Č. j.: ÚOHS-S159/2014/VZ-22419/541/MŠa/JCh
Brno 22. října 2014
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 6. 3. 2014 na návrh ze dne 4. 3. 2014, jehož účastníky jsou
zadavatel – město Neveklov, IČO 00232386, se sídlem náměstí Jana Heřmana 80, 257 56 Neveklov, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 11. 11. 2013 JUDr. Martinem Vychopeněm, advokátem, ev. č. ČAK 02690, IČO 66219001, advokátní kancelář Camrda, Premus, Vychopeň, Vachoušek, Zeman a partneři, se sídlem Masarykovo náměstí 225, 256 01 Benešov,
navrhovatel – HOSS a.s., IČO 26211726, se sídlem Pavlíkova 466, 256 01 Benešov,
vybraný uchazeč – B E S s.r.o., IČO 43792553, se sídlem Sukova 625, 256 01 Benešov,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Neveklov - inženýrské sítě a komunikace v lokalitě Sýkorec - I. etapa - 2. vyhlášení“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 12. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 12. 2013 pod ev. č. 371863,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel ̶ město Neveklov, IČO 00232386, se sídlem náměstí Jana Heřmana 80, 257 56 Neveklov – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Neveklov - inženýrské sítě a komunikace v lokalitě Sýkorec - I. etapa - 2. vyhlášení“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 12. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 12. 2013 pod ev. č. 371863, postup v ustanovení § 76 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že v dokumentaci o veřejné zakázce neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledku posouzení nejasností zjištěných v nabídce uchazeče – B E S s.r.o., IČO 43792553, se sídlem Sukova 625, 256 01 Benešov – ohledně reálnosti lhůty pro zhotovení díla, čímž se jeho postup stal nepřezkoumatelným a netransparentním, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, rušíúkony zadavatele – město Neveklov, IČO 00232386, se sídlem náměstí Jana Heřmana 80, 257 56 Neveklov – provedené v souvislosti s posouzením nabídky uchazeče – B E S s.r.o., IČO 43792553, se sídlem Sukova 625, 256 01 Benešov, zaznamenané v protokolu z jednání jiné hodnotící komise ze dne 27. 1. 2014, a současně ruší všechny následující úkony učiněné zadavatelem v předmětném zadávacím řízení včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29. 1. 2014.
III.
Podle ustanovení § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – město Neveklov, IČO 00232386, se sídlem náměstí Jana Heřmana 80, 257 56 Neveklov – ukládá:
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné ve lhůtě do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
IV.
Podle ustanovení § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 1 odst. 2 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – město Neveklov, IČO 00232386, se sídlem náměstí Jana Heřmana 80, 257 56 Neveklov – ukládá:
uhradit náklady na odměnu znalce ve výši 25 724 Kč (slovy dvacet pět tisíc sedm set dvacet čtyři korun českých).
Odměna znalce je splatná ve lhůtě do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – město Neveklov, IČO 00232386, se sídlem náměstí Jana Heřmana 80, 257 56 Neveklov, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 11. 11. 2013 JUDr. Martinem Vychopeněm, advokátem, ev. č. ČAK 02690, IČO 66219001, advokátní kancelář Camrda, Premus, Vychopeň, Vachoušek, Zeman a partneři, se sídlem Masarykovo náměstí 225, 256 01 Benešov (dále jen „zadavatel“) – odeslal do Věstníku veřejných zakázek dne 5. 12. 2013 oznámení otevřeného řízení, jež bylo uveřejněno dne 6. 12. 2013 pod ev. č. 371863, za účelem zadání veřejné zakázky „Neveklov - inženýrské sítě a komunikace v lokalitě Sýkorec - I. etapa - 2. vyhlášení“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v ustanovení bodu 4. zadávací dokumentace následovně: „Předmětem plnění této zakázky jsou stavební práce, spočívající ve vybudování inženýrských sítí a komunikací v obci Neveklov, lokalita Sýkorec, a to komunikací, vodovodu, splaškové kanalizace, dešťové kanalizace, sedimentační nádrže dešťové kanalizace, veřejného osvětlení, vodovodních přípojek, splaškových kanalizačních přípojek, dešťových kanalizačních přípojek a sadových úprav podle projektové dokumentace Neveklov - lokalita Sýkorec, inženýrské sítě a komunikace, označené číslem zakázky 13-2010, vyhotovené firmou Stavokomplet-projekce s.r.o. se sídlem Pražská 504, 250 88 Čelákovice.“.
3. Zadavatel stanovil v bodu 5. zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 35 700 537 Kč bez daně z přidané hodnoty (dále též jen „DPH“).
4. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v bodu 16. zadávací dokumentace uvedl ekonomickou výhodnost nabídky. Pro hodnocení nabídek pak zadavatel stanovil tři dílčí hodnotící kritéria, a to nabídkovou cenu (bez DPH) s váhou 85 %, délku trvání provádění díla s váhou 8 % a délku záruky na celý předmět plnění s váhou 7 %.
5. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 7. 1. 2014 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem 16 nabídek. Z další účasti v zadávacím řízení nebyly v rámci procesu otevírání obálek vyřazeny žádné nabídky.
6. Z protokolu z jednání hodnotící komise ze dne 7. 1. 2014 vyplývá, že hodnotící komise vyřadila nabídku navrhovatele – HOSS a.s., IČO 26211726, se sídlem Pavlíkova 466, 256 01 Benešov (dále jen „navrhovatel“).
7. Vzhledem k tomu, že zadavatel nepovažoval postup hodnotící komise při vyřazení nabídky navrhovatele za souladný se zákonem, vrátil dle dokumentu nazvaného „Výtah z usnesení Rady města Neveklov“ ze dne 14. 1. 2014 hodnotící komisi protokol z jednání hodnotící komise a jmenoval jinou hodnotící komisi (viz rozhodnutí zadavatele o ustanovení jiné hodnotící komise pro hodnocení nabídek ze dne 14. 1. 2014). Zadavatel současně doporučil jiné hodnotící komisi vyzvat vybraného uchazeče – B E S s.r.o., IČO 43792553, se sídlem Sukova 625, 256 01 Benešov (dále jen „vybraný uchazeč“) – k vysvětlení doby plnění zakázky uvedené v jeho nabídce.
8. Ze zápisu z jednání (jiné) hodnotící komise ze dne 16. 1. 2014 plyne, že jiná hodnotící komise posoudila nabídky jednotlivých uchazečů a dospěla k závěru, že nabídka navrhovatele splňuje veškeré zadávací podmínky a není důvod ji vyřadit. Dále dospěla k závěru, že lhůta 40 dnů pro zhotovení díla (doba plnění zakázky) uvedená vybraným uchazečem v jeho nabídce je zjevně a podstatně nižší než průměrná lhůta ostatních uchazečů. Proto se hodnotící komise rozhodla požádat vybraného uchazeče o vysvětlení nejasností nabídky ve smyslu ustanovení § 76 odst. 3 zákona.
9. Dopisem ze dne 17. 1. 2014 hodnotící komise vyzvala vybraného uchazeče k vysvětlení nabízené délky provedení díla. Dne 23. 1. 2014 bylo zadavateli doručeno vysvětlení nabídky vybraného uchazeče ze dne 20. 1. 2014. Dle protokolu z jednání jiné hodnotící komise ze dne 27. 1. 2014 jiná hodnotící komise rozhodla, že je nabídka vybraného uchazeče způsobilá k hodnocení. Dle dokumentu nazvaného „Výtah z usnesení Rady města Neveklov“ ze dne 30. 1. 2014 zadavatel schválil a potvrdil protokol z jednání jiné hodnotící komise a zadal veřejnou zakázku vybranému uchazeči.
10. Oznámením o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29. 1. 2014 zadavatel uchazečům o veřejnou zakázku oznámil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.
11. Dne 14. 2. 2014 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky dle ustanovení § 110 odst. 4 zákona. Zadavatel podaným námitkám navrhovatele nevyhověl rozhodnutím ze dne 21. 2. 2014.
12. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 21. 2. 2014 za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 6. 3. 2014 návrh, ze dne 4. 3. 2014, na přezkoumání úkonů zadavatele podle ustanovení § 114 zákona.
II. OBSAH NÁVRHU
13. Důvodem pro podání návrhu byla dle navrhovatele skutečnost, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky v rozporu se zásadami zakotvenými v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, především pak se zásadou zákazu diskriminace.
14. Dle navrhovatele v důsledku nezákonného postupu zadavatele byla způsobena újma jak navrhovateli, neboť v důsledku diskriminačního postupu zadavatele byl navrhovatel vyloučen z možnosti realizovat předmět veřejné zakázky, tak i samotnému zadavateli, když ignorováním zjevné technické nemožnosti realizace veřejné zakázky ve lhůtě uvedené vybraným uchazečem (a její extrémní bonifikaci při hodnocení nabídek) zadavatel plýtvá veřejnými prostředky.
15. Zadavatel dle navrhovatele svým rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky opětovně porušil zákon ve vztahu k totožnému předmětu plnění, když zadávací řízení na předchozí veřejnou zakázku „Neveklov - inženýrské sítě a komunikace v lokalitě Sýkorec - I. etapa“ bylo zrušeno rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S379/2013/VZ-18329/2013/511/KCh ze dne
24. 9. 2014 (všechna v tomto rozhodnutí uváděná rozhodnutí Úřadu jsou dostupná on-line na webové adrese www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti.html).
16. Nezákonný postup zadavatele pak navrhovatel ve vztahu k předmětné veřejné zakázce spatřuje v tom, že zadavatel vybral jako nejvhodnější právě nabídku vybraného uchazeče přesto, že obsahovala dle navrhovatele zjevně nepřiměřenou hodnotu dílčího hodnotícího kritéria „délka trvání provádění díla“ s váhou 8 %, v němž vybraný uchazeč uvedl hodnotu 40 dní. Navrhovatel argumentuje tím, že průměrná hodnota lhůt u všech 16 nabídek, jež zadavatel obdržel v předmětném zadávacím řízení, je 177 dnů, u ostatních nabídek, bez nabídky vybraného uchazeče, pak 187 dnů. Dle navrhovatele tak při započtení směrodatné odchylky (59 dnů, resp. bez nabídky vybraného uchazeče 48 dnů) ve vztahu ke všem 16 nabídkám je lhůta pro realizaci veřejné zakázky minimálně 118 dnů.
17. Navrhovatel, jenž nabídnul nižší cenu (18 669 838 Kč) než vybraný uchazeč (20 046 284 Kč), dále napadá nesprávné závěry zadavatele formulované v rozhodnutí o nevyhovění námitkám navrhovatele ze dne 21. 2. 2014, jimiž zadavatel dle navrhovatele relativizuje lhůty pro plnění předmětu veřejné zakázky s odkazem na dostatečně motivující výši smluvní pokuty. V této souvislosti navrhovatel argumentuje, že rozhodnutí zadavatele o nevyhovění námitkám zcela bagatelizuje zásadní rozhodnutí Úřadu č. j. S55/2013/VZ- 23598/2013/513/ZKy ze dne 3. 12. 2013 týkající se dle navrhovatele téměř shodného případu. Navrhovatel dále cituje body 33. až 36. a bod 39. uvedeného rozhodnutí Úřadu.
18. V souladu s výše citovaným rozhodnutím Úřadu pak navrhovatel argumentuje, na základě odkazu na ustanovení § 8 odst. 4 již zrušené vyhlášky č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění pozdějších předpisů, že hodnotící komise měla nabídce vybraného uchazeče u hodnoty dílčího hodnotícího kritéria (40 dní) přiřadit z důvodu její zjevné nepřiměřenosti 0 bodů.
19. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že smluvní pokuta ve výši 0,01 % z ceny veřejné zakázky za jeden den prodlení znamená, že případná denní smluvní pokuta ve vztahu k vybranému uchazeči činí po zaokrouhlení částku 2 004,6 Kč. To je dle navrhovatele absurdně nízká částka ve vztahu k rozdílu cen mezi cenovou nabídkou vybraného uchazeče a nejnižší cenovou nabídkou navrhovatele činícímu 1 376 446 Kč. Z toho dle navrhovatele vyplývá, že prodlení vybraného uchazeče by muselo trvat 686 dnů, aby se uvedené cenové nabídky navrhovatele a zadavatele vyrovnaly (1 376 446 / 2 004,6 = 686).
20. V případě, že by dle navrhovatele vybraný uchazeč realizoval předmět veřejné zakázky stejně dlouho jako navrhovatel, tedy 181 dnů, a byl tím pádem 141 dnů v prodlení, činila by smluvní pokuta 282 652 Kč. Při odečtení této smluvní pokuty od cenové nabídky vybraného uchazeče by se jednalo o částku 19 763 632 Kč, což je stále o 1 093 793 Kč více, než je nabídková cena navrhovatele.
21. Dle navrhovatele tak zadavatel v důsledku akceptace extrémně nízké lhůty pro plnění předmětu veřejné zakázky ze strany zadavatele, zdůvodněné zadavatelem existencí dostatečné motivace v podobě smluvní pokuty pro dodržení této krátké lhůty, diskriminoval ostatní uchazeče, neboť i se započítáním smluvní pokuty při očekávaném prodlení se jedná o nabídku zjevně horších parametrů, než mají nabídky ostatní. Vybranému uchazeči stačilo dle navrhovatele uvést technologicky nemožnou lhůtu plnění, neboť při tak absurdně nízké denní sazbě smluvní pokuty si mohl dovolit nabídnout a následně i vyhrát s podstatně vyšší cenou než uvedl navrhovatel.
