Č. j.:ÚOHS-R317/2014/VZ-16947/2015/321/BRy
8. července 2015
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 5. 9. 2014, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem –
· společností KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S468/2014/VZ-17567/2014/523/MLi ze dne 21. 8. 2014, vydaném ve věci přezkoumání úkonů výše specifikovaného zadavatele, učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Modernizace odbavovacího systému Libereckého kraje“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 3. 2014 pod ev. č. 369476, ve znění opravy uveřejněné dne 31. 3. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 056-093667, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 067-114966, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –
· společnost eMoneyServices s.r.o., IČO 24187933, se sídlem Kubánské náměstí 1391/11, 100 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem ev. č. ČAK 10739, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Politických vězňů 1272/21, 110 00 Praha 1,
jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S468/2014/VZ-17567/2014/523/MLi ze dne 21. 8. 2014
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 5. 6. 2014 správní řízení na návrh navrhovatele - společnosti eMoneyServices s.r.o., IČO 24187933, se sídlem Kubánské náměstí 1391/11, 100 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem ev. č. ČAK 10739, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Politických vězňů 1272/21, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“), ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – společnosti KORID LK, spol. s r.o., IČO 27267351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Modernizace odbavovacího systému Libereckého kraje“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 3. 2014 pod ev. č. 369476, ve znění opravy uveřejněné dne 31. 3. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 056-093667, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 067-114966 (dále jen „veřejná zakázka“). Za účastníky správního řízení Úřad označil zadavatele a navrhovatele.
2. Podaným návrhem se navrhovatel domáhal toho, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Svůj návrh navrhovatel odůvodnil tím, že podle jeho názoru nebyly zadávací podmínky stanoveny v souladu se zákonem a jsou diskriminační, neboť požadují, aby si uchazeči sami zajistili součinnost stávajících dodavatelů softwaru. Za stavu, kdy zadavatel s těmito dodavateli má sám uzavřené dohody o součinnosti, aniž by z těchto dohod vyplývala povinnost poskytnout součinnost i jednotlivým uchazečům o veřejnou zakázku, pak takové nastavení zadávacích podmínek nahrává právě těm dodavatelům, s nimiž má zadavatel uzavřené smlouvy. Přesunutím této povinnosti na uchazeče o veřejnou zakázku tak dojde k tomu, že poskytnutí součinnosti je ponecháno zcela na libovůli dodavatelů softwaru. Navrhovatel se domnívá, že taková součinnost by měla být zcela zajištěna ze strany zadavatele. Takový postup zadavatele navrhovatel označuje za netransparentní, a to proto, že dává možnost dodavatelům softwaru přímo ovlivnit výsledek zadávacího řízení. Dále má navrhovatel za to, že zadavatel pochybil i ve stanovení požadavku na čipovou kartu MIFARE DESFire 1, neboť se domnívá, že takové konkrétní označení nesmí být v zadávacích podmínkách použito. Dle jeho názoru měl naopak zadavatel použít jinou adekvátní specifikaci. Jako rozporná se zákonem pak navrhovatel považuje stanovená dílčí hodnotící kritéria „Technická úroveň nabízeného řešení“ a „Koncept bezpečnostní politiky“, když se domnívá, že jsou subjektivní a nejasná a nevyplývá z nich způsob hodnocení jednotlivých nabídek. Podle navrhovatele z takto stanovených kritérií nevyplývá, na základě čeho bude která nabídka označena jako „s vynikajícími vlastnostmi“ nebo „velmi dobrými vlastnostmi“. Vzhledem k těmto pochybením zadavatele, navrhovatel nepodal nabídku na veřejnou zakázku, i přesto, že o její získání má zájem.
3. Společně s návrhem podal navrhovatel i návrh na nařízení předběžného opatření, kterým by Úřad pozastavil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření, spočívající v pozastavení zadávacího řízení, Úřad zamítl rozhodnutím ze dne 25. 6. 2014 č. j. ÚOHS-S468/2014/VZ-12275/2014/524/Mli, avšak současně z moci úřední nařídil Úřad předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.
II. Napadené rozhodnutí
4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 21. 8. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S468/2014/VZ-17567/2014/523/MLi (dále jen „napadené rozhodnutí“), ve kterém výrokem I. rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona, a zásadu transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona tím, že v bodu 11. zadávací dokumentace veřejné zakázky stanovil hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria č. 2 „Technická úroveň nabízeného řešení“ a dílčího hodnotícího kritéria č. 3 „Koncept bezpečnostní politiky“ a neuvedl, jakým způsobem budou podle citovaných hodnotících kritérií nabídky hodnoceny, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě ve smyslu ust. § 118 odst. 1 zákona zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Výrokem III. napadeného rozhodnutí pak Úřad zadavateli uložil povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000 Kč.
5. K odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že z popisu způsobu hodnocení dílčích hodnotících kritérií „Technická úroveň nabízeného řešení“ a „Koncept bezpečnostní politiky“ tak, jak jsou zadavatelem stanoveny v zadávací dokumentaci, není zcela zřejmé, jakým způsobem by tato dílčí hodnotící kritéria měla být hodnocena. Dle Úřadu ze zadávací dokumentace jednoznačně nevyplývá, jaký popis technické úrovně nabízeného řešení a jaký koncept bezpečnostní politiky by byl hodnocen jako „s vynikajícími vlastnostmi“ či jinými vlastnostmi podle hodnotící stupnice, tudíž ani jakým počtem bodů by zadavatel jednotlivé části nabídek ohodnotil.
