvedeno výše, souhlasím s řádným odůvodněním Úřadu, že došlo k porušení postupu stanoveného zákonem v § 61 odst. 4 zákona, a tedy okamžikem, kdy byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, došlo i k naplnění skutkové podstaty příslušného správního deliktu. Tvrzení zadavatele, že se správního deliktu nedopustil nebo že k naplnění skutkové podstaty správního deliktu nedošlo, jsou tudíž liché.
25. Zadavatel rovněž namítá, že učinil veškerá opatření nutná k zabezpečení souladu losování s právními předpisy. Ani s tímto tvrzením se však nelze ztotožnit. Jak totiž uvedl krajský soud ve svém rozsudku „nic nebránilo tomu, aby byly losovací kartičky připravovány až bezprostředně před losováním a v přítomnosti notáře a zástupců zájemců a nikoli předem bez jakékoli kontroly. (…) Soud má přitom za to, že nic nebránilo ani tomu, (…) aby bylo případně losováno z průhledné losovací nádoby.“ Z uvedeného je zřejmé že i krajský soud (a potažmo i NSS, který na krajským soudem navržený způsob losování odkázal) shledal, že nebyla učiněna veškerá opatření pro zajištění transparentnosti losování, přičemž tyto požadavky nejsou nikterak nepřiměřené, vzhledem k tehdejším technickým, časovým ani žádným jiným možnostem.
26. Pokud pak zadavatel nesouhlasí s výší uložené pokuty, když tvrdí, že při uzavření smlouvy jednal v dobré víře, a že sankce nemůže být uložena, když se spáchání správního deliktu nedopustil, uvádím, že situace, kdy byla smlouva uzavřena poté, co nabylo právní moci rozhodnutí, jímž byl postup zadavatele shledán v souladu se zákonem, byla Úřadem zhodnocena jako podstatná polehčující okolnost. K tezi zadavatele, že se porušení zákona nedopustil, jsem se pak vyjadřoval již výše, avšak znovu konstatuji, že jsem se ztotožnil s posouzením Úřadu, že ke spáchání správního deliktu došlo. Výše uvedená polehčující okolnost pak i přes její významný vliv na konečnou výši pokuty není schopná nezákonnost zadavatelova jednání zcela eliminovat. Úřad při hodnocení výše sankce rovněž posoudil závažnost správního deliktu a okolnosti, tedy i způsob, jeho spáchání. Následkem postupu zadavatele, který mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, pak dle Úřadu bylo, že mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nad rámec závěrů Úřadu pak dodávám, že výše uložené pokuty není schopná nabýt likvidačního charakteru, jelikož z rozpočtu Statutárního města Přerova na rok 2015, zveřejněného na internetových stránkách zadavatele, vyplývá, že zadavatel plánuje hospodařit s kladnou bilancí ve výši 33 338 300 Kč. Pokuta ve výši 50 000 Kč, která nedosahuje ani 1% její maximální možné výše, tak není ani likvidační ani nepřiměřená porušení zákona zadavatelem. Ztotožnil jsem se tak plně s odůvodněním Úřadu ohledně uložené sankce, včetně závěru, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, přičemž předmětná výše pokuty splňuje jak represivní tak preventivní funkci právní odpovědnosti.
Závěr
27. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladech.
28. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Statutární město Přerov, Bratrská 34/709, 750 11 Přerov
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.
|
