Č. j.: ÚOHS-R415/2014/VZ-11696/2015/321/KKř
18. května 2015
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 26. 11. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –
Národní divadlo Brno, příspěvková organizace, IČO 00094820, se sídlem Dvořákova 11, 657 70 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č. j. ÚOHS-S803/2014/VZ-24087/2014/523/MLi ze dne 12. 11. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění, výše specifikovaným zadavatelem při zadání veřejné zakázky „Uvaděčské, šatnářské a úklidové služby v Janáčkově divadle a v divadle Reduta“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 1. 2014 a k uveřejnění došlo ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 1. 2014 pod ev. č. 477847 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 1. 2014 pod ev. č. 2014/S 003-002802,
jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S803/2014/VZ-24087/2014/523/MLi ze dne 12. 11. 2014,
r u š í m
a správní řízení ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Uvaděčské, šatnářské a úklidové služby v Janáčkově divadle a v divadle Reduta“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 1. 2014 a k uveřejnění došlo ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 1. 2014 pod ev. č. 477847 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 1. 2014 pod ev. č. 2014/S 003-002802 zadavatelem tím, že svým rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení ze dne 22. 7. 2014 zrušil zadávací řízení na výše specifikovanou veřejnou zakázku v rozporu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. d) citovaného zákona, aniž by s ohledem na zadavatelem uvedené důvody došlo k podstatné změně okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil, a jež by zadavatele opravňovaly ke zrušení zadávacího řízení,
z a s t a v u j i
podle § 117a zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. Veřejná zakázka a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 3. 10. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. e) zákona, zadavatelem – Národním divadlem Brno, příspěvkovou organizací, IČO 00094820, se sídlem Dvořákova 11, 657 70 Brno (dále jen „zadavatel“) ve veřejné zakázce „Uvaděčské, šatnářské a úklidové služby v Janáčkově divadle a v divadle Reduta“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 1. 2014 a k uveřejnění došlo ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 1. 2014 pod ev. č. 477847 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 1. 2014 pod ev. č. 2014/S 003-002802 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.Dne 3. 4. 2014 Úřad obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele, na jehož základě došlo k zahájení správního řízení z moci úřední vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S552/2014/VZ. Následně však bylo toto řízení (dne 6. 8. 2014) usnesením zastaveno, neboť odpadl důvod pro pokračování ve správním řízení, když zadavatel zadávací řízení zrušil.
3.V návaznosti na zastavení správního řízení, jak je specifikováno výše, obdržel Úřad dne 8. 8. 2014 návrh jednoho z uchazečů, který směřoval proti neoprávněnému zrušení zadávacího řízení. Svůj návrh, který byl šetřen v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S647/2014/VZ, vzal navrhovatel dne 25. 8. 2014 zpět, a proto Úřad dne 28. 8. 2014 řízení zastavil pro zpětvzetí návrhu.
4.Současně bylo dne 25. 8. 2014 Úřadem zahájeno v rámci podnětu k přezkoumání úkonu zadavatele (sp. zn. ÚOHS-P836/2014/VZ) šetření ve věci zrušení zadávacího řízení zadavatelem. Na tomto základě pak došlo dnem 3. 10. 2014 k zahájení správního řízení z moci úřední, v rámci nějž Úřad vydal rozkladem napadené rozhodnutí č. j. ÚOHS-S803/2014/VZ-24087/2014/523/MLi ze dne 12. 11. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
II. Napadené rozhodnutí
5.Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad napadené rozhodnutí, kterým konstatoval ve výroku I. spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. e) zákona zadavatelem tím, že svým rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení ze dne 22. 7. 2014 zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, aniž by s ohledem na zadavatelem uváděné důvody došlo k podstatné změně okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil, a jež by zadavatele opravňovaly ke zrušení zadávacího řízení. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad za spáchání předmětného správního deliktu zadavateli pokutu ve výši 45.000,- Kč.
