Č. j.: ÚOHS-S0603/2015/VZ-27945/2015/521/MŽi
14. září 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jichž se dopustil zadavatel
Česká republika – Úřad pro technickou normalizaci, metrologii a státní zkušebnictví, IČO 48135267, se sídlem Biskupský dvůr 1148/5, 110 00 Praha – Nové Město,
při zadávání veřejné zakázky „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě nedatované výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele (https://www.vhodne-uverejneni.cz/profil/48135267) dne 30. 5. 2011, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 20. 11. 2011 pod ev. č. zakázky 60060464, a veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 9. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2012 pod ev. č. zakázky 216141 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 9. 2012 pod ev. č. 2012/S 183-300854, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 2. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 040-063531,
vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento
příkaz:
I.
Zadavatel – Česká republika – Úřad pro technickou normalizaci, metrologii a státní zkušebnictví, IČO 48135267, se sídlem Biskupský dvůr 1148/5, 110 00 Praha – Nové Město – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 cit. zákona o veřejných zakázkách, když nevyloučil uchazeče eNovation s.r.o., IČO 27909751, se sídlem Štěpánská 535/6, 120 00 Praha 2 (podle obchodního rejstříku nyní se sídlem Štěpánská 621/34, 110 00 Praha 1), z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě nedatované výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 30. 5. 2011, ačkoliv neprokázal splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) citovaného zákona o veřejných zakázkách, a technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 4 a § 56 odst. 2 písm. c) citovaného zákona o veřejných zakázkách, prokazovaných prostřednictvím subdodavatele RELSIE spol. s r.o., IČO 62417339, se sídlem Na Stárce 1201/12, 150 00 Praha 5, neboť smlouva se subdodavatelem v rozporu s § 51 odst. 4 písm. b) citovaného zákona o veřejných zakázkách neobsahovala závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel se shora uvedeným uchazečem dne 1. 11. 2011 smlouvu na plnění veřejné zakázky „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“.
II.
Zadavatel – Česká republika – Úřad pro technickou normalizaci, metrologii a státní zkušebnictví, IČO 48135267, se sídlem Biskupský dvůr 1148/5, 110 00 Praha – Nové Město – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání části A „Analýza procesu zpracování a distribuce externích dokumentů na úrovni evropských a mezinárodních organizací“ veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 9. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2012 pod ev. č. zakázky 216141 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 9. 2012 pod ev. č. 2012/S 183-300854, postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 cit. zákona o veřejných zakázkách, když při posouzení kvalifikace nepožádal podle § 59 odst. 4 cit. zákona o veřejných zakázkách uchazeče Sabris, s.r.o., IČO 62584430, se sídlem Pekařská 621/7, 155 00 Praha 5 (společnost byla dne 26. 6. 2015 z obchodního rejstříku vymazána), aby předložil další doklady prokazující splnění kvalifikace, a následně jej vyloučil z účasti v zadávacím řízení na předmětnou část cit. veřejné zakázky, ačkoliv další dva uchazeče (uchazeče e-Business Services a.s., IČO 26115808, se sídlem Vinohradská 184, 130 00 Praha 3, a uchazeče VUMS LEGEND, spol. s r.o., IČO 61855057, se sídlem Podbabská 1014/20, 160 00 Praha 6) o písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazující splnění kvalifikace podle § 59 odst. 4 cit. zákona o veřejných zakázkách požádal, čímž nedodržel zásadu rovného zacházení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 18. 1. 2013 smlouvu na plnění části A „Analýza procesu zpracování a distribuce externích dokumentů na úrovni evropských a mezinárodních organizací“ veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“.
III.
Zadavatel – Česká republika – Úřad pro technickou normalizaci, metrologii a státní zkušebnictví, IČO 48135267, se sídlem Biskupský dvůr 1148/5, 110 00 Praha – Nové Město – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání části B „Analýza požadovaných procesů tvorby technických norem s využitím systémů evropských a mezinárodních normalizačních organizací s ohledem na potřeby a možnosti na národní úrovni“ veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 9. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2012 pod ev. č. zakázky 216141 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 9. 2012 pod ev. č. 2012/S 183-300854, postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 cit. zákona o veřejných zakázkách, když při posouzení kvalifikace nepožádal podle § 59 odst. 4 cit. zákona o veřejných zakázkách uchazeče Sabris, s.r.o., IČO 62584430, se sídlem Pekařská 621/7, 155 00 Praha 5 (společnost byla dne 26. 6. 2015 z obchodního rejstříku vymazána), aby předložil další doklady prokazující splnění kvalifikace, a následně jej vyloučil z účasti v zadávacím řízení na předmětnou část cit. veřejné zakázky, ačkoliv další čtyři uchazeče (uchazeče e-Business Services a.s., IČO 26115808, se sídlem Vinohradská 184, 130 00 Praha 3, uchazeče SOFO Group a.s., IČO 27243389, se sídlem Ovocný trh 572/11, 110 00 Praha 1, uchazeče Equica, a.s., IČO 26490951, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9, a uchazeče VUMS LEGEND, spol. s r.o., IČO 61855057, se sídlem Podbabská 1014/20, 160 00 Praha 6) o písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazující splnění kvalifikace podle § 59 odst. 4 cit. zákona o veřejných zakázkách požádal, čímž nedodržel zásadu rovného zacházení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 17. 1. 2013 smlouvu na plnění části B „Analýza požadovaných procesů tvorby technických norem s využitím systémů evropských a mezinárodních normalizačních organizací s ohledem na potřeby a možnosti na národní úrovni“ veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“.
IV.
Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I., II. a III. tohoto příkazu se zadavateli – Česká republika – Úřad pro technickou normalizaci, metrologii a státní zkušebnictví, IČO 48135267, se sídlem Biskupský dvůr 1148/5, 110 00 Praha – Nové Město – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 100 000,- Kč (sto tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
ODŮVODNĚNÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Česká republika – Úřad pro technickou normalizaci, metrologii a státní zkušebnictví, IČO 48135267, se sídlem Biskupský dvůr 1148/5, 110 00 Praha – Nové Město (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě nedatované výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele (https://www.vhodne-uverejneni.cz/profil/48135267) dne 30. 5. 2011, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 20. 11. 2011 pod ev. č. zakázky 60060464 (dále jen „veřejná zakázka ‚Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ‘“) a při zadávání veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 9. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2012 pod ev. č. zakázky 216141 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 9. 2012 pod ev. č. 2012/S 183-300854, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 2. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 040-063531 (dále jen „veřejná zakázka ‚Analýza systému tvorby technických norem‘“). V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětných veřejných zakázkách.
2. Po přezkoumání předložených podkladů k veřejné zakázce „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ a podkladů k veřejné zakázce „Analýza systému tvorby technických norem“, jež jsou součástí spisu vedeného v této věci pod sp. zn. S0603/2015/VZ, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
3. Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.
K výroku I. tohoto příkazu
4. Odesláním výzvy k podání nabídek (nedatována), která byla na profilu zadavatele (dostupný na adrese https://www.vhodne-uverejneni.cz/profil/48135267) uveřejněna dne 30. 5. 2011 (dále jen „výzva“), zahájil zadavatel, který je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona, zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“.
5. Podle bