Č. j.: ÚOHS-S0405,0417/2015/VZ-26435/2015/532/ZČa
4. 9. 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správních řízeních zahájených dne 9. 7. 2015 na návrh z téhož dne a dne 10. 7. 2015 na návrh z téhož dne, která byla do společného správního řízení spojena dne 20. 7. 2015, jehož účastníky jsou
zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – Nové Město,
navrhovatel – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – Hodolany,
navrhovatel – OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 14000 Praha – Nusle, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 15. 7. 2015 JUDr. Danielem Chamrádem, advokátem, IČO 12627453, se sídlem K Hutím 5/665, 198 00 Praha 9, a
vybraný uchazeč – Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 44851391, se sídlem Doudlebská 1699/5, 140 00 Praha – Nusle, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 20. 7. 2015 Mgr. Tomášem Biemem, advokátem, IČO 01821644, se sídlem V Holešovičkách 41, 182 00 Praha 8,
ve věci přezkoumání úkonů citovaného zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS ZAMĚSTNANOST“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 11. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2014, pod ev. č. 498309, ve znění oprav uveřejněných dne 3. 12. 2014, dne 12. 12. 2014 a dne 27. 1. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 228-402284, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 235-412922, dne 17. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 243-427543 a dne 30. 1. 2015 pod ev. č. 2015/S 021-033460,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – Nové Město – při zadávání veřejné zakázky „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS ZAMĚSTNANOST“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 11. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2014, pod ev. č. 498309, ve znění oprav uveřejněných dne 3. 12. 2014, dne 12. 12. 2014 a dne 27. 1. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 228-402284, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 235-412922, dne 17. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 243-427543 a dne 30. 1. 2015 pod ev. č. 2015/S 021-033460, nedodržel postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky neprovedl transparentním způsobem, neboť zadavatel nezdůvodnil, z jakého důvodu neshledal žádnou z nabídkových cen uchazečů mimořádně nízkou, přestože existovaly objektivní skutečnosti, které naznačovaly možnou existenci mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Správní řízení ve věci návrhu navrhovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – Hodolany, ze dne 9. 7. 2015, v části návrhu týkající se hodnocení nabídek – se podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost jmenovaného navrhovatele ze dne 9. 7. 2015, se v této části stala zjevně bezpředmětnou.
III.
Návrh navrhovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – Hodolany, ze dne 9. 7. 2015, v části návrhu týkající se posouzení kvalifikace vybraného uchazeče –Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 44851391, se sídlem Doudlebská 1699/5, 140 00 Praha – Nusle, se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 citovaného zákona.
IV.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkony zadavatele – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – Nové Město – spojené s posouzením nabídek a následným hodnocením nabídek v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS ZAMĚSTNANOST“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 11. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2014, pod ev. č. 498309, ve znění oprav uveřejněných dne 3. 12. 2014, dne 12. 12. 2014 a dne 27. 1. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 228-402284, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 235-412922, dne 17. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 243-427543 a dne 30. 1. 2015 pod ev. č. 2015/S 021-033460, zaznamenané v protokolech č. 8 – 12 týkajících se posouzení nabídek a všechny následující úkony učiněné zadavatelem v předmětném zadávacím řízení, včetně zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29. 5. 2015 a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 6. 2015.
V.
Podle ustanovení § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – Nové Město – ukládá:
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) obdržel dne 9. 7. 2015 od navrhovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – Hodolany (dále jen „navrhovatel 1“) a dne 10. 7. 2015 od navrhovatele – OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 14000 Praha – Nusle, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 15. 7. 2015 JUDr. Danielem Chamrádem, advokátem, IČO 12627453, se sídlem K Hutím 5/665, 198 00 Praha 9 (dále jen „navrhovatel 2“) – návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – Nové Město (dále jen „zadavatel“) – učiněných ve veřejné zakázce „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS ZAMĚSTNANOST“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 11. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2014, pod ev. č. 498309, ve znění oprav uveřejněných dne 3. 12. 2014, dne 12. 12. 2014 a dne 27. 1. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 228-402284, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 235-412922, dne 17. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 243-427543 a dne 30. 1. 2015 pod ev. č. 2015/S 021-033460 (dále jen „veřejná zakázka“).
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
2. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodu II. 1. 5) oznámení o zakázce jako „vytvoření Jednotného informačního systému práce a sociálních věcí – IS ZAMĚSTNANOST (dále jen „Systém“) a zajištění jeho následné podpory provozu a rozvoje. Předmět této veřejné zakázky zahrnuje následující části: provedení detailní analýzy a vytvoření detailního návrhu Systému; vytvoření, dodání a zprovoznění prototypu Systému v prostředí dodavatele, včetně interakce se zdroji dat zadavatele či třetích osob a úvodní migrace dat v nezbytném rozsahu; vytvoření, dodání a zprovoznění Systému v prostředí zadavatele, včetně interakce se zdroji dat zadavatele či třetích osob a kompletní migrace dat do Systému; vytvoření a dodání administrátorské, uživatelské, provozní a školící dokumentace vztahující se k Systému; poskytnutí služeb provozu, správy a údržby Systému a podpory jeho uživatelů po jeho uvedení do provozu; poskytnutí služeb rozvoje Systému, a to na základě změnových požadavků; poskytnutí školení pro klíčové uživatele, metodiky, správce, administrátory a koncové uživatele Systému.“
3. Zadavatel v bodu IV. 1. 1) oznámení o zakázce stanovil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení a předpokládanou hodnotu veřejné zakázky určil v bodu II. 2. 1) oznámení o zakázce ve výši 286 000 000 Kč bez DPH. Zadavatel v bodě IV. 3. 4) oznámení o zakázce, ve znění opravy uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 1. 2015, určil lhůtu pro podání nabídek do 6. 2. 2015 do 14:00 hod.
4. Vsouvislosti s postupem zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky v otevřeném řízení, Úřad vyzdvihuje tento postup zadavatele, kdy veřejná zakázka s takto specializovaným předmětem plnění byla zadávána formou otevřeného řízení, což odráží vysoce prosoutěžní přístup zadavatele v dané veřejné zakázce, neboť takovým postupem byla předmětná veřejná zakázka zadávána v nejtransparentnějším druhu zadávacího řízení, což umožnilo přístup širokému okruhu dodavatelů.
5. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky stanoveným v bodu IV. 2. 1) oznámení o zakázce byla ekonomická výhodnost nabídky. Dílčími hodnotícími kritérii byly dle čl. 10 „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace:
A. Celková výše nabídkové ceny v Kč bez DPH váha 60 %
B. Uživatelská přívětivost nabídkového prototypuváha 25 %
B.1 Intuitivnost ovládáníváha 80 %
B.2 Kvalita obsahu a uživatelský komfort používání nápovědyváha 20 %
C. Architektura a návrh řešeníváha 15 %
6. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 13. 3. 2015 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel 6 nabídek uchazečů a všichni uchazeči prokázali splnění kvalifikace v rozsahu stanoveném zákonem a zadavatelem v zadávacích podmínkách. Z dalšího opravného protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 13. 3. 2015 (zřejmě nesprávně datovaného, pozn. Úřadu) vyplývá opětovně výše uvedené.
7. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29. 5. 2015, v rámci posouzení nabídek nedošlo k vyřazení žádné nabídky uchazečů. Z předmětné zprávy zároveň vyplývá provedené hodnocení a výsledné pořadí nabídek uchazečů.
8. Dne 4. 6. 2015 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče –Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 44851391, se sídlem Doudlebská 1699/5, 140 00 Praha – Nusle, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 20. 7. 2015 Mgr. Tomášem Biemem, advokátem, IČO 01821644, se sídlem V Holešovičkách 41, 182 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“).
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍCH ŘÍZENÍ S0405/2015/VZ A S0417/2015/VZ
Ke správnímu řízení S0405/2015/VZ
9. Navrhovatel 1 podal námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a proti úkonům zadavatele učiněným při posouzení kvalifikace vybraného uchazeče a při hodnocení nabídek dne 19. 6. 2015. Uvedené námitky byly podány v zákonem stanovené lhůtě. Zadavatel rozhodnutím ze dne 29. 6. 2015 podaným námitkám nevyhověl.
10. Vzhledem k tomu, že navrhovatel 1 nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 29. 6. 2015 za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 9. 7. 2015, který Úřad obdržel téhož dne. Stejnopis návrhu obdržel zadavatel dne 9. 7. 2015.
Obsah návrhu navrhovatele 1
11. Navrhovatel 1 na úvod jím podaného návrhu upozorňuje, že rozhodnutí o námitkách nebylo navrhovateli 1 doručeno zadavatelem, nýbrž prostřednictvím datové schránky zástupce zadavatele, a to ve formě prostého skenu dokumentu bez elektronického podpisu zadavatele. Z obdrženého dokumentu tak podle navrhovatele 1 vzhledem k formě jeho doručení nebylo jednoznačně rozpoznatelné, kdo rozhodnutí o námitkách učinil.
12. Navrhovatel 1 je přesvědčen, že hodnotící komise a následně také zadavatel při posouzení kvalifikace postupovali v rozporu s ustanovením §§ 59 a 60 zákona a základními zásadami upravenými v ustanovení § 6 odst. 1 zákona a nezajistili rovnost všech uchazečů v zadávacím řízení. V důsledku tohoto nezákonného postupu pak byly hodnoceny nabídky uchazečů, kteří splnili veškeré požadavky zadavatele obsažené v zadávacích podmínkách, společně s nabídkami uchazečů, kteří tyto podmínky nesplňovali. Tímto byl zvýhodněn vybraný uchazeč na úkor ostatních uchazečů, kteří předložili nabídky splňující všechny požadavky zadavatele v plném rozsahu. Dle navrhovatele 1 vybraný uchazeč prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů požadovaných zadavatelem prostřednictvím přinejmenším rozporných údajů a informací, které ovšem zadavatel bez dalšího přijal a nesjednal řádnou nápravu svého pochybení.
13. Navrhovatel 1 nesouhlasí s tvrzením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách, dle kterého referenční zakázka s názvem „Rozvoj systému EKIS“ pro objednatele Česká správa sociálního zabezpečení splňuje požadavky zadávací dokumentace. Navrhovatel 1 je v této souvislosti přesvědčen, že zadavatel se měl zabývat rozporností jemu předložených údajů a informací, neboť smyslem Věstníku veřejných zakázek či obdobného veřejného registru je bezesporu také veřejná kontrola skutečností předkládaných jednotlivými dodavateli v zadávacích řízeních. Navrhovatel 1 má za to, že akceptace prokazování požadavku na významnou dodávku prostřednictvím více realizovaných plnění, je v daném případě v rozporu se zákonem a požadavky zadavatele vymezenými v zadávacích podmínkách, neboť zadavatel požadoval, aby „objem těchto významných dodávek dosáhl v součtu v posledních 3 letech minimálně 150 mil. Kč bez DPH, u každé však minimálně 50 mil. Kč bez DPH.“ V daném případě se ovšem jednalo o více dodávek (více samostatných plněních realizovaných na základě samostatných zadávacích řízení, jejichž výsledkem bylo uzavření samostatných smluv), přičemž ani jedna z nich nedosahovala minimálního finančního objemu stanoveného zadavatelem v zadávacích podmínkách. Navrhovatel 1 je přesvědčen, že zadavatel není oprávněn při posuzování předmětu a provázanosti jednotlivých zakázek předkládaných vybraným uchazečem vycházet bez dalšího pouze z informací, která má interně k dispozici vzhledem k tomu, že takové zakázky byly realizovány v rámci jeho rezortu, jak plyne z vyjádření zadavatele uvedeného v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel 1 se na základě výše uvedených skutečností domnívá, že vybraný uchazeč ve své nabídce neprokázal, že předmětná referenční zakázka splňuje požadavky zadavatele na významnou dodávku vymezené v zadávacích podmínkách.
14. Navrhovatel 1 nesouhlasí ani s argumentací zadavatele, dle které je tomu obdobně i u referenční zakázky s názvem „Zlepšenie a zvýšenie dostupnosti služieb zamestnanosti“ pro objednatele Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny. Z veřejně dostupných informací podle navrhovatele 1 plyne, že smlouva na plnění, která je předmětem daného osvědčení, byla uzavřena až 3. 7. 2014, navrhovateli 1 tedy není jasné, jak mohlo být dané plnění realizováno v období 12/2013 – 12/2014. Současně z předmětné smlouvy také vyplývá, že maximální hodnota plnění do 12/2015 bude činit 1 157 518 EUR bez DPH, ovšem zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí částku o více jak 750 000 EUR vyšší.
15. Navrhovatel 1 v této souvislosti také podotýká, že mu není zřejmé, proč zadavatel sám přistoupil k přepočtu měn, když v zadávacích podmínkách je výslovně uvedeno, že finanční objem celkového rozsahu plnění významných dodávek má být uchazečem uveden v Kč bez DPH. Z rozhodnutí o námitkách také není patrné, na základě jakých transparentních a přezkoumatelných skutečností zadavatel zvolil přepočet prostřednictvím průměrného kurzu EUR/CZK.
16. Navrhovateli 1 dále není jasné, jakým způsobem byl vztah mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavatelem prokázán. Zda již v nabídce vybraného uchazeče byla řádně prokázána holdingová vazba mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem, včetně skutečnosti, že vybraný uchazeč má v rámci koncernu zdroje subdodavatele dostatečně k dispozici. Popřípadě zda již v nabídce vybraného uchazeče byla předložena subdodavatelská smlouva, která byla hodnotící komisí řádně posouzena, jak plyne z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 204/2014 – 46 ze dne 14. 5. 2015: „Pokud uchazeč o veřejnou zakázku prokazuje splnění kvalifikace tak, že zčásti využije i kvalifikaci svědčící jinému subjektu (subdodavateli), je na něm, aby prokázal reálnou míru participace subdodavatele na veřejné zakázce s ohledem na charakter konkrétního kvalifikačního předpokladu, jehož splnění má být takto prokázáno a který vyjadřuje skutečnou odbornost, zkušenost, zdroje, osoby či jiné zázemí, které bude uchazeči k plnění veřejné zakázky k dispozici. Nevyplývá-li reálná dispozice s takovými prostředky z kontroly uchazeče nad osobou, o jejíž prostředky se jedná, musí být tato dispozice prokázána smlouvou. Splnění kvalifikace si tedy nestačí pouze formálně „koupit.“ Je třeba spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat. Popřípadě je třeba doložit v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele a o jaké věci či o jaká práva půjde.“ Na základě uvedených skutečností je navrhovatel 1 přesvědčen, že zadavatel (popřípadě hodnotící komise) postupoval při posuzování kvalifikace vybraného uchazeče v rozporu se zákonem, zásadním způsobem narušil transparentnost zadávacího řízení a zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace ve vztahu k jednotlivým uchazečům. Zadávací řízení se tak v důsledku jednání zadavatele stalo podle názoru navrhovatele 1 zcela nepřezkoumatelným.
17. Navrhovatel 1 také nesouhlasí s postupem zadavatele, v rámci kterého došlo na základě námitek navrhovatele k doplnění protokolu o posouzení kvalifikace. Navrhovatel 1 v návrhu uvádí, že zadavatel měl jmenovat novou hodnotící komisi, která opětovně posoudí prokázání kvalifikace nebo tuto jako celek posoudit sám, nikoliv posuzovat splnění kvalifikace u vybraného uchazeče zcela samostatně a modifikovat protokol o posouzení kvalifikace vyhotovený hodnotící komisí.
18. V závěru návrhu navrhovatel 1 namítá porušení zákona při hodnocení nabídek uchazečů podle dílčího hodnotícího kritéria B. „Uživatelská přívětivost nabídkového prototypu“ a podle dílčího hodnotícího kritéria C. „Architektura a návrh řešení.“ Navrhovatel 1 je přesvědčen, že nabídky jednotlivých uchazečů nebyly hodnoceny v souladu s předmětem hodnocení vymezeným v zadávacích podmínkách veřejné zakázky a současně postup hodnotící komise při hodnocení nabídek nebyl v příslušných dokumentech zachycen tak, aby byl přezkoumatelný. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na podrobný rozbor jím identifikovaných nejasností a nesrovnalostí ve vztahu k hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů, který je uveden v námitkách, a na kterém navrhovatel i nadále trvá. Úřad uvádí, že navrhovatel 1 se v námitkách podrobně vyjadřuje ke způsobu hodnocení nabídek, když především namítá marginální popis hodnocení nabídek, kdy u většiny nabídek absentuje komparace s lépe hodnocenou nabídkou. Navrhovatel 1 je také přesvědčen, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek musí zachytit komplexní postup hodnotící komise při hodnocení jednotlivých nabídek, tedy také všechny konkrétní důvody, na základě kterých hodnotící komise dospěla ke svým závěrům. Hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů dle přesvědčení navrhovatele mělo být jasně, přehledně, srozumitelně, transparentně a souladně se zadávacími podmínkami vymezeno v příslušných dokumentech vypracovaných hodnotící komisí, což v daném případě nebylo naplněno. Navrhovatel 1 se domnívá, že jednotlivé nabídky uchazečů nebyly hodnoceny transparentně a se zachováním rovného přístupu k jednotlivým uchazečům, neboť hodnotící komise zcela rezignovala na hodnocení jednotlivých nabídek dle předmětu a způsobu hodnocení vymezeného v zadávacích podmínkách veřejné zakázky. Hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů fakticky realizované hodnotící komisí nemá oporu v zadávacích podmínkách veřejné zakázky, je rozporuplné, diskriminující a netransparentní.
19. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti proto navrhovatel 1 konstatuje, že zadavatel postupoval při posouzení kvalifikace vybraného uchazeče a při hodnocení nabídek v předmětném zadávacím řízení v rozporu se zákonem a navrhuje uložení nápravného opatření tím, že Úřad zruší rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a nařídí provedení nového posouzení kvalifikace a provedení nového posouzení a hodnocení nabídek, současně navrhovatel 1 žádá vydání předběžného opatření spočívajícího v nařízení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky zadavateli.
Ke správnímu řízení S0417/2015/VZ
20. Navrhovatel 2 podal námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky dne 19. 6. 2015. Uvedené námitky byly podány v zákonem stanovené lhůtě. Zadavatel rozhodnutím ze dne 29. 6. 2015 podaným námitkám nevyhověl. Rozhodnutí o námitkáchobdržel navrhovatel 30. 6. 2015.
21. Vzhledem k tomu, že navrhovatel 2 nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 29. 6. 2015 za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 10. 7. 2015, který Úřad obdržel téhož dne. Stejnopis návrhu obdržel zadavatel dne 10. 7. 2015.
Obsah návrhu navrhovatele 2
22. Navrhovatel 2 předně ve svém návrhu namítá porušení § 76 zákona zadavatelem v rámci posuzování nabídek uchazečů, neboť je přesvědčen, že nabídka uchazeče č. 4 – itelligence, a.s., IČO 26718537, se sídlem Hlinky 505/118, 603 00 Brno – Pisárky (dále jen „uchazeč č. 4“), nesplňovala požadavky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, zejména požadavky vztahující se k architektuře a návrhu řešení (dílčí hodnotící kritérium C), pročež měla být vyřazena a uchazeč č. 4 měl být vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel 2 ve věci odkazuje na zprávu o posouzení a hodnocení nabídek, neboť se domnívá, že z formulací použitých v předmětné zprávě je zřejmé, že nabídku uchazeče č. 4 nebylo ve skutečnosti možné podle dílčího hodnotícího kritéria C vůbec hodnotit, z čehož navrhovatel 2 dovozuje, že „návrh architektury Systému“ nebyl v nabídce uchazeče č. 4 obsažen.Navrhovatel 2 současně podotkl, že fakticky nelze vůbec zjistit, zda plnění nabízené uchazečem č. 4 odpovídalo požadavkům zadavatele. Navrhovatel 2 sděluje, že z hlediska dodržení zákona je podstatné, zda nabídka uchazeče č. 4 obsahovala zadavatelem požadovaný popis návrhu řešení. Pokud by uchazeč č. 4 navzdory nulovému hodnocení v jednom dílčím hodnotícím kritériu uspěl a jeho nabídka by byla vyhodnocena jako nejvhodnější, neměl by zadavatel jasnou představu, jakého plnění se mu vlastně dostane. Tento fakt podle navrhovatele nelze bagatelizovat tím, že se uchazeč č. 4 ocitl v souhrnném hodnocení až na předposledním místě. Podle názoru navrhovatele 2, vzhledem k „bodovému zisku“ za extrémně nízkou nabídkovou cenu, která již sama o sobě vyvolává pochybnost, zda uchazeč hodlá dodržet všechny požadavky zadavatele na obsah, kvalitu a rozsah plnění veřejné zakázky, se mohl uchazeč č. 4, pokud nebyl vyloučen, umístit výrazně lépe. Navrhovatel 2 poznamenává, že povinnost vyřadit nabídku nesplňující požadavky není omezena na konkrétní „fázi“ činnosti hodnotící komise a není nijak časově limitována. Nezjistí-li tedy hodnotící komise důvody pro vyřazení nabídky na některém svém jednání, žádné ustanovení zákona jí nebrání vyřadit nabídku i „dodatečně“.
23. Navrhovatel 2 dále ve svém návrhu namítá porušení § 77 zákona zadavatelem, neboť hodnotící komise nabídkové ceny uchazečů č. 1, 2 a 4 nevyhodnotila jako mimořádně nízké. Své tvrzení opírá o skutečnost, že uchazeč č. 1 – vybraný uchazeč, uchazeč č. 2 – navrhovatel 1 a uchazeč č. 4 předložili nabídky s cenami 91 329 328 Kč, 97 451 374 Kč a 106 600 270 Kč, které se pohybují na úrovni od cca 32 % do 37 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Tyto ceny jsou současně výrazně nižší, než nabídky ostatních uchazečů (cca 156 – 157 mil. Kč). Navrhovatel uvádí, že ve svých námitkách ze dne 19. 6. 2015 upozorňoval na skutečnost, že nabídkové ceny v rozmezí cca 91 – 107 mil. Kč jsou zcela zjevně mimořádně nízkými a neodpovídají reálné náročnosti požadovaného plnění veřejné zakázky. Hodnotící komise tak byla povinna v případě nabídek, které předpokládají zhruba třetinovou cenu plnění ve srovnání se zadavatelem předpokládanou hodnotou veřejné zakázky, požadovat od těchto uchazečů písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, přičemž ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nevyplývá, že by tento obligatorní zákonný postup byl dodržen.
24. Navrhovatel 2 dále uvádí, že pokud je stanovená výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky odrazem zkušeností a znalostí zadavatele, popř. výsledkem průzkumu trhu, měla by být podstatná odchylka od této hodnoty směrem dolů v nabídkách uchazečů (např. odchylka větší než jedna polovina předpokládané hodnoty veřejné zakázky) důvodem k posouzení nabídkové ceny jako mimořádně nízké, tedy k postupu podle § 77 odst. 1 zákona. V daném případě zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky nejen na základě informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění, ale i na základě průzkumu trhu z okolních států. O tom svědčí např. dopis ministryně Michaely Marksové předsedovi výboru pro sociální politiku Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky. Zadavatel také opakovaně obhajoval správně stanovenou výši předpokládané hodnoty této veřejné zakázky mimo jiné na 5. schůzi podvýboru VSP PSP ČR pro pracovní legislativu, zaměstnanost a činnost Úřadu práce, ze dne 4. 3. 2015. Z uvedeného je podle navrhovatele 2 patrné, že zadavatel postupoval při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky velmi odpovědně a prováděl „relevantní kalkulace“. Pokud pak byly podány nabídky s nabídkovou cenou na úrovni cca 1/3 předpokládané hodnoty veřejné zakázky, bylo by podle názoru navrhovatele 2 logické, pokud by u členů hodnotící komise vzniklo podezření, že jde o ceny mimořádně nízké.
25. Navrhovatel 2 sděluje, že ve svých námitkách upozorňoval mimo jiné na to, že jediní dva uchazeči, kteří mají z minulosti nebo i v současnosti praktickou zkušenost s provozem obdobného informačního systému pro zadavatele (tedy navrhovatel 2 a uchazeč č. 3 – VÍTKOVICE IT SOLUTIONS a.s., IČO 28606582, se sídlem Cihelní 1575/14, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava), předložili nabídky cenově v zásadě velmi blízké na úrovni cca 156 až 157 mil. Kč. Tito uchazeči přitom již mají současně zpracován obdobný systém (nebo jeho významnou část) a mají prokazatelně ze současného či dřívějšího provozu obdobného agendového systému i dostatečné know-how, takže dle navrhovatele 2 lze předpokládat, že jejich ceny jsou reálné a odrážejí i uvedené skutečnosti a z nich plynoucí úspory při plnění veřejné zakázky. Navrhovatel 2 má za to, že nebylo nijak vysvětleno, čím by mohli uchazeči č. 1, 2 a 4 dosáhnout tak zásadních úspor při dodržení všech požadavků zadavatele na obsah, rozsah a kvalitu plnění veřejné zakázky. Pochybení zadavatele v otázce posuzování mimořádně nízkých nabídkových cen a rezignace na vyžádání písemného zdůvodnění od dotčených uchazečů, má podle navrhovatele zcela zásadní důsledky pro výsledek hodnocení nabídek. Jako nejvhodnější byla totiž vybrána právě nabídka uchazeče č. 1, tedy nabídka obsahující nereálnou a nezdůvodněnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Rovněž na druhém místě v pořadí se umístil uchazeč, který předložil mimořádně nízkou nabídkovou cenu, ale nebyl vyzván k jejímu vysvětlení. Jelikož nabídkové ceny těchto uchazečů nelze podle přesvědčení navrhovatele přijatelně zdůvodnit, považuje navrhovatel 2 za zřejmé, že pokud by byl dodržen postup podle § 77 odst. 1 zákona, byly by nabídky těchto uchazečů vyřazeny podle § 76 odst. 6 zákona. Navrhovatel 2 je přesvědčen, že výsledné pořadí uchazečů i výběr nejvhodnější nabídky by pak doznaly zásadních změn.
26. V závěru návrhu navrhovatel 2 namítá porušení § 6 odst. 1 zákona v rámci hodnocení nabídek uchazečů podle dílčího hodnotícího kritéria C. „Architektura a návrh řešení,“ neboť je přesvědčen, že stručné slovní hodnocení uváděné u každého z pěti stanovených parametrů, podle nichž byly hodnoceny jednotlivé nabídky v tomto kritériu, není transparentní, tj. v mnoha případech není jasné, jak hodnotící komise ke svým závěrům došla, popř. vycházela z neopodstatněných tvrzení. Navrhovatel 2 tudíž nesouhlasí s počtem bodů přidělených jeho nabídce v rámci hodnocení provedeného hodnotící komisí u jednotlivých parametrů. Navrhovatel 2 považuje provedené hodnocení za nespravedlivé a podotýká, že v případě, kdy měla hodnotící komise v některém směru pochybnost či nejasnost ohledně způsobu, kterým hodlá navrhovatel 2 vyhovět požadavkům zadavatele, mohla si od něj postupem podle § 76 odst. 3 zákona vyžádat písemné vysvětlení nabídky, popř. následně přizvat navrhovatele 2 na jednání hodnotící komise za účelem vysvětlení jeho nabídky podle § 76 odst. 4 zákona. V důsledku nespravedlivého hodnocení byla nabídka navrhovatele 2 hodnocena méně příznivě a umístila se v horším pořadí, než jaké jí mělo náležet. Navrhovatel 2 dále podrobněji popisuje jednotlivá pochybení, kterým dle jeho názoru při hodnocení nabídek došlo.
27. Vzhledem k výše uvedenému navrhovatel 2 navrhuje, aby Úřad provedl důkaz dopisem ministryně Michaely Marksové předsedovi výboru pro sociální politiku PSP ČR, jehož text byl publikován na webových stránkách zadavatele a důkaz audiozáznamem (AUDI0005.mp3) z 5. schůze podvýboru VSP PSP ČR pro pracovní legislativu, zaměstnanost a činnost Úřadu práce, ze dne 4. 3. 2015, dostupným na webu PSP ČR. V případě pochybností ohledně toho, zda nabídky uchazečů č. 1, 2 a 4 obsahovaly mimořádně nízkou nabídkovou cenu, navrhuje navrhovatel 2, aby Úřad ustanovil k posouzení této otázky znalce a zadal mu zpracovat znalecký posudek. V případě pochybností ohledně toho, zda architektura a návrh řešení obsažená v nabídce navrhovatele 2 klade „nejvyšší požadavky na výkon“ a zda nabídka navrhovatele obsahovala „dostatečný popis nabízené architektury“, opětovně navrhuje navrhovatel 2 ustanovení k posouzení těchto otázek znalce.
28. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti proto navrhovatel Úřadu navrhuje vydání předběžného opatření spočívajícího v nařízení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Dále navrhovatel Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 6. 2015.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ S0405,S0417/2015/VZ
29. Úřad obdržel návrh navrhovatele 1 dne 9. 7. 2015 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené u Úřadu pod sp. zn. S0405/2015/VZ. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení pod č. j. ÚOHS-S0405/2015/VZ-17618/2015/532/ZČa ze dne 14. 7. 2015.
30. Úřad obdržel návrh navrhovatele 2 dne 10. 7. 2015 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené u Úřadu pod sp. zn. S0417/2015/VZ. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení pod č. j. ÚOHS-S0417/2015/VZ-17806/2015/532/ZČa ze dne 14. 7. 2015.
31. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0405,S0417/2015/VZ-18538/2015/532/ZČa ze dne 20. 7. 2015 správní řízení vedené u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0405/2015/VZ a správní řízení vedené u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0417/2015/VZ, spojil.
32. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel 1,
navrhovatel 2 a
vybraný uchazeč.
33. Usnesením č. j. ÚOHS-S0405,S0417/2015/VZ-17628/2015/532/ZČa ze dne 20. 7. 2015 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu účastníkům řízení lhůtu, ve které byli podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko.
34. Dne 20. 7. 2015 Úřad obdržel dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.
35. Usnesením č. j. ÚOHS-S0405,S0417/2015/VZ-19659/2015/532/ZČa ze dne 27. 7. 2015 prodloužil Úřad účastníkům řízení podle § 39 odst. 2 správního řádu lhůtu, ve které jsou podle § 36 odst. 1 zákona oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 zákona oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko.
36. Úřad po předběžném posouzení předložené dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení se zákonem, a proto rozhodl v rozsahu nezbytném pro zajištění účelu správního řízení předběžným opatřením č. j. ÚOHS-S0405,S0417/2015/VZ-21169/2015/532/ZČa ze dne 3. 8. 2015 o uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
37. Usnesením č. j. ÚOHS-S0405,S0417/2015/VZ-21871/2015/532/ZČa ze dne 7. 8. 2015 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu účastníkům řízení lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
38. Usnesením č. j. ÚOHS-S0405,S0417/2015/VZ-23065/2015/532/ZČa ze dne 14. 8. 2015 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu účastníkům řízení opětovně lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, neboť Úřad do spisu doplnil další podklady pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 50 správního řádu. Na žádost navrhovatele 2 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0405,S0417/2015/VZ-25141/2015/532/ZČa ze dne 26. 8. 2015 podle § 39 odst. 1 správního řádu účastníkům řízení lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, opětovně.
Stanovisko zadavatele ze dne 20. 7. 2015 k návrhu navrhovatele 1
39. K námitce navrhovatele 1, že není jednoznačné, kdo učinil rozhodnutí o námitkách, zadavatel s odkazem na § 148 odst. 2 zákona uvádí, že rozhodnutí o námitkách může být doručeno i prostřednictvím datové schránky zástupce zadavatele. Zadavatel dále odkazuje na § 149 odst. 4 zákona, kde je stanoveno, jaké písemnosti musí být elektronicky podepsané, přičemž z uvedeného dle zadavatele vyplývá, že rozhodnutí o námitkách nepatří mezi dokumenty, které musí být elektronicky podepsané. Dle zadavatele je tedy rozhodnutí o námitkách platné, i přesto, že bylo zasláno prostřednictvím datové schránky zástupce zadavatele a nebylo zadavatelem elektronicky podepsáno.
40. Zadavatel k argumentaci v návrhu uvádí, že v případě namítané referenční zakázky s názvem „Rozvoj systému EKIS“ se jednalo o plnění, které vybraný uchazeč poskytoval ve prospěch objednatele Česká správa sociálního zabezpečení, tedy podřízené organizace z resortu zadavatele. Zadavatel tak je podle svého názoru osobou informovanou, oprávněnou a kompetentní k posouzení, zda jsou údaje uvedené v osvědčení vztahující se k dotčenému referenčnímu plnění v souladu se skutečností či nikoliv. Zadavatel tudíž nemusel sám zjišťovat a získávat relevantní informace od objednatele, pouze v rámci svého resortu ověřil úplnost a správnost předloženého osvědčení (které sám vyhotovoval). Zadavatel v rámci posuzování splnění kvalifikace neměl o údajích uvedených v předloženém osvědčení žádné pochybnosti, které by vyžadovaly objasnění ze strany vybraného uchazeče. Podle zadavatele dále platí, že nelze na předmětnou referenční zakázku pohlížet jako na více samostatných plnění (samostatných referenčních zakázek), nýbrž jako na jediné komplexní plnění, resp. komplexní systém dodávek. Zadavatel k další namítané referenční zakázce s názvem „Zlepšenie a zvýšenie dostupnosti služieb zaměstnanosti“ uvádí, že vybraný uchazeč předložil ve své nabídce osvědčení o realizaci předmětné referenční zakázky. V rámci posouzení kvalifikace hodnotící komise přezkoumala předložené osvědčení, přičemž shledala, že osvědčení splňuje jak po věcné, tak po formální stránce požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách. Zároveň hodnotící komise při posuzování předloženého osvědčení nezjistila žádné nejasnosti či rozporné údaje, které by bylo nezbytné postupem dle § 59 odst. 4 zákona objasňovat.
41. K navrhovatelem 1 namítanému postupu zadavatele, kdy zadavatel provedl přepočet ceny referenční zakázky z euro na české koruny, zadavatel uvádí, že požadoval, aby uchazeči uvedli celkový rozsah plnění referenčních zakázek v českých korunách. Tento požadavek je však dle zadavatele nutno považovat za požadavek podle § 44 odst. 3 písm. g) zákona, tedy za tzv. formální požadavek na zpracování nabídky. Důvodem je skutečnost, že uvedení rozsahu referenční zakázky v českých korunách pouze ulehčuje zadavateli (hodnotící komisi) posouzení předložených osvědčení. Uvedení rozsahu referenční zakázky v jiné měně než v českých korunách nečiní předložené osvědčení zmatečným či dokonce nevyhovujícím, nýbrž pouze nutí zadavatele (hodnotící komisi) uvedenou hodnotu přepočítat dle příslušného měnového kurzu na české koruny. Zároveň podle zadavatele platí, že za nedodržení formálního požadavku na zpracování nabídky není možné uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit.
42. K námitce navrhovatele 1, že není jasné, jakým způsobem byl prokázán vztah mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavatelem zadavatel zcela odkazuje na své rozhodnutí o námitkách, kde jednoznačně uvedl, že subdodavatelská smlouva mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavatelem byla uzavřena dne 1. 12. 2014. Zároveň zadavatel rovněž uvedl, že tato neúplnost informací byla zadavatelem na základě námitek navrhovatele 1 doplněna do protokolu o posouzení kvalifikace. Tím, že tato skutečnost byla po doplnění uvedena v protokolu o posouzení kvalifikace ve smyslu požadavků § 59 odst. 6 písm. e) zákona, je podle zadavatele odvoditelné, že dotčená subdodavatelská smlouva byla součástí nabídky. Pochybnost navrhovatele 1 je tak v tomto ohledu nedůvodná. Zadavatel na základě výše uvedeného (jakož i skutečností uvedených v rozhodnutí o námitkách) konstatuje, že tato část návrhu je zcela bezpředmětná. Tím, že vztah subdodavatele vyplývá jednoznačně z nabídky vybraného uchazeče, nemá tato část návrhu vliv na výsledek zadávacího řízení, jelikož veškeré požadavky zákona vztahující se k posouzení prokázání kvalifikace ze strany vybraného uchazeče dle § 59 zákona byly splněny.
43. Zadavateli není zřejmé, z jaké části § 111 odst. 6 zákona navrhovatel 1 usuzuje, že náprava protokolu o posouzení kvalifikace musí proběhnout dle jím navrhovaného postupu (tj. jmenovat novou hodnotící komisi, či provést posouzení kvalifikace sám jako celek). Zadavatel předpokládá, že navrhovaný postup byl převzat z § 79 odst. 5 zákona, zadavatel je však přesvědčen, že tento konkrétní postup se týká výhradně posouzení a hodnocení nabídek (ve smyslu § 76 až § 79 zákona), nikoliv posouzení kvalifikace.
44. Zadavatel k námitce nesouladu jeho postupu se zákonem v rámci hodnocení nabídek uchazečů v plném rozsahu odkazuje na argumentaci, kterou použil u jednotlivých parametrů hodnocení v rozhodnutí o námitkách a doplňuje podrobný popis hodnocení v rámci namítaných kritérií. Zadavatel tvrzení navrhovatele 1, že neprovedl porovnání vůči lépe a hůře hodnocené nabídce, nepovažuje za pravdivé. Zadavatel uvedl, že hodnotící komise postupovala zcela v souladu se způsobem hodnocení, který byl uveden v zadávacích podmínkách, jelikož sestavila pořadí nabídek od nejvhodnější k nejméně vhodné a méně vhodné nabídky pak srovnávala s nabídkou, která je vůči ní vhodnější. V uvedených popisech je tedy dle názoru zadavatele zaznamenán komplexní postup hodnotící komise při hodnocení jednotlivých nabídek, tedy také konkrétní důvody, na základě kterých došlo ke snížení bodových ohodnocení. Zadavatel je dále přesvědčen, že navrhovatel 1 účelově překrucuje skutečný stav zpracování hodnocení, když na poskytnutá vysvětlení nenahlíží v jejich komplexu, nýbrž vytrhuje použitá slova z kontextu a tím dokumentuje údajný nesprávný postup zadavatele. Navrhovatel 1 v tomto ohledu ignoruje důvody uváděné v rozhodnutí o námitkách i uváděné příklady, na kterých se zadavatel pokoušel dokreslit správnost postupu hodnotící komise při hodnocení nabídek. S ohledem na výše uvedené skutečnosti je zadavatel přesvědčen, že argumenty navrhovatele 1 jsou zcela účelové a nepravdivé. Zadavatel setrvává na svém názoru, že hodnotící kritérium B. i C. bylo hodnoceno řádně a v souladu s požadavky zadávací dokumentace i požadavky zákona.
Stanovisko zadavatele ze dne 20. 7. 2015 k návrhu navrhovatele 2
45. Zadavatel ve svém stanovisku uvádí, že k argumentům navrhovatele 2 se vyslovil v rámci rozhodnutí o námitkách, na které v plném rozsahu odkazuje. Úřad v následujících odstavcích shrnuje argumentaci zadavatele.
46. Zadavatel k namítanému porušení § 76 zákona v rámci posuzování nabídek uchazečů uvádí, že v průběhu posuzování nabídek uchazečů fakticky neexistoval důvod, pro který by měl být předmětný uchazeč č. 4 vyloučen ze zadávacího řízení. Zadavatelem požadovaný Popis návrhu řešení byl totiž součástí nabídky a uchazeč č. 4 tedy splnil jednoznačný požadavek zadávacích podmínek. Skutečnost, že některé pasáže nebyly zpracovány v dostatečném rozsahu, nemohla být samotným důvodem pro vyloučení, ale byla pouze důvodem pro nižší bodové ohodnocení. Zadavatel konstatuje, že vyloučení předmětného uchazeče by bylo důvodné pouze v případě, že by zadávací podmínky výslovně uváděly, že nabídka bez dostatečně detailního Popisu návrhu řešení, který neumožňuje provedení hodnocení nabídky (nebo který bude hodnocen nulovým přidělením bodů), bude ze zadávacího řízení vyřazena. Věta s takovým či obdobným významem však v zadávacích podmínkách není obsažena. Na tom nic nemění ani skutečnost, že zadávací podmínky obsahovaly požadavek, aby informace v Popisu návrhu řešení byly konkrétní a přiměřeně obsáhlé tak, aby z nich jednoznačně vyplývaly skutečnosti, které umožní posoudit kvalitu nabízeného plnění, jelikož z tohoto požadavku stále explicitně nevyplývá jako konsekvenční následek vyřazení nabídky (vyloučení uchazeče). Zadavatel uvádí, že hodnotící komise může postupovat při posouzení (a hodnocení) nabídek pouze v mezích, které byly předem vymezeny v zadávacích podmínkách. Tím, že zadávací podmínky nespojily s nedostatečně detailním Popisem návrhu řešení následek vyloučení uchazeče, nemohla hodnotící komise předmětného uchazeče vyloučit. Zadavatel tedy uzavírá, že uchazeč č. 4 nemohl být z výše uvedených důvodů vyloučen, jelikož takovou možnost si zadavatel v zadávací dokumentaci nevyhradil. Zadavatel však provedl smysluplné hodnocení, které přidělenými body reflektovalo kvalitu zpracování Popisu návrhu řešení. S ohledem na výše uvedené je podle názoru zadavatele zřejmé, že tato část návrhu je bezpředmětná a účelová.