6.V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel může fakultativně zrušit zadávací řízení podle § 84 odst. 2 až 5 zákona, avšak zásadně jen za splnění všech požadavků stanovených zákonem. Následně Úřad citoval důvody zadavatele, jež ho vedly ke zrušení zadávacího řízení. Z rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 22. 7. 2014 plyne, že příčina zrušení zadávacího řízení spočívá v odpadnutí důvodů pro jeho pokračování v důsledku podstatné změny okolností, jež nastaly v době po zahájení zadávacího řízení, přičemž s ohledem na několikaměsíční prodlení při řešení podnětu na přezkoumání postupu zadavatele, musel poptávané služby zadavatel zabezpečit vlastními zaměstnanci, tudíž nemá důvod v zadávacím řízení pokračovat, což s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předpokládat.
7.Úřad v napadeném rozhodnutí, v souvislosti se zadavatelem tvrzeným několikaměsíčním prodlením v důsledku šetření podnětu, odkazuje na zadávací dokumentaci, kde zadavatel jako předpokládaný termín pro uzavření rámcové smlouvy na veřejnou zakázku stanovil leden 2014, přičemž však k prvotnímu šetření postupu zadavatele došlo až na základě podnětu ze dne 3. 4. 2014 (tedy po více než dvou měsících od předpokládaného termínu uzavření smlouvy) a ukončení šetření nastalo dne 15. 7. 2014 zahájením správního řízení z moci úřední. Z rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení Úřad dovodil, že je zadavatel toho názoru, že šetření podnětu, pokud trvá po určitou dobu, je podstatnou změnou okolností ve smyslu ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona. S tím se však Úřad neztotožnil a v napadeném rozhodnutí uvedl, že prošetřování podnětu Úřadem neznamená, že zadavatel nemůže v zadávacím řízení dále pokračovat, neboť samotné šetření podnětu nemá na průběh nebo výsledek zadávacího řízení vliv, a proto se na něj nelze odvolávat jako na podstatnou změnu okolností. Úřad dále uvedl, že zadavatelům není stanovena zákonná povinnost vyčkat s pokračováním zadávacího řízení do ukončení prošetřování podnětu, a proto bylo pouze na vůli zadavatele, že v zadávacím řízení nepokračoval. Z tohoto pohledu tedy není možné odvolávat se na podstatnou změnu okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil.
8.Pro úplnost Úřad uvedl, že mohl přezkoumat toliko rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a důvody v něm uvedené, přičemž jiné úkony či argumenty zadavatele, v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení neuvedené, nemohl brát v potaz. S ohledem na uvedené, Úřad shledal zrušení zadávacího řízení zadavatelem za rozporné se zákonem.
9.Co se týče uložené pokuty, Úřad ji v napadeném rozhodnutí odůvodnil tak, že při stanovení výše sankce za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. e) zákona zadavatelem vzal v úvahu skutečnost, že ačkoliv nelze případy zrušení zadávacího řízení bez řádného odůvodnění bagatelizovat, v tomto konkrétním případě nic nenasvědčuje tomu, že by byl zadavatel při zrušení zadávacího řízení veden nízkými pohnutkami, například v podobě libovůle ústící v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu. Stran polehčujících a přitěžujících okolností Úřad shledal toliko polehčující okolnost, spočívající ve snaze zadavatele alespoň dodatečně vysvětlit důvody pro zrušení zadávacího řízení v rozhodnutí o námitkách ze dne 4. 8. 2014. Při stanovení výše pokuty Úřad přihlédl, vedle obsahu obou obecných funkcí právní odpovědnosti (tj. represivní a preventivní), také k ekonomické situaci zadavatele, když uložená pokuta ve výši 45.000,- Kč není, s ohledem na výši finančních prostředků, se kterými zadavatel ročně hospodaří, neadekvátní. Nadto se pohybuje z hlediska zákonné hranice na výši zcela minimální.
III. Námitky rozkladu
10.Dne 26. 11. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 13. 11. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
11.Předně zadavatel v rozkladu namítá, že napadené rozhodnutí odporuje principu materiální pravdy a vychází z neúplných informací zásadních pro správnost posouzení věci. Po shrnutí stěžejních myšlenek Úřadu formulovaných v napadeném rozhodnutí, na ně zadavatel v rozkladu navazuje a uvádí, že skutečnosti uvedené v odůvodnění napadeného rozhodnutí pod body 22 až 27 jsou v rozporu se skutečným průběhem správního řízení, načež sám shrnuje posloupnost dění vztahujícího se k veřejné zakázce.