6. Podle názoru Úřadu může nastat situace, kdy zadavatel z nějakého důvodu zvolí subjektivní kritérium, avšak v takovém případě musí být ze zadávací dokumentace zcela jasné a srozumitelné, jak bude následně podle tohoto kritéria nabídky hodnotit. Pokud tedy zadavatel zvolí jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, musí dílčí hodnotící kritéria být popsána natolik konkrétně, přesně a jednoznačně, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu, což znamená, že už při zpracování nabídky musí být jednotlivým uchazečům zřejmé, podle jakých hodnotících kritérií a jakým konkrétním způsobem budou nabídky hodnoceny, a tedy jak mají být jednotlivé nabídky zpracovány, aby byly při hodnocení úspěšnými. Úřad uvedl, že zadavateli nelze upřít, že se pokusil vymezit způsob hodnocení podle dílčích hodnotících kritérií poměrně detailně, avšak tento způsob nevymezil dostatečně.
7. K dílčímu hodnotícímu kritériu „Technická úroveň nabízeného řešení“ Úřad poukázal na to, že zadavatel chtěl hodnotit např. kryptografické řešení karty a jeho vazby na okolní systémy, avšak z tohoto popisu nijak nevyplývá, jaké kryptografické řešení by bylo považováno za vhodnější a jaké za méně vhodné. Zadavatel v bodu 6.1. zadávací dokumentace sice uvádí, co má popis kryptografického řešení zahrnovat, ani z něj však nejsou patrné preference pro jednotlivé vlastnosti. Pokud např. zadavatel v bodu 6.1 zadávací dokumentace k popisu uvádí, že má obsahovat „popis vlastností datové struktury karty“, nelze z něj vyčíst, zda bude více body hodnocen kupříkladu detailnější popis nebo naopak stručnější či jakýkoli jiný. Ani z rozvedení dalšího parametru – způsob, potenciální rozsah a podmínky propojitelnosti/interoperability nabízeného řešení s jinými dopravními kartovými systémy v ČR dle závěru Úřadu není jasné, jaký způsob propojitelnosti by zadavatel preferoval před jiným. Zcela nejasný je pak požadavek na obsah dalších potenciálních funkcionalit „nad rámec současného stavu systému IDOL – které poskytuje nabízené řešení (např. nové možnosti dobíjení EP).“ Hodnocení v případě nabídnutí těchto funkcionalit bude zcela odvislé od subjektivních názorů jednotlivých členů hodnotící komise.
8. Dle názoru Úřadu stejně tak není zcela jasný způsob přidělování bodů, resp. klasifikace nabídek podle hodnotící stupnice, u hodnotícího kritéria „Koncept bezpečnostní politiky“. Ačkoli se zadavatel pokusil předem stanovit, že nejvíce bodů dostane např. nejpodrobnější rozpracování bezpečnostní politiky, pod ostatními parametry si lze konkrétní podobu hodnocení představit stěží. Např. není jasné, jak by zadavatel hodnotil, která analýza bezpečnostních rizik je „nejrealističtější“, tedy nejvíce odpovídá objektivní realitě, když míra přiblížení realitě je natolik subjektivně vnímatelná, že se s naprostou jistotou liší u jednotlivých osob a tedy i u jednotlivých členů hodnotící komise stejně jako uchazečů o zakázku, resp. potenciálních dodavatelů. Za jasný nelze považovat ani požadavek na „nejlepší poměr mezi požadovaným zatížením pracovníků Zadavatele a efektem vyplývajícím z požadované součinnosti Zadavatele“, neboť z uvedeného lze pouze vyčíst, že poměr má být pro zadavatele co nejpříznivější, ovšem už ne to, jak zadavatel očekává, že toho dodavatel dosáhne.
9. Dle názoru Úřadu výše uvedený způsob hodnocení podle dílčích hodnotících kritérií nelze považovat za transparentní, neboť by nebylo možné zpětně ověřit, zda zadavatel postupoval v souladu se zadávacími podmínkami, když přiřadil jednotlivým uchazečům o zakázku právě takové bodové ohodnocení, jaké by bylo uvedeno ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, jak zadavatel uvedl ve svém vyjádření ze dne 16. 5. 2014. Současně Úřad poukázal na skutečnost, že váha obou kritérií tvoří v součtu 30%, tedy nezanedbatelný podíl v bodovém ohodnocení jednotlivých nabídek, když tak nelze pochybovat o tom, že netransparentní stanovení způsobu hodnocení podle těchto dílčích kritérií by mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Nelze také vyloučit, že někteří potenciální dodavatelé neměli jasnou představu o tom, jakým způsobem bude hodnocení nabídek podle dílčích hodnotících kritérií probíhat, a z tohoto důvodu nepřistoupili k podání nabídek (což byl ostatně dle tvrzení navrhovatele v návrhu jeden z důvodů, proč se rozhodl nepodat nabídku).
10. Úřad tak dospěl k závěru, že zadavatel v zadávacích podmínkách neuvedl své preference pro hodnocení konceptu bezpečnostní politiky a technické úrovně nabízeného řešení, tedy nedal dodavatelům nijak najevo, které vlastnosti by hodnotil příznivěji a které méně příznivě. Takový postup zadavatele se jeví jako neprůhledný a nečitelný, tedy v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona. Úřad tak ve výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona tím, že stanovil hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria č. 2 „Technická úroveň nabízeného řešení“ a dílčího hodnotícího kritéria č. 3 „Koncept bezpečnostní politiky“ a neuvedl, jakým způsobem budou podle těchto hodnotících kritérií nabídky hodnoceny.
11. K odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že v daném případě zadavatel postupoval v zadávacím řízení v rozporu se zákonem, když stanovil dílčí hodnotící kritéria pro hodnocení nabídek v rozporu se zákonem. V případě, že jsou již podány nabídky a následně je zjištěno, že zadávací řízení, resp. zadávací dokumentace, trpí vadou od samého počátku, může být nápravy v postupu zadavatele dosaženo pouze zrušením zadávacího řízení, neboť musí být změněna již zadávací dokumentace, na kterou jsou navázány další úkony v zadávacím řízení.
12. K odůvodnění výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad odkázal na ust. § 119 odst. 2 zákona, podle něhož je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona také rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Proto zadavateli uložil povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč, tedy ve výši, která je stanovena ve vyhlášce č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách.
13. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 21. 8. 2014.
III. Námitky rozkladu
14. Napadené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 5. 9. 2014, doručeným v zákonné lhůtě téhož dne Úřadu. Dnem 5. 9. 2014 tak bylo zahájeno správní řízení o rozkladu.
15. Zadavatel v podaném rozkladu brojí proti jednotlivým výrokům a závěrům Úřadu, přičemž má za to, že napadené rozhodnutí je nesprávné a je v rozporu s právními předpisy.
16. Zadavatel uvedl, že pro hodnocení nabídek na veřejnou zakázku stanovil tři dílčí hodnotící kritéria, a to v souladu s ust. § 78 odst. 4 zákona tak, aby tato vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny a vztahovala se k nabízenému plnění. K tomu dále uvedl, že zákon umožňuje stanovení subjektivních dílčích kritérií, které v některých případech mohou být za účelem výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky vhodné. Zadavatel má však za to, že Úřad provedeným výkladem v podstatě znemožňuje použití subjektivních hodnotících kritérií.
17. Zadavatel dále uvedl, že podle jeho názoru stanovil v zadávacích podmínkách velmi podrobně, které dokumenty bude v rámci dílčích hodnotících kritérií „Technická úroveň nabízeného řešení“ a „Koncept bezpečnostní politiky“ hodnotit, i co mají tyto dokumenty obsahovat. Současně má za to, že zadávací dokumentace obsahuje podrobný popis způsobu hodnocení v rámci uvedených dílčích hodnotících kritérií. Zadavatel se domnívá, že bližší specifikaci konkrétních preferovaných parametrů ani nemohl uvést s ohledem na komplexnost a různorodost navrhovaných řešení.
18. Dle názoru zadavatele je třeba zohlednit tu skutečnost, že potenciální uchazeči jsou profesionálové v daném oboru, a proto byli nepochybně schopni z uvedeného popisu stanovit, který popis technické realizace a koncept bezpečnostní politiky bude hodnocen lépe. Toto zadavatel dovozuje i z té skutečnosti, že během dvou týdnů probíhajícího zadávacího řízení neobdržel ani jednu žádost o dodatečné informace, která by se týkala způsobu hodnocení, což podle něj prokazuje, že uchazeči nespatřovali v zadávacích podmínkách ve vztahu k hodnocení jakoukoliv netransparentnost. Současně zadavatel poukazoval na to, že pro hodnocení nabídek ustanovil odborně kvalifikovanou hodnotící komisi.
19. Dle zadavatele Úřad pochybil v tom, že dospěl k závěru o netransparentnosti hodnocení dříve, než k nějakému hodnocení fakticky došlo, což dle názoru zadavatele nelze, neboť řádnost a transparentnost hodnocení může být posuzována až na základě zprávy o posouzení a hodnocení nabídek.
Závěr rozkladu
20. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
21. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ust. § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ust. § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
Stanovisko předsedy Úřadu
22. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
23. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S468/2014/VZ-17567/2014/523/MLi ze dne 21. 8. 2014, rozhodl výrokem I. napadeného rozhodnutí tak, že zadavatel porušil postup stanovený v ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona, způsobem tam popsaným, výrokem II. napadeného rozhodnutí jako opatření k nápravě zrušil zadávací řízení a výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli povinnost uhradit náklady správního řízení, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
24. Zadavatel v podaném rozkladu namítal, že dílčí hodnotící kritéria stanovil zcela v souladu s ust. § 78 odst. 4 zákona, přičemž poukázal na to, že právě subjektivní hodnotící kritéria mohou být v některých případech pro výběr nejvýhodnější nabídky vhodnými, avšak dle jeho názoru Úřad použití takových subjektivních kritérií v podstatě vyloučil.
25. Podle § 78 odst. 1 zákona základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo b) nejnižší nabídková cena.
26. Podle § 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Dílčím hodnotícím kritériem nemohou být smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky.
27. Podle § 78 odst. 5, zákona je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, musí zadavatel jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech, nebo stanoví jiný matematický vztah mezi dílčími kritérii. Stanovená váha může být u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií shodná.
28. Z uvedených ustanovení zákona je zřejmé, že zadavateli je stanovena povinnost, aby v případě, kdy jako základní hodnotící kritérium zvolí ekonomickou výhodnost nabídky, současně určil dílčí hodnotící kritéria pro hodnocení nabídek uchazečů. Zákon dále zadavateli stanovuje povinnost jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím stanovit váhu, a to buď procentuálně, nebo stanovením jiného matematického vztahu mezi dílčími hodnotícími kritérii, přičemž to, jakou váhu těmto kritériím přiřadí, ponechává na úvaze zadavatele. S ohledem na to, že hodnocení nabídek je v rámci procesu přidělení veřejné zakázky klíčovým prvkem procesu, má stanovení dílčích hodnotících kritérií a způsobu jejich hodnocení zásadní význam. Zákon v § 78 odst. 4 uvádí, že dílčí hodnotící kritéria musí být stanovena tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny a musí se vztahovat k plnění veřejné zakázky. Dále v předmětném ustanovení zákon demonstrativním výčtem uvádí, jaká dílčí kritéria může zadavatel zvolit, přičemž výslovně uvádí, že tímto může být i dílčí kritérium záručního a pozáručního servisu.
29. Zákon tak nepodává a ani nemůže podat vyčerpávající katalog dílčích hodnotících kritérií, která by připadala v úvahu, neboť tato nemožnost vyplývá z rozmanitosti potřeb zadavatelů, jakož i z různé složitosti jednotlivých veřejných zakázek. Zadavatel tedy může stanovit jakékoliv dílčí hodnotící kritérium, které splní zákonné požadavky, kterými jsou vztah užitné hodnoty a ceny a vztah k předmětu veřejné zakázky, když ovšem současně tato kritéria nesmí být v rozporu se základními zásadami stanovenými v § 6 zákona. Z hlediska znění § 78 odst. 4 zákona a v něm uvedeného demonstrativního výčtu, tak lze dospět k závěru, že pokud zadavatel nezvolí některé z dílčích hodnotících kritérií uvedených v tomto výčtu, pak může zvolit jakékoliv jiné, které ve výčtu uvedeno není, ale za splnění naznačených zákonných podmínek, tedy, že takové dílčí hodnotící kritérium bude vyjadřovat vztah užitné hodnoty a ceny, bude ve vztahu k veřejné zakázce a dále se nebude jednat o smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky. Z uvedeného je zcela zřejmé, že dílčí hodnotící kritéria, která si zadavatel v zadávacích podmínkách stanoví, mohou vykazovat široké spektrum, a to od kritérií, která je možné označit za objektivní až po taková, která jsou zcela subjektivního charakteru.
30. K námitce vznesené zadavatelem uvádím, že i s ohledem na výše uvedené souhlasím s jím uvedeným obecným závěrem, podle něhož zákon zadavateli dává možnost stanovit i taková dílčí hodnotící kritéria, pokud splňují podmínky stanovené v ust. § 78 odst. 4 zákona. Současně lze souhlasit i s tím, že subjektivní dílčí hodnotící kritéria mohou v některých případech být vhodnější pro výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky, přičemž zákon žádným způsobem nezakazuje použití takových dílčích hodnotících kritérií.
31. Neztotožňuji se však s námitkou směřující k tomu, že Úřad vyloučil použití subjektivních dílčích hodnotících kritérií. V odůvodnění napadeného rozhodnutí, konkrétně v bodě 37 je uvedeno, že: „Úřad nerozporuje názor zadavatele, že stanovení subjektivních kritérií není v rozporu se zákonem. Přesto však je přinejmenším vhodnější (a to i pro zadavatele) použití kritérií objektivních, neboť jejich splnění či nesplnění je jasně seznatelné.“ Z citované části napadeného rozhodnutí tedy zcela jednoznačně vyplývá, že Úřad použití subjektivních dílčích hodnotících kritérií v žádném případě nevyloučil, a dokonce jejich použití výslovně připustil. Pokud současně uvedl, že za vhodnější považuje použití kritérií, která jsou spíše objektivnějšího charakteru, neboť je pak jasnější, zda taková kritéria byla či nebyla naplněna, tak k tomu uvádím, že takovou úvahu Úřadu považuji za zcela logickou a odpovídající i závěru obsaženému v rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 19. 1. 2012 sp. zn. 62 Af 36/2010, citovaného v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Námitku zadavatele, že Úřad vyloučil možnost použití subjektivních dílčích hodnotících kritérií, tedy nepovažuji za důvodnou, neboť tato neodpovídá okolnostem případu a obsahu napadeného rozhodnutí.
32. Současně poukazuji na skutečnost, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesporoval tvrzení zadavatele o tom, zda stanovil dílčí hodnotící kritéria v souladu s ust. § 78 odst. 4 zákona či nikoliv, přičemž toto nebylo předmětem přezkoumávání. Ze znění výroku I. napadeného rozhodnutí i z odůvodnění napadeného rozhodnutí samotného vyplývá, že Úřad posuzoval, zda zadavatel postupoval v souladu s ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona. Konkrétně pak posuzoval, zda postup vyplývající z uvedeného ustanovení dodržel při stanovení způsobu hodnocení dílčích hodnotících kritérií – Technická úroveň nabízeného řešení a Koncept bezpečnostní politiky.
33. Podle ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona zadávací dokumentace musí kromě jiného obsahovat alespoň způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií.
34. Jak je výše uvedeno Úřad ve správním řízení přezkoumával to, zda zadavatel dostatečně přesně a srozumitelně stanovil způsob hodnocení podaných nabídek podle stanovených dílčích kritérií tak, aby bylo seznatelné, jaké parametry z nabídek budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno. Povinností zadavatele, která mu vyplývá z ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona je popsat v zadávací dokumentaci způsob hodnocení nabídek natolik přesně a srozumitelně, aby si uchazeči mohli vytvořit jasnou představu o tom, jakým způsobem budou jejich nabídky hodnoceny, současně zadavatel musí dodržet základní zásady stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona. Jinak řečeno zadavatel je povinen způsob hodnocení v zadávacích podmínkách stanovit takový způsobem, aby se uchazeči o veřejnou zakázku dozvěděli, nakolik důležité bude pro zadavatele splnění jednotlivých požadavků a za jaký způsob zpracování své nabídky obdrží jaký počet bodů. Takovou informaci ovšem uchazeči o veřejnou zakázku mohou obdržet pouze tehdy, pokud zadavatel naprosto přesným, určitým a srozumitelným způsobem nastaví způsob hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci.
35. Zadavatel v zadávací dokumentaci k dílčímu hodnotícímu kritériu – Technická úroveň nabízeného řešení uvedl, že v rámci tohoto kritéria bude hodnotit kvalitu technického řešení, detailní specifikaci přechodu na nový typ čipových karet, komplexnost a rozsah dodávky. Současně stanovil, že jednotlivým parametrům přiřadí bodové hodnocení na pětibodové stupnici s odstupňováním od pěti bodů za nabídku s vynikajícími vlastnostmi až po jeden bod za nabídku s velmi málo uspokojivými vlastnostmi. Z hlediska parametrů hodnocení pak zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil tyto:
a) kryptografické řešení karty opuscard DESFire EV1 a jeho vazby na okolní systémy, zejména
kartové centrum a odbavovací systém.
Dále podle bodu 6. 1. zadávací dokumentace zadavatel k tomuto parametru uvedl, že požaduje předložení popisu technické realizace, a to z těchto hledisek:
- popis vlastností datové struktury karty,
- velikost obsazeného paměťového prostoru karty,
- způsob řízení přístupu k jednotlivým aplikacím pro účely čtení i zápisu,
-způsob zabezpečení datového obsahu karty proti neoprávněnému čtení, mazání a neoprávněné změně údajů,
- způsob využití vnitřních bezpečnostních prvků karty pro šifrování uložených dat a řízení přístupu k aplikacím pomocí kryptografických klíčů,
- rozsah zavedení dalších bezpečnostních prvků s využitím prostředků, které jsou na vnitřních
bezpečnostních prvcích karty nezávislé,
- postup obnovování kryptografických klíčů použitých pro ochranu datového obsahu aplikací
uložených na kartě,
b) popis propojitelnosti/interoperability nabízeného řešení s jinými dopravními kartovými
systémy v ČR,
c) popis dalších/potenciálních funkcionalit nabízeného řešení nad rámec současného stavu
systému IDOL (pozn. Integrovaný dopravní systém Libereckého kraje),
d) popis způsobu řízení projektu a koordinace ostatních dodavatelů upgrade aplikací,
e) popis budoucí projektové a provozní dokumentace (popis jednotlivých kapitol).
36. Zadavatel tak k uvedenému dílčímu hodnotícímu kritériu s názvem Technická úroveň nabízeného řešení přiřadil další parametry, která je možné označit za subkritéria, která měl v úmyslu hodnotit podle stanovené metody hodnocení, kterou mělo být přiřazování bodů ze zvolené bodové stupnice. Pokud tedy zadavatel v podaném rozkladu namítal, že dle svého názoru velmi podrobně vymezil, které dokumenty bude v rámci dílčích hodnotících kritérií „Technická úroveň nabízeného řešení“ hodnotit, a co mají tyto dokumenty obsahovat tak k tomu uvádím, že po přezkoumání způsobu stanovení předmětu hodnocení mám za to, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, neboť se domnívám, že určení předmětu hodnocení lze považovat za dostatečně přesné. Nicméně však za nutné považuji vymezit to, že Úřad porušení zákona v postupu zadavatele nespatřoval v tom, že by zadavatel neurčil dostatečně přesně jaká dílčí kritéria a subkritéria bude hodnotit, ale to, že nedostatečně určil, jakým způsobem bude jednotlivé bodové ohodnocení v rámci zvolených kritérií jednotlivým parametrům nabídky přiřazovat.
37. K výše uvedenému považuji za nutné nejprve vyjasnit tu skutečnost, že hodnocení nabídek je v rámci zadávání veřejné zakázky nejzásadnějším okamžikem celého procesu, neboť má přímý vliv na to, která nabídka bude vybrána jako nejvhodnější. Je tak třeba, aby zadavatel naprosto přesným způsobem stanovil a popsal a) co bude hodnotit, tedy předmět hodnocení, b) jakou metodou bude hodnotit a c) jak bude zvolenou metodu aplikovat na předmět hodnocení. K vymezení toho, co bude hodnotit, musí zadavatel dostatečně jasně a srozumitelně stanovit jaké parametry budou podrobeny hodnocení, což uchazeči dává informaci o tom, co má v rámci své nabídky zadavateli předložit. Z hlediska toho, jak bude nabídky hodnotit, je zadavatel povinen stanovit metodu hodnocení, podle níž bude postupovat. Zadavatel tak musí určit, zda bude jednotlivým parametrům v nabídkách přiřazovat body a v jakém rozsahu, případně zda zvolí jiný způsob hodnocení, který však musí být dostatečně přesně popsán. Výše popsané kroky jsou důležité pro to, aby pak zadavatel mohl přistoupit k samotnému hodnocení nabídek, které spočívá v tom, že zadavatel předem zvoleným parametrům přiřazuje metodou hodnocení jednotlivé hodnoty. Je však nutné zdůraznit, že pro to, aby zadavatel mohl zvolenou metodu hodnocení aplikovat na předmět hodnocení, je třeba současně naprosto přesně stanovit, jak mají uchazeči splnit jednotlivé parametry tak, aby mohli obdržet co nejvyšší hodnocení. Z hlediska uchazečů o veřejnou zakázku je v rámci hodnocení zásadní, aby věděli, jak mají koncipovat svoji nabídku pro to, aby tato nejen splňovala všechny podmínky stanovené zadávacími podmínkami, ale pro to, aby mohla být v rámci hodnocení nabídek označena jako nejvhodnější.
38. V rozhodovaném případě zadavatel v rámci dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného řešení“ uvedl, že v rámci tohoto kritéria bude hodnotit kvalitu technického řešení, detailní specifikaci přechodu na nový typ čipových karet, komplexnost a rozsah dodávky, přičemž v zadávací dokumentaci stanovil požadavek na předložení popisu technické realizace v rámci výše uvedených parametrů. Ačkoliv tedy zadavatel vymezil předmět hodnocení, tedy uvedl, co má v úmyslu hodnotit, přesto nepostupoval v souladu se zákonem, neboť v zadávací dokumentaci nestanovil, jakou úroveň technického řešení, konkrétně pak jaké z nastavených parametrů bude považovat za nejlepší a jaké za velmi málo uspokojivé.
39. Po přezkoumání stanoveného způsobu hodnocení tak například není zřejmé, zda kryptografické řešení karty, která bude mít větší velikost obsazeného paměťového prostoru karty obdrží více nebo méně bodů než takové, které bude mít menší velikost. Dále kupříkladu nelze dospět k jednoznačnému závěru o tom, zda kryptografické řešení, které bude mít větší rozsah zavedení dalších bezpečnostních prvků s využitím prostředků, které jsou na vnitřních bezpečnostních prvcích karty nezávislé, obdrží více nebo méně bodů než takové, které naopak bude mít tento rozsah menší. Z hlediska hodnocení kryptografického řešení s ohledem na hodnocení popisů, způsobů a postupů v rámci jednotlivých parametrů pak mám za to, že z nich není seznatelné, co zadavatel považuje za lepší popis či lepší způsob nebo lepší postup. Z nastavení samotného způsobu hodnocení splnění jednotlivých parametrů nastavených zadavatelem tak není zřejmé, jaké splnění parametrů považuje zadavatel za lepší či horší a není tedy zřejmé, jaké bodové hodnocení tyto parametry od zadavatele obdrží.
40. Důsledkem takto stanoveného způsobu hodnocení je ovšem to, že uchazeči o veřejnou zakázku nemohli mít konkrétní představu o tom, jaký počet bodů jim zadavatel přidělí za parametry v jejich nabídkách, neboť takový způsob se z informací obsažených v zadávacích podmínkách nepodává. Pokud tedy ze způsobu hodnocení není uchazečům o veřejnou zakázku jasně zřejmé, jak budou jejich nabídky hodnoceny, pak takové nastavení způsobu hodnocení neodpovídá ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona a současně neodpovídá ani zásadě transparentnosti. Lze tedy uzavřít, že za situace, kdy uchazeči o veřejnou zakázku nedostanou informace o tom, jak bude jejich nabídka hodnocena, tak se celý proces zadávání veřejné zakázky stává nečitelným a netransparentním.
41. V rámci zadávací dokumentace zadavatel k dílčímu hodnotícímu kritériu „Koncept bezpečnostní politiky“ uvedl, že v jeho rámci bude hodnotit koncept bezpečnostní politiky s tím, že hodnocen bude návrh vypracovaný podle bodu 6. 2. zadávací dokumentace, a to stejným způsobem jako má být hodnoceno dílčí hodnotící kritérium „Technická úroveň nabízeného řešení“, tedy přiřazováním bodů z pětibodové stupnice. V bodu 11. 3. zadávací dokumentace pak zadavatel stanovil, že koncept bezpečnostní politiky bude řešit bezpečnostní politiku jak samotného procesu přechodu na nový typ čipových karet, tak i bezpečnostní politiku technického řešení. Zadavatel dále uvedl, že z hlediska tohoto dílčího hodnotícího kritéria bude jako vhodnější hodnocena nabídka, která bude obsahovat:
a) nejdetailnější a nejrealističtější analýzu možných bezpečnostních rizik;
b) nejpropracovanější koncept bezpečnostní dokumentace z pohledu procesu přechodu na nový typ čipových karet, z pohledu řešení rolí všech možných subjektů zapojených do procesu přechodu na nový typ čipové karty, z pohledu její srozumitelnosti, použitelnosti a vhodnosti v podmínkách fungování organizace Zadavatele a efektivnosti navržených řešení;
c) nejpodrobnější rozpracování bezpečnostní politiky;
d)nejlepší poměr mezi požadovaným zatížením pracovníků Zadavatele a efektem vyplývajícím z požadované součinnosti Zadavatele.
42. Ačkoliv tedy zadavatel v rámci stanovení subkritérií u dílčího hodnotícího kritéria „Koncept bezpečnostní politiky“ uvedl, kterou nabídku bude z hlediska naplnění subkritérií považovat za vhodnější, nelze ani v tomto případě považovat postup zadavatele za souladný se zákonem. V daném případě zadavatel za jedno ze subkritérií označil nejdetailnější a nejrealističtější analýzu možných bezpečnostních rizik. Po přezkoumání daného subkritéria však mám za to, že toto nelze považovat za dostatečně určité, neboť není zřejmé, jakým způsobem má zadavatel v úmyslu hodnotit, která z předložených nabídek je více nebo méně realistická z hlediska analýzy bezpečnostních rizik. K tomu uvádím, že mám za to, že vnímání toho, zda je něco více či méně realistické je natolik subjektivní, že zcela reálně hrozí, že by uchazeči s ohledem na toto subkritérium mohli podat natolik odlišné nabídky, že by v konečném důsledku mohla nastat situace, kdy by podané nabídky nebyly vzájemně porovnatelnými. Za naprosto neurčité subkritérium pak považuji to, v rámci něhož zadavatel měl v úmyslu hodnotit nejlepší poměr mezi požadovaným zatížením pracovníků zadavatele a efektem vyplývajícím z požadované součinnosti zadavatele. Ačkoliv z vymezeného subkritéria by se mohlo podávat, že zatížení pracovníků zadavatele má být co nejmenší a naopak efekt pro zadavatele má být co největší, tak už ale z uvedeného subkritéria nevyplývá, jaký konkrétní efekt na straně zadavatele má být hodnocen ani to, jak má případný uchazeč takového největšího poměru dosáhnout, neboť obě stránky subkritéria, které mají být hodnoceny, stojí na straně zadavatele.
43. Jak již bylo uvedeno výše, hodnocení nabídek je v rámci zadávání veřejné zakázky nejzásadnějším okamžikem celého procesu, neboť má přímý vliv na to, která nabídka bude vybrána jako nejvhodnější. Je tak třeba, aby zadavatel naprosto přesným způsobem stanovil a popsal a) co bude hodnotit, tedy předmět hodnocení, b) jakou metodou bude hodnotit a c) jak bude zvolenou metodu aplikovat na předmět hodnocení. Po přezkoumání stanovení způsobu hodnocení dílčího kritéria „ Koncept bezpečnostní politiky“ jsem dospěl k závěru, že zadavatel i v tomto případě porušil ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona, neboť není zřejmé, co měl v rámci hodnocení nabídek v úmyslu hodnotit. Mám tedy za to, že uchazeči o veřejnou zakázku nemohli mít představu o tom, jak budou jejich nabídky z hlediska stanoveného dílčího kritéria hodnoceny, což činí celý proces zadávání veřejné zakázky nečitelným a netransparentním.
44. K tomu dále poukazuji i na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu, zejména na rozhodnutí např. ve věcech sp. zn. ÚOHS-S752/2013, podle nějž „zadavatel v zadávací dokumentaci u jednotlivých požadavků na subkritéria neuvedl, zda jejich naplnění bude znamenat předložení „nejkvalitnější“ nabídky, či nikoliv. Dodavatelé sice mohli ze zadávací dokumentace získat informaci o tom, že zadavatel bude hodnotit v rámci jednotlivých subkritérií splnění stanovených požadavků, ale již neměli konkrétní představu o tom, jaké hodnoty bude zadavatel považovat za nejpřínosnější, a kterým tedy přidělí následně nejvyšší bodové ohodnocení.“ nebo sp. zn. ÚOHS-S220/2007, podle nějž „I když se jednalo o dílčí hodnotící kritéria relativně určitá, byl zadavatel povinen vzhledem k ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) cit. Zákona s ohledem na zásadu transparentnosti zadávacího řízení stanovit, jaké parametry z nabídek budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno, a to zejména s ohledem na skutečnost, že zákon nestanoví jednotnou metodu hodnocení nabídek.“, dále též sp. zn. ÚOHS-S602/2012 podle nějž „Vzhledem k tomu, že dílčí hodnotící kritérium nemusí být dostatečně určitým vodítkem pro uchazeče při zpracování nabídek, je nutné s ohledem na dodržení zásad zadávacího řízení uvedených v § 6 zákona stanovit, jaké parametry z jejich nabídek budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno.“ apod. Z uvedených rozhodnutí vyplývá, že Úřad se opakovaně zabýval otázkou toho, jakým způsobem má zadavatel postupovat při vymezení způsobu hodnocení, přičemž ze zde uvedených závěrů lze uzavřít, že zadavatel je povinen přesně specifikovat a podrobně popsat předmět, metodu i způsob hodnocení nabídek z hlediska jednotlivých hodnotících kritérií tak, aby si uchazeči mohli vytvořit jasnou představu o tom, jakým způsobem budou jejich nabídky hodnoceny. Pokud tedy zadavatel takový způsob hodnocení nabídek neuvede, pak se dopustí porušení ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona.
45. Současně odkazuji i na závěry obsažené v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009, který uvedl, že: „zadávací dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky soutěžit. Rovněž jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesné a jednoznačné [sic], aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“ Tento rozsudek tak zcela koresponduje z výše uvedeným závěrem, že dílčí hodnotící kritéria musí být dostatečně konkrétní a jednoznačná, a to nejen z důvodů již uvedených v předchozích bodech, ale rovněž z důvodu možnosti následné přezkoumatelnosti postupu zadavatele.
46. S ohledem na výše uvedené mám tedy za správný závěr Úřadu, podle nějž se zadavatel dopustil porušení ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona a zásady transparentnosti stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona, tím, že u uvedených dílčích hodnotících kritérií neuvedl, jakým způsobem budou nabídky podle těchto kritérií hodnoceny. Vzhledem k tomu, že po přezkoumání napadeného rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že Úřad správně konstatoval porušení postupu stanoveného zadavatelem, pak považuji námitku zadavatele, podle níž Úřad jeho postup nesprávně posoudil, za nedůvodnou, neboť mám za prokázané, že se naopak zadavatel porušení zákona způsobem výše uvedeným dopustil.
47. Zadavatel v podaném rozkladu namítal, že Úřad měl zohlednit tu skutečnost, že potenciální uchazeči jsou profesionálové v daném oboru, a proto byli schopni z uvedeného popisu stanovit, který popis technické realizace a koncept bezpečnostní politiky bude hodnocen lépe, což dovozuje i z té skutečnosti, že během dvou týdnů probíhajícího zadávacího řízení neobdržel ani jednu žádost o dodatečné informace, která by se týkala způsobu hodnocení. K této námitce uvádím, že ji nepovažuji za důvodnou, neboť pro daný případ není relevantní. Jak bylo uvedeno výše, zadavatel se dopustil porušení postupu stanoveného zákonem, když na této skutečnosti nemůže nic změnit to, zda uchazeči o veřejnou zakázku jsou nebo nejsou profesionály ve svém oboru, neboť smyslem a účelem zákona je v tomto případě nejen chránit hospodárné vynakládání veřejných finančních prostředků, ale i chránit spravedlivou a otevřenou hospodářskou soutěž mezi potenciálními uchazeči o veřejnou zakázku. Zákon tak před postupem zadavatele, který porušuje zákon, chrání právě ty potenciální uchazeče, jejichž odbornou stránkou se zadavatel při své obraně zaštiťuje. S ohledem na uvedené mám za to, že námitka zadavatele odporuje smyslu a účelu zákona. Z uvedeného rovněž vyplývá, že nelze souhlasit s tím, že kritéria byla nastavena natolik jednoznačně, aby z nich uchazeči byli schopni seznat, co bude předmětem hodnocení a jak mají koncipovat své nabídky, aby byly hodnoceny jako co nejlepší. Cílem uchazečů při podání jejich nabídek je, aby právě jejich nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, tudíž je zapotřebí, aby co nejlépe vyhovovala požadavkům zadavatele. Pokud však uchazeči jsou v nejistotě, co a jakým způsobem vlastně bude hodnoceno, nejsou schopni vypracovat svou nabídku tak, aby těmto požadavkům vyhovovala, natož aby jim vyhovovala co nejlépe. Tato skutečnost pak může odradit potenciální uchazeče od podání nabídky. Povinností zadavatele je nejen natolik konkrétně vymezit své požadavky v zadávací dokumentaci, aby bylo uchazečům zřejmé, jak mají vypracovat své nabídky (ustanovení § 44 odst. 1 zákona), ale rovněž musí být zřejmé, jak budou následně nabídky hodnoceny, neboť toto hodnocení pak musí proběhnout transparentně a dále musí být umožněn přezkum tohoto hodnocení.