47. Zadavatel k namítanému porušení § 77 zákona v rámci posuzování nabídek uchazečů uvádí, že reflektuje skutečnost, že předpokládaná hodnota byla stanovena ve výši 286 000 000 Kč bez DPH a nabídkové ceny některých uchazečů (uchazeče č. 1, 2 a 4) odpovídaly cca 32 % - 37 % výše předpokládané hodnoty. Zadavatel ovšem trvá na tom, že ani takové nabídkové ceny nemusí znamenat, že jsou mimořádně nízké. Výše předpokládané hodnoty totiž není určujícím ukazatelem, od kterého se odvozuje úvaha o mimořádně nízké nabídkové ceně a naopak, z cenových nabídek nelze bez dalšího dovozovat, zda předpokládaná hodnota byla stanovena správně či nikoliv. Zadavatel po analýze všech dílčích cen, které byly detailně rozpoložkovány ve smyslu požadavků zadavatele uvedených v příloze č. 7 zadávací dokumentace, neshledal nabídkové ceny jako mimořádně nízké. Zadavatel poukazuje na to, že navrhovatel 2 neuvádí, proč již za mimořádně nízkou nepovažuje svoji nabídkovou cenu, která odpovídá pouze 56 % předpokládané hodnoty (nabídková cena navrhovatele 2 je 157 300 000 Kč bez DPH), tedy na základě čeho stanovil hranici mezi cenou přiměřenou a cenou mimořádně nízkou.
48. Zadavatel dále odkazuje na návrh nové směrnice Evropského parlamentu a Rady (2014/24/ EU), ve které byla snaha definovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu. V čl. 69 tohoto návrhu bylo uvedeno, že zadavatelé jsou povinni požádat o vysvětlení nabídkové ceny, pokud je nabídková cena o 50 % nižší než nabídková cena zbývajících nabídek, a nabídková cena je o 20 % nižší než nabídková cena druhé nejnižší nabídky, a pokud bylo podáno alespoň 5 nabídek. Z výše uvedené definice podle zadavatele vyplývá, že mimořádně nízká nabídková cena se dle eurokonformního výkladu neodvíjí od výše předpokládané hodnoty, nýbrž od nabídkových cen ostatních uchazečů. Na základě uvedeného nabídkové ceny uchazečů č. 1, 2 a 4 ani při aplikaci tohoto testu nespadají pod definici mimořádně nízké nabídkové ceny a zadavatel by nemusel uchazeče vyzývat k jejich vysvětlení. Zadavatel dodává, že výše specifikovaná definice mimořádně nízké nabídkové ceny byla z konečného znění předmětné směrnice odstraněna, avšak i přes tuto skutečnost může být uvedená definice vodítkem pro určování mimořádně nízké nabídkové ceny.
49. Závěrem zadavatel k namítanému porušení § 6 odst. 1 zákona v rámci hodnocení nabídek uchazečů podle dílčího hodnotícího kritéria C. „Architektura a návrh řešení“ namítá, že nabídka navrhovatele 2 byla kvalitativně horší v porovnání s lépe hodnocenými uchazeči. Zadavatel dále sděluje podrobný popis hodnocení nabídky navrhovatele 2 v rámci tohoto kritéria z hlediska pěti parametrů stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci a uvádí konkrétní zdůvodnění přidělení nižšího bodového ohodnocení nabídky navrhovatele 2 hodnotící komisí. Zadavatel má za to, že provedené hodnocení nabídek vyplývá rovněž z popisu způsobu hodnocení uvedeného v zadávací dokumentaci a proběhlo v souladu se zákonem. Zadavatel je tedy i v tomto ohledu přesvědčen, že návrh navrhovatele 2 je bezpředmětný a účelový, vedený snahou zkomplikovat a odsunout podpis smlouvy na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem, aby dané plnění mohl navrhovatel 2 poskytovat co nejdéle (na základě původní smlouvy).
Vyjádření navrhovatele 1 ze dne 28. 7. 2015
50. Navrhovatel 1 ve svém vyjádření v podstatě opakuje argumentaci již uvedenou ve svém návrhu.
51. Navrhovatel 1 zdůrazňuje, že pokud zadavatel v zadávacích podmínkách určitým způsobem definoval pojem „významné dodávky“ a současně stanovil požadavek na minimální finanční objem každé z nich, je nepřípustné, aby pro účely prokázání kvalifikace finanční objem několika postupně realizovaných „významných dodávek“ sčítal. Navrhovatel 1 v této souvislosti dále upozorňuje na skutečnost, že rozvoj systému EKIS byl předmětem také referenční zakázky s názvem „Podpora a rozvoj systému EKIS“, z čehož je zřejmé, že argumentace zadavatele stran jedné významné dodávky, která může být pro účely posouzení kvalifikace „složena“ i z více postupně realizovaných věcně souvisejících dodávek spočívajících v rozvoji informačního systému, je účelová. Navrhovatel 1 je také dále přesvědčen, že vybraný uchazeč ve své nabídce neprokázal, že referenční zakázka s názvem „Zlepšenie a zvýšeníe dostupnosti služieb zamestnanosti“ pro objednatele Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny, splňuje požadavky zadavatele vymezené v zadávacích podmínkách.
52. Navrhovatel 1 se neztotožňuje s tvrzením zadavatele, že z rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že vybraný uchazeč prokazoval část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, přičemž příslušná subdodavatelská smlouva byla již součástí nabídky vybraného uchazeče. Uvedené tvrzení totiž nemá oporu ani v protokolu o posouzení kvalifikace, ani v rozhodnutí o námitkách. Z protokolu o posouzení kvalifikace ani z vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele 1 jednoznačně nevyplýval nejen způsob prokázání kvalifikace vybraného uchazeče (prostřednictvím „koncernových kapacit“ či prostřednictvím subdodavatele), ale především ani to, zda příslušné doklady byly obsaženy již v nabídce vybraného uchazeče, či byly zadavateli předloženy dodatečně, například na výzvu zadavatele v rámci jeho postupu při vyřízení námitek navrhovatele. Chybí-li v protokolu o posouzení kvalifikace údaj o tom, jakým způsobem vybraný uchazeč kvalifikaci prokázal, resp. jak hodnotící komise předložené doklady posoudila, pak není možné podle navrhovatele 1 správnost postupu hodnotící komise zpětně přezkoumat a takový postup hodnotící komise (potažmo zadavatele) je postupem netransparentním.
53. Navrhovatel 1 ve svém vyjádření dále uvádí, že pokud jde o postup zadavatele při hodnocení nabídek v zadávacím řízení, zadavatel ve svém vyjádření k návrhu do značné míry opakuje tvrzení uvedená již v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel 1 proto rovněž odkazuje na argumentaci uvedenou ve svém návrhu a dále se stručně vyjadřuje k některým konkrétním tvrzením zadavatele uvedeným ve vyjádření k návrhu vztahujícím se k hodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria B. „Uživatelská přívětivost nabídkového prototypu“ subkritéria B.1 „Intuitivnost ovládání“ a v rámci dílčího hodnotícího kritéria C. „Architektura a návrh řešení.“ Navrhovatel 1 setrvává na svém tvrzení, že zadavatel si účelově a svévolně vyložil obsah hodnotícího kritéria, aniž by dodržel zásady transparentnosti a objektivnosti a aniž by tento výklad odpovídal zadávacím podmínkám.
Vyjádření navrhovatele 2 ze dne 28. 7. 2015
54. Navrhovatel 2 ve svém vyjádření uvádí, že není zřejmé, zda uchazeč č. 4 splnil podmínky zadávací dokumentace (konkrétně požadavky bodu 3.2 a 10 zadávací dokumentace), tedy zda v nabídce předložilpodrobný věcný Popis návrhu řešení předmětu této veřejné zakázky. Zadavatel ve vyjádření ze dne 20. 7. 2015 tvrdí, že Popis návrhu řešení byl součástí nabídky uchazeče č. 4, přičemž však připouští, že některé pasáže nebyly zpracovány v dostatečném rozsahu. Navrhovatel 2 k tomu poznamenává, že nepochybuje o tom, že nabídka uchazeče č. 4 obsahovala pasáž formálně označenou jako Popis návrhu řešení, ale podstatou jeho výhrady je to, že tato pasáž nabídky zásadním způsobem nesplňovala obsahové požadavky jednoznačně vyjádřené v zadávací dokumentaci. Navrhovatel 2 je přesvědčen, že pokud hodnotící komise nenalezla v nabídce požadovaný návrh řešení, který by se dal hodnotit, je pro takový stav přiléhavější hovořit o absenci příslušné pasáže, než pouze o nedostatečném rozsahu návrhu řešení. Navrhovatel 2 dále uvádí, že ustanovení § 76 odst. 1 zákona chrání zadavatele proti předkládání nabídek, které by neodpovídaly tomu, co bylo požadováno, které by neobsahovaly náležitosti, které jsou pro zadavatele důležité, které mají být předmětem hodnocení apod. Smysl tohoto ustanovení by byl popřen, pokud by nebylo možné vyřadit nevyhovující nabídku jen proto, že si zadavatel „opomněl“ u některého dílčího požadavku zadávací dokumentace takovou možnost vyhradit.
55. Navrhovatel 2 setrvává na své argumentaci v návrhu a sděluje, že sice neexistuje žádná závazná právní norma, která by zadavateli nařizovala porovnávat nabídkové ceny s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky, ale pokud je stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky formalizovaným odrazem zkušeností a znalostí cen na relevantním trhu, či výsledkem jeho pečlivých průzkumů, pak by zadavatele měly nabídkové ceny na úrovni 32 % až 37 % zarazit. Zadavatel nebyl v této situaci oprávněn nahradit vysvětlení poskytnuté příslušnými uchazeči svým vlastním úsudkem, ale měl postupovat podle § 77 zákona a vyžádat od uchazečů písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši jejich nabídkové ceny podstatné. Navrhovatel 2 je přesvědčen, že odchylka jdoucí přes 50 % očekávané ceny (tedy nabídková cena pod hranicí poloviny předpokládané hodnoty veřejné zakázky) je již natolik alarmující, že by vždy měla být důvodem k postupu podle § 77 zákona. Navrhovatel 2 by na výzvu zadavatele nepochybně svou cenu zdůvodnil ve smyslu § 77 odst. 2 zákona, takže nemá důvod bránit se tomu, aby i jeho nabídková cena byla apriorně posouzena jako mimořádně nízká. Navrhovatel 2 připomíná, že zákon přitom nezakazuje veřejnou zakázku za mimořádně nízkou nabídkovou cenu zadat, pouze stanoví obligatorní bezpečnostní proceduru, jejímž smyslem je ověřit, zda je mimořádně nízká nabídková cena zdůvodnitelná. Pokud uchazeč svou nabídkovou cenu přijatelným způsobem zdůvodní, nic nebrání, aby mu veřejná zakázka byla zadána; takové zdůvodnění však nemůže provést namísto uchazeče sám zadavatel. Je však pravdou, že navrhovatel 2 nemůže předjímat, jak by reagovali jednotliví uchazeči na výzvu podle § 77 odst. 1 zákona, pokud by byla učiněna (stejně jako by zadavatel neměl předjímat, že i navrhovatel 2 by byl při postupu podle § 77 zákona vyloučen). Jediným správným způsobem řešení stávající situace je podle názoru navrhovatele 2 zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, následně provedení procedury předvídané § 77 zákona a podle jejích výsledků je možno rozhodnout, zda jsou důvody pro vyřazení některých nabídek a kterých.
56. Podle navrhovatele 2 není účelné v rámci konkrétního správního řízení vést obsáhlé úvahy de lege ferenda nebo polemizovat na téma, jakou evropskou a tuzemskou judikaturu lze v budoucnu očekávat. Navrhovatel 2 dodává, že nepochybně existuje mnoho důvodů, pro které byla zadavatelem zmiňovaná pasáž z finální podoby směrnice vypuštěna. Metoda poměřování mimořádně nízkých nabídkových cen pouhým porovnáním s ostatními nabídkovými cenami není dostatečně spolehlivá a může být celkem snadno manipulovatelná (např. předkládáním účelových nabídek „spřízněných“ soutěžitelů). Proto lze za daleko pravděpodobnější považovat, že se budoucí legislativa (či alespoň judikatura) vydá cestou posuzování otázky mimořádně nízké nabídkové ceny právě jejím poměrem k předpokládané hodnotě veřejných zakázek.
57. Navrhovatel 2 se dále ve svém vyjádření podrobně vyjadřuje k důvodům nižšího bodového ohodnocení jeho nabídky dle jednotlivých parametrů hodnocení nabídek v rámci dílčího hodnotícího kritéria C. „Architektura a návrh řešení“, přičemž setrvává na svém názoru o nespravedlivém přidělení bodového hodnocení jeho nabídce. Navrhovatel 2 tudíž zůstává přesvědčen o nesouladu postupu zadavatele se zákonem při hodnocení nabídek uchazečů podle předmětného dílčího hodnotícího kritéria.
Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 3. 8. 2015
58. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření uvádí, že podané návrhy na přezkum úkonu zadavatele neobsahují důvody, pro které by mohlo být přistoupeno k uložení nápravného opatření a je toho názoru, že zahájené správní řízení by mělo být zastaveno.
59. K návrhu navrhovatele 1 vybraný uchazeč uvádí, že navrhovatel 1 při ověřování technických kvalifikačních předpokladů pracoval s informacemi, které zcela neodpovídají předložené nabídce uchazeče a jsou zřejmě založeny na vlastním sběru neúplných informací. Důkazem takovéhoto postupu je především zpochybnění jedné z referenčních zakázek, kdy navrhovatel 1 pracuje se zcela jinou smlouvou uzavřenou s dotčeným veřejným zadavatelem, než o kterou se opíral vybraný uchazeč. Pro namítanou referenci totiž platí smlouva o službách č. 239/0IaMIS/2013, jejíž plnění odpovídá 1 916 055 EUR bez DPH. Vybraný uchazeč dále podotýká, že zákon ve smyslu § 56 odst. 1 písm. a) zákona výslovně hovoří o předkládání „významných dodávek“ bez jakékoliv limitace ve vztahu např. k navazujícím či souvisejícím dodávkám služeb, a to i pokud byly realizovány v zadávacím či jednacím řízení. Navíc i každá jednotlivá veřejná zakázka je vždy považována za samostatnou dodávku již jen z definice veřejné zakázky coby dodávky, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplné provedení prací. Vybraný uchazeč k namítanému neprokázání koncernových kvalifikací uvádí, že navrhovatel 1 staví toliko na čirých úvahách a spekulacích, neboť neměl a ani nemohl mít k dispozici nabídku vybraného uchazeče, a tedy nemohl vůbec posoudit, zda byla koncernová kvalifikace prokázána či nikoli z hlediska předložených podkladů. Nicméně koncernová kvalifikace byla ze strany vybraného uchazeče dostatečným způsobem prokázána právě v samotné nabídce, a to konkrétně na str. 502 a násl. nabídky. V tomto ohledu se lze proto podle vybraného uchazeče ztotožnit s příslušnou rozhodovací praxí Úřadu jakož i judikaturou Nejvyššího správního soudu ČR a Evropského soudního dvora, na kterou navrhovatel 1 odkazuje, a která plně dopadá na daný případ a potvrzuje, že vybraný uchazeč zcela dostál prokázání příslušných technických kvalifikačních předpokladů.
60. Z pohledu vybraného uchazeče a se zřetelem k relevantní judikatuře je dále konstatováno, že vlastní proces hodnocení specifických hodnotících kritérií je ve výlučné kompetenci, resp. je výlučným právem hodnotící komise, která své závěry rovněž dostatečným způsobem zdůvodnila, a proto lze dílčí úvahy navrhovatele 1 ohledně hodnocení dílčích hodnotících kritérií považovat za zcela irelevantní.
61. K návrhu navrhovatele 2 vybraný uchazeč uvádí, že považuje postavení navrhovatele 2, resp. důvodnost jím podaného návrhu za neudržitelný již jen z toho důvodu, že u tohoto uchazeče není dán předpoklad pro podání návrhu na přezkum úkonů zadavatele v podobě hrozby vzniku újmy dle § 114 odst. 1 zákona, neboť dle výsledků hodnocení nabídek byla nabídka tohoto uchazeče vyhodnocena jako nejméně výhodná se ziskem nejmenšího počtu hodnotících bodů. Vybraný uchazeč považuje obecně přístup zadavatele po celý proces zadávacího řízení za vysoce transparentní. Dle názoru vybraného uchazeče se zadavatel snažil o co nejotevřenější a nejdostupnější soutěž všech potencionálních dodavatelů. Při splnění popisu návrhu řešení uchazečem č. 4 dle minimálních požadavků tak lze považovat postup zadavatele za zcela správný a transparentní, pakliže připustil hodnocení nabídky tohoto uchazeče. Vybraný uchazeč považuje dále námitku mimořádně nízké nabídkové ceny za zcela irelevantní ve vztahu k jednotlivým uchazečům coby významným dodavatelům služeb informačních systémů. Jedním z rozhodujících kritérií pro závěr, že je nabídková cena mimořádně nízká, je porovnání nabídkových cen ostatních uchazečů, které by se výrazně lišily. V této otázce je možno plně podpořit mimo jiné i návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady (2014/24/EU), jak na něj odkazuje zadavatel ve svém stanovisku k návrhu na přezkum úkonů, které obecně uvádí rozdíly v nabídkových cenách v desítkách procent, aby bylo možno vůbec uvažovat o nabídkové ceně uchazeče jako mimořádně nízké, což absolutně nedopadá na stávající situaci. S ohledem na shora uvedené a se zřetelem k přehledu nabídkových cen ostatních uchazečů je tak evidentní, že nabídková cena uchazeče vybraného uchazeče nijak výrazně nevybočuje z cenové hladiny nabídek dalších uchazečů. Nabídkovou cenu vybraného uchazeče tudíž nelze v žádném případě pokládat za mimořádně nízkou.
62. Ke způsobu hodnocení nabídek vybraný uchazeč zaujímá víceméně totožné stanovisko jako v případě námitek navrhovatele 1 k hodnocení nabídek, tedy, že vlastní proces hodnocení dílčích hodnotících kritérií je ve výlučné kompetenci, resp. je výlučným právem hodnotící komise, která v posuzovaném případě své závěry rovněž dostatečným způsobem zdůvodnila. Z těchto důvodů lze podle vybraného uchazeče dílčí úvahy navrhovatele 2 ohledně způsobu hodnocení dílčích hodnotících kritérií považovat za irelevantní.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 24. 8. 2015
63. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že všechny relevantní skutečnosti již byly z jeho strany sděleny v předchozích podáních, na která v tomto smyslu v plném rozsahu odkazuje. Zadavatel i nadále navrhuje, aby Úřad rozhodl tak, že se správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastavuje, protože Úřad nezjistil důvody pro uložení opatření k nápravě.
Vyjádření navrhovatele 1 k podkladům rozhodnutí ze dne 24. 8. 2015
64. Navrhovatel 1 je přesvědčen, že ve svém návrhu a následném stanovisku v řízení jednoznačně popsal nejzávažnější pochybení zadavatele učiněná v rámci šetřené veřejné zakázky. Úřad sděluje, že navrhovatel 1 ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí veskrze opakuje argumentaci již uvedenou ve výše uvedených dokumentech.
65. K vyjádření vybraného uchazeče navrhovatel 1 uvádí, že zákon umožňuje bránit se proti nesprávnému postupu zadavatele, přičemž využití obranných prostředků nelze označit za obstrukční či spekulativní jednání navrhovatele 1 bránící řádnému dokončení zadávacího řízení, neboť právě zadavatel svými pochybeními zapříčinil, že zadávací řízení veřejné zakázky nemůže být řádně ukončeno. Podle názoru navrhovatele 1 mají být informace o nakládání s veřejnými prostředky v zájmu zachování veřejné kontroly postupu zadavatelů a jednotlivých dodavatelů uveřejňovány.
66. K posouzení referenční zakázky „Rozvoj systému EKIS“ pro objednatele Česká správa sociálního zabezpečení navrhovatel 1 uvádí, že rozporoval postup zadavatele, který při posuzování kvalifikace vybraného uchazeče nerespektoval způsob prokázání splnění minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů, které si vymezil v zadávacích podmínkách veřejné zakázky. Vzhledem k požadavku zadavatele na „vlastnosti“ jedné významné dodávky, nelze podle navrhovatele 1 přistoupit k tomu, aby minimální finanční objem pro jednu významnou dodávku byl skládán z několika samostatných a postupně realizovaných dodávek, jak v daném případě připustila hodnotící komise. Navrhovatel 1 má dále za to, že není možné připustit, aby splnění kvalifikačních předpokladů hodnotící komise pouze formálně konstatovala, a proto nesouhlasí s tvrzením vybraného uchazeče, že předložil veškeré požadované podklady k prokázání kvalifikace. Zadavatel měl podle navrhovatele 1 přistoupit k revizi a opětovnému posouzení předložených dokladů a skutečností v nich uvedených.
67. Ke vztahu vybraného uchazeče a subdodavatele, prostřednictvím kterého je prokazována část kvalifikace, navrhovatel 1 sděluje, že přes četná vyjádření zadavatele a vybraného uchazeče v této věci mu pořád není jasné, jakým způsobem byl vztah mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavatelem prokázán, tedy jaké konkrétní skutečnosti a doklady považoval zadavatel za rozhodující pro účely prokázání kvalifikace, tzn. subdodavatelské doklady ve smyslu § 51 odst. 4 zákona nebo doklady prokazující oprávnění vybraného uchazeče disponovat s prostředky svého subdodavatele na základě koncernových vazeb (pokud takové doklady skutečně byly součástí nabídky). Po prostudování obsahu subdodavatelské smlouvy uzavřené dne 1. 12. 2014 mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem je navrhovatel 1 přesvědčen, že obsah subdodavatelské smlouvy nemůže obstát z hlediska požadavků stanovených v § 51 odst. 4 písm. b) zákona, neboť subdodavatelský závazek je ve smlouvě formulován jen obecně, aniž by z něj vyplývala forma či rozsah skutečné participace subdodavatele na veřejné zakázce. Navrhovatel 1 argumentuje, že ze subdodavatelské smlouvy vyplývá pouze závazek subdodavatele poskytnout vybranému uchazeči „právo použití podkladů ke splnění kvalifikačních kritérií veřejné zakázky“ (v rozsahu příslušné kapitoly kvalifikační dokumentace) a „právo s nimi disponovat v rámci plnění Veřejné zakázky“. Vybraný uchazeč se dále zavázal „k plnění části díla Veřejné zakázky v rozsahu prokázané kvalifikace“. Navrhovatel 1 ve věci zdůrazňuje, že, aby subdodavatelská smlouva vyhověla požadavkům § 51 odst. 4 písm. b) zákona, musel by z ní vyplynout konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem, přičemž je podle navrhovatele 1 zřejmé, že nic takového z předložené subdodavatelské smlouvy nevyplývá. Navrhovatel 1 v této souvislosti podotýká, že stejné závěry platí také pro případy prokazování kvalifikace prostřednictvím „koncernových kapacit“. Z výpisu subdodavatele z obchodného registra a z výpisu z obchodního rejstříku vybraného uchazeče přitom podle navrhovatele 1 jednoznačně plyne, že subdodavatel nepodléhá kontrole vybraného uchazeče (maximálně se jedná o osoby pod společným ovládáním jiných osob). Navrhovatel 1 shrnuje, že nejenže postup zadavatele při posuzování prokazování kvalifikace vybraného uchazeče prostřednictvím subdodavatele trpí zásadním deficitem, navrhovatel 1 je z výše popsaných důvodů rovněž přesvědčen, že vybraný uchazeč kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele neprokázal.
68. K opravnému protokolu o posouzení kvalifikace navrhovatel 1 uvádí, že zadavatel na podporu svého tvrzení, že vztah mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem byl prokázán prostřednictvím subdodavatelské smlouvy, upravil „původní“ protokol o posouzení kvalifikace, který pořídila hodnotící komise dne 13. 3. 2015, a který žádné informace o subdodavateli vybraného uchazeče neuváděl tak, že bez dalšího pouze doplnil jednu kolonku o subdodavateli. Ze vzhledu a umístění podpisů členů hodnotící komise je dle navrhovatele 1 zřejmé, že zadavatel pouze „recykloval“ původní protokol, aniž by členové hodnotící komise tento opravný protokol svým podpisem znovu verifikovali. Podle navrhovatele 1 tak zadavatel svým postupem učinil posuzování kvalifikace uchazečů hodnotící komisí zcela nejasné, nepřehledné, netransparentní a nepřezkoumatelné. Navrhovatel 1 je v této souvislosti přesvědčen, jak již uvedl ve svých předchozích podáních, že shledal-li zadavatel pochybení hodnotící komise při posuzování kvalifikace, měl přistoupit k nápravě takového pochybení dle ustanovení § 110 odst. 6 zákona.
69. K dokladům, kterými vybraný uchazeč prokazoval splnění požadavků zadavatele na kvalifikaci, navrhovatel 1 sděluje, že se při nahlédnutí do správního spisu vedeném Úřadem v dané věci podrobně seznámil se seznamem významných dodávek a jednotlivými osvědčeními, kterými vybraný uchazeč prokazoval v zadávacím řízení veřejné zakázky splnění kvalifikačních požadavků zadavatele. Na základě tohoto úkonu získal navrhovatel důvodné podezření na další zásadní pochybení zadavatele, kterého se dopustil při posuzování kvalifikace vybraného uchazeče a současně získal pochybnosti o správnosti údajů, které vybraný uchazeč k prokázání kvalifikace ve své nabídce předkládal. Zadavatel jednoznačně stanovil, že rozsah plnění významných dodávek má být uveden v Kč bez DPH. Jak vyplývá ze seznamu významných dodávek a z jednotlivých osvědčení, vybraný uchazeč prokazoval celkový rozsah plnění u referenčních zakázek, v protokolu o posouzení kvalifikace označených č. 2, 3, 4 a 6, v rozporu s požadavky zadavatele v eurech. Navrhovatel 1 je v této souvislosti taktéž přesvědčen, že zadavatel u všech těchto významných dodávek přistoupil k nejasnému, neodůvodněnému a netransparentnímu přepočtu měn. Toto pochybení zadavatele se tak netýkalo pouze významné dodávky s označením „Zlepšenie a zvýšenie dostupnosti služieb zamestnanovsti“ pro objednatele Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny (v protokolu o posouzení kvalifikace referenční zakázka č. 2), jak bylo uvedeno v předchozích podáních navrhovatele. I pokud zadavatel v zadávacích podmínkách uvedení rozsahu referenční zakázky v cizí měně připustí, musí mít dodavatelé již před koncem lhůty pro prokázání splnění kvalifikace postaveno na jisto, jakým způsobem zadavatel přepočet měn provede (z jakého kurzu bude zadavatel při přepočtu vycházet – např. průměrný kurz, kurz ke dni zahájení či ukončení plnění referenční zakázky, kurz k poslednímu dni lhůty k prokázání splnění kvalifikace, či jiný). Postup zadavatele v přezkoumávaném zadávacím řízení proto dle názoru navrhovatele 1 odporuje § 59 odst. 1 zákona a základním zásadám dle § 6 odst. 1 zákona. Navrhovatel 1 má dále za to, že informace uvedené u významných dodávek č. 4 a 5 neodpovídající datům uvedeným ve veřejně přístupných informačních rejstřících a registrech. U významné dodávky, v protokolu o posouzení kvalifikace uvedené jako referenční zakázka č. 3), je uvedeno, že její finanční rozsah v období 03/2012 – 06/2012 byl 2 668 819 EUR, přičemž z příslušné smlouvy ani z jejich dodatků tato skutečnost podle navrhovatele 1 nevyplývá. Předmětná smlouva dále uvádí, že je uzavřena na dobu určitou, a to do 30. 4. 2012. I přes to, že platební kalendář vymezený v čl. VI. odst. 6.7 byl upraven prostřednictvím dodatků č. 1 a č. 2, a fakturace tedy proběhla i v květnu 2012, z uvedené smlouvy vyplývá, že v květnu 2012 byly dodány a vyfakturovány pouze služby týkající se „vzdělávání“. V období posledních 3 let od konce lhůty pro podání nabídek již tudíž nebyly fakturovány (a tedy s největší pravděpodobností ani poskytovány) služby, které by splňovaly požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách veřejné zakázky na služby v oblasti vytvoření/dodávky informačních systémů. Obdobně je tomu také u významné dodávky č. 5, v protokolu o posouzení kvalifikace zaznamenané jako referenční zakázka č. 6), kde informace uvedené v příslušném osvědčení o významné dodávce nekorespondují se smlouvou „ZMLUVA O SLUŽBÁCH číslo 41O/OMIS/2012“.
70. Navrhovatel 1 má tedy za to, že zadavatel nejenom porušil již uvedená ustanovení zákona, ale ohrozil i smysl a účel zadávání veřejných zakázek. Na základě přesvědčení navrhovatele 1, že jím popsané úkony zadavatele jsou v příkrém rozporu se zákonem a se základními zásadami zadávacího řízení, trvá navrhovatel 1 na podaném návrhu na zahájení řízení a na návrhu na uložení opatření k nápravě nesprávného postupu zadavatele.
Vyjádření vybraného uchazeče k podkladům rozhodnutí ze dne 24. 8. 2015
71. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí odkazuje na své předchozí vyjádření k vedenému správnímu řízení ze dne 3. 8. 2015. Úřad sděluje, že vybraný uchazeč v předmětném vyjádření shrnuje argumentaci již dříve uvedenou.
72. Vybraný uchazeč odmítá spekulativní a nepodloženou argumentaci navrhovatele 1, jimiž tento zpochybňuje splnění technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 56 odst. 1 písm. a) zákona a je přesvědčen, že dostál všem požadavkům pro prokázání těchto předpokladů, které v požadovaném rozsahu, resp. jeho části, prokázal mimo jiné způsobem dle § 51 odst. 4 zákona. Vybraný uchazeč nemá námitek ke způsobu hodnocení nabídek zadavatelem, přičemž k této problematice uvádí, že s ohledem na relevantní rozhodovací praxi Úřadu a soudní judikaturu platí, že vlastní proces hodnocení dílčích hodnotících kritérií je ve výlučné kompetenci hodnotící komise, která své závěry rovněž dostatečným způsobem zdůvodnila, a proto lze dílčí úvahy navrhovatele 1 a navrhovatele 2 považovat ohledně hodnocení dílčích hodnotících kritérií za irelevantní. Po prostudování návrhů na přezkum úkonů zadavatele podaných navrhovatelem 1 a 2 vybraný uchazeč považuje jednotlivá tvrzení z části za zcela bezdůvodné (viz především argumentace ohledně mimořádně nízké nabídkové ceny); z části za nemající oporu v platné právní úpravě či v rozhodovací praxi Úřadu či za tvrzení, která jsou založena na přepjatém formalismu, u nichž však absentuje elementární požadavek na uložení nápravného opatření, tedy nutnosti, aby nedodržení postupu zadavatele mohlo ovlivnit veřejnou zakázku ve smyslu § 118 odst. 1 zákona. Vybraný uchazeč se domnívá, že nelze vyloučit, že někteří uchazeči mohou i záměrně pracovat s nepravdivými informacemi, které v konečném důsledku mohou vést k obstrukčnímu jednání při dokončení zadávacího řízení. Podle vybraného uchazeče je evidentní, že navrhovatel 1 při ověřování technických kvalifikačních předpokladů pracoval s informacemi, které zcela neodpovídají předložené nabídce vybraného uchazeče a jsou založeny na vlastním sběru neúplných informací či zjevně nepravdivých případech. Důkazem takovéhoto postupu je především zpochybnění referenční zakázky č. 3, kdy navrhovatel 1 pracuje se zcela jinou smlouvou uzavřenou s dotčeným veřejným zadavatelem, než o kterou se opíral vybraný uchazeč. Pro tuto referenci totiž platí smlouva o službách č. 239/0IaMIS/2013, jejíž plnění odpovídá 1 916 055 EUR bez DPH.
73. K prokázání subdodavatelské koncernové kvalifikace vybraný uchazeč uvádí, že údajné neprokázání koncernových kvalifikací je ze strany navrhovatele 1 stavěno toliko na úvahách a spekulacích, neboť tento navrhovatel neměl a ani nemohl mít k dispozici nabídku vybraného uchazeče, a tedy nemohl vůbec posoudit, zda byla koncernová kvalifikace prokázána či nikoli z hlediska předložených podkladů. Nicméně vybraný uchazeč argumentuje, že koncernová kvalifikace byla z jeho strany dostatečným způsobem prokázána právě v samotné jeho nabídce, a to konkrétně na str. 502 a násl. nabídky. V tomto ohledu se proto vybraný uchazeč ztotožňuje s příslušnou rozhodovací praxí Úřadu, jakož i judikaturou Nejvyššího správního soudu ČR a Evropského soudního dvora, na kterou navrhovatel 1 odkazuje, a která plně dopadá na daný případ a potvrzuje, že vybraný uchazeč zcela dostál prokázání příslušných technických kvalifikačních předpokladů. Jelikož příslušná koncernová kvalifikace byla součástí nabídky vybraného uchazeče, nelze podle názoru vybraného uchazeče následné poukázání, resp. upřesnění této skutečnosti do protokolu o posouzení kvalifikace považovat za porušení zákona, tudíž zadavatel nebyl povinen k dílčímu rušení byť jediného úkonu týkajícího se upřesnění koncernové kvalifikace.
74. Vybraný uchazeč je dále přesvědčen o tom, že navrhovatel 2 si je vědom neudržitelnosti své argumentace ohledně nejnižší nabídkové ceny, což je patrné i z úvahy navrhovatele 2, který ve své podstatě předkládá de lege ferenda úvahy o tom, zdali v budoucnu nebude považována za mimořádně nízkou i nabídková cena jdoucí přes 50 % očekávané ceny (tedy nabídkové ceny pod hranicí poloviny předpokládané hodnoty). Stávající výkladová a soudní praxe je však v tomto ohledu dle názoru vybraného uchazeče neoddiskutovatelná a úvahy o mimořádně nízké ceně pro daný případ vylučuje. S ohledem na shora uvedené a se zřetelem k přehledu nabídkových cen ostatních uchazečů je podle vybraného uchazeče evidentní, že jeho nabídková cena nijak výrazně nevybočuje z cenové hladiny nabídek dalších uchazečů, tudíž jeho nabídkovou cenu nelze pokládat za mimořádně nízkou.
75. S přihlédnutím ke všem skutečnostem dokladovaným jak ve spise v předmětném správním řízení, tak i známým vybranému uchazeči, je tento bez dalšího přesvědčen o tom, že veškeré postupy při zadávání veřejné zakázky byly činěny v souladu se zákonem, a tudíž není důvodu pokračovat v předmětném správním řízení. Vybraný uchazeč se ztotožňuje s názorem zadavatele, aby probíhající správní řízení bylo zastaveno.
Vyjádření navrhovatele 2 k podkladům rozhodnutí ze dne 2. 9. 2015
76. Navrhovatel 2 ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí konstatuje, že žádné z předložených stanovisek účastníků řízení ani žádná z listin založených ve spisu nevyvrací skutková tvrzení, která uvedl ve svém návrhu a trvá na svých právních názorech uvedených v tomto návrhu, na který plně odkazuje. Úřad sděluje, že navrhovatel 2 v předmětném vyjádření především shrnuje argumentaci již dříve uvedenou.
77. Navrhovatel 2 je přesvědčen, že shromážděné podklady pro rozhodnutí svědčí pro závěr, že v zadávacím řízení nebyl dodržen postup podle § 76 zákona (uchazeč č. 4 měl být v rámci posouzení nabídek vyloučen ze zadávacího řízení), postup podle § 77 zákona (nabídkové ceny uchazečů č. 1, č. 2 a č. 4 byly mimořádně nízkými nabídkovými cenami) a při hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria C. „Architektura a návrh řešení“ nebyly dodrženy zásady stanovené v § 6 zákona (nabídka navrhovatele č. 2 byla v tomto dílčím hodnotícím kritériu hodnocena nespravedlivě a tím byl neodůvodněně poškozen).
78. Navrhovatel 2 považuje za zřejmé, že popis návrhu řešení nebyl uchazečem č. 4 zpracován v dostatečném rozsahu, což znemožnilo hodnotící komisi posoudit kvalitu nabízeného plnění a zjistit v rámci hodnocení nabídky uchazeče č. 4, zda z popisu návrhu řešení vyplývá dodržení podmínek a požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci a jejích přílohách. Hodnotící komise tedy podle navrhovatele 2 ve skutečnosti nemohla nabídku uchazeče č. 4 v příslušném dílčím hodnotícím kritériu vůbec hodnotit, což je dle jeho názoru patrné ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Navrhovatel 2 argumentuje, že názor vybraného uchazeče je mylný, pokud má za to, že zákonodárce preferuje takový postup, kdy by k hodnocení měly být připuštěny nabídky obsahující výhodnou nabídkovou cenu, ačkoliv neobsahují údaje, podle kterých by zadavatel mohl posoudit kvalitu nabízeného plnění, neboť smyslem zákona je zajistit spravedlivou soutěž mezi uchazeči, jejíž podmínkou je, aby byly porovnávány nabídky v podstatných ohledech srovnatelné. Navrhovatel 2 sděluje, že aplikace právního názoru vybraného uchazeče by v extrémních případech mohla vést k tomu, že by jako nejvhodnější byla vybrána nabídka, která sice nesplňuje požadavky zadavatele na kvalitu a obsah nabízeného plnění, nicméně vzhledem k nízké (nebo dokonce mimořádně nízké) nabídkové ceně získá výraznou bodovou převahu při hodnocení nabídek podle nabídkových cen.
79. Navrhovatel 2 dále považuje za vhodné zdůraznit, že nabídkové ceny uchazečů č. 1, 2 a 4 jsou objektivně mimořádně nízkými a za tyto ceny nelze poskytnout řádné a úplné plnění předmětné veřejné zakázky v kvalitě požadované zadavatelem. Navrhovatel 2 poznamenává, že zmíněné ceny nebyly v průběhu zadávacího řízení ani v průběhu tohoto řízení před Úřadem nijak vysvětleny a v podkladech pro rozhodnutí se nenachází žádná listina, která by podezření na mimořádně nízké nabídkové ceny vyvracela. Vybraný uchazeč také pouze poukazuje na to, že jeho nabídková cena je srovnatelná s nabídkovými cenami dalších dvou uchazečů, které jsou však podle přesvědčení navrhovatele 2 rovněž mimořádně nízkými. Podle názoru navrhovatele 2 nemůže obstát tvrzení, že předloží-li mimořádně nízké nabídkové ceny více uchazečů, přestávají tím být mimořádně nízkými. Navrhovatel 2 sděluje, že ze shromážděných podkladů pro rozhodnutí lze dovodit pouze to, že hodnotící komise učinila (bez jakéhokoliv zdůvodnění) při svém dvanáctém zasedání jednovětý závěr, že mimořádně nízké nabídkové ceny neshledala, přičemž navrhovatel 2 považuje tento závěr za zcela nepřezkoumatelný, který nebyl vysvětlen ani v průběhu tohoto řízení před Úřadem. Navrhovatel 2 je přesvědčen, že pokud hodnotící komise neshledala nabídkové ceny uchazečů č. 1, 2 a 4 mimořádně nízkými, posoudila tuto otázku chybně, neboť absence postupu podle § 77 odst. 1 zákona je podstatnou vadou zadávacího řízení, která mohla ovlivnit (a v daném případě podle přesvědčení navrhovatele 2 ovlivnila) výběr nejvhodnější nabídky.
80. Pokud jde o podklady pro rozhodnutí vztahující se k otázce hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria C. „Architektura a návrh řešení“, konkrétně k hodnocení nabídky navrhovatele 2 v jednotlivých parametrech spadajících pod předmětné dílčí hodnotící kritérium, navrhovatel 2 sděluje, že této otázce se poměrně obšírně věnoval již ve svém vyjádření ze dne 28. 7. 2015. Později realizovaným nahlédnutím do spisu navrhovatel 2 zjistil, že od té doby nebylo do spisu založeno nic, co by se těchto otázek týkalo, s výjimkou jednoho odstavce vyjádření vybraného uchazeče, kde vyslovil svou domněnku, že proces hodnocení nabídek je výlučným právem hodnotící komise. Z tohoto stanoviska navrhovatel 2 dovozuje, že vybraný uchazeč zřejmě nepovažuje samotné hodnocení nabídek v zadávacím řízení za možný předmět přezkumné činnosti Úřadu, s čímž navrhovatel 2 nesouhlasí a je přesvědčen, že jakkoliv hodnocení nabídek v jednotlivých kritériích a subkritériích logicky zahrnuje i určitou míru subjektivních prvků, nelze z přezkumu Úřadu otázku správnosti provedeného hodnocení nabídek vyjmout, zejména jde-li o hodnocení chybné, diskriminační či vycházející z nepodložených domněnek hodnotící komise. Dle přesvědčení navrhovatele 2 nemůže být ponecháno na libovůli hodnotících komisí a vyňato z možnosti přezkumu, zda bylo v jednotlivých dílčích hodnotících kritériích či subkritériích hodnoceno to, co v nich hodnoceno být podle zadávací dokumentace mělo, zda bylo hodnocení skutečně prováděno podle předem daných a v zadávací dokumentaci uvedených kritérií nebo zda byly hodnoceny skutečné vlastnosti předloženého řešení.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
81. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o předmětné veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
82. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.
83. Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.
84. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon; obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.
85. Pokud stát vystupuje jako účastník právních vztahů, je podle § 6 zákona o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích právnickou osobou.
86. Podle § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích činí jménem státu právní úkony vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.
87. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je organizační složkou státu, tedy vystupuje v právních vztazích jménem České republiky, je veřejným zadavatelem a byl povinen při zadávání předmětné veřejné zakázky postupovat podle zákona, resp. zadávat předmětnou veřejnou zakázku v zadávacím řízení.
K výroku I. rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
88. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
89. Podle § 77 odst. 1 zákona při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.
90. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
91. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla ve Věstníku veřejných zakázek i zadávací dokumentaci zadavatelem stanovena na 286 000 000 Kč bez DPH.
92. Z dokumentace o veřejné zakázce (zejména ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29. 5. 2015) vyplývá, že hodnotící komise posuzovala nabídky těchto uchazečů (uvedeno vč. jejich nabídkových cenbez DPH):
1. Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 44851391,
se sídlem Doudlebská 1699/5, 140 00 Praha 106 600 270,00
2. TESCO SW a.s., IČO 25892533,
se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – Hodolany97 451 374,00
3. VÍTKOVICE IT SOLUTIONS a.s., IČO 28606582,
se sídlem Cihelní 1575/14, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava156 261 304,05
4. intelligence, a.s., IČO 26718537,
se sídlem Hlinky 505/118, 603 00 Brno – Pisárky 91 329 328,00
5. AQUASOFT spol. s r.o., IČO 64946274
se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha – Vysočany 156 000 000,00
6. OKsystem a.s., IČO 27373665,
se sídlem Na Pankráci 1690/125, 14000 Praha – Nusle 157 300 000,00
93. V bodu 2.2. Protokolu o dvanáctém jednání hodnotící komise – posouzení nabídek ze dne 29. 4. 2015 je uvedeno: „Komise se rovněž zabývala posouzením, zda v nabídkách uchazečů neshledává mimořádně nízkou nabídkovou cenu dle § 77 ZVZ. Komise v nabídkách uchazečů mimořádně nízkou nabídkovou cenu neshledala.“
Právní posouzení
94. Úřad předně k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v obecné rovině uvádí, že smyslem právní úpravy týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny je identifikovat nabídky, které vzbuzují oprávněné podezření, že uchazeč nebude schopen za nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit. Zákon tímto institutem chrání zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s uchazečem, který by nebyl schopen plnění za nabídkovou cenu vůbec poskytnout, případně by jej neposkytl řádně. Nereálně stanovená nabídková cena by mohla být rovněž důvodem nekontrolovatelného navyšování původní nabídkové ceny uchazeče. Otázkou účelu institutu mimořádné nízké nabídkové ceny se rovněž zabýval Nejvyšší správní soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012-57, v němž uvedl, že „… smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena.“
95. Jak vyplývá z ustanovení § 77 zákona, je zkoumání, zda konkrétní nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, obligatorní součástí procesu posuzování nabídek hodnotící komisí. Hodnotící komise je, jak mj. vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009 zákonem konstruována „… jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek. Posouzení přiměřenosti či nepřiměřenosti údajů v nabídkách mezi takové odborné otázky bezpochyby náleží ….“ Posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky tedy náleží do kompetence hodnotící komise, která má k dispozici informace o předmětu a způsobu realizace veřejné zakázky a disponuje tak podklady pro určení, zda se v některém případě jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu či nikoliv. Hodnotící komise tedy musí posoudit, zda nabídková cena uchazečů je reálná nebo zda je ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízká. Pokud nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je povinností hodnotící komise vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Z povahy ustanovení § 77 odst. 2 zákona tedy vyplývá, že hodnotící komise resp. zadavatel může vzít v úvahu taková zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, která jsou odůvodněna objektivními příčinami.
96. Z žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny by pak mělo být uchazeči jasné, které konkrétní položky považuje hodnotící komise za podstatné a jakým způsobem je po uchazeči požaduje doložit. Od správné aplikace uvedených povinností se pak nutně odvíjí nejen další úkony zadavatele v zadávacím řízení, ale i reálná možnost přezkumu správnosti a zákonnosti postupu hodnotící komise při posuzování výše nabídkových cen. Hodnotící komise následně posoudí objektivnost zdůvodnění uchazeče a v případě, že zdůvodnění shledá neopodstatněným, nabídku uchazeče vyřadí a uchazeče bezodkladně z účasti v zadávacím řízení vyloučí.
97. Úřad dále sděluje, že pro dodržení zásady transparentnosti a neporušení zásady zákazu diskriminace je pak nutné, aby hodnotící komise výsledek svého posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, na základě kterého uznala či neuznala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče, řádně odůvodnila, a to ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, která je jedním z klíčových dokumentů pořizovaných v rámci zadávacího řízení, neboť je přístupná všem uchazečům, a mělo by z ní být proto patrné, jak zadavatel v rámci zadávacího řízení postupoval a jakým způsobem dospěl k výsledkům posouzení a hodnocení. Úřad uvádí, že takový postup hodnotící komise lze považovat za přezkoumatelný a tedy v souladu se zásadou transparentnosti.
98. Jinými slovy postup zadavatele resp. hodnotící komise při posouzení nabídkových cen uchazečů ve vztahu k předmětu veřejné zakázky musí být kontrolovatelný, čitelný a přehledný. Postup hodnotící komise při posuzování otázky, zda určitá nabídková cena je mimořádně nízká, přitom podléhá kontrole ze strany Úřadu. V rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009-100 je dovozen závěr: „… úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru“, a dále „Úřad však přezkoumává, zda k hodnocení komisí došlo zákonem stanoveným způsobem, zda k tomu došlo transparentním způsobem, tedy zda je posouzení komise přezkoumatelné po formální stránce“. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad má povinnost přezkoumat způsob a zejména transparentnost procesu posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny. Při přezkumu je současně Úřad povinen posoudit, zda existoval důvod považovat konkrétní nabídkovou cenu za mimořádně nízkou. Právě uvedené vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 5. 2013, č. j. 9 Afs 86/2012-80, kde se uvádí: „… předmětem přezkumu ze strany žalovaného [tj. Úřadu] je pak objektivní posouzení, zda byl důvod, aby … hodnotící komise ve vztahu ke konkrétní nabídce měla nabídkovou cenu posoudit jako mimořádně nízkou, tedy postupovat podle § 77 odst. 1 ZVZ.“
99. Úřad tedy s ohledem na výše uvedené v šetřeném případě zkoumal, zda zadavatel, resp. hodnotící komise, provedl v rámci posuzování nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek současně posouzení výše nabídkových cen uchazečů ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
100. Ve zde posuzovaném případě Úřad zjistil, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 286 000 000 Kč bez DPH. Z dokumentace o veřejné zakázce (zejména ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29. 5. 2015) Úřad zjistil, že nabídkové ceny bez DPH jednotlivých uchazečů činili vzestupně částky ve výši 91 329 328,00 Kč, 97 451 374,00 Kč, 106 600 270,00 Kč, 156 000 000,00 Kč, 156 261 304,05 Kč a 157 300 000,00 Kč. V přezkoumávaném případě Úřad tedy dovodil, že nabídkové ceny uchazečů o veřejnou zakázku se pohybovaly v cenové úrovni od cca 32 % do 55 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky a byly tedy o cca 45 % až 68 % nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Úřad dále dovodil, že v šetřeném případě činila průměrná nabídková cena částku ve výši 127 490 379,3 Kč bez DPH, přičemž např. nabídková cena uchazeče č. 4byla o cca 28 % nižší, nabídková cena uchazeče č. 2 (navrhovatel 1)byla o cca 24 % nižší a nabídková cena uchazeče č. 1 (vybraný uchazeč)byla o cca 16 % nižší,než je tato průměrná nabídková cena. Vycházeje z výše popsaného, Úřad konstatuje, že zde uvedené markantní a nepřehlédnutelné odchylky v nabídkových cenách uchazečů nasvědčují tomu, že by se v případě nabídkových cen uvedených uchazečů mohlo jednat o ceny mimořádně nízké.
101. K tomu Úřad dále odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S541/2014/VZ-1903/2015/541/JCh ze dne 20. 1. 2015, kde Úřad konstatoval, „že pokud je shledán značný rozdíl mezi předpokládanou hodnotou veřejné zakázky a nabídkovými cenami uchazečů, případně mezi průměrnou nabídkovou cenou uchazečů a posuzovanou nabídkovou cenou, indikuje výše uvedené existenci mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce posuzovaného uchazeče ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. V těchto případech je nezbytné, aby zadavatel v průběhu zadávacího řízení naplnil požadavek transparentnosti a učinil vše pro to, aby byl proces posouzení mimořádně nízkých nabídkových cen přezkoumatelný. Je tedy nutné, aby zadavatel učinil všechny nezbytné kroky, aby bylo z jeho postupu zřejmé, že se problematikou mimořádně nízkých nabídkových cen opravdu zabýval. I v případě, že neshledá v žádné z posuzovaných nabídek mimořádně nízkou nabídkovou cenu, ačkoli lze objektivně shledat existenci výše uvedených významných odchylek (tak jako je tomu ve zde přezkoumávaném případě), je povinen svůj závěr objektivně a transparentně zdůvodnit, resp. uvést, co jej vedlo k tomu, že v daném případě nabídkové ceny uchazečů nelze považovat za mimořádně nízké a že není na místě od uchazečů vyžadovat zdůvodnění výše jejich nabídkových cen.“
102. Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení vyjádřené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že požadavek na transparentnost zadávacího řízení je přitom vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být ze strany zadavatele bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. K porušení zásady transparentnosti Úřad přitom odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 - 159, v němž je uvedeno: „Zásada transparentnosti … je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“
103. Úřad ve zde posuzovaném případě má za to, že zadavatel výše popsaným postupem učinil posuzování nabídek z hlediska § 77 odst. 1 zákona hůře kontrolovatelným a nepřehledným, a tudíž netransparentním, neboť z dokumentace o veřejné zakázce není zřejmé, proč nabídkové ceny uchazečů nelze považovat za mimořádně nízké, a to s ohledem na existenci indicií spočívajících ve značných odchylkách mezi předpokládanou hodnotou veřejné zakázky a nabídkovými cenami uchazečů a nabídkovými cenami uchazečů navzájem. Z tohoto důvodu nelze mít z pohledu Úřadu postaveno na jisto, zda se zadavatel problematikou mimořádně nízkých nabídkových cen skutečně dostatečně zabýval. Z bodu 2.2. Protokolu o dvanáctém jednání hodnotící komise – posouzení nabídek ze dne 29. 4. 2015 je evidentní, že zadavatel se ve vztahu k posouzení nabídkových cen uchazečů z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny omezil pouze na konstatování, že hodnotící komise posoudila nabídky uchazečů a nepovažovala žádnou nabídkovou cenu uchazečů za mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve smyslu § 77 odst. 1 zákona. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce, zejména z uvedeného protokolu a ani ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nevyplývá, jakým způsobem hodnotící komise dospěla k uvedenému závěru o neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny. Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek navíc není uvedena žádná zmínka o posouzení nabídek z hlediska § 77 odst. 1 zákona. Úřad nicméně podotýká, že posouzení nabídkových cen není zaznamenáno ani v žádném jiném dokumentu, který je součástí dokumentace o veřejné zakázce, přičemž pokud by takový dokument v rámci dokumentace o veřejné zakázce existoval, mohl by Úřad takový postup zadavatele považovat za transparentní a souladný se zákonem, neboť by bylo zřejmé, že k posouzení nabídkových cen skutečně reálně došlo, což se však v daném případě nestalo.
104. V konkrétním případě by měl být na požadavek řádného odůvodnění posouzení nabídek z hlediska posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny kladen obzvlášť velký důraz, neboť se jedná o veřejnou zakázku značného finančního objemu (286 000 000 Kč), a zájmem zadavatele by tak mělo být, aby průběh celého zadávacího řízení byl co nejvíce čitelný a přezkoumatelný, přičemž však, jak bylo dovozeno výše, z žádného dokumentu vypracovaného v rámci posuzování nabídek není patrné, jakým způsobem zadavatel dospěl k posouzení o neexistenci mimořádně nízkých nabídkových cen uchazečů, přestože nabídkové ceny uchazečů o veřejnou zakázku se pohybovaly v cenové úrovni od cca 32 % do 55 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
105. Úřad dále vychází z doručené dokumentace o veřejné zakázce, z jejíhož obsahu je zřejmé, že zadavatel v šetřeném případě postupoval tak, že si od žádného z uchazečů o veřejnou zakázku písemné zdůvodnění ve smyslu § 77 odst. 1 zákona nevyžádal. Rovněž ze stanoviska zadavatele ze dne 20. 7. 2015 k návrhu navrhovatele 2 vyplývá, že hodnotící komise neshledala, že by nabízené ceny uchazečů byly mimořádně nízké, z tohoto důvodu si zadavatel tudíž od žádného z uchazečů nevyžádal předmětné písemné zdůvodnění. Z dokumentace o veřejné zakázce je dále zřejmé, že navrhovatel 2 podal dopisem ze dne 19. 6. 2015 námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 6. 2015, ve kterých napadá porušení § 77 odst. 1 zákona zadavatelem tím, že si nevyžádal zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče č. 1 (vybraný uchazeč), uchazeče č. 2 (navrhovatel 1) a uchazeče č. 4. Úřad sděluje, že z postupu zadavatele v šetřeném případě plyne, že zadavatel ani na základě podaných námitek svůj postup nepřehodnotil, od těchto uchazečů si nevyžádal zdůvodnění výše jejich nabídkových cen, ani posouzení nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny nijak neodůvodnil, nýbrž pouze obecně konstatoval, že mimořádně nízkou nabídkovou cenu neshledal a nabídky předmětných uchazečů z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny tudíž transparentním způsobem nepřezkoumal. Zadavatel měl přitom za této situace k dispozici argumentační základ poukazující na možnost mimořádně nízkých nabídkových cen a jevilo se tak jako zcela přiměřené, aby konkrétní pochybnosti, jež byly avizovány, byly ze strany hodnotící komise či samotného zadavatele věcně a srozumitelně rozptýleny.V této souvislosti lze citovat rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 11. 2013, č. j. 62Af 88/2012-75, v jehož odůvodnění se mimo jiné uvádí: „Takové reálné podezření však může vzniknout i tehdy, pokud byl zadavatel na možnost mimořádně nízkých nabídkových cen upozorněn po posouzení nabídek v rámci námitek směřujících proti posouzení (pak se s touto otázkou zadavatel vypořádá v rozhodnutí o námitkách).“
106. Úřad konstatuje, že, jak je uvedeno výše, aby mohla být naplněna zásada transparentnosti v § 6 odst. 1 zákona, měl zadavatel, resp. hodnotící komise, ve zprávě o posouzení a hodnocení (případně i v protokolech z jednání hodnotící komise, případně v jiném dokumentu vyhotoveném zadavatelem, resp. hodnotící komisí v rámci posouzení nabídek) uvést, proč v nabídkových cenách výše uvedených uchazečů, které se výrazným způsobem lišily od předpokládané hodnoty veřejné zakázky a existoval i markantní rozdíl mezi cenami uvedenými v jednotlivých nabídkách navzájem, mimořádně nízkou nabídkovou cenu neshledal a neshledal tedy ani důvod pro to, aby tyto uchazeče vyzval ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Jak vyplývá z předložené dokumentace o veřejné zakázce, to však zadavatel neučinil a svojí zákonné povinnosti tudíž nedostál. Z předložené dokumentace (ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, ani z protokolů z jednání hodnotící komise ani z jiného dokumentu vyhotoveného zadavatelem, resp. hodnotící komisí v rámci posouzení nabídek) nevyplývá, jakým způsobem hodnotící komise dospěla k závěru, že žádná nabídka uchazečů o veřejnou zakázku neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Úřad tudíž shrnuje, že ačkoli v nabídkových cenách uchazečů existuje vzhledem k výše uvedeným indiciím důvodné podezření na existenci mimořádně nízké nabídkové ceny ve vztahu k předmětu plnění dané veřejné zakázky, zadavatel, resp. hodnotící komise, na žádném místě dokumentace o veřejné zakázce transparentně neodůvodnil, proč neshledal žádnou z nabídkových cen těchto uchazečů za mimořádně nízkou, a rozhodl tak o výběru nejvhodnější nabídky na základě netransparentního a nepřezkoumatelného postupu.
107. Vzhledem k odůvodněnému konstatování Úřadu, že hodnotící komise, potažmo zadavatel v šetřeném případě nepostupoval v souladu se zákonem, považoval Úřad za nadbytečné zpracování znaleckého posudku požadovaného navrhovatelem 2 v této věci, neboť jeho závěry by nemohly mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Výše uvedený důvod Úřad vztahuje i k neprovedení dalších důkazů navrhovaných navrhovatelem 2, neboť jejich provedení v šetřeném případě Úřad nepovažuje za účelné, jelikož dává za pravdu argumentaci navrhovatele 2 v tom smyslu, že postup zadavatele při posouzení mimořádné nízké nabídkové ceny není transparentní.
108. K odkazu zadavatele na návrh nové směrnice Evropského parlamentu a Rady (2014/24/ EU) a k argumentu zadavatele, že ani při aplikaci zde uvedeného testu nespadají nabídkové ceny uchazečů č. 1, 2 a 4 pod definici mimořádně nízké nabídkové ceny a zadavatel by tak nemusel uchazeče vyzývat k jejich vysvětlení, uvádí Úřad následující. Vzhledem ke skutečnosti, že odkazované znění čl. 69 bylo z konečného znění předmětné směrnice vypuštěno, považuje Úřad za irelevantní se dále zněním návrhu odkazované směrnice zabývat. Navíc Úřad poznamenává, že se jedná o směrnici, která není transponována do vnitrostátního právního řádu a ani neuplynula lhůta k její transpozici, nehledě na to, že směrnice nemá přímý účinek. Vypuštění předmětného článku může signalizovat skutečnost, že není žádoucí ani účelné institut mimořádně nízké nabídkové ceny paušalizovat a je nezbytné ho aplikovat vzhledem ke konkrétním okolnostem daného případu a nikoliv pro posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny stanovovat určité obecné mantinely.
109. S argumentem zadavatele, že nabídnuté nabídkové ceny ještě nemusí znamenat, že jsou mimořádně nízké, neboť výše předpokládané hodnoty není určujícím ukazatelem, od kterého se odvozuje úvaha o mimořádně nízké nabídkové ceně, se Úřad může v podstatě ztotožnit, avšak taková tvrzení zadavatele jsou ničím nepodložená a neprůkazná. Zadavatel ve svém stanovisku v rámci správního řízení uvádí, že po analýze všech dílčích cen, které byly detailně rozpoložkovány ve smyslu požadavků zadavatele uvedených v příloze č. 7 zadávací dokumentace, neshledal nabídkové ceny jako mimořádně nízké, přičemž však tato skutečnost není v žádném dokumentu vypracovaném v rámci zadávacího řízení zaznamenána. Z žádného dokumentu nevyplývá, že by zadavatel provedl určitou analýzu, či jinak podrobněji zkoumal nabídkové ceny jednotlivých uchazečů, neboť zadavatel se omezil pouze na obecné konstatování, že mimořádně nízkou nabídkovou cenu neshledal, což je zcela nedostatečné především v šetřeném případě, kdy pochybnosti o výši cen nabízených uchazeči objektivně existují. Navíc argumentaci zadavatele týkající se precizně stanovené předpokládané hodnoty Úřad, ani účastníci řízení, nezpochybňují, nicméně zadavatel v žádném svém vyjádření a ani v žádném jiném dokumentu, který je součástí dokumentace o veřejné zakázce, neuvedl, proč neshledal nabízené nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkými, resp. proč je shledal ve vztahu k předmětu veřejné zakázky odpovídajícími, a to přesto, že se od takto precizně stanovené předpokládané hodnoty, která je stanovována právě vzhledem k předmětu veřejné zakázky, v takové míře odlišují.
110. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 zákona tím, že posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky neprovedl transparentním způsobem, neboť zadavatel nezdůvodnil, z jakého důvodu neshledal žádnou z nabídkových cen uchazečů mimořádně nízkou, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
111. Výše uvedený postup zadavatele přitom mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval při posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky v souladu se zákonem, a případně si vyžádal zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen dotčených uchazečů, není vyloučeno, že by ve svém důsledku vybral jinou nabídku jako nejvhodnější, neboť je možné, že některá z posuzovaných nabídek skutečně mimořádně nízkou nabídkovou cenu obsahuje a tudíž bude tato nabídka po řádném posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vyřazena a nebude následně hodnocena, což může vést k jinému pořadí nabídek a k výběru jiné nejvhodnější nabídky.
112. S ohledem na výše uvedené proto Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v rámci předmětného zadávacího řízení nepostupoval v souladu se zákonem a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K dalším namítaným skutečnostem v návrhu navrhovatele 2
113. K námitce porušení § 76 zákona zadavatelem v rámci posuzování nabídek uchazečů, když hodnotící komise nevyřadila nabídku, která nesplňovala požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách a k námitce porušení § 6 odst. 1 zákona v rámci hodnocení jednotlivých nabídek, když hodnotící komise neodůvodnila přiřazení konkrétních hodnot u některých dílčích hodnotících kritérií jednotlivých nabídek, sděluje Úřad následující.
114. Úřad na základě výše popsaných důvodů konstatoval pochybení zadavatele již ve fázi posuzování nabídek uchazečů, konkrétně shledal nesoulad postupu zadavatele s § 77 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 zákona tím, že posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky neprovedl transparentním způsobem, a z tohoto důvodu Úřad tudíž zrušil veškeré úkony zadavatele související s posouzením nabídek a současně zrušil i veškeré následující úkony učiněné zadavatelem v předmětném zadávacím řízení, včetně zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29. 5. 2015 a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 6. 2015.
115. Vzhledem k výše uvedenému tedy považuje Úřad za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele 2. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, která vychází ze závěrů uvedených v rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 24. 6. 1999, č. j. 2 A 2/1999-20, z nichž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh zadávacího řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při posuzování nabídek uchazečů z hlediska výše jejich nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky v souladu se zákonem a je tudíž nezbytné zrušit úkony zadavatele související s posouzením nabídek a úkony následující. Úřad doplňuje, že ačkoliv byly závěry uvedené v citovaném rozsudku vysloveny v souvislosti s aplikací zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, z aktuální judikatury vyplývá, že závěry Vrchního soudu v Olomouci, jimiž se Úřad při svém rozhodování řídil, jsou aplikovatelné i na současnou právní úpravu veřejných zakázek. V kontextu shora řečeného pak Úřad nepřistoupil ani k provedení důkazu znaleckým posudkem, jak navrhovatel 2 požadoval.
K výroku II. rozhodnutí
116. V souladu s § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
117. Navrhovatel 1 se v návrhu ze dne 9. 7. 2015, v části týkající se hodnocení nabídek, domáhal zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a provedení nového hodnocení nabídek.
118. S ohledem na skutečnost, že Úřad výrokem IV. tohoto rozhodnutí zrušil všechny úkony zadavatele spojené s posouzením nabídek a následným hodnocením nabídek, zaznamenané v protokolech č. 8 – 12 týkajících se posouzení nabídek a všechny následující úkony učiněné zadavatelem v předmětném zadávacím řízení, včetně zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29. 5. 2015 a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 6. 2015, stal se návrh navrhovatele 1 ze dne 9. 7. 2015 v části týkající se hodnocení nabídek, zjevně bezpředmětným.
119. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že pokud je řízení vedeno ve společném řízení, vydává se v něm společné rozhodnutí. Jestliže výroky rozhodnutí navzájem souvisí a podmiňují se, má podaný rozklad proti podmiňujícímu výroku rozhodnutí odkladný účinek i vůči navazujícímu výroku rozhodnutí, jak stanoví § 140 odst. 7 správního řádu.
120. Z výše uvedených důvodů Úřad rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu výrokem II. tohoto rozhodnutí tak, že se správní řízení zahájené na návrh navrhovatele 1 ze dne 9. 7. 2015, v části týkající se hodnocení nabídek, zastavuje, neboť návrh se stal v této části zjevně bezpředmětným.
K výroku III. rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
121. Podle § 17 písm. i) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí subdodavatelem osoba, pomocí které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva.
122. Podle § 50 odst. 1 písm. d) zákona je kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky dodavatel, který splní technické kvalifikační předpoklady podle § 56 zákona.
123. Podle § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit
a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) zákona subdodavatelem a
b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona.
Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona.
124. K prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky může veřejný zadavatel podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona mimo jiné požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přílohou tohoto seznamu musí být
1. osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud bylo zboží dodáno veřejnému zadavateli,
2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo
3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.
125. Podle § 59 odst. 1 zákona posoudí veřejný zadavatel prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.
126. Podle § 59 odst. 5 zákona o posouzení kvalifikace pořídí veřejný zadavatel protokol, ve kterém uvede identifikační údaje dodavatelů, jejichž kvalifikace byla posuzována, seznam dokladů, kterými uchazeči prokazovali technické kvalifikační předpoklady, a údaj o tom, zda uchazeč splnění kvalifikace prokázal nebo neprokázal.
127. Podle § 59 odst. 6 písm. e) zákona veřejný zadavatel v seznamu podle § 59 odst. 5 zákona uvede v případě prokazování kvalifikace postupem podle § 51 odst. 4 identifikační údaje subdodavatele, prostřednictvím kterého dodavatel prokazuje kvalifikaci, a název a datum uzavření smlouvy podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona.
128. Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 zákona.
K prokázání kvalifikace vybraným uchazečem
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
129. V bodu 5 „Technické kvalifikační předpoklady“ kvalifikační dokumentace zadavatel mimo jiné stanovil, že dodavatel k prokázání kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 1 písm. a) zákona předloží seznam významných dodávek včetně příslušných příloh. Seznam významných dodávek je dodavatel povinen předložit ve formě čestného prohlášení, jehož strukturu zadavatel dále v tomto článku uvádí. Mimo jiné zadavatel stanovil, že celkový rozsah plnění má být uveden ve finančním vyjádření v Kč bez DPH.
130. V bodu 5 „Technické kvalifikační předpoklady“ kvalifikační dokumentace zadavatel dále mimo jiné stanovil, že „dodavatel splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud v posledních třech letech realizoval:
1. významné dodávky v oblasti vytvoření/dodávky informačních systému,
2. významné dodávky (služby) v oblasti uživatelské podpory a provozu informačních systému.“
Ad. 1 Zadavatel dále v kvalifikační dokumentaci podrobněji charakterizoval „významné dodávky v oblasti vytvoření/dodávky informačních systému“ a mimo jiné stanovil: „Pro vyloučení pochybností zadavatel uvádí, že poskytnutí významných dodávek v oblasti vytvoření/dodávky informačních systémů může dodavatel prokázat jednou či více dodávkami, pokud: objem těchto významných dodávek dosáhl v součtu v posledních 3 letech v součtu minimálně 150 mil. Kč bez DPH, u každé však minimálně 50 mil. Kč bez DPH.“
131. Z bodu 1.2 „Prokázání splnění určité části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele“ kvalifikační dokumentace vyplývá, že zadavatel umožnil dodavatelům splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele.
132. Z opětovného protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 13. 3. 2015 (pravděpodobně nesprávně datovaného, pozn. Úřadu) vyplývá, že subdodavatelem, prostřednictvím kterého vybraný uchazeč prokazoval kvalifikaci, je Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 45650276, se sídlem Dúbravská cesta 4/1714, 841 04 Bratislava (dále jen „subdodavatel“), a to na základě „Smlouvy o spolupráci na plnění veřejné zakázky“ uzavřené dne 1. 12. 2014 (dále jen „subdodavatelská smlouva“).
Právní posouzení
133. Úřad předně připomíná, co je účelem prokazování kvalifikace v zadávacím řízení. Jedná se o nástroj, který má zadavateli pomoci identifikovat dodavatele, který následně bude schopen veřejnou zakázku řádně a včas realizovat. Za kvalifikaci je tedy třeba považovat způsobilost (schopnost) dodavatele realizovat zadavatelem požadovanou veřejnou zakázku. Skutečnost, že dodavatel prokáže splnění požadované kvalifikace, poskytuje zadavateli určitou jistotu, že bude moci uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, který je po všech stránkách způsobilý veřejnou zakázku splnit a neexistují okolnosti, které by jeho schopnost splnit předmět veřejné zakázky zpochybňovaly. Účelem kvalifikace tak je zabezpečit, aby dodavatel se zájmem realizovat veřejnou zakázku byl po všech stránkách způsobilý předmět veřejné zakázky v požadovaném rozsahu a požadovaným způsobem splnit. Technickou kvalifikací potom dodavatel prokazuje, že má pro splnění veřejné zakázky potřebnou technickou kapacitu, tj. že disponuje potřebnými zkušenostmi, dostatečným technickým vybavením, materiálním a personálním zázemím, čímž je schopen zaručit určitou úroveň plnění.
134. Úřad poznamenává, že je úkolem veřejného zadavatele, v případě, že požaduje i prokázání technických kvalifikačních předpokladů, vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Veřejný zadavatel je povinen stanovit určitý limit, jehož naplnění dodavatelem znamená pro veřejného zadavatele záruku technicky zdatného a způsobilého partnera pro plnění předmětu veřejné zakázky. Pokud veřejný zadavatel např. stanoví, že dodavatel předloží seznam významných dodávek, pak musí veřejný zadavatel uvést, jaké minimální aspekty musí dodávka uvedená dodavatelem splňovat, aby tato byla veřejným zadavatelem považována za významnou. Úřad rovněž uvádí, že zadavateli nelze upírat právo na stanovení technických kvalifikačních předpokladů, neboť jsou to zejména zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů, které mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto veřejnou zakázku plnit. Správné nastavení požadavků zadavatele na technické kvalifikační předpoklady dodavatele je pro zadavatele příslibem bezproblémové, kvalitní a včasné realizace veřejné zakázky.
135. Úřad po přezkoumání doručené dokumentace o veřejné zakázce uvádí, že v bodu 5 „Technické kvalifikační předpoklady“ kvalifikační dokumentace zadavatel mimo jiné stanovil, že dodavatel splňuje předmětný kvalifikační předpoklad, pokud v posledních třech letech realizoval významné dodávky v oblasti vytvoření/dodávky informačních systémů a uvádí, že poskytnutí těchto dodávek může dodavatel prokázat jednou či více dodávkami, pokud jejich objem „dosáhl v posledních 3 letech v součtu minimálně 150 mil. Kč bez DPH, u každé však minimálně 50 mil. Kč bez DPH.“
136. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 13. 3. 2015 dále vyplývá, že ve vztahu k nabídce vybraného uchazeče je mimo jiné zřejmé, že vybraný uchazeč splnil kvalifikaci požadovanou zadavatelem. Výše uvedené se opakuje i v opětovném protokolu o posouzení kvalifikace, který je datován taktéž ke dni 13. 3. 2015 (pro rozlišení Úřad bude dále užívat označení „protokol o posouzení kvalifikace ze dne 13. 3. 2015“ a „opětovný protokol“).
137. Úřad z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že vybraný uchazeč poskytl ve své nabídce seznam, který obsahuje 6 významných dodávek a služeb požadovaných zadavatelem v bodu 5 kvalifikační dokumentace. Konkrétně Úřad shledal, že se jedná o tyto referenční zakázky doložené osvědčeními objednatelů včetně celkového rozsahu plnění (viz osvědčení objednavatelů založená ve spise správního řízení):
1. „Rozvoj systému EKIS“
(objednatel: Česká správa sociálního zabezpečení) více než 120 000 000 Kč bez DPH
2. „Podpora a rozvoj systému EKIS“
(objednatel: Česká správa sociálního zabezpečení) 23 760 000Kč bez DPH
3. „Zlepšenie a zvýšenie dostupnosti služieb zamestnanosti“
(objednatel: Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny) 1 916 055EUR bez DPH
4. „Modernizácia systému riadenia a poskytovania služieb zamestnanosti a s tým súvisiace vzdelávanie“
(objednatel: Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny) 2 668 819EUR bez DPH
5. „ZMLUVA O SLUŽBÁCH číslo 410/OMIS/2012 poskytovaných při prevádzke APV vytvořeného v rámci implementácie Národného projektu NP X-2
Zlepšenie a zvýšenie dostupnosti služieb zamestnanosti“
(objednatel: Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny) 1 458 270 EUR bez DPH
6. „Realizácia nových funkcionalit a zmenových požiadaviek v informačním systéme Obchodného registra Slovenskej republiky (CORWIN)“
(objednatel: Ministerstvo spravedlnosti SR) 2 382 347 EUR bez DPH
138. Navrhovatel 1 namítá, že vybraný uchazeč prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů požadovaných zadavatelem prostřednictvím přinejmenším rozporných údajů a informací. Navrhovatel 1 nesouhlasí s tvrzením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách, dle kterého referenční zakázka s názvem „Rozvoj systému EKIS“ pro objednatele Česká správa sociálního zabezpečení splňuje požadavky zadávací dokumentace. Navrhovatel 1 má za to, že akceptace prokazování požadavku na významnou dodávku prostřednictvím více realizovaných plnění, je v daném případě v rozporu se zákonem a požadavky zadavatele vymezenými v zadávacích podmínkách, neboť zadavatel požadoval, aby „objem těchto významných dodávek dosáhl v součtu v posledních 3 letech minimálně 150 mil. Kč bez DPH, u každé však minimálně 50 mil. Kč bez DPH.“ V daném případě se ovšem jednalo o více dodávek (více samostatných plněních realizovaných na základě samostatných zadávacích řízení, jejichž výsledkem bylo uzavření samostatných smluv), přičemž ani jedna z nich nedosahovala minimálního finančního objemu stanoveného zadavatelem v zadávacích podmínkách. Navrhovatel 1 se na základě výše uvedených skutečností domnívá, že vybraný uchazeč ve své nabídce neprokázal, že předmětná referenční zakázka splňuje požadavky zadavatele na významnou dodávku vymezené v zadávacích podmínkách. Navrhovatel 1 nesouhlasí ani s argumentací zadavatele, dle které je tomu obdobně i u referenční zakázky s názvem „Zlepšenie a zvýšenie dostupnosti služieb zamestnanosti“ pro objednatele Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny. Z veřejně dostupných informací podle navrhovatele 1 plyne, že smlouva na plnění, která je předmětem daného osvědčení, byla uzavřena až 3. 7. 2014, navrhovateli 1 tedy není jasné, jak mohlo být dané plnění realizováno v období 12/2013 – 12/2014. Současně z předmětné smlouvy také vyplývá, že maximální hodnota plnění do 12/2015 bude činit 1 157 518 EUR bez DPH, ovšem zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí částku o více jak 750 000 EUR vyšší. Navrhovatel 1 v této souvislosti také podotýká, že mu není zřejmé, proč zadavatel sám přistoupil k přepočtu měn, když v zadávacích podmínkách je výslovně uvedeno, že finanční objem celkového rozsahu plnění významných dodávek má být uchazečem uveden v Kč bez DPH.
139. V následujících odstavcích Úřad na základě námitky navrhovatele 1 ověřil, zda referenční zakázky předložené vybraným uchazečem postačují k prokázání jeho kvalifikace.
140. Ve zde posuzovaném případě Úřad zjistil, že požadavku zadavatele vymezenému v bodu 5. Kvalifikační dokumentace odpovídají, co do hodnoty referenčních zakázek, následující referenční zakázky, které postačují k prokázání kvalifikace vybraného uchazeče. Jedná se o referenční veřejnou zakázku č. 3 – „Zlepšenie a zvýšenie dostupnosti služieb zamestnanosti“ (objednatel: Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny) s celkovým rozsahem plnění ve výši 1 916 055 EUR bez DPH (dále je „referenční zakázka č. 3“), referenční zakázku č. 4 – „Modernizácia systému riadenia a poskytovania služieb zamestnanosti a s tým súvisiace vzdelávanie“ (objednatel: Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny) s celkovým rozsahem plnění ve výši 2 668 819 EUR bez DPH (dále jen „referenční zakázka č. 4“) a referenční zakázku č. 6 – „Realizácia nových funkcionalit a zmenových požiadaviek v informačním systéme Obchodného registra Slovenskej republiky (CORWIN )“ (objednatel: Ministerstvo spravedlnosti SR) s celkovým rozsahem plnění ve výši 2 382 347 EUR bez DPH (dále jen „referenční zakázka č. 6“). Úřad konstatuje, že se ve výše uvedených případech jedná o významné dodávky v oblasti vytvoření/dodávky informačních systémů, jejichž objem dosáhl v posledních 3 letech u každé z těchto dodávek minimálně 50 mil. Kč bez DPH.
141. Úřad k prokázání výše uvedené skutečnosti provedl přepočet hodnoty celkového rozsahu plnění výše uvedených významných dodávek vyjádřené vybraným uchazečem v měně euro na měnu koruna česká dle průměrného kurzu měny, a to jak ke dni podání nabídek (6. 2. 2015), tak k uvedeným obdobím realizace předmětných veřejných zakázek:
U referenční zakázky č. 3 činil celkový rozsah plnění 1 916 055 EUR bez DPH, což ke dni podání nabídek činilo částku 53 065 143,23 Kč bez DPH (1 EUR = 27.695 Kč). Předmětná referenční zakázka byla realizována v období 12/2013 – 12/2014, kdy po přepočtu průměrného kurzu činí rozsah plnění částku ve výši 52 750 910,21 Kč bez DPH (1 EUR = 27.531 Kč). Pro úplnost Úřad uvádí, že při přepočtu ke dni zahájení plnění veřejné zakázky, tj. ke dni 1. 12. 2013 činí rozsah plnění částku 52 480 746, 45 Kč (1 EUR = 27.390 Kč) a ke dni ukončení plnění veřejné zakázky, tj. ke dni 31. 12. 2014 činí rozsah plnění částku 53 122 624,875 Kč (1 EUR = 27.725 Kč).
U referenční zakázky č. 4 činil celkový rozsah plnění 2 668 819 EUR bez DPH, což ke dni podání nabídek činilo částku 73 912 942,21 Kč bez DPH (1 EUR = 27.695 Kč). Předmětná referenční zakázka byla realizována v období 1/2010 – 6/2012, kdy po přepočtu průměrného kurzu činí rozsah plnění částku ve výši 66 677 773,90 Kč bez DPH (1 EUR = 24.984 Kč). Pro úplnost Úřad uvádí, že při přepočtu ke dni zahájení plnění veřejné zakázky, tj. ke dni 1. 1. 2010 činí rozsah plnění částku 70 630 294,835 Kč (1 EUR = 26.465 Kč) a ke dni ukončení plnění veřejné zakázky, tj. ke dni 30. 6. 2012 činí rozsah plnění částku 68 428 519, 16 Kč (1 EUR = 25.640 Kč).
U referenční zakázky č. 6 činil celkový rozsah plnění 2 382 347 EUR bez DPH, což ke dni podání nabídek činilo částku 65 979 100,17 Kč bez DPH (1 EUR = 27.695 Kč). Předmětná referenční zakázka byla realizována v období 3/2012 – 12/2014, kdy po přepočtu průměrného kurzu činí rozsah plnění částku ve výši 62 589 020,38 Kč bez DPH (1 EUR = 26.272 Kč). Pro úplnost Úřad uvádí, že při přepočtu ke dni zahájení plnění veřejné zakázky, tj. ke dni 1. 3. 2012 činí rozsah plnění částku 59 296 616,83 Kč (1 EUR = 24.890 Kč) a ke dni ukončení plnění veřejné zakázky, tj. ke dni 31. 12. 2014 činí rozsah plnění částku 66 050 570,575 Kč (1 EUR = 27.725 Kč).
142. Z výše uvedených přepočtů je tudíž evidentní, že u každé z těchto referenčních zakázek se jednalo o významnou dodávku, jejíž objem dosáhl minimálně 50 mil. Kč bez DPH. Vzhledem k výše uvedeným přepočtům, je dále zřejmé, že zde uznané referenční zakázky vybraného uchazeče v součtu jejich celkového rozsahu plnění splňují i další požadavek zadavatele, a to, aby objem těchto významných dodávek dosáhl v posledních 3 letech v součtu minimálně 150 mil. Kč bez DPH. S ohledem na skutečnost, že součet celkového rozsahu plnění předmětných dodávek činí dle průměrného kurzu měny v období realizace předmětných dodávek částku ve výši 182 017 704,49 Kč bez DPH, má Úřad splnění stanoveného požadavku zadavatele za prokázané.
143. Úřad v šetřené věci k námitce navrhovatele 1 týkající se nesplnění podmínky zadavatele, že celkový rozsah plnění má být uveden ve finančním vyjádření v Kč bez DPH, kdežto v předložených referenčních zakázkách vybraného uchazeče je použita jako měna euro, sděluje, že zadavatel sice v zadávacích podmínkách uvedl požadavek na uvedení hodnoty referenčních zakázek v korunách českých, nicméně nikde v zadávacích podmínkách neuvedl, že by nemohla informace o hodnotě referenčních zakázek být uvedena v jiné měně, pakliže by v přepočtu na koruny české splňovala zadavatelem požadovaný limit. Podle Úřadu skutečnost, že vybraný uchazeč uvedl ceny referenčních veřejných zakázek v jiné měně, nemůže být důvodem pro jeho vyloučení, neboť se jedná o ryze formální požadavek, přičemž právě u referenčních zakázek, jejichž účelem je prokázání kvalifikace uchazeče je nezbytné zkoumat především materiální stránku věci, tedy zda je kvalifikace skutečně splněna, navíc postup zadavatele, kdy zadavatel skutečně posuzoval, zda předmětné referenční zakázky dosahují jím stanovených hodnot, považuje Úřad za značně prosoutěžní. Skutečnost, že v nabídce vybraného uchazeče byly uvedeny některé referenční zakázky ve finančním objemu vyjádřeném v eurech, nebrání posouzení kvalifikace, neboť je zřejmé, že finanční hodnoty požadované zadavatelem byly splněny, což je pro splnění kvalifikace rozhodné. Úřad ve věci sděluje, že finanční objem Úřadem uznaných referenčních zakázek vybraného uchazeče i po přepočtu kurzu měny euro na koruny české ke dni podání nabídek i ke dni realizace těchto jednotlivých dodávek dosáhl zadavatelem požadovaný objem v součtu minimálně 150 mil. Kč bez DPH, u každé významné dodávky však minimálně 50 mil. Kč bez DPH. Z výše uvedeného je tudíž zřejmé, že vybraný uchazeč splnil požadavek co do finančního rozsahu požadovaných významných dodávek stanovených v bodu 5. kvalifikační dokumentace. Předmětnou námitku navrhovatele 1 tak ze shora uvedených důvodů Úřad posoudil jako neoprávněnou, nicméně napříště Úřad zadavateli doporučuje, aby předmětné skutečnosti upravil v zadávacích podmínkách, tedy aby výslovně a podrobně určil postup, který bude aplikován v případě, že ceny referenčních veřejných zakázek budou uvedeny v jiné měně, aby nebyl jeho postup vzhledem ke stanoveným zadávacím podmínkám napadán.
144. Pro zajištění větší míry transparentnosti zadávacího řízení by měl zadavatel především přesně stanovit, jaký kurz bude pro přepočet měn použit. Jelikož však výše uvedené referenční veřejné zakázky splňují svou hodnotou požadavky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci i po přepočtu vzhledem ke kurzu eura platného ke dni podání nabídek i k průměrnému kurzu eura v období realizace těchto zakázek, má Úřad za prokázané, že předmětné referenční veřejné zakázky naplňují požadavky zadavatele, přičemž ani postup zadavatele při posuzování kvalifikace vybraného uchazeče v tomto ohledu nelze označit za rozporný se zákonem, resp. jako takový, který by průběh zadávacího řízení učinil netransparentním do takové míry, že by ze strany Úřadu mělo být přistoupeno ke konstatování porušení zákona, jehož imanentní součástí je mimo jiné konstatování, že by namítané jednání mělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a uložení nápravného opatření.
145. K námitce navrhovatele 1 týkající se neoprávněnosti referenční zakázky č. 3, Úřad na základě vlastních zjištění konstatuje, že z „Centrálného registra zmlúv“ (https://www.crz.gov.sk/index.php?ID=1184380&l=sk) je dohledatelné, že předmětná referenční zakázka byla zadávána na základě „ZMLUVY O SLUŽBÁCH číslo 239/OIaMIS/2013 modernizácie služieb zamestnanosti s podporou informačního systému vytvořeného v rámci implementácie Národného projektu NP X-2,“ která byla dne 17. 12. 2013 uzavřená se subdodavatelem. Z předmětné smlouvy dále jasně vyplývá jak celková maximální cena ve výši 1 916 055 EUR bez DPH, tak doba realizace předmětné zakázky od 17. 12. 2013 do 31. 12. 2014. Předmětnou výtku navrhovatele 1 tak ze shora uvedených důvodů Úřad posoudil i v tomto případě jako neoprávněnou, neboť, jak již Úřad konstatoval výše, předmětná referenční zakázka splňuje požadavky zadavatele na významnou dodávku vymezené v zadávacích podmínkách. Pro stručnost lze na tomto místě plně odkázat na závěry uvedené v bodech 137 až 143 odůvodnění tohoto rozhodnutí.
146. K dalším namítaným skutečnostem v návrhu navrhovatele 1 vztahujícím se k dalším referenčním zakázkám, které Úřad nereflektoval při prokazování technických kvalifikačních předpokladů, předložených vybraným uchazečem, Úřad sděluje, že vzhledem k výše uvedenému konstatování Úřadu, že vybraný uchazeč prokázal technický kvalifikační předpoklad v rozsahu požadovaném zadavatelem již výše uvedenými referenčními zakázky, proti kterým navrhovatel 1 žádné námitky v návrhu nevznesl, považuje Úřad za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele 1, neboť z výše uvedeného vyplývá, že referenční zakázky výše jmenované Úřadem postačují k prokázání kvalifikace vybraného uchazeče, tudíž šetření, zda další předložené referenční veřejné zakázky splňují požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci je zcela nadbytečné a nemohlo by mít na výsledek tohoto závěru Úřadu vliv.
147. K navrhovatelem 1 nově rozporovaným dalším referenčním zakázkám, kterými byla prokazována kvalifikace vybraného uchazeče, Úřad sděluje, že tyto namítané skutečnosti jsou nové a navrhovatel 1 je uvedl až ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 24. 8. 2015, přičemž se však jedná o skutečnosti, které navrhovatel 1 věděl již v době podání námitek zadavateli a tudíž i v době podání návrhu k Úřadu. Úřad konstatuje, že námitky tohoto obsahu nebyly součástí námitek, které navrhovatel 1 uplatnil vůči zadavateli a nebyly taktéž ani obsahem podaného návrhu. Vzhledem k tomu, že předmět správního řízení je vymezen obsahem doručeného návrhu, nejsou předmětné námitky ani předmětem tohoto správního řízení a Úřad k nim, jelikož byly uvedeny až vyjádření k podkladům rozhodnutí, nemohl přihlédnout.
148. Úřad ve zde posuzovaném případě konstatuje, že vzhledem ke skutečnosti, že vybraný uchazeč požadovaný technický kvalifikační předpoklad v požadovaném rozsahu prokázal, jak zjistil Úřad vlastním šetřením a jak vyplývá i z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 13. 3. 2015, a taktéž z opětovného protokolu o posouzení kvalifikace, nebyl zadavatel oprávněn vybraného uchazeče ve smyslu § 60 odst. 1 zákona vyloučit z účasti v zadávacím řízení, jak se mylně navrhovatel 1 ve svém návrhu domnívá.
149. Jak je zřejmé z výše uvedeného, vybraný uchazeč prokazoval splnění zadavatelem požadovaných technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona mj. prostřednictvím subdodavatele, konkrétně subdodavatel poskytl vybranému uchazeči k prokázání kvalifikace potvrzení o plnění čtyř referenčních veřejných zakázek. Skutečnost, že vybraný uchazeč prokazuje zmíněnou část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, pak vyplývá z opětovného protokolu o posouzení kvalifikace, kde je uveden i seznam dokladů, kterými uchazeči prokazovali technické kvalifikační předpoklady, z něhož taktéž vyplývá, že kvalifikace je v části prokazována prostřednictvím subdodavatele, a to na základě Smlouvy o spolupráci na plnění veřejné zakázky ze dne 1. 12. 2014 (dále jen „subdodavatelská smlouva“). Úřad dále sděluje, že předmětná smlouva byla i součástí nabídky vybraného uchazeče. Z opětovného protokolu o posouzení kvalifikace dále vyplývá, že vybraný uchazeč prokázal splnění všech kvalifikačních předpokladů v rozsahu stanoveném zákonem a zadavatelem v zadávací dokumentaci.
150. Úřad nejprve obecně uvádí, že ze znění zákona vyplývá, že existují dvě skupiny subdodavatelů. První skupinou jsou subdodavatelé, kterými dodavatel prokazuje část kvalifikace, kterou není schopen prokázat vlastními prostředky, druhou skupinu pak tvoří subdodavatelé, jejichž kvalifikaci dodavatel k prokázání splnění svojí části kvalifikace v předmětném zadávacím řízení nepoužívá a tito budou pouze plnit část předmětu veřejné zakázky. V předmětné věci se tedy Úřad dále zabývá první skupinou subdodavatelů, prostřednictvím kterých je prokazována kvalifikace. Je pak věcí dodavatele, který se účastní zadávacího řízení, zda prokáže splnění části kvalifikace sám nebo prostřednictvím subdodavatele, se kterým má uzavřenou smlouvu. Úřad dále uvádí, že je-li část kvalifikace prokazována prostřednictvím subdodavatele, je dodavatel povinen předložit zadavateli v souladu s § 51 odst. 4 zákona smlouvu uzavřenou s tímto subdodavatelem, která bude zavazovat subdodavatele k plnění příslušné části veřejné zakázky, a to nejméně do té části, pro kterou prokazoval splnění kvalifikace místo dodavatele. V tomto směru zákon pamatuje na to, aby se subdodavatel dodavateli smluvně zavázal, že za něj splní část předmětu veřejné zakázky, popř. poskytne věci či práva, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky s tím, že odpovědnost za toto plnění subdodavatele má dodavatel.
151. Pokud tedy dodavatel přistoupí k prokazování kvalifikace subdodavatelem, musí zadavatel posoudit nejen splnění kvalifikačních předpokladů jako takových, ale i to, zda subdodavatelská smlouva splňuje požadavky ustanovení § 51 odst. 4 zákona. Úřad dále uvádí, že česká právní úprava (zákon) v tomto smyslu vyžaduje předložení smlouvy obsahující závazek subdodavatele poskytujícího své kapacity, a to alespoň v rozsahu, v jakém prokazuje kvalifikaci za dodavatele. Zákon ovšem již dále neklade na zmíněnou smlouvu žádné další formální požadavky. Není tak rozhodné, jaký smluvní typ si dodavatelé zvolí a nelze ani vyloučit uzavírání smluv o smlouvě budoucí. Účelem předmětného ustanovení zákona tedy je, aby zadavateli bylo předem prokázáno, že dodavatel skrze subdodavatele reálně disponuje potřebnými kapacitami, a to zkušenostmi, technickým nebo personálním vybavením atd. Závazky obsažené v dodavatelem předložené smlouvě pak musí být vymezeny s ohledem na to, jaké kvalifikační předpoklady a jakou jejich část prokazuje subdodavatel namísto dodavatele.
152. Úřad v souvislosti s výše uvedeným považuje za důležité na tomto místě zároveň připomenout samotný smysl subdodavatelské smlouvy. Pokud dodavatel ucházející se o veřejnou zakázku nesplňuje některou z kvalifikačních podmínek stanovených zadavatelem, má možnost zbylou část prokázat ve spojení s jiným dodavatelem či dodavateli, který tomuto dodavateli v chybějícím rozsahu poskytne plnění určené k plnění veřejné zakázky či věci či práva, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky. Účelem subdodavatelské smlouvy je tak prokázání kvalifikace. Subdodavatelská smlouva pak obsahuje pouze úpravu odpovědnostního vztahu subdodavatele. Přičemž je třeba pamatovat na to, že subdodavatelská smlouva je pouze nástrojem, kterým je kvalifikace prokazována, přičemž v souvislosti s kvalifikačními předpoklady by měl být brán zřetel především na to, zda jsou materiálně splněny, tedy zda dodavatel takovou kvalifikaci skutečně má, resp. skutečně disponuje potřebným technickým zázemím, zkušenostmi apod. Přičemž jestliže ze seznamu referenčních zakázek vyplývá, že subdodavatel dodavateli tyto referenční zakázky, popř. jiné věci či práva poskytuje k prokázání jeho kvalifikace, je zřejmé, že je takový subdodavatel ochoten se o své zkušenosti, popř. věci, či práva dělit s dodavatelem, resp. je ochoten mu takovou kvalifikaci poskytnout, z čehož vyplývá, že materiálně je tato kvalifikace splněna. Je nezbytné reflektovat, že subdodavatelská smlouva je již pouze prostředkem, kterým je tento závazek vyjádřen, přičemž zásadní je sledovat především její účel, kterým je prokázání kvalifikace.
153. Vzhledem k tomu, že Úřad posuzuje splnění technických kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem, resp. způsob jejich splnění, potažmo splnění zákonných požadavků na subdodavatelskou smlouvu samotnou, zkoumal tudíž Úřad otázku náležitostí subdodavatelské smlouvy. V této souvislosti navrhovatel 1 taktéž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 3 As 204/2014 – 46 ze dne 14. 5. 2015, kde se Nejvyšší správní soud zabýval náležitostmi smlouvy uzavřené se subdodavatelem. Úřad tedy posoudil smlouvu uzavřenou vybraným uchazečem se subdodavatelem, předloženou k prokázání kvalifikace v rámci své nabídky, taktéž v intencích zmíněného rozsudku, neboť navrhovatel 1 ve svém návrhu vyjadřuje pochybnosti, zda subdodavatelská smlouva obsahuje všechny náležitosti.
154. Úřad opětovně uvádí, že přesná podoba a nezbytné náležitosti subdodavatelské smlouvy nejsou zákonem výslovně upraveny, ze zákona a z výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu ovšem plyne, že ze subdodavatelské smlouvy má především jasně vyplývat závazek subdodavatele, že disponuje potřebnými kapacitami a odbornými zkušenostmi a je připraven je v rámci dané veřejné zakázky využít.
155. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že v souvislosti s prokázáním splnění chybějící části kvalifikace subdodavatelem předložil vybraný uchazeč v nabídce subdodavatelskou smlouvu ze dne 1. 12. 2014, ze které je zřejmé, že práva a povinnosti z této smlouvy vzniklé se vážou k předmětné veřejné zakázce „Jednotný informační systém práce a sociálních věcí – IS zaměstnanost“ zadávané zadavatelem. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že v rámci technické kvalifikace, která byla z části prokazována pomocí subdodavatele, tento poskytl dodavateli čtyři referenční zakázky, a to: „Zlepšenie a zvýšenie dostupnosti služieb zamestnanosti“ (objednatel: Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny), „Modernizácia systému riadenia a poskytovania služieb zamestnanosti a s tým súvisiace vzdelávanie“ (objednatel: Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny), „ZMLUVA O SLUŽBÁCH číslo 410/OMIS/2012 poskytovaných při prevádzke APV vytvořeného v rámci implementácie Národného projektu NP X-2 (objednatel: Ústredie práce, sociálnych vecí a rodiny) a „Realizácia nových funkcionalit a zmenových požiadaviek v informačním systéme Obchodného registra Slovenskej republiky (CORWIN)“ (objednatel: Ministerstvo spravedlnosti SR).
156. V čl. 1.1 subdodavatelské smlouvy je uvedeno: „Tato smlouva je uzavírána ve smyslu ustanovení § 51 odst. 4 Zákona o veřejných zakázkách, a to za účelem splnění kvalifikace Uchazeče prostřednictvím Subdodavatele v souladu s požadavky na prokázání kvalifikace uvedenými v zadávací dokumentaci k Veřejné zakázce…“. Ve spojení s čl. 1. 2 subdodavatelské smlouvy je zřejmé, že subdodavatel se zavazuje vybranému uchazeči poskytnout právo k použití podkladů k prokázání splnění kvalifikačních kritérií, kterými jsou předložení seznamu významných dodávek poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, spolu s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, kdy vymezení minimální úrovně kvalifikačního předpokladu ve smyslu § 56 zákona v rámci šetřené veřejné zakázky je vymezeno tak, že dodavatel „splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 3 letech realizoval:
1. významné dodávky v oblasti vytvoření/dodávky informačních systémů,
2. významné dodávky (služby) v oblasti uživatelské podpory a provozu informačních systémů“.