22. Navrhovatel v neposlední řadě zpochybňuje podání vysvětlení vybraného uchazeče ze dne
20. 1. 2014, když tvrdí, že předložení harmonogramu, dle něhož „na papíře“ je předmětné dílo realizovatelné, jistě není důkazem o reálnosti splnění díla ve lhůtě 40 dnů. I přesto zadavatel hodnotil podání vysvětlení s harmonogramem jako jeden z klíčových důkazů pro nevyřazení nabídky vybraného uchazeče.
23. Technická nemožnost plnění veřejné zakázky dle navrhovatele vyplývá ze samotné technické podstaty veřejné zakázky, přičemž nutné je zároveň dodržet předepsaný technologický postup při výstavbě armované betonové jímky, včetně nemožnosti zkrátit dobu tvrdnutí betonu a následných nátěrů vně i uvnitř jímky až po dokonalém vytvrzení betonu.
24. Navrhovatel dále upozorňuje, že prodlení celého provádění díla může být zapříčiněno i obtížnou synchronizací prací se společností ČEZ Distribuce a.s., která bude pokládat kabely v souběhu s prováděním zemních prací, stejně jako nutností uskutečnit všechny předepsané zkoušky, jakož na závěr stavby i sadové úpravy dle projektové dokumentace.
25. Navrhovatel tak uzavírá, že je velmi pravděpodobné, že k prodlení nad 40 dnů dojde a ani tak nízká smluvní pokuta nebude vybranému uchazeči účtována, neboť „na vině“ s prodlením bude společnost ČEZ Distribuce a.s.
26. Vzhledem ke zjevné diskriminaci navrhovatele a dalších účastníků veřejné zakázky navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil dle ustanovení § 118 odst. 1 zákona zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
27. Navrhovatel taktéž navrhuje, vzhledem k jemu bezprostředně hrozící újmě, aby Úřad k zajištění účelu správního řízení nařídil dle ustanovení § 117 odst. 1 písm. a) zákona předběžné opatření, jímž zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
28. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný uchazeč.
29. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení dopisem č. j. ÚOHS- S159/2014/VZ-5510/2014/524/MŠa ze dne 13. 3. 2014.
30. Dne 14. 3. 2014 byla Úřadu doručena kopie dokumentace o veřejné zakázce.
31. K zajištění předepsaných náležitostí návrhu Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S159/2014/VZ- 5977/2014/524/MŠa ze dne 19. 3. 2014, určil zadavateli dle ustanovení § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lhůtu k podání písemného sdělení, zda byla navrhovateli v zadávacím řízení uvolněna jistota podle ustanovení § 67 zákona, a doložení dokladu prokazujícího tuto skutečnost. Navrhovateli pak Úřad určil lhůtu k doplnění návrhu o doklad o opětovném složení jistoty podle ustanovení § 67 odst. 4 zákona.
32. Dne 21. 3. 2014, tedy ve lhůtě stanovené shora uvedeným usnesením, doručil navrhovatel Úřadu doplnění náležitostí návrhu, konkrétně kopii dopisu navrhovatele ze dne 20. 3. 2014 doručeného téhož dne zadavateli, jehož přílohou byl doklad o opětovném složení jistoty.
33. Dne 24. 3. 2014 zadavatel Úřadu doručil originál dokumentace veřejné zakázky, včetně plné moci ze dne 11. 11. 2013, jímž zadavatel zmocnil JUDr. Martina Vychopeně, advokáta, mj. i k zastupování v předmětném správním řízení.
34. Vzhledem k tomu, že po předběžném posouzení předmětné dokumentace veřejné zakázky získal Úřad pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení se zákonem, uložil zadavateli na návrh navrhovatele rozhodnutím o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S159/2014/VZ-6513/2014/524/MŠa ze dne 26. 3. 2014 zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.
35. K zajištění účelu předmětného správního řízení Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S159/2014/VZ- 6482/2014/524/MŠa ze dne 26. 3. 2014 určil účastníkům řízení dle ustanovení § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu, ve které byli podle ustanovení § 36 odst. 1 správního řádu oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle ustanovení § 36 odst. 2 správního řádu oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko.
36. K zajištění účelu předmětného správního řízení stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS- S159/2014/VZ-9082/2014/524/MŠa ze dne 29. 4. 2014 dle ustanovení § 39 odst. 1 správního řádu v návaznosti na ustanovení § 50 odst. 2 věty poslední správního řádu ve spojení s ustanovením § 53 odst. 1 správního řádu vybranému uchazeči lhůtu k předložení podrobného harmonogramu stavby, z něhož je patrný podrobný časový plán realizace veřejné zakázky, a to ve vztahu ke všem jednotlivým stavebním pracím spočívajícím ve vybudování inženýrských sítí a komunikací v obci Neveklov lokalita Sýkorec, konkrétně komunikací, vodovodu, splaškové kanalizace, dešťové kanalizace, sedimentační nádrže dešťové kanalizace, veřejného osvětlení, vodovodních přípojek, splaškových kanalizačních přípojek, dešťových kanalizačních přípojek a sadových úprav podle projektové dokumentace, jak je uvedeno v článku 4. Zadávací dokumentace.
37. Dne 5. 5. 2014 datovou zprávou a následně i dne 7. 5. 2014 prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb Úřad obdržel, v reakci na posledně citované usnesení, dopis vybraného uchazeče z téhož dne, jehož obsah byl zcela totožný s podáním vysvětlení ze dne
20. 1. 2014, jímž vybraný uchazeč zodpověděl dotazy zadavatele.
38. Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl ve smyslu ustanovení § 56 správního řádu k závěru, že rozhodnutí v předmětném správním řízení závisí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a odborné posouzení skutečností nebylo možno opatřit od jiného správního orgánu, ustanovil usnesením č. j. ÚOHS-S159/2014/VZ- 9762/2014/524/MŠa ze dne 21. 5. 2014 znalce v oboru stavebnictví a projektování – Ing. Zdeňka Vyskočila, IČO 18178618, Šeříková 878/32, 696 18 Lužice u Hodonína (dále též
„znalec“) – k vypracování písemného znaleckého posudku, jehož předmětem bylo zodpovězení následujícího dotazu:
Je reálně možné uskutečnit předmět plnění předmětné veřejné zakázky, jak je specifikován v zadávací dokumentaci, projektové dokumentaci a v návrhu smlouvy o dílo, ve lhůtě 40 dní, jak ji uvedl ve své nabídce vybraný uchazeč, a to s ohledem na dodržení veškerých zákonných předpisů, platných právních předpisů ČSN, technických předpisů, norem, a dalších podmínek zadavatele, jakož i s ohledem na nutnost koordinace činností s dalšími dodavateli (např. ČEZ Distribuce a.s.) v rámci předmětných stavebně-technických činností spojených s realizací veřejné zakázky?
39. Uvedeným usnesením byla zároveň znalci stanovena lhůta pro vypracování znaleckého posudku do 10. 6. 2014, současně s uvedeným usnesením byla znalci odeslána žádost o zpracování znaleckého posudku č. j. ÚOHS-S159/2014/VZ-9757/2014/524/MŠa ze dne
21. 5. 2014 tak, jak je specifikován výše. O ustanovení znalce byli účastníci řízení vyrozuměni přípisem č. j. ÚOHS-S159/2014/VZ-9783/2014/524/MŠa ze dne 28. 5. 2014. Na žádost znalce ze dne 4. 6. 2014 doručenou Úřadu dne 5. 6. 2014 byla usnesením č. j. ÚOHS-S159/2014/VZ- 12026/2014/524/MŠa ze dne 11. 6. 2014 prodloužena lhůta pro zpracování znaleckého posudku do 15. 7. 2014. O této skutečnosti byli účastníci řízení vyrozuměni přípisem č. j. ÚOHS-S159/2014/VZ-12790/2014/524/MŠa ze dne 17. 6. 2014. Dne 26. 6. 2014 byl Úřadu znalcem osobně doručen znalecký posudek č. 4125-001/2014 ze dne 24. 6. 2014.
40. Usnesením č. j. ÚOHS-S159/2014/VZ-14215/2014/524/MŠa ze dne 4. 7. 2014, Úřad určil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli podle ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Výše uvedené usnesení bylo účastníkům řízení doručeno dne 7. 7. 2014. Žádný z účastníků se k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
IV. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 13. 3. 2014
41. Dne 13. 3. 2014 obdržel Úřad přípis zadavatele z téhož dne, jímž se zadavatel vyjadřuje k návrhu navrhovatele, konkrétně k tvrzením v návrhu uvedeným k průběhu výběrového řízení, okolnostem a rozhodování zadavatele v předmětném výběrovém řízení.
42. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že ignoroval zjevnou technickou nemožnost realizace veřejné zakázky ve lhůtě uvedené vybraným uchazečem a že provedl její extrémní bonifikaci v rámci hodnocení nabídek, čímž měl zadavatel dle navrhovatele porušit ustanovení § 6 odst. 1 zákona, konkrétně zásadu zákazu diskriminace. Dle zadavatele představuje lhůta pro dokončení díla kritérium, jehož hodnota jde k tíži uchazeče, neboť mu zvyšuje náklady spočívající ve zvýšeném nasazení techniky a lidí, avšak i jeho případně zjevně nepřiměřená hodnota realizaci předmětné zakázky nijak neohrozí, naopak je pro zadavatele přínosem navíc a to i s přihlédnutím k odpovědnosti za škodu a vedle toho i smluvní pokutě za prodlení s předáním díla, s nimiž je v návrhu smlouvy o dílo uvažováno.
43. Zadavatel dále zdůrazňuje, že při svém rozhodování o výběru nejvhodnější nabídky bral v potaz všechna tvrzení vybraného uchazeče. Vysvětlení vybraného uchazeče ze dne
20. 1. 2014 bylo dle zadavatele poskytnuto podrobně s připojením harmonogramu a uvedením rizik a hodnotící komise tyto skutečnosti pečlivě prozkoumala a vyvodila z nich doporučení pro zadavatele, když zákon výslovně neupravuje možnost vyřadit nabídku uchazeče z důvodu statisticky významně odlišné hodnoty jiného dílčího kritéria než je cena.
44. Ve vztahu k argumentaci navrhovatele rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S379/2013/VZ- 18329/2013/511/KCh ze dne 24. 9. 2014, vydaného ve věci veřejné zakázky „Neveklov - inženýrské sítě a komunikace v lokalitě Sýkorec - I. etapa“ (1. vyhlášení) zadavatel namítá, že toto zadávací řízení bylo zrušeno z ryze formálních důvodů.
45. Zadavatel dále dodává, že ani navrhovateli není cizí výše popsaný postup spočívající v nabízení dílčích hodnotících kritérií v hodnotách zjevně nepřiměřených, když v předchozím vyhlášení veřejné zakázky nabízel záruční lhůtu v délce trvání 288 měsíců a v tomto zadávacím řízení nabídl délku trvání záruky 180 měsíců. V dané věci je tak zřejmé, že navrhovateli nejde o zachování zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace ve smyslu ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel tedy považuje návrh navrhovatele za šikanózní.
46. Zadavatel je tak přesvědčen, že jeho postup a rozhodnutí v předmětné věci plně odpovídá ustanovení § 76 odst. 3 zákona a je v souladu s podmínkami ustanovení § 6 odst. 1 zákona, jakož i v souladu se závěry dostupné judikatury, včetně navrhovatelem citovaného rozhodnutí Úřadu č. j. S55/2013/VZ-23598/2013/513/ZKy ze dne 3. 12. 2013 a rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009-100 (všechna v tomto rozhodnutí uváděná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná on-line na webové adrese www.nssoud.cz).
47. Ze všech výše uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s ustanovením
§ 118 odst. 5 písm. a), popř. d) zákona návrh navrhovatele zamítl.
Vyjádření zadavatele ze dne 21. 3. 2014
48. Dne 21. 3. 2014 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel uvádí, že dne 5. 2. 2014 byla navrhovateli uvolněna jím složená jistota prostřednictvím odeslání záruční listiny doporučenou poštou. Zadavatel dále sděluje, že dne 20. 3. 2014 mu byl doručen originál záruky k pojistné smlouvě. Závěrem zadavatel namítá, že ke dni podání návrhu na zahájení předmětného správního řízení (6. 3. 2014) mu nebyla ve smyslu ustanovení § 67 odst. 4 zákona jistota ze strany navrhovatele opětovně poskytnuta a nebyla ani součástí jeho návrhu.
Vyjádření zadavatele ze dne 28. 3. 2014
49. Dne 31. 3. 2014 obdržel Úřad přípis zadavatele ze dne 28. 3. 2014, jímž zadavatel vyjádřil v řízení své stanovisko. Zadavatel v předmětném vyjádření předně shrnuje svou dosavadní argumentaci. Zadavatel se dále vyjadřuje k rozhodnutí o předběžném opatření č. j. ÚOHS- S159/2014/VZ-6513/2014/524/MŠa ze dne 26. 3. 2014, jímž Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení. Zadavatel je přesvědčen, že pochybnosti uvedené Úřadem v citovaném rozhodnutí nejsou namístě a že postupoval v předmětném zadávacím řízení v souladu se zákonem i zadávací dokumentací. Zadavatel dle svých slov přesto respektuje zákaz uzavřít smlouvu a vyčká pravomocného rozhodnutí Úřadu.
