Č. j.:ÚOHS-R177/2014/VZ-11851/2015/321/BRy
21. května 2015
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 30. 5. 2014, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném vybraným uchazečem –
Mgr. Tomášem Vašíčkem, IČO 71464816, advokátem, se sídlem Liborova 5/14, 169 00 Praha 6,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-10216/2014/512/JMa/HOd ze dne 15. 5. 2014, vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření smlouvy o právní pomoci ze dne 3. 5. 2010, jehož účastníkem je zadavatel –
město Harrachov, IČO 00275697, se sídlem Harrachov 150, 512 46 Harrachov,
jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 92 odst. 1 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozklad podaný vybraným uchazečem - Mgr. Tomášem Vašíčkem, IČO 71464816, advokátem, se sídlem Liborova 405/14, 169 00 Praha 6,
jako nepřípustný
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 11. 11. 2011 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – městem Harrachov, IČO 00275697, se sídlem Harrachov 150, 512 46 Harrachov (dále jen „zadavatel“) tím, že uzavřel dne 3. 5. 2010 smlouvu o právní pomoci s vybraným uchazečem - Mgr. Tomášem Vašíčkem, IČO 71464816, advokátem, se sídlem Liborova 405/14, 169 00 Praha 6 (dále jen „vybraný uchazeč“), aniž by provedl příslušné zadávací řízení dle § 21 zákona. Za účastníky správního řízení zahájeného z moci úřední Úřad označil zadavatele a vybraného uchazeče.
2. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci k uzavřené smlouvě. Z této zjistil, že právní služby poskytované na základě uzavřené smlouvy mají směřovat a) k dosažení odkladu vykonatelnosti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 24. 3. 2010, č. j. 9 Cmo 489/2008-803 (dále jen „Rozsudku“) a b) dosažení zrušení Rozsudku dovolacím soudem a vrácení věci odvolacímu soudu nebo soudu I. stupně k dalšímu řízení nebo popř. ke zrušení Rozsudku a postoupení věci příslušnému soudu nebo zrušení Rozsudku současně se zastavením řízení. Smluvní odměna byla sjednána částkou 250 000 Kč bez DPH při splnění části a) smlouvy, se splatností bezprostředně po splnění této části smlouvy. Dále byla sjednána smluvní odměna pro splnění druhé části smlouvy, a to ve výši 10 % z vykonatelného závazku bez DPH (platební povinnost ke dni 3. 5. 2010 činila 16 799 909 Kč včetně příslušenství), se splatností při splnění této části smlouvy.
3. V rámci správního řízení zadavatel v zaslaném vyjádření potvrdil, že uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o poskytování právní pomoci, jejímž předmětem bylo zastupování zadavatele v dovolacím řízení proti napadenému Rozsudku, přičemž odměna vybraného uchazeče dle smlouvy by činila částku 7 979 567 Kč bez DPH. Zadavatel potvrdil, že smlouvu s vybraným uchazečem uzavřel bez toho, aby zahájil nějaké zadávací řízení, přičemž připustil, že měl vypsat výběrové řízení na zastupování ve sporu, avšak toto neučinil.
II. Původní rozhodnutí I. stupně
4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 11. 4. 2012 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-4993/2012/520/Jma (dále jen „původní prvostupňové rozhodnutí“), kterým správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle ust. § 117a písm. d) zákona zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona.
III. Původní rozhodnutí předsedy Úřadu
5. Původní prvostupňové rozhodnutí bylo na základě podaného rozkladu rozhodnutím ze dne 14. 12. 2012 č. j. ÚOHS-R119/2012/VZ-23614/2012/310/MLr (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“), zrušeno a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání. V odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu došlo k vyslovení závazného právního názoru, podle něhož byl Úřad povinen při novém projednání věci postupovat. Tímto právním názorem byl Úřad vázán při posouzení otázky předpokládané hodnoty veřejné zakázky a času, který měl zadavatel k realizaci zadávacího řízení, dále měl Úřad posoudit otázku časových důvodů, pro které by bylo možné veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění a měl posoudit kdy a z jakého důvodu zadavatel ukončil smlouvu o zastupování advokátem, který jej zastupoval v řízení, které předcházelo vydání Rozsudku, přičemž v souvislosti s tímto pak měl Úřad posoudit, zda v daném případě existovala krajní naléhavost a měl uvést, v čem případně krajní naléhavost spočívala.
IV. Napadené rozhodnutí
6. Po novém přezkoumání rozhodných skutečností vydal Úřad dne 15. 5. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-10216/2014/512/JMa/HOd (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým výrokem I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při uzavření smlouvy ze dne 3. 5. 2010, jejímž předmětem je poskytování právních služeb souvisejících s rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 24. 3. 2010, č. j. 9 Cmo 489/2008-803, a kterou uzavřel s vybraným uchazečem, nepostupoval v souladu s citovaným zákonem, když neprovedl příslušné zadávací řízení podle ust. 21 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem II. napadeného rozhodnutí pak Úřad zadavateli uložil za spáchaný správní delikt pokutu ve výši 40 000 Kč.
7. V odůvodnění k výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že nejprve se zabýval tím, zda smlouva uzavřená s vybraným uchazečem naplňuje pojmové znaky veřejné zakázky, vyplývající z ust. § 7 zákona. Po posouzení obsahu předmětné smlouvy Úřad dospěl k závěru, že tato smlouva naplňuje znaky veřejné zakázky, neboť jde o služby sloužící k naplnění záměrů zadavatele podle ust. § 7 zákona a současně se jedná o smlouvu úplatnou, když výše úplaty byla ve smlouvě mezi jejími účastníky dohodnuta. Pro posouzení otázky, zda byl zadavatel povinen šetřenou veřejnou zakázku zadat v některém z druhů zadávacího řízení, pak Úřad přistoupil ke zjištění předpokládané hodnoty veřejné zakázky, když dospěl k závěru, že předpokládaná hodnota činila minimálně částku 8 646 502,464 Kč bez DPH. K této hodnotě Úřad dospěl na základě sjednané výše smluvní odměny, součtem částky 250 000 Kč, která byla sjednána jako pevná část odměny a částky 8 396 502,464 Kč, která byla sjednána v pohyblivé výši 10% z vykonatelného závazku. Pokud tedy předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila částku minimálně ve výši 8 646 502,464 Kč bez DPH, pak Úřad dospěl k závěru, že zadavatel byl povinen tuto veřejnou zakázku zadat v příslušném zadávacím řízení odpovídajícím tomu, že podle ust. § 12 odst. 1 zákona se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že zadavatel nezadal veřejnou zakázku v příslušném zadávacím řízení, pak porušil postup, který je mu stanoven zákonem, když současně tento postup byl způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť o veřejnou zakázku neproběhla soutěž a zadavatel ji zadal přímo vybranému uchazeči, čímž znemožnil ostatním potenciálním dodavatelům účastnit se zadávacího řízení a tedy soutěže o veřejnou zakázku. Úřad tedy dospěl k závěru, že pokud zadavatel porušil ust. § 21 zákona, když tím došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, pak se dopustil spáchání správního deliktu ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
8. K odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí pak Úřad uvedl, že při určení výměry pokuty za spáchaný správní delikt vyšel z výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky, která činila 8 646 502,464 Kč bez DPH, přičemž ve smyslu ust. 120 odst. 2 písm. a) zákona maximální možnou výši pokuty vypočetl částkou 521 206,57308 Kč. Dále ve smyslu ust. § 121 odst. 2 přihlédl k závažnosti spáchaného správního deliktu, když poukázal na skutečnosti, že právě takový postup zadavatele, který spočívá v úplné ignoraci ustanovení zákona a který vede k vyloučení soutěžního prostředí, považuje za nejzávaznější porušení zákona. Dále uvedl, že přihlédl k tomu, že zadavatel své pochybení připustil a že byl při uzavření smlouvy o právní pomoci veden snahou o účinnou ochranu finančních prostředků, když tyto okolnosti vzal jako polehčující okolnosti, na základě nichž upřednostnil preventivní význam pokuty před významem represivním.
9. Napadené rozhodnutí bylo vybranému uchazeči doručeno dne 15. 5. 2014.
V. Námitky rozkladu
10. Napadené rozhodnutí napadl vybraný uchazeč rozkladem, který předal dne 29. 5. 2014 k poštovní přepravě, rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě, neboť mu bylo napadené rozhodnutí doručeno dne 15. 5. 2014.
11. Vybraný uchazeč ve svém rozkladu nejprve rekapituluje stav správního řízení a stav soudních řízení, která předcházela vydání Rozsudku. Následně pak vybraný uchazeč vznášel námitky proti posouzení věci Úřadem, přičemž stěžejní námitka směřovala k tomu, že zadavatel byl oprávněn použít výjimku z postupu v zadávacím řízení dle zákona a byl oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Pokud tedy Úřad toto nezohlednil, pak dle názoru vybraného uchazeče rozhodnutí zatížil nezákonností a nepřezkoumatelností.
12. V závěru rozkladu vybraný uchazeč uvádí, že je přesvědčen o tom, že zadavatel se chce vyhnout plnění svých závazků vůči vybranému uchazeči, a proto zcela účelově netvrdí ani neprokazuje relevantní skutečnosti na svou obranu, když z logiky věci jasně vyplývá, že v dané době musel mít a měl důvody pro postup dle ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Dle vybraného uchazeče se tak zadavatel tímto způsobem dopouští zneužití zákona a předseda Úřadu by měl posoudit, zda takové zneužití je přípustné a zákonné.
Závěr rozkladu
13. Vybraný uchazeč navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo v celém rozsahu zrušeno.
VI. Řízení o rozkladu
14. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ust. § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
Stanovisko předsedy Úřadu
15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
16. Rozklad podaný vybraným uchazečem je rozkladem nepřípustným, neboť vybraný uchazeč není účastníkem správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem rozhodl o zamítnutí rozkladu, podaného vybraným uchazečem.
VII. K podanému rozkladu
17. Ustanovení § 116 zákona je účastníkem řízení je zadavatel a v řízení zahájeném na návrh též navrhovatel; je-li předmětem řízení přezkoumání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu, je účastníkem řízení též vybraný uchazeč nebo vybraný účastník soutěže o návrh.
18. Z uvedeného ustanovení v současném znění vyplývá, že v případě správního řízení zahájeného na návrh je účastníkem takového řízení zadavatel a navrhovatel, a současně v případech, kdy takové řízení zahájené na návrh je vedeno o přezkoumání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, pak je účastníkem takového řízení i vybraný uchazeč. Vzhledem k tomu, že řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je možné zahájit i z moci úřední, pak v takových případech je vždy účastníkem řízení zadavatel a v případě, kdy takové řízení z moci úřední je vedeno o přezkoumání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, pak je rovněž účastníkem řízení vybraný uchazeč. Avšak v případě, že Úřad zahájí řízení z moci úřední ve věci spáchání správního deliktu, pak je účastníkem takového řízení ta osoba, která je podezřelá ze spáchání správního deliktu.
19. Pro vymezení okruhu účastníků předmětného správního řízení lze poukázat zejména na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 11. 2011 č. j. 62 Af 52/2010-89, který uvedl, že: „ v případech, kdy zadavatel rozhodne o tom, kdo předložil nejvhodnější nabídku, dostává se vybraný uchazeč do postavení vítěze zadávacího řízení a legitimně očekává, že s ním, poskytne-li zadavateli součinnost, bude uzavřena smlouva na veřejnou zakázku. Je-li takové rozhodnutí zadavatele předmětem přezkumu, pak se žalovaný nutně autoritativně vyjadřuje k tomu, zda zadavatel postupoval zákonně, vybral-li jako nejvhodnější konkrétní nabídku. Závěry žalovaného v rámci takového přezkumu se tedy mohou týkat právě otázky, zda příslušný uchazeč se měl stát uchazečem vybraným či nikoli, a tedy právě tohoto vybraného uchazeče, v jehož prospěch již zadavatel v zadávacím řízení rozhodl, se takový závěr nutně přímo týká. Odlišně od právě uvedeného v případech, kdy jsou přezkoumávány jiné úkony zadavatele, tj. úkony předcházející jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, se žalovaný k tomu, zda zadavatel postupoval zákonně, vybral-li jako nejvhodnější konkrétní nabídku konkrétního uchazeče, autoritativně nevyjadřuje. Žalovaný se v rámci takového přezkumu nezabývá otázkou, kdo se měl stát vítězným uchazečem, nýbrž zabývá se jednotlivými kroky zadavatele, při nichž měl zadavatel respektovat zásady uvedené v ZVZ a jednotlivá pravidla předepsaná v ZVZ pro příslušný druh zadávacího řízení tak, aby zajistil co nejširší, férovou a transparentní soutěž o veřejnou zakázku, tedy mimo jiné vůči všem uchazečům stejné a veřejné zakázce přiměřené podmínky, za nichž lze o získání veřejné zakázky soutěžit, ovšem jednotlivých uchazečů se závěry přezkumu žalovaného v těchto případech přímo netýkají – v žádném ohledu nemohou prolomit či zpochybnit postavení konkrétního uchazeče, v jakém se nachází po rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky……Žalovaný tedy se žalobcem jako s účastníkem správního řízení jednat neměl, a pokud s ním takto jednal, přiznal mu více práv, než která mu náležejí. Skutečnost, že se žalobcem bylo fakticky jako s účastníkem správního řízení žalovaným jednáno, z něj ovšem účastníka správního řízení nečiní, ani to neznamená, že by se v důsledku této skutečnosti napadené rozhodnutí žalobcových subjektivních veřejných práv dotýkalo. I.“ Z uvedených závěrů lze tedy dovodit, že v případě, kdy předmětem přezkumu Úřadu je rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, pak za situace, kdy o tomto Úřad rozhoduje, pak se autoritativně vyjadřuje i k tomu, zda vybraný uchazeč měl či neměl být vybrán, což znamená, že takové rozhodnutí Úřadu do právní sféry vybraného uchazeče zasahuje a vybraný uchazeč je účastníkem správního řízení. Naopak tomu však je v případech, kdy o výběru nejvhodnější nabídky, tedy o postavení vybraného uchazeče Úřad nerozhoduje, když v takovém případě rozhodnutí Úřadu nemůže zasáhnout do právní sféry vybraného uchazeče a za takového stavu vybraný uchazeč není účastníkem správního řízení, a to ani přesto, že s ním jako s účastníkem Úřad jedná.
20. V rozhodovaném případě bylo předmětem přezkoumání Úřadu to, zda zadavatel porušil ust. § 21 zákona, když při uzavření smlouvy o právní pomoci postupoval mimo rámec zadávacího řízení. Napadeným rozhodnutím bylo konstatováno, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, přičemž porušil ust. § 21 zákona. Ve správním řízení se tak, s ohledem na závěry výše uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně, Úřad zabýval jednotlivými kroky zadavatele, při nichž měl zadavatel respektovat zásady uvedené v zákoně a jednotlivá pravidla pro zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení, přičemž vybraného uchazeče a jeho postavení se předmět řízení nijak nedotýká. Za takového stavu tedy správní řízení nebylo vedeno o přezkoumání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a vybraný uchazeč proto nebyl a není účastníkem správního řízení. Na tomto vysloveném závěru nemůže nic změnit ani fakt, že jej Úřad v napadeném rozhodnutí jako účastníka řízení nesprávně označil.
21. V daném případě se tak správní orgán dopustil procesního pochybení, neboť za účastníka správního řízení označil osobu, která však účastníkem tohoto správního řízení není. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu však nejde o procesní vadu, která by měla vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, neboť v napadeném rozhodnutí bylo rozhodnuto o správním deliktu spáchaném zadavatelem, za který byla zadavateli uložena pokuta, přičemž napadené rozhodnutí nesměřovalo do právní sféry vybraného uchazeče a jeho označení za účastníka řízení nemělo vliv na vyslovené závěry v napadeném rozhodnutí.
22. Podle ust. § 152 odst. 4 správního řádu, nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.
23. Podle ust. § 93 odst. 1 správního řádu jestliže v této hlavě není stanoveno jinak, pro řízení o odvolání se obdobně použijí ustanovení hlav I až IV, VI a VII této části.
24. Podle ust. § 81 odst. 1 správního řádu může účastník proti rozhodnutí podat odvolání, pokud zákon nestanoví jinak.
25. Podle ust. § 92 odst. 1 správního řádu opožděné nebo nepřípustné odvolání odvolací správní orgán zamítne.
26. Jak již bylo uvedeno výše, vybraný uchazeč není a nebyl účastníkem správního řízení, které předcházelo vydání napadeného rozhodnutí. Pokud tedy nebyl účastníkem tohoto správního řízení, pak ovšem podle ust. § 81 odst. 1 správního řádu není osobou oprávněnou k podání rozkladu proti napadenému rozhodnutí. V případě, kdy vybraný uchazeč podal, jakožto neúčastník správního řízení rozklad, pak se jedná o rozklad nepřípustný, neboť byl podán osobou, která k tomu nebyla způsobilá, když toto procesní právo jí nesvědčí. Ve smyslu ust. § 92 odst. 1 správního řádu jsem tedy rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a podaný rozklad vybraného uchazeče jsem zamítl, neboť jde o rozklad nepřípustný.
VIII. Závěr
27. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem když vybraného uchazeče označil za účastníka správního řízení, jsem rozhodl o zamítnutí rozkladu vybraného uchazeče pro jeho nepřípustnost. Vzhledem k tomu, že jsem nedospěl k závěru, že by šlo o takovou procesní vadu ve správním řízení, která by měla vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí pak jsem neshledal důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. město Harrachov, IČO 00275697, Harrachov 150, 512 46 Harrachov
Na vědomí:
1. Mgr. Tomáš Vašíček, IČO 71464816, advokát, se sídlem Liborova 405/14, 169 00 Praha 6
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.
|