12.Zadavatel potvrzuje, že mu Úřad sdělením ze dne 24. 4. 2014 oznámil, že obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce a vyzval jej k zaslání písemného vyjádření. Na základě této výzvy zadavatel zaslal Úřadu obsáhlé vyjádření, v němž mimo jiné uvedl, že k 1. 5. 2014 končí jeho smluvní závazek s původním poskytovatelem služeb, což může ohrozit činnost obou scén divadel, neboť poptávané služby je třeba provozovat bez přerušení. Při tom dále sdělil, že do doby, než bude o podaném podnětu Úřadem rozhodnuto, neuzavře s vybraným uchazečem smlouvu, načež z důvodu kritické situace ohrožující kulturní a společenské dění žádá o urychlené rozhodnutí v celé věci.
13.K zajištění poptávaných služeb do doby, než bude Úřadem rozhodnuto o podnětu, uzavřel zadavatel dohody o provedení práce (příp. dohody o pracovní činnosti) s jednotlivými osobami. Teprve v polovině července Úřad zadavateli oznámil zahájení správního řízení z moci úřední, přičemž mu současně doručil předběžné opatření, kterým byl uložen zákaz uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem na obě části veřejné zakázky. Nastalou situaci spočívající v nemožnosti zajistit poptávané služby externím dodavatelem, zadavatel vyřešil tak, že uzavřel (případně prodloužil již uzavřené) pracovněprávní dohody k úplnému zabezpečení provozních potřeb až do 31. 12. 2014.
14.Vzhledem k tomu, že zadavatel zaměstnal potřebný počet osob zajišťujících poptávané služby, zrušil celé zadávací řízení, neboť, dle jeho názoru, zcela evidentně odpadly důvody pro jeho pokračování ve smyslu ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona, a to v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení, když zadavatel musel poptávané služby zajistit prostřednictvím vlastních zaměstnanců a tudíž nemá již žádného důvodu v zadávacím řízení pokračovat, což nemohl, s přihlédnutím ke všem okolnostem, předvídat.
15.O zrušení zadávacího řízení zadavatel informoval Úřad, který následně usnesením zastavil správní řízení v předmětné věci, neboť odpadl důvod, jehož se toto řízení týkalo. Současně, tj. dne 7. 8. 2014, bylo zrušeno předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem. Na základě návrhu na přezkoumání postupu zadavatele Úřad zahájil další správní řízení, které však následně pro zpětvzetí návrhu zastavil. V pořadí třetí správní řízení pak bylo Úřadem zahájeno počátkem října, přičemž jeho výsledkem je vydání napadeného rozhodnutí.
16.V rozkladu zadavatel dále cituje výroky napadeného rozhodnutí, se kterými zásadně nesouhlasí, jelikož je přesvědčen, že postupoval v souladu se zákonem. Naproti tomu napadené rozhodnutí shledává se zákonem rozporným. Tvrzení Úřadu v napadeném rozhodnutí, konkrétně názor, že šetření podnětu nemá vliv na průběh či výsledek zadávacího řízení, a proto se na něj nelze odvolat jako na podstatnou změnu okolností, neodpovídá skutečnosti, neboť zadavateli byl předběžným opatřením uložen zákaz uzavřít smlouvu od 17. 7. 2014, tedy v době, kdy zadavatel musel řešit zajištění provozu divadla v sezoně po 1. 5. 2014 a kdy bylo v téže věci zahájeno správní řízení, jehož výsledek nemohl být znám před zahájením divadelní sezóny. Proto zadavatel na zadání veřejné zakázky rezignoval, když plnění jejího předmětu zajistil prostřednictvím osob pracujících pro něj na základě pracovněprávních dohod a tak zcela evidentně odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení.
17.Zadavatel nesouhlasí ani s tím, že by vyčkával rozhodnutí ve věci jenom z vlastní vůle, neboť v červenci mu byl uložen zákaz uzavřít smlouvu a teprve tímto rozhodnutím Úřadu o předběžném opatření a nutností zabezpečit provozní potřeby i na další sezónu, odpadly důvody pro další pokračování v zadávacím řízení. Z výše uvedených důvodů je zadavatel přesvědčen, že zrušil zadávací řízení zcela v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož předmět veřejné zakázky nezabezpečuje externí společností vybranou v rámci zadávacího řízení, ale zaměstnává v pracovněprávním vztahu osoby, jenž pro něj zajišťují dříve poptávané šatnářské, uvaděčské i úklidové služby. Jak zadavatel v rozkladu tvrdí, k takovému vyřešení situace nedospěl dobrovolně, ale v důsledku výše popsané situace. V souvislosti s uvedeným zadavatel poukazuje na to, že doposud dbal všech ustanovení zákona i pokynů Úřadu v rámci všech správních řízení zahájených ve věci veřejné zakázky.
Závěr rozkladu
18.Zadavatel závěrem rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
IV. Řízení o rozkladu
19.Úřad neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“), tedy pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
20.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
21.Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S803/2014/VZ-24087/2014/523/MLi ze dne 12. 11. 2014 rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí, nepostupoval správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení
22.V obecné rovině Úřad v napadeném rozhodnutí správně uvedl, že zákon vedle obligatorního zrušení zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 84 odst. 1 zákona umožňuje zadavateli zrušit zadávací řízení dobrovolně, resp. nepovinně, a to v případech vymezených v § 84 odst. 2 až 5 zákona. Úřad dále konstatoval, že za situace, kdy zadavatel fakultativně ruší zadávací řízení, je nutné, aby takový postup odůvodňovaly předpoklady stanovené zákonem. S uvedeným mohu souhlasit a nadto tuto tezi podpořit citací rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 28/2008-74 ze dne 7. 4. 2009, které se zabývá otázkou omezení možnosti zadávací řízení v jeho průběhu zrušit tak, aby byl zachován účel zadávacího řízení. Tedy „v rámci zadávání veřejných zakázek mohou nastat případy, kdy účelu zadávacího řízení není možné dosáhnout, např. proto, že nebyly vůbec podány nabídky nebo že došlo k vyloučení všech uchazečů. Mimo jiné v uvedených případech ZVZ zadavateli ukládá, aby v zadávacím řízení nepokračoval a aby jej s odkazem na § 84 ZVZ zrušil. ZVZ rovněž v určitých případech dává právo zadavateli zrušit zadávací řízení i bez toho, že by byly splněny přesně předvídané důvody. Rozsah oprávnění zadavatele zrušit zadávací řízení se obecně liší podle druhu (typu) zadávacího řízení a podle toho, zda si oprávnění zrušit zadávací řízení vymínil v oznámení zadávacího řízení. Zatímco v případech, které jsou uvedeny v § 84 odst. 1 ZVZ, existuje zákonná povinnost zadavatele zadávací řízení zrušit, v navazujících odstavcích 2 až 5 je založeno toliko oprávnění zrušit zadávací řízení, které zadavatel může podle okolností využít. V § 84 odst. 2 ZVZ je uvedeno pět případů, v nichž vzniká zadavateli fakultativní oprávnění zadávací řízení zrušit. Je na něm, zda tak učiní, či zda je nevyužije. V každém případě o zrušení zadávacího řízení musí vydat rozhodnutí, a to bez zbytečného odkladu poté, co se dozví o skutečnosti, která zakládá toto oprávnění.“.
23.Zadavatel v předmětném případě zrušil zadávací řízení s odkazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona, tedy pro odpadnutí důvodů pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v čase od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil. Nepředvídatelná a nezapříčiněná změna okolností v daném případě měla spočívat vzadavatelově prodlení s obstaráním provozních potřeb způsobeném šetřením podnětu k přezkoumání postupu zadavatele u Úřadu a v nezbytném zajištění si poptávaných služeb prostřednictvím vlastních zaměstnanců. Předmět veřejné zakázky tak zadavatel začal plnit pomocí osob v pracovněprávním vztahu, čímž, dle jeho názoru, odpadl důvod pro pokračování v zadávacím řízení.
24.Obecně k tomu, aby byl zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona, je nezbytně nutné, aby byly naplněny všechny podmínky ve jmenovaném ustanovení uvedené, a to kumulativně (tedy nelze zrušit zadávací řízení jen pro splnění některého ze zakotvených požadavků). Ze znění § 84 odst. 2 písm. d) zákona vyplývá, že musí předně dojít k podstatné změně okolností. Taková změna okolností musí být nejen významná, aby naznala intenzity podstatné změny, ale musí být též objektivní, nastalá a působící vně zadavatele, výjimečná a atakující samotný smysl dokončení zahájeného zadávacího řízení. Jinými slovy, musí jít o takovou změnu, případně změny, jež další realizaci předmětu veřejné zakázky činí, za podmínek vymezených v zadávací dokumentaci, nedůvodnou či nepotřebnou, přičemž není vhodné v takové realizaci dále pokračovat, neboť zadavatel již nemůže, s ohledem na nové okolnosti, dospět k zamýšlenému výsledku. Teorie i praxe za podstatnou změnu okolností považuje příkladmo neočekávaný nedostatek financí, neobdržení již přislíbené dotace, případně méně časté okolnosti typu živelných katastrof a podobně. Naopak za podstatnou změnu okolností nelze označit faktory, často souhrnně pojmenované jako podnikatelské riziko, to je například proměnlivost hospodářských výsledků, změny na trhu atd. Druhou podmínkou, která musí být splněna, je skutečnost, že odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení, respektive důvod, pro nějž bylo zadávací řízení zahájeno. V praxi se pak může jednat o důvody, jež fakticky zabraňují dokončení zadávacího řízení, častěji však jde o okolnosti, za nichž by se teoreticky dalo pokračovat v zadávacím řízení, avšak jeho dokončení by nebylo ekonomické, ani efektivní, a proto nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby v takovém iracionálním zadávacím řízení pokračoval. Poslední podmínkou, jejíž naplnění opravňuje zadavatele fakultativně zrušit zahájené zadávací řízení podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona, je nepředvídatelnost (podstatné změny okolností) a fakt, že ji zadavatel sám svým jednáním, byť i neúmyslně, nezpůsobil. Pro posouzení tohoto předpokladu není rozhodné, zda zadavatel podstatnou změnu okolností skutečně předvídal, ale zda ji objektivně mohl a měl předvídat. Co se týče způsobení celé situace mimo osobu zadavatele, pak tuto charakteristiku naplňují především okolnosti představující zásah vyšší moci a rozhodně se tak nejedná o stav, kdy by zadavatel sám svým vlastním jednáním či opomenutím navodil změnu okolností ve smyslu § 84 odst. 2 písm. d) zákona.
25.V posuzovaném případě, jak již bylo řečeno výše, zadavatel vydal rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, neboť měl za to, že je oprávněn k postupu podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona. Zrušení zadávacího řízení odůvodnil několikaměsíčním prodlením při řešení podnětu na přezkoumání postupu zadavatele, když v této době nemohl zabezpečit poptávané služby v rámci smluvního vztahu s vítězným uchazečem, ale musel zajistit náhradní řešení, když šel cestou uzavírání pracovněprávních poměrů a tudíž neměl již důvod v zadávacím řízení pokračovat, což s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat. Bližší zdůvodnění zrušení zadávacího řízení v rozhodnutí ze dne 22. 7. 2014 zadavatel neuvedl. Přitom právě toto kusé odůvodnění, resp. důvody a skutečnosti uvedené v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, byly podrobeny přezkumu ze strany Úřadu a jiné okolnosti, jež zadavatele vedly ke zrušení zadávacího řízení pro obě části veřejné zakázky, nad rámec odůvodnění rozhodnutí zadavatele ze dne 22. 7. 2014, Úřad nezkoumal a zkoumat ani nemohl, jak je v napadeném rozhodnutí uvedeno, mimo jiné i s odkazem na rozhodovací praxi Úřadu. Přestože Úřad v napadeném rozhodnutí připouští, že zadavatel mohl mít pro zrušení zadávacího řízení relevantní důvody, nelze dodatečně zhojit tu skutečnost, že takové důvody neuvedl v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. S uvedeným postupem Úřadu v zásadě souhlasím, nicméně mám za to, že Úřad neposoudil správně skutečnosti uvedené v odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, neboť v daném případě zadavatel ve jmenovaném rozhodnutí, byť stručně, uvedl vše, co měl tak, aby z jeho odůvodnění bylo dostatečně patrné, že byly naplněny předpoklady ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona, které ho opravňovaly k fakultativnímu zrušení zadávacího řízení. V této souvislosti považuji za vhodné zmínit otázku požadavku na obsah odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Zákon blíže nespecifikuje, jak podrobné má zdůvodnění rozhodnutí zadavatele v této věci být a tedy ani nestanovuje obligatorní náležitosti této části rozhodnutí. Z povahy věci a ze smyslu takto přísně stanovené konstrukce § 84 odst. 2 zákona je však nutné dovodit, že je třeba minimálně uvést důvody, pro něž již nelze nebo není vhodné pokračovat v zadávacím řízení, dále okolnosti, které doznaly podstatné změny oproti stavu při zahájení zadávacího řízení a v neposlední řadě též nastínit skutečnosti, které dokazují, že zadavatel nezpůsobil a ani nepředvídal nastalé změny ovlivňující zadávací řízení. Takto předestřené body, představující uspokojivé zdůvodnění zrušení zadávacího řízení, lze z rozhodnutí zadavatele ze dne 22. 7. 2014 dovodit.
26.Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že samotné šetření podnětu nemá na průběh nebo výsledek zadávacího řízení vliv, a proto se na něj nelze odvolávat jako na podstatnou změnu okolností. K tomu Úřad dále uvedl, že pro zadavatele není stanovena žádná zákonná povinnost vyčkat s pokračováním zadávacího řízení do ukončení prošetřování podnětu a ze strany zadavatele se tak jednalo o vyčkávání z vlastní vůle, a to bez ohledu na to, jaké pohnutky ho k tomu vedly. Obecně s tímto tvrzením mohu souhlasit, nicméně na druhou stranu nelze v zákoně nalézt ani podporu pro to, aby byl zadavatel nucen dále postupovat v zadávacím řízení, v případě přezkumu úkonů zadavatele Úřadem, a vystavovat se tak riziku postihu ve formě konstatování spáchání správního deliktu. Zákon zadavatele v takové situaci nenutí, tedy nestanoví povinnost, v zadávacím řízení i přes šetření podnětu Úřadem pokračovat. Naopak je na vůli zadavatele, zda se vystaví riziku, že v případě, že Úřad konstatuje pochybení v jeho postupu, bude moci být jeho omyl zhojen v rámci nápravného opatření uloženého Úřadem v případě, že smlouvu na veřejnou zakázku neuzavře, anebo bude (zpravidla finančně) sankcionován za spáchání správního deliktu za situace, že smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky uzavře, protože nevyčkal prošetření podnětu a bylo-li shledáno pochybení, následného rozhodnutí ve věci. Zákon tudíž neshledává vyčkávání zadavatele na výsledky šetření dozorového orgánu jako pochybení, proto svobodná vůle zadavatele nepokračovat v zadávacím řízení po dobu šetření podnětu Úřadem nemůže jít k jeho tíži, ani nemůže být překážkou zrušení zadávacího řízení, pokud zadavatel v mezičase uspokojí poptávané služby jinými prostředky. Samotné vyčkávání zadavatele nicméně nemůže obstát jako příčina, pro kterou odpadl důvod pro zadání veřejné zakázky (avšak není správný ani postup, kdy by bylo a priori vyčkávání prošetření podnětu k přezkoumání úkonů zadavatele, považováno za nedostatečný důvod pro zrušení zadávacího řízení). V daném případě ovšem nastaly takové okolnosti a zadavatel učinil takové kroky, v jejichž světle se vyčkávání s pokračováním v zadávacím řízení jeví jako oprávněný argument zdůvodňující odpadnutí důvodu pro zadání veřejné zakázky. Tyto okolnosti rozvádím dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí.