50. V souvislosti s procesem projednání vysvětlení nabídky vybraného uchazeče ze dne
20. 1. 2014 hodnotící komisí zadavatel nově uvádí, že členem hodnotící komise byl i odborník ve stavebnictví. Ve vztahu ke smluvní pokutě pak zadavatel navíc uvádí, že dle jeho názoru je výše uvedené smluvní pokuty přiměřená, odpovídá významu a obsahu závazku a zájmy zadavatele jsou dostatečně zajištěny, když v tomto případě není smluvní pokuta paušalizovanou náhradou škody a případně vzniklá škoda by musela být uhrazena vedle smluvní pokuty samotné.
51. V rámci dalších návrhů se zadavatel znovu vyjadřuje k otázce opětovného poskytnutí jistoty, která byla zadavatelem uvolněna, čímž v podstatě zopakoval své vyjádření ze dne
21. 3. 2014, že ke dni podání návrhu na zahájení předmětného správního řízení (6. 3. 2014) nebyla ve smyslu ustanovení § 67 odst. 4 zákona jistota opětovně poskytnuta a nebyla ani součástí návrhu.
52. Zadavatel z výše uvedeného důvodu navrhuje, aby bylo správní řízení pro nesplnění zákonných podmínek ke dni podání návrhu zastaveno. S ohledem na věcnou argumentaci výše pak zadavatel navrhuje, nezastaví-li Úřad správní řízení z důvodu nesplnění podmínky uvedené v ustanovení § 67 odst. 4 zákona, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.
V. ZÁVĚRY ÚŘADU
53. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 zákona tím, že v dokumentaci o veřejné zakázce neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledku posouzení nejasností zjištěných v nabídce vybraného uchazeče ohledně reálnosti lhůty pro zhotovení díla, čímž se jeho postup stal nepřezkoumatelným a netransparentním, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
K námitce zadavatele o nesplnění předepsaných náležitostí návrhu
54. Ačkoli stěžejním účelem přezkumu úkonů zadavatele ve správním řízení zahájeném na návrh je vypořádání námitek podaného návrhu, pokládá Úřad v kontextu okolností daných průběhem předmětného správního řízení za vhodné a potřebné se nejprve zabývat námitkou vznesenou zadavatelem jak v jeho vyjádření ze dne 21. 3. 2014, tak i ve vyjádření ze dne 28. 3. 2014.
55. Zadavatel namítá, že ke dni podání návrhu na zahájení předmětného správního řízení (6. 3. 2014) nebyla navrhovatelem ve smyslu ustanovení § 67 odst. 4 zákona opětovně poskytnuta jistota a nebyla ani součástí jeho návrhu. Z výše uvedeného důvodu navrhuje, aby bylo správní řízení pro nesplnění zákonných podmínek ke dni podání návrhu zastaveno.
56. Dle ustanovení § 67 odst. 4 věty třetí zákona podal-li uchazeč návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, musí opětovně poskytnout jistotu, která byla zadavatelem uvolněna.
57. Dle ustanovení § 114 odst. 3 věty druhé zákona je součástí návrhu doklad o složení kauce podle ustanovení § 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle ustanovení § 67 odst. 4 zákona.
58. Podle ustanovení § 117a písm. a) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže návrh nemá předepsané náležitosti podle ustanovení § 114 odst. 3 zákona a navrhovatel jej ve lhůtě stanovené Úřadem nedoplní.
59. Z výše uvedeného vyplývá, že zákon rozlišuje v souvislosti s opětovným poskytnutím jistoty dvě povinnosti. Za prvé je to povinnost samotného opětovného poskytnutí jistoty zadavateli, podal-li uchazeč návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (ustanovení § 67 odst. 4 věty třetí zákona), bylo-li poskytnutí jistoty zadavatelem dle ustanovení § 67 odst. 1 zákona požadováno a zároveň byla-li původně poskytnutá jistota zadavatelem uvolněna dle ustanovení § 67 odst. 2 zákona. Za druhé je to povinnost navrhovatele učinit součástí svého návrhu doklad o opětovném složení jistoty.
60. Úřad k tomu dále uvádí, že ačkoli z textu dotčeného ustanovení zákona § 67 odst. 4 věty třetí zákona vyplývá, že opětovné poskytnutí jistoty je koncipováno jako povinnost navrhovatele, zákon s nesplněním této konkrétní (první) povinnosti nespojuje pro navrhovatele žádné negativní důsledky, na rozdíl od nesložení kauce na účet Úřadu s podáním návrhu [viz ustanovení § 117a písm. b) zákona]. Zákon však naopak spojuje negativní důsledky s nesplněním (druhé) povinnosti, tedy s nepředložením dokladu o opětovném složení jistoty spolu s podaným návrhem. Vzhledem ke skutečnosti, že doklad o opětovném složení jistoty představuje dle ustanovení § 114 odst. 3 věty druhé zákona předepsanou náležitost návrhu, plynou negativní důsledky nesplnění této náležitosti z výše citovaného ustanovení § 117a písm. a) zákona, z něhož mj. vyplývá, že navrhovatel je oprávněn předložit doklad o opětovném složení jistoty i ve lhůtě dodatečně stanovené Úřadem (uvedený postup Úřadu jako správního orgánu je pak obecně dán ustanoveními § 37 odst. 3, resp. § 45 odst. 2 správního řádu).
61. Z výše uvedeného pak logicky vyplývá, že vyzve-li Úřad navrhovatele k doplnění zákonem předepsaných náležitostí návrhu, jak Úřad učinil výrokem II. usnesení č. j. ÚOHS- S159/2014/VZ-5977/2014/524/MŠa ze dne 19. 3. 2014, je navrhovateli dána nejen pouhá možnost, aby Úřadu dodatečně dodal doklad o opětovném složení jistoty, ale především i možnost opětovně jistotu zadavateli teprve složit, jak mu ukládá ustanovení § 67 odst. 4 věty třetí zákona, neboť tato povinnost je implicitním předpokladem pro předložení dokladu o jejím splnění.
62. Úřadu tak nezbývá než uzavřít, že lze sice souhlasit se zadavatelem ohledně tvrzení, že ke dni podání návrhu na zahájení předmětného správního řízení (6. 3. 2014) nebyla ve smyslu ustanovení § 67 odst. 4 zákona navrhovatelem jistota opětovně poskytnuta a nebyla ani součástí návrhu. Nicméně tato vada podání byla následně zhojena obecným postupem dle ustanovení § 37 odst. 3, resp. § 45 odst. 2 správního řádu, když navrhovatel zadavateli opětovně poskytl jistotu ve lhůtě Úřadem (dodatečně) stanovené a Úřadu doložil doklad o jejím složení. Námitka zadavatele tak není důvodná, neboť návrh splňuje všechny zákonem předepsané náležitosti dle ustanovení § 114 odst. 3 zákona, byť jednu navrhovatel doplnil až na základě Úřadem (dodatečně) stanovené lhůty, což je však postup správním řádem aprobovaný. Z toho mj. plyne, že není dán důvod pro zastavení správního řízení podle ustanovení § 117a písm. a) zákona, jak mj. navrhuje zadavatel.
K výroku I. rozhodnutí
63. Z obdržené dokumentace vyplývá, že hodnotící komise vyzvala dne 17. 1. 2014 vybraného uchazeče k vysvětlení nabídky. Hodnotící komise vybraného uchazeče požádala o vysvětlení nejasností a zodpovězení následujících dotazů:
1) Vysvětletea zdůvodněte Vámi nabízenou délku doby provedení díla (dobu plnění zakázky) s přihlédnutím k tomu, že Vámi nabízená délka 40 dnů je zjevně a podstatně nižší než průměrná hodnota nabízená všemi ostatními uchazeči a doložte harmonogram prací.
2) Vysvětlete,jakýmzpůsobembudoudodrženytechnologicképostupy a lhůty potřebné pro provedení díla (např. u monolitických betonových konstrukcí).
64. Vybraný uchazeč předložil zadavateli harmonogram prací a písemné vysvětlení ze dne
20. 1. 2014, v němž odpověděl následovně:
Odpověď č. 1)
Prorealizaci předmětu díla této zakázky uvažujeme plné nasazení dostupné techniky a pracovníků. Dále uvažujeme souběh prací na jednotlivých větvích souboru a taktéž souběh některých činností např. zemních prací při pokládce inženýrských sítí nebo vlastní pokládky inženýrských sítí apod.. Doba provádění díla uváděná v nabídce je tedy závazná, nicméně jsme si vědomi možného rizika a následné sankce související s překročením termínu provádění díla.
Odpověď č. 2)
Veškeré technologické postupy a lhůty potřebné pro provedení předmětu díla budou i vzhledem k uvažované době plnění díla s odkazem na odpověď č. 1) řádně dodrženy. U betonových konstrukcí uvažujeme provedení v časovém předstihu a posloupnosti tak, aby nebyla dotčena kvalita daných konstrukcí nevhodným technologickým postupem, popřípadě je možné využít použití rychlotvrdnoucích směsí.
65. Z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že by hodnotící komise vyhotovila zprávu o posouzení a hodnocení nabídek ve smyslu § 80 odst. 1 zákona. Přijetí vysvětlení nabídky vybraného uchazeče však vyplývá z protokolu z jednání jiné hodnotící komise ze dne 27. 1. 2014, v němž hodnotící komise uvedla, že „Po diskusi komise rozhodla tak, že uchazeč BES s.r.o. [pozn. Úřadu: vybraný uchazeč] podal nabídku, která je způsobilá k hodnocení nabídek.“.
66. Jak již bylo řešeno výše, navrhovatel ve svém návrhu namítal, že lhůta 40 dnů pro zhotovení díla (doba plnění zakázky jako dílčí hodnotící kritérium) uvedená v nabídce vybraného uchazeče je i ve vztahu k charakteru plnění i ve vztahu k lhůtám pro zhotovení díla uvedených v nabídkách ostatních uchazečů zjevně nepřiměřená. Vzhledem k charakteru námitek navrhovatele Úřad dospěl ve smyslu ustanovení § 56 správního řádu k závěru, že rozhodnutí v předmětném správním řízení závisí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají (Úřad, resp. oprávněné úřední osoby v předmětné oblasti nedisponují potřebnými odbornými znalostmi a dovednostmi), a odborné posouzení skutečností nebylo možno opatřit od jiného správního orgánu, a proto Úřad rozhodl o ustanovení znalce a vyžádání znaleckého posudku.
67. Dne 26. 6. 2014 byl Úřadu znalcem Ing. Zdeňkem Vyskočilem, IČO 18178618, Šeříková 878/32, 696 18 Lužice u Hodonína, doručen znalecký posudek č. 4125-001/2014 ze dne
24. 6. 2014. Ze znaleckého posudku vyplývá, že posuzovanou stavbu (pozn. Úřadu: předmět plnění předmětné veřejné zakázky) lze za vybraným uchazečem uvedených 40 dní provést v porovnání s obdobnými stavbami pouze za kumulativního (současného) splnění značného množství různorodých, z hlediska naplnění některých z nich i unikátních podmínek (nasazení velmi vysokého počtu pracovníků, silného souběhu prací, vysoké nároky na organizaci práce, plynulé zásobování materiálem a koordinační činností, nepřetržitý dohled řídícími pracovníky a stavebním dozorem, nutnost stálé přítomnosti geometra a nutnost okamžitého provádění dílčích zkoušek), včetně takových jako je dobré počasí s příhodnými teplotami bez srážek či vhodné vegetační období, tedy podmínek majících charakter vis maior (zvláštní právní skutečnost, spočívající v mimořádné, nepředvídatelné, neodvratitelné a nezaviněné události), jež vybraný uchazeč není schopen nikterak ovlivnit či se na ně připravit.
68. Ze znaleckého posudku dále vyplývá (str. 10), že postup vedoucí k dodržení krátké lhůty 40 dní na realizaci plnění, „v čase nejvyššího nasazení pracovníků ve dvousměnném provozu musí firma počítat s asi 80 pracovníky, odpovídajícím počtem techniků a potřebným počtem strojů“. Dle závěrů posudku „je třeba konstatovat, že tak velké nasazení pracovníků a mechanismů na stavbě daného rozsahu je zcela neobvyklé a patrně i neekonomické“.
69. Podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
70. Dle ustanovení § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle ustanovení § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle ustanovení § 44 odst. 4 písm. a) zákona, posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.
71. Podle ustanovení § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle ustanovení § 68 odst. 3 zákona. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.
72. Podle § 76 odst. 6 věty první zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení.
73. Úřad konstatuje, že z výše citovaných ustanovení zákona vyplývá, že hodnotící komise má posoudit nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách. Jestliže shledá nejasnosti v nabídce, může uchazeče v souladu s § 76 odst. 3 zákona vyzvat k jejímu vysvětlení. Výše uvedený postup je přitom zadavatel oprávněn využít i v případě, kdy má pochybnosti o reálnosti (pravdivosti) údajů uvedených v nabídce uchazeče.
74. V této souvislosti se Úřad neztotožňuje s tvrzeními zadavatele v jeho vyjádřeních k návrhu, že ačkoli si v předmětném případě mohl od vybraného uchazeče vyžádat vysvětlení hodnoty uvedené v nabídce, nemohl jej ani v případě prokázání zjevné nepřiměřenosti hodnoty uvedené v jeho nabídce ze zadávacího řízení vyloučit.
75. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009-100 formuloval, že zákon zadavateli dává možnost vyloučit zjevně nepřiměřenou nabídku, když uvedl, že „[j]e zjevné, že mechanismus vylučování nabídek, jejichž hodnoty kritérií se ukáží jako zjevně nepřiměřené, není sám o sobě diskriminační, neboť je objektivní“, přičemž „smyslem možnosti vyloučit zjevně nepřiměřenou nabídku je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede údaje, jejichž dodržení není reálné, což by během realizace předmětu plnění veřejné zakázky vedlo ke změně těchto údajů hodnocených v rámci dílčích hodnotících kritérií, a to v rozporu s původně stanovenými podmínkami jejího zadání. Jedná se tedy zejména o stanovení zjevně nepřiměřených nákladů, dodací lhůty nebo lhůty pro dokončení, jejichž dodržení není v praxi uskutečnitelné. [pozn.: tučné Úřad]
76. Úřad shrnuje, že s ohledem na výše citovaný rozsudek NSS je zadavatel nejen oprávněn vyzvat uchazeče k vysvětlení hodnoty dílčího hodnotícího kritéria uvedené v jeho nabídce, pokud má pochybnosti o její reálnosti, ale současně je oprávněn jej v případě prokázání zjevné nepřiměřenosti této hodnoty uchazeče vyloučit.
77. V každém případě je zadavatel (resp. hodnotící komise) po obdržení vysvětlení uchazeče povinen kvalifikovaně posoudit, a následně transparentně a odůvodnitelně rozhodnout, zda uchazeč zdůvodnil nejasnosti nabídky a splnil požadavky dle § 76 odst. 1 zákona. Tuto povinnost má přitom zadavatel nejen v případě, kdy uchazeče podle § 76 odst. 6 zákona vyloučí, ale i tehdy, kdy vysvětlení uchazeče přijme. V opačném případě totiž nelze považovat kroky zadavatele za transparentní a přezkoumatelné.
78.Požadavek transparentnosti zadávání veřejných zakázek vyjádřený v § 6 odst. 1 zákona je přitom jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Např. v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 50/2011-72 bylo řečeno, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávaní veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“.
79. Transparentností zadávacího řízení se dále zabýval i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 7 Afs 31/2012 - 55 ze dne 20. 6. 2012. Ačkoliv se tento rozsudek primárně zabývá zodpovězením otázky transparentnosti při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku losováním, považuje Úřad závěry v něm vyslovené za obecně platné a použitelné i na šetřený případ. Nejvyšší správní soud ve výše citovaném rozsudku judikoval, že zajištění povinnosti, aby veškeré kroky prováděné v zadávacím řízení nepůsobily netransparentně, náleží vždy zadavateli. Jinými slovy řečeno, odpovědnost za transparentní průběh zadávacího řízení nese zadavatel. Úřad přitom k právě řečenému dodává, že je to právě zadavatel, kdo je povinen nést negativní následky jednání zájemců či uchazečů o veřejnou zakázku za situace, kdy takováto jednání neobstojí v testu transparentnosti zadávacího řízení.
80. Na podporu výše uvedených závěrů odkazuje Úřad na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 - 159 ze dne 15. 9. 2010. V tomto rozsudku NSS, mimo jiné, vyslovil názor, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. … porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti.“ Podle názoru NSS tak ke konstatování netransparentnosti plně postačuje, že v průběhu zadávacího řízení prokazatelně vyvstanou pochybnosti odporující požadavkům zákona na průhlednost a transparentnost zadávacího řízení. S tímto závěrem se Úřad plně ztotožňuje. Jak bylo řečeno již výše, výlučnou odpovědnost za transparentní průběh zadávacího řízení nese zadavatel.
81. Z výše uvedeného vyplývá, že měl-li zadavatel (resp. hodnotící komise) pochybnosti o případné reálnosti hodnoty dílčího hodnotícího kritéria uvedené vybraným uchazečem v jeho nabídce, tedy měl-li pochybnosti o tom, zda uchazeč splnil požadavky § 76 odst. 1 zákona, jak bezpochyby vyplývá ze zápisu z jednání jiné hodnotící komise ze dne 16. 1. 2014, potažmo z žádosti o vysvětlení ze dne 17. 1. 2014 adresované vybranému uchazeči, měl zákonnou povinnost tyto pochybnosti řádně a dostatečně transparentně vypořádat ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Avšak vzhledem ke skutečnosti, že hodnotící komise tuto zprávu nepořídila, jak plyne z dokumentace o veřejné zakázce doručené zadavatelem Úřadu, měla tak hodnotící komise učinit alespoň v materiálně (obsahově) tomu odpovídajícím dokumentu jako je např. protokol zachycující závěrečné posouzení a hodnocení nabídek. Zde se k tomuto úkonu určitě nabízel protokol z (odročeného) jednání jiné hodnotící komise ze dne 27. 1. 2014.
82. Povinnost řádného a dostatečného vypořádání pochybností by pak byla materiálně naplněna pouze komplexním zachycením myšlenkových postupů hodnotící komise, jež ji vedly k závěru o ne/existenci zjevné nepřiměřenosti u dotčeného dílčího hodnotícího kritéria v nabídce vybraného uchazeče, resp. dostatečným a přezkoumatelným vypořádáním se s vysvětlením nabídky dle ustanovení § 76 odst. 3 zákona, neboť jenom takový způsob odůvodnění může splnit nároky zákonnosti, jakož i přezkoumatelnosti postupu hodnotící komise, resp. zadavatele v rámci zadávacího řízení.
83. Splněním výše konstatované povinnosti přezkoumatelného odůvodnění pak rozhodně není, a dle výše uvedeného být ani nemůže, pouhá nicneříkající formulace uvedená hodnotící komisí [v jediném dokumentu, jenž z časového hlediska reaguje na podání vysvětlení vybraným uchazečem ze dne 20. 1. 2014, resp. na závěrečné posouzení a hodnocení nabídek, jímž je protokol z (odročeného) jednání jiné hodnotící komise ze dne 27. 1. 2014]:
„Podiskusi komise rozhodla tak, že uchazeč BES s.r.o. [pozn. Úřadu: vybraný uchazeč] podal nabídku, která je způsobilá k hodnocení nabídek.“.