48. Současně za nerelevantní považuji i tu námitku zadavatele, podle níž o transparentnosti svědčí to, že potenciální uchazeči z hlediska způsobu hodnocení k zadavateli nevnesli žádnou žádost o doplňující informace. Jak již bylo uvedeno výše, poukazuji na skutečnost, že ve správním řízení bylo prokázáno, že se zadavatel dopustil porušení postupu stanoveného zákonem a je tak nerozhodné, že se uchazeči o veřejnou zakázku na způsob hodnocení dotazovali či nikoliv, když taková skutečnost nemá na závěry učiněné Úřadem žádný vliv.
49. K námitce zadavatele, podle níž Úřad není oprávněn vyslovit závěr o netransparentnosti jeho postupu předtím, než k nějakému hodnocení reálně došlo, uvádím, že tuto námitku nepovažuji za důvodnou. Za situace, kdy se zadavatel dopustil porušení postupu stanoveného zákonem tím, že nesprávně nastavil způsob hodnocení v zadávacích podmínkách, pak již od počátku zadávacího řízení je celý postup zadavatele zatížen vadou, což v konečném důsledku činí proces zadávání veřejné zakázky hůře čitelným a nekontrolovatelným. Obdobně se k otázce transparentnosti zadávacího řízení vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010. Současně na tomto místě odkazuji i na výše citovaná rozhodnutí Úřadu, kde se Úřad otázkou porušení zásady transparentnosti při stanovení způsobu hodnocení nabídek rovněž zabýval. S ohledem na zde uvedené tedy námitku zadavatele nepovažuji za důvodnou, neboť netransparentnost byla dovozena přímo z nastavení způsobu, kterým mají být nabídky hodnoceny a nebylo tak třeba vyčkávat toho, až k hodnocení nabídek reálně dojde.
50. Podle ust. § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
51. Podle výše uvedeného ustanovení může Úřad uložit opatření k nápravě, pokud budou splněny podmínky v tomto ustanovení předvídané. Těmito jsou a) že se zadavatel dopustí porušení postupu stanoveného zákonem, přičemž b) toto je způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a c) zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, současně platí, že aby Úřad mohl uložit nápravné opatření, musí být všechny tyto podmínky splněny kumulativně. V daném případě Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil porušení postupu stanoveného zákonem, konkrétně pak ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona a zásady transparentnosti stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona. Z hlediska potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky pak Úřad uvedl, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem u stanovení dílčích hodnotících kritérií, jejichž celková váha se měla na hodnocení podílet 30 %, a proto postup zadavatele byl způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. S tímto závěrem zcela souhlasím a považuji ho za správný a logický. Zadavatel dostatečně přesně a jednoznačně nespecifikoval způsob hodnocení v zadávacích podmínkách, v důsledku čehož mohlo tedy dojít k situaci, že potenciální uchazeči ani nepodali své nabídky, neboť byli vystaveni nejistotě, jak mají vlastně své nabídky koncipovat, když z ničeho nevyplývalo, jak budou jejich nabídky hodnoceny v rámci dílčích hodnotících kritérií, když pojmy použité zadavatelem jako například „nejrealističtější“ nebo „efekt z požadované součinnosti“ umožňují jejich široké pojetí. V rozhodovaném případě tedy Úřad správně konstatoval, že postup zadavatele byl způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně z obsahu správního spisu vyplývá, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. S ohledem na výše uvedené mám tedy za to, že byly naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu ust. § 118 odst. 1 zákona.
52. Vzhledem k tomu, že zadavatel se dopustil porušení postupu stanoveného zákonem již při vypracování zadávacích podmínek, pak za takového stavu nelze uložit jiné opatření k nápravě, než je zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, neboť jiné opatření by k nápravě nevedlo. Napadené rozhodnutí ve výroku II. napadeného rozhodnutí, kterým Úřad rozhodl o zrušení zadávacího řízení, považuji za správné a zcela odpovídající skutkovému stavu rozhodované věci.
53. Z hlediska výroku III. napadeného rozhodnutí dále uvádím, že i v tomto výroku považuji napadené rozhodnutí za správné, neboť Úřad v souladu s ust. § 119 odst. 2 zákona uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč, což zcela koresponduje se zněním zákona a prováděcích předpisů k němu.
54. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení postupu stanoveného zákonem. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly naplněny všechny podmínky pro uložení nápravného opatření, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.
55. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení zadavatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí, jsou dostatečně odůvodněny a jsou vnitřně logicky uspořádané. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se zadavatel dopustil porušení postupu stanoveného zákonem, a uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
VI. Závěr
56. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
57. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Politických vězňů 1272/21, 110 00 Praha 1
2. KORID LK, spol. s r.o., U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.
|