27.Úřad měl mimo jiné vzít v potaz zadavatelovu snahu napravit svůj eventuálně závadný postup před ukončením zadávacího řízení, což je významný krok směřující k zajištění smyslu a účelu zákona a potažmo celé soutěže. Rovněž s ohledem na charakter podnětu a na to, že došlo následně k zahájení správního řízení z moci úřední, bylo pro zadavatele (a zároveň pro naplnění zájmu na jeho postupu v souladu se zákonem) preferenční v zadávacím řízení neuzavřít smlouvu na veřejnou zakázku (jak sám avizoval), neboť v případě, že by Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, čímž by podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel by přitom smlouvu na veřejnou zakázku, vystavil by se postihu za správní delikt, zatímco v případě, že by smlouvu na veřejnou zakázku neuzavřel, pak by za stejné situace mohl být jeho postup narovnán nápravným opatřením ve smyslu ustanovení § 118 odst. 1 zákona. Tam, kde to lze, má být provedení nápravných opatření, tj. zrušení chybného zadávacího řízení či jednotlivého úkonu zadavatele, pro Úřad prioritou oproti sankcionování za správní delikt, neboť zásah do majetkové sféry zadavatele již porušení zákona nezhojí v takové míře, jako v případě postupu podle § 118 odst. 1 zákona. Podobně se k dané otázce vyjádřil Krajský soud v Brně v rozhodnutí pod č. j. 62 Ca 17/2009 – 114 ze dne 3. 9. 2010, když uvedl „žalovaný je oprávněn uložit nápravné opatření (§ 118 zákona o veřejných zakázkách) a deklarovat spáchání správního deliktu (§ 120 téhož zákona). Jestliže podle § 118 zákona o veřejných zakázkách platí, že nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, žalovaný uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví, pak zdejší soud dovozuje, že řízení o přezkumu zadavatelových úkonů směřuje podle jeho základního účelu primárně (ve vztahu k nápravě důsledků zadavatelova pochybení) k některému z rozhodnutí právě podle § 118 citovaného zákona, sekundárně pak (ve vztahu k zadavateli, který se pochybení dopustil) směřuje k rozhodnutí o správním deliktu podle § 120 téhož zákona. Jednou z podmínek pro uložení nápravného opatření podle § 118 uvedeného zákona je podmínka, že zadavatel dosud neukončil zadávací řízení uzavřením smlouvy. V případě nesplnění této podmínky nelze nápravné opatření uložit, avšak může přicházet v úvahu rozhodnutí podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu.“.
28.Ve světle námitek zadavatele uvedených v rozkladu, spolu s podklady pro vydání rozhodnutí, musím konstatovat, že zadavatel navíc skutečně nevyčkával rozhodnutí ve věci pouze z vlastní vůle, neboť dne 15. 7. 2014 mu byl uložen zákaz uzavřít smlouvu v obou částech veřejné zakázky, jelikož Úřad získal pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem, a to zejména v souvislosti s posouzením kvalifikace vybraného uchazeče. Shrnu-li pro přehlednost průběh postupu zadavatele poté, co se dozvěděl o šetření podnětu Úřadem, pak v „dobrovolné fázi vyčkávání“ zadavatel uzavřel prozatímní pracovněprávní poměry na výkon činností poptávaných ve veřejné zakázce (tj. od 1. 4. 2014 do 30. 6. 2014), jakožto provizorní řešení jeho řádného chodu. Následovaly tzv. divadelní prázdniny, kdy nebylo nutné provozní potřeby zajišťovat v rozsahu, v jakém jsou třeba v čase divadelní sezóny, avšak z doby, na kterou byly uzavírány pracovněprávní dohody je patrný zadavatelův zájem na úspěšném dokončení zadávacího řízení tak, aby v následující sezóně mohl využívat externích služeb od vybraného uchazeče. Dne 15. 7. 