Za významné dodávky v oblasti vytvoření/dodávkyinformačních systémů je nutno považovat: „dodávky v oblasti vytvoření/dodávek informačních systémů zpracovávajících agendy zahrnující správní a finanční procesy v součtu minimálně pro 10 tis. aktivních klientů (klientů, u nichž jsou reálně prováděny předmětné správní a finanční procesy), pokud předmětem každé z těchto významných dodávek byla komplexní dodávka informačního systému (tj. analýza, návrh, realizace, testování a uvedení do provozu). Správními a finančními procesy se pro účely vymezení pojmu významných dodávek rozumí zejména správa klientského portfolia, zpracování a vyhodnocení procesů žádostí klientů.“ Současně zadavatel za vytvoření a dodávku informačního systému v rámci předmětné veřejné zakázky „považuje i významný rozvoj již implementovaného informačního systému, pokud výsledkem takového rozvoje je významné rozšíření původních funkcionalit implementovaného informačního systému a v rámci významného rozvoje byla provedena analýza, návrh, realizace, testování a uvedení do provozu takto nově vytvořených funkcionalit.“
Finanční objem pro splnění daného požadovaného a prokazovaného technického kvalifikačního předpokladu byl stanoven tak, že „…musí celkově dosáhnout v posledních 3 letech minimálně 150 mil. Kč bez DPH.“, kdy za poskytnutí významných dodávek je možno prokázat jednou či více dodávkami, pokud:
„a) veškeré tyto dodávky budou svým předmětem spadat do významných dodávek požadovaných zadavatelem (vytvoření/dodávka informačních systémů zpracovávajících agendy zahrnující správní a finanční procesy) a pokud předmětem každé z těchto významných dodávek byla komplexní dodávka informačního systému;
b) předmětem těchto dodávek bylo vytvoření/dodávka informačních systémů zpracovávajících agendy zahrnující správní a finanční procesy (zejména evidence, provedení finanční operace) v součtu minimálně 10 tis. aktivních klientů (klientů, u nichž jsou reálně prováděny předmětné správní a finanční procesy), u každé však minimálně 5 tis. aktivních klientů; a současně;
c) objem těchto významných dodávek dosáhl v součtu v posledních 3 letech v součtu minimálně 150 mil. Kč bez DPH, u každé však minimálně 50 mil. Kč bez DPH.“
A současně je v rámci šetřené veřejné zakázky stanoveno, že za „významné dodávky (služby) v oblasti uživatelské podpory a provozu informačních systémů se pro účely prokázání splnění kvalifikace v tomto zadávacím řízení považují dodávky (služby), jejichž předmětem bylo provozování a rozvoj informačních systémů (tj. dodávky (služby) zahrnující zajištění provozu software a jeho rozvoj, řešení incidentů, zajištění maintenance (údržby) a legislativního souladu) zpracovávajících agendy zahrnující správní a finanční procesy (zejména evidence, provedení finanční operace) v součtu minimálně pro 10 tis. aktivních klientů (klientů, u nichž jsou reálně prováděny předmětné správní a finanční procesy), a to po dobu nejméně 12 měsíců.“
Finančním objemempro splnění technického kvalifikačního předpokladu významných dodávek (služeb) v oblasti uživatelské podpory a provozu informačních systémůse rozumí finanční objem, který „…musí celkově dosáhnout v posledních 3 letech minimálně 50 mil. Kč bez DPH.“, kdy poskytnutí významných dodávek je možno prokázat jednou či více dodávkami, pokud:
„a) veškeré tyto dodávky (služby) budou svým předmětem spadat do významných dodávek (služeb) požadovaných zadavatelem (uživatelská podpora a provoz informačních systémů zpracovávajících agendy zahrnující správní a finanční procesy), pokud předmětem každé z těchto významných dodávek (služeb) bylo zajištění provozu software a jeho rozvoj, řešení incidentů, zajištění maintenance (údržby) a legislativního souladu, a to po dobu nejméně 12 měsíců;
b) předmětem těchto dodávek (služeb) byly dodávky (služby) uživatelské podpory a provozu informačních systémů zpracovávajících agendy zahrnující správní a finanční procesy v součtu minimálně pro 10 tis. aktivních klientů (klientů, u nichž jsou reálně prováděny předmětné správní a finanční procesy), u každé však minimálně 5 tis. aktivních klientů; a současně;
c) objem těchto významných dodávek (služeb) dosáhl v součtu v posledních 3 letech v součtu minimálně 50 mil. Kč bez DPH, u každé však minimálně 15 mil. Kč bez DPH…“
157. Současně z čl. 1.2 subdodavatelské smlouvy vyplývá, resp. tento čl. subdodavatelské smlouvy stanovuje: „Subdodavatel tímto poskytuje Uchazeči právo použití podkladů ke splnění kvalifikačních kritérií Veřejné zakázky“, a to v rozsahu v jakém byl popsán v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí „a dává uchazeči právo s nimi disponovat v rámci plnění Veřejné zakázky. Výše uvedené podklady jsou součástí Nabídky Uchazeče.“ Současně je na místě zdůraznit, že v čl. 1.3 subdodavatelské smlouvy je jednoznačně vyjádřen závazek subdodavatele, kdy v citovaném článku subdodavatelské smlouvy je uvedeno: „Subdodavatel se touto smlouvou zavazuje Uchazeči k plnění části díla Veřejné zakázky v rozsahu zde prokázané kvalifikace.“ Výše uvedenou argumentaci Úřadu je rovněž nutno vnímat v kontextu čl. 2 subdodavatelské smlouvy, kde je dále uvedeno: „..., zavazuje se Subdodavatel dodat Uchazeči příslušné plnění části Veřejné zakázky ve zde sjednaném rozsahu.“
158. K obsahu subdodavatelské smlouvy uzavřené mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem Úřad konstatuje, že z citované subdodavatelské smlouvy vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění předmětné veřejné zakázky vybraným uchazečem a poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat. Z obsahu předložené subdodavatelské smlouvy rovněž jednoznačně vyplývá, že subdodavatel, prostřednictvím kterého je kvalifikace prokazována, disponuje pro tyto účely dostatečnou odbornou a technickou způsobilostí, což je v subdodavatelské smlouvě vyjádřeno následovně „subdodavatel disponuje odbornou a technickou způsobilostí…“. Úřad má v šetřené věci za to, že předložená subdodavatelská smlouvaobsahuje srozumitelně vyjádřený závazek subdodavatele k poskytnutí plnění, a to v rozsahu, ve kterém je za dodavatele, resp. vybraného uchazeče prokazována kvalifikace. Subdodavatelskou smlouvou je vybranému uchazeči poskytnuto právo použití zadavatelem požadovaných podkladů tzn. referenčních zakázek aprávo s nimi disponovat, včetně závazku k plnění části díla veřejné zakázky v rozsahu prokázané kvalifikace. Úřad sděluje, že předmětná smlouva tak obsahuje dostatečné přiblížení podílu účasti subdodavatele na plnění veřejné zakázky. Z citované smlouvy rovněž jednoznačně vyplývá, kdo vystupuje v předmětném smluvním vztahu v pozici dodavatele a kdo v pozici subdodavatele. Uvedené je patrné nejen z identifikace smluvních stran v úvodu této smlouvy, ale rovněž z celého obsahu uvedené smlouvy uzavřené mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem. Úřad nad rámec poznamenává, že uchazeči jsou při prokazování kvalifikace oprávněni využít i společností, které s nimi tvoří koncern, což je právě uvedený případ. Avšak i v případě prokazování kvalifikace v rámci koncernu je třeba, v případě, že reálná dispozice s prostředky poskytovanými k prokázání kvalifikace nevyplývá z kontroly uchazeče nad osobou, o jejíž prostředky se jedná (v daném případě jsou vybraný uchazeč i subdodavatel sice členy jednoho koncernu, nicméně oba jsou osobami ovládanými, nikoliv osobami ovládajícími, pozn. Úřadu) prokázat, že dodavatel reálně disponuje, popř. bude disponovat věcmi či právy určenými k plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, což vyplývá např. z rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věciC-176/98 Holst Italia SpA v. Comune di Cagliari.
159. Dle výše uvedeného a navrhovatelem 1 zmíněného rozhodnutí Nejvyššího správního soudu musí být v uzavřené smlouvě především doloženo „v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat. Popřípadě je třeba doložit v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele a o jaké věci či o jaká práva půjde.“
160. Dle názoru Úřadu smlouva uzavřená mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavatelem naplňuje jak podmínky zákona, tak požadavky stanovené zmíněným rozsudkem Nejvyššího správního soudu. Z uzavřené smlouvy vyplývá, že subdodavatel poskytuje podklady k prokázání kvalifikace a dále, že se zavazuje k plnění části díla v rozsahu prokazované kvalifikace, přičemž rozsah požadované a tedy i prokazované, resp. prokázané kvalifikace, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí lze dovodit z předmětné subdodavatelské smlouvy, zejména s ohledem na čl. 1.2 subdodavatelské smlouvy, ze kterého je patrný rozsah prokazované kvalifikace prostřednictvím subdodavatele (blíže viz bod 156 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
161. Úřad dále uvádí, že v čl. 1.2 subdodavatelské smlouvy je zároveň uveden odkaz na nabídku vybraného uchazeče (konkrétně je v čl. 1.2 subdodavatelské smlouvy uvedeno, že „výše uvedené podklady jsou součástí Nabídky Uchazeče“), přičemž z referenčních zakázek, které vybraný uchazeč předložil k prokázání kvalifikace v nabídce, je pak zřejmé, že kvalifikace prostřednictvím subdodavatele je prokazována právě v tomto rozsahu. Zároveň je ze smlouvy zřejmý závazek „dodat Uchazeči příslušné plnění části Veřejné zakázky ve zde sjednaném rozsahu.“, přičemž rozsah, ve kterém má být plněno vyplývá právě z čl. 1.2 subdodavatelské smlouvy.Úřad pro úplnost v tomto závěrem uvádí, že předložená smlouva mohla daný závazek a konkrétní míru participace subdodavatele na plnění veřejné zakázky vyjadřovat konkrétněji, avšak dle názoru Úřadu naplňuje požadavky stanovené zákonem i požadavky zmíněné v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 204/2014 – 46 ze dne 14. 5. 2015, kde je judikováno, že „zcela detailní úprava celého subdodavatelského vztahu ve smlouvě, jíž se prokazuje splnění části kvalifikace subdodavatelsky, není nezbytná. To však neznamená, že není třeba trvat na tom, aby závazky v subdodavatelské smlouvě byly konkretizovány alespoň do té míry, aby vyhověly výše dovozeným kritériím a vždy také podmínkám konkrétní veřejné zakázky“. Přičemž výše citované závěry Nejvyššího správního soudu citované v předchozí větě např. aplikoval i předseda Úřadu ve svém rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-R158/2015. Úřad má za to, že předmětné požadavky jsou v tomto případě splněny, neboť z dotčené subdodavatelské smlouvy jako z celku lze vedle obecných náležitostí dovodit v jakých částech je kvalifikace za uchazeče prokazována a obsahuje závazek subdodavatele k poskytnutí uvedeného plnění, přičemž Úřad opětovně odkazuje a připomíná, že smyslem subdodavatelství je především prokázání kvalifikace (viz bod 152 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
162. V daném případě lze tedy shrnout, že v šetřeném případě čl. 1.2 subdodavatelské smlouvy konkrétně stanovuje: „Subdodavatel tímto poskytuje Uchazeči právo použití podkladů ke splnění kvalifikačních kritérií Veřejné zakázky … (v rozsahu požadovaných a následně vybraným uchazečem prokazovaných technických kvalifikačních předpokladů) a dává uchazeči právo s nimi disponovat v rámci plnění Veřejné zakázky. Výše uvedené podklady jsou součástí Nabídky Uchazeče.“ Úřad k výše uvedenému uvádí, že předmětný článek 1.2 subdodavatelské smlouvy stanovuje rozsah, ve kterém je kvalifikace prokazována. A dále, čl. 1.3 subdodavatelské smlouvy obsahuje informaci: „Subdodavatel se touto smlouvou zavazuje Uchazeči k plnění části díla Veřejné zakázky v rozsahu zde prokázané kvalifikace.“. Úřad sděluje, že předmětný čl. 1.3 subdodavatelské smlouvy tedy obsahuje závazek k plnění části díla v rozsahu prokazované kvalifikace, resp. vyjadřuje míru participace na budoucím plnění veřejné zakázky. Oba výše zmíněné požadavky jsou přitom esenciální náležitostí subdodavatelské smlouvy. Úřad poznamenává, že obecným doporučením při vypracovávání subdodavatelské smlouvy je dodržení požadavku její preciznosti a konkrétnosti tak, aby zbytečně nevznikaly pochybnosti ohledně náležitostí takovéto smlouvy. Avšak s ohledem na výše uvedené lze v tomto případě uzavřít, že předmětná subdodavatelská smlouva naplnila požadavky zákona a požadavky současné judikatury.
163. Nad rámec uvedeného lze doplnit, že i z jednání zadavatele v průběhu předmětného zadávacího řízení je zřejmé, že tento nepochybuje o splnění požadavků kladených na uchazeče dané veřejné zakázky, a považuje kvalifikaci ze strany vybraného uchazeče za prokázanou, neboť je na místě i zdůraznit, že z nabídky vybraného uchazeče a v ní obsažených referenčních listech, je zřejmé, že i sám vybraný uchazeč má reálné zkušenosti s obdobným předmětem plnění, odpovídajícímu požadavkům stanoveným na prokázání technických kvalifikačních předpokladů tak, jak jsou zadavatelem stanoveny v zadávacích podmínkách.
164. Úřad tedy konstatuje, že vybraný uchazeč prokázal splnění kvalifikace, neboť – jak je výše uvedeno – předložené referenční zakázky odpovídají požadavkům zadavatele stanoveným v zadávací dokumentaci. Vzhledem ke skutečnosti, že zákon umožňuje dodavatelům prokázání kvalifikace v „chybějícím rozsahu“ prostřednictvím subdodavatele a předložená subdodavatelská smlouva taktéž odpovídá požadavkům zákona, a vzhledem ke skutečnosti, že Úřad výše konstatoval prokázání splnění kvalifikace vybraným uchazečem, Úřad tudíž shledává, že technická kvalifikace byla prostřednictvím subdodavatele prokázána zcela legitimním způsobem. K navrhovatelem 1 vytýkanému pochybení, že není zřejmé, jakým způsobem je kvalifikace vybraného uchazeče prokazována, Úřad uvádí, že z odůvodnění tohoto rozhodnutí a z opětovného protokolu o posouzení kvalifikace je zřejmé, že vybraný uchazeč prokazuje kvalifikaci v souladu s § 51 odst. 4 zákona; co se týče holdingových vazeb vybraného uchazeče a jeho subdodavatele odkazuje Úřad na bod 158 odůvodnění tohoto rozhodnutí.
165. K námitce revize protokolu o posouzení kvalifikace, resp. ke skutečnosti, že existují 2 protokoly o posouzení kvalifikace, přičemž oba jsou datovány ke dni 13. 3. 2015, Úřad uvádí, že ustanovení § 111 odst. 6 má skutečně pouze obecnou povahu, neukládá tudíž zadavateli žádný konkrétní postup v zadávacím řízení. Předmětné ustanovení pouze stanovuje, v případě že zadavatel zjistí v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijmout opatření k nápravě. Z uvedeného je tudíž zřejmé, že pokud zadavatel zjistil, že předmětný protokol nebyl vypracován řádně (a k posouzení kvalifikace již došlo), je povinen zjednat nápravu. Ve zde posuzovaném případě postupoval tedy zadavatel v souladu s § 111 odst. 6 zákona, když předmětný protokol revidoval tak, aby odpovídal provedenému posouzení kvalifikace (nečiní tudíž nové posouzení kvalifikace, nýbrž hojí vadu protokolu, tedy de facto pouze drobné administrativní pochybení zadavatele spočívající v opomenutí uvedení informace o způsobu prokázání kvalifikace vybraného uchazeče). Zadavatel svým opomenutím způsobil, že v protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 13. 3. 2015 nebyly uvedeny všechny informace, které byly relevantní pro posouzení kvalifikace uchazečů, tudíž toto své pochybení zhojil tím, že vypracoval opětovný protokol, ve kterém již všechny nezbytné informace a údaje doplnil. Výše uvedený závěr podporuje skutečnost, že namítaná subdodavatelská smlouva, jak již Úřad uvedl výše, byla součástí nabídky vybraného uchazeče, přičemž však v protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 13. 3. 2015 nebyla tato skutečnost zaznamenána, což zadavatel zhojil právě vypracováním opětovného protokolu. Úřad poznamenává, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele 1 o vypracování revizního protokolu informoval.
166. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že vybraný uchazeč předložil v rámci zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku nabídku, která svým obsahem splňovala požadavky zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů. Vycházeje z výše uvedeného Úřad shrnuje, že zadavatel posoudil prokázání splnění kvalifikace vybraného uchazeče podle § 59 odst. 1 zákona z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem. Úřad poznamenává, že zadavatel dostál i své zákonné povinnosti stanovené mu v § 59 odst. 5 zákona, když o posouzení kvalifikace pořídil protokol a zákonné povinnosti stanovené mu v § 59 odst. 6 zákona, když v požadovaném seznamu uvedl identifikační údaje subdodavatele, prostřednictvím kterého vybraný uchazeč prokazoval kvalifikaci, a název a datum uzavření subdodavatelské smlouvy.
167. Na základě výše uvedeného nezbývá Úřadu než konstatovat, že v šetřeném případě neshledal ve vztahu ke shora uvedeným závěrům v postupu zadavatele v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku porušení zákona. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
K dalším namítaným skutečnostem v návrhu navrhovatele 1
168. Navrhovatel 1 na úvod jím podaného návrhu upozorňuje, že rozhodnutí o námitkách mu nebylo doručeno zadavatelem, nýbrž prostřednictvím datové schránky zástupce zadavatele, a to ve formě prostého skenu dokumentu bez elektronického podpisu zadavatele. Z obdrženého dokumentu tak podle navrhovatele 1 vzhledem k formě jeho doručení nebylo jednoznačně rozpoznatelné, kdo rozhodnutí o námitkách učinil.
169. Úřad k této námitce uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že předmětné rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno včas, do jeho datové schránky, navrhovatel se s ním prokazatelně seznámil, přičemž k důkladnému seznámení se s uvedeným rozhodnutím měl dostatečný prostor, neboť rozhodnutí bylo doručeno v zákonem stanovených lhůtách a na jeho základě poté navrhovatel mohl uplatnit ve stanovené lhůtě své právo k podání návrhu k Úřadu, nemohla mu být postupem zadavatele způsobena žádná újma, a ani jinak nemohl být navrhovatel uvedeným postupem zadavatele dotčen na svých právech.
170. Zpochybňovaným postupem zadavatele tak mohlo eventuálně dojít ke spáchání správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. g) zákona. Navrhovatel se však může domáhat pouze uložení nápravného opatření ze strany Úřadu vůči zadavateli, nemůže se tedy v návrhovém řízení domáhat uložení pokuty za spáchání správního deliktu. Tak může postupovat pouze Úřad v řízení o spáchání správního deliktu, které je zahajováno z moci úřední. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že rozhodování o tom, zda se zadavatel v šetřeném případě dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, nebylo předmětem daného správního řízení, které bylo zahájeno na základě návrhu navrhovatele. Vzhledem k tomu, že správní delikty Úřad nepřezkoumává na návrh účastníků správního řízení, námitku navrhovatele ve vztahu k postupu zadavatele při vyřízení námitek navrhovatele Úřad posoudil a následně zaevidoval jako podnět pro zahájení správního řízení z moci úřední ve smyslu § 42 správního řádu. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R54/2013/VZ-8821/2013/310/PMo/IPs ze dne 15. 5. 2013, v němž byla tato problematika podrobně řešena.
V. K ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ
171. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
172. Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 zákona tím, že posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky neprovedl transparentním způsobem, neboť zadavatel nezdůvodnil, z jakého důvodu neshledal žádnou z nabídkových cen uchazečů mimořádně nízkou, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
173. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel se dopustil tohoto netransparentního postupu také ve vztahu k vybranému uchazeči a z tohoto důvodu tak nelze přezkoumat, zda byl tento vybrán v souladu se zákonem. Pokud by zadavatel v šetřeném případě postupoval v souladu se zákonem, nelze vyloučit, že by byla vybrána jako nejvhodnější nabídka jiného uchazeče.
174. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil již ve fázi posuzování nabídek, přičemž tento postup mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, přistoupil Úřad ke zrušení úkonů zadavatele souvisejících s posouzením nabídek zaznamenaných v protokolu č. 8 až 12 a současně zrušil všechny následující úkony učiněné zadavatelem v předmětném zadávacím řízení, včetně zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29. 5. 2015 a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 6. 2015.
175. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
VI. K ULOŽENÍ ÚHRADY NÁKLADŮ ŘÍZENÍ
176. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.
177. Prováděcí právní předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.
178. Vzhledem k tomu, že Úřad výrokem IV. tohoto rozhodnutí zrušil výše uvedené úkony zadavatele provedené v souvislosti s posouzením nabídek i všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
179. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000504.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
1. TESCO SW a.s., tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – Hodolany
2. Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha – Nové Město
3. Mgr. Tomáš Biem, advokát, V Holešovičkách 41, 182 00 Praha 8
4. JUDr. Daniel Chamrád, advokát, K Hutím 5/665, 198 00 Praha 9
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