84. Uvedená formulace nikterak neodůvodňuje hodnotící komisí učiněný závěr (na základě podání vysvětlení ze dne 20. 1. 2014), že se v daném případě nejednalo o zjevně nepřiměřenou hodnotu (a uchazeč splnil požadavky § 76 odst. 1 zákona), přičemž de facto z uvedeného textu explicitně neplyne ani toto. Už vůbec pak nelze mluvit o komplexním zachycení myšlenkových postupů (členů) hodnotící komise, resp. dostatečném a přezkoumatelném vypořádání se s vysvětlením nabídky dle ustanovení § 76 odst. 3 zákona. Z toho jasně plyne, že se nejedná o přezkoumatelné rozhodnutí, a to pro nedostatek jeho důvodů.
85. Uvedené závěry Úřadu pak nejsou ani v rozporu se znaleckým posudkem, z nějž sice plyne, že předmět plnění veřejné zakázky teoreticky lze stihnout za 40 dnů, avšak pouze za kumulativního splnění podmínek shrnutých v bodech 67. a 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Lze konstatovat, že míra pravděpodobnosti kumulativního splnění všech znalcem deklarovaných podmínek je v kontextu jejich výše specifikovaného charakteru, relativně nízká, resp. je minimálně způsobilá vzbudit oprávněné, důvodné a pro zadavatele, resp. hodnotící komisi, i nutně předvídatelné pochybnosti o faktické reálnosti splnění díla (předmětu plnění veřejné zakázky) ve lhůtě 40 dnů. Komplexní závěry znaleckého posudku tak podporují závěr Úřadu, že zde existovala objektivní pochybnost o řádném provedení díla ve lhůtě uvedené v nabídce vybraného uchazeče. Hodnotící komise a zadavatel tyto pochybnosti získali, proto bylo povinností zadavatele (hodnotící komise) dostatečně a přezkoumatelně odůvodnit, proč shledal vysvětlení vybraného uchazeče za dostačující, resp. jaké skutečnosti uvedené vybraným uchazečem v jeho vysvětlení přijal jako dostačující a objektivní zdůvodnění vzniklých pochybností, tedy z jakého důvodu shledal nabídku vybraného uchazeče jako způsobilou k hodnocení. Této povinnosti však zadavatel nedostál.
86. Jelikož se zadavatel transparentním způsobem neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledku posouzení nejasností zjištěných v nabídce vybraného uchazeče ohledně reálnosti lhůty pro zhotovení díla, zatížil zadávací řízení vadou spočívající v netransparentnosti způsobující nezákonnost tohoto zadávacího řízení.
87. K tvrzení zadavatele, že lhůta pro dokončení díla představuje kritérium, jehož hodnota jde k tíži vybraného uchazeče, neboť mu zvyšuje náklady spočívající ve zvýšeném nasazení techniky a lidí, přičemž i případně zjevně nepřiměřená hodnota realizace předmětné zakázky zadavatele nijak neohrozí, naopak je pro něj přínosem navíc s přihlédnutím k odpovědnosti za škodu a vedle toho i k smluvní pokutě za prodlení s předáním díla, s nimiž je v návrhu smlouvy o dílo uvažováno, Úřad pro úplnost uvádí následující.
88. Úřad konstatuje, že zadavatel svým výše shrnutým tvrzením sám popírá smysl jím stanoveného dílčího hodnotícího kritéria „délka trvání provádění díla“ a ve svém důsledku umožňuje deformaci celého zadávacího řízení, neboť připouští, že není nezbytně nutné, aby uchazeči uvedli ve svých nabídkách reálnou dobu provádění díla, protože případná prolongace se zadavateli „vyplatí“ v podobě náhrady škody a smluvní pokuty. Takové závěry však v žádném případě neodráží požadavky na transparentnost zadávacího řízení dle § 6 odst. 1 zákona.
89. Úřad uzavírá, že vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup v ustanovení § 76 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 zákona tím, že v dokumentaci o veřejné zakázce neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledku posouzení nejasností zjištěných v nabídce vybraného uchazeče ohledně reálnosti lhůty pro zhotovení díla, čímž se jeho postup stal nepřezkoumatelným a netransparentním. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož zadavatel se dopustil tohoto netransparentního postupu ve vztahu k vybranému uchazeči a není tak s ohledem na netransparentnost v jeho postupu přezkoumatelné, zda byl vybrán v souladu se zákonem.
90. Vzhledem k výše uvedenému rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
VI. K uložení nápravného opatření
91. Dle ustanovení § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
92. Z výše uvedeného textu rozhodnutí vyplývá, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup v ustanovení § 76 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 zákona tím, že v dokumentaci o veřejné zakázce neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledku posouzení nejasností zjištěných v nabídce uchazeče ohledně reálnosti lhůty pro zhotovení díla, čímž se jeho postup stal nepřezkoumatelným a netransparentním, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
93. Jelikož nápravy tohoto postupu může být dosaženo pouze zrušením všech úkonů zadavatele provedených v souvislosti s posouzením vybraného nabídky uchazeče, zaznamenané v protokolu z jednání jiné hodnotící komise ze dne 27. 1. 2014, a současně všech následujících úkonů učiněných zadavatelem v předmětném zadávacím řízení (včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29. 1. 2014), rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
VII. Náklady řízení
94. Podle ustanovení § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona také rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen
„náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.
95. Tímto prováděcím předpisem je vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška č. 328/2006 Sb.“), dle jejíhož ustanovení § 1 odst. 1 paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle ustanovení § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, činí 30 000 Kč.
96. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad tímto rozhodnutím zrušil úkony zadavatele dle výroku II. tohoto rozhodnutí, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí, a to na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000159.
97. Podle ustanovení § 1 odst. 2 vyhlášky č. 328/2006 Sb. byl-li k řízení přibrán znalec, zvyšuje se paušální částka nákladů řízení o částku odměny znalce, nejvíce však o 30 000 Kč.
98. Úřad v přezkoumávaném případě přibral podle ustanovení § 56 správního řádu k posouzení odborné otázky znalce. Na základě obdrženého znaleckého posudku č. 4125-001/2014 ze dne 24. 6. 2014 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S159/2014/VZ-16998/2014/541/JCh ze dne
20. 8. 2014 v souladu s § 17 zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů, přiznal znalci odměnu ve výši 25 724 Kč. Citované usnesení nabylo právní moci dne 10. 9. 2014. Úřad konstatuje, že v návaznosti na výše uvedené je zadavatel v souladu s ustanovením § 1 odst. 2 vyhlášky č. 328/2006 Sb. rovněž povinen uhradit náklady na odměnu znalce ve výši 25 724 Kč, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí, a to na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000159.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. JUDr. Martin Vychopeň, advokát, advokátní kancelář Camrda, Premus, Vychopeň, Vachoušek, Zeman a partneři, Masarykovo náměstí 225, 256 01 Benešov
2. HOSS a.s., Pavlíkova 466, 256 01 Benešov
3. B E S s.r.o., Sukova 625, 256 01 Benešov
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