2014 však Úřad vydal předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. Tehdy se zadavatel dostal do stavu, kdy neměl po neurčitě dlouhou dobu možnost uzavřít s vybraným uchazečem smlouvu, přesto musel zabezpečit provozní potřeby i do budoucna tak, aby mohl fungovat k účelu, ke kterému byl zřízen. Proto opět zvolil cestu uzavírání pracovních dohod na výkon šatnářských, uvaděčských a úklidových služeb. Vzhledem k tomu, že zadavatel zaměstnal dostatečný počet osob, které uvedené práce vykonávaly, ztratil zájem na jejich výkonu prostřednictvím externího poskytovatele a tedy i potřebu pokračovat v zadávacím řízení. Na základě uvedeného tedy mohu dát zadavateli za pravdu, že z hlediska zajištění provozních potřeb neměl jinou možnost, než zabezpečit požadované služby vlastními zaměstnanci, čímž uspokojil tuto potřebu mimo rámec veřejné zakázky. Pro posouzení oprávněnosti zrušení zadávacího řízení je podstatné a stěžejní ono uspokojení potřeb zadavatele vlastními silami. Úřad se ve správním řízení, jehož výsledkem bylo vydání napadeného rozhodnutí, zaměřil na to, jestli zadavatel měl nebo neměl pokračovat v zadávacím řízení a nikoliv na to, že v průběhu řízení postupnými kroky zadavatele odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení. Na základě tohoto opomenutí došlo ze strany Úřadu k nesprávnému posouzení věci. Nadto připomínám, že zadavatel Úřad informoval o svém záměru nepokračovat v zadávacím řízení do doby, než bude podnět došetřen, z čehož je patrná jeho snaha počínat si tak, aby neobcházel zákon a maximálně vyhověl jeho ustanovením, s čímž úzce souvisí i jeho nevole dopustit se svým postupem možného spáchání správního deliktu.
29.S ohledem na obsah podaného rozkladu a spisového materiálu mohu konstatovat, že Úřad nerozhodl správně a v souladu se zákonem. Předně Úřad nesprávně posoudil důvody v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 22. 7. 2014, neboť opomenul tu skutečnost, že zadavatel v rozhodnutí uvedl podstatný důvod, pro nějž ztratil zájem na dokončení zadávacího řízení, a to zabezpečení si požadovaných služeb vlastními pracovníky vykonávajícími pro zadavatele provozní potřeby na základě pracovněprávních dohod. Nadto je nepochybné, že v předmětném případě byly splněny i ostatní obligatorní podmínky předpokládané § 84 odst. 2 písm. d) zákona, jak je uvádím v bodě 24 tohoto rozhodnutí. Uceleně tedy došlo k podstatné změně okolností tím, že zadavatel nemohl uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem v důsledku nařízeného předběžného opatření poté, co dočasně řešil výpadek externě poskytovaných provozních služeb vlastními pracovníky, když vyčkával posouzení jeho postupu Úřadem (k tomu viz bod 26 a 27 tohoto rozhodnutí), přičemž v souvislosti s prodloužením pracovních dohod na provádění šatnářských, uvaděčských a úklidových služeb (tj. zajištění předmětu veřejné zakázky vlastními pracovníky) odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení, což zadavatel nemohl předvídat v jiné, než teoretické rovině a celou situaci svým jednáním nebo opomenutím nezpůsobil.
30.Z výše uvedených skutečností jsem zjistil, že Úřad rozhodl v rozporu s právními předpisy, protože zadavatel správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. e) zákona nespáchal, jelikož zrušil zadávací řízení v souladu s § 84 odst. 2 písm. d) téhož zákona. Na základě těchto důvodů konstatuji, že napadené rozhodnutí neobstojí, a z důvodu procesní ekonomie jsem jej nejen zrušil, ale rovněž jsem správní řízení zastavil podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu v návaznosti na § 152 odst. 5 písmeno a) správního řádu, spolu s § 117a písm. d) zákona, podle nějž Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, neboť jsem neshledal v postupu zadavatele porušení právních předpisů, a tudíž konstatuji, že se delikt, zjištěný Úřadem ve výroku I. napadeného rozhodnutí, nestal. Toto rozhodnutí o zrušení a zastavení řízení v souladu s výše citovanými ustanoveními, jímž se plně vyhovuje podanému rozkladu zadavatele, nemá význam pro náhradu škody, ani pro právní nástupce účastníků ve smyslu ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu, proto jsem přistoupil k jeho vydání.
Závěr
31.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí je nesprávné, jsem dospěl k závěru, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení.
32.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále nelze odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Národní divadlo Brno, příspěvková organizace, IČO 00094820, se sídlem Dvořákova 11, 657 70 Brno
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona.
|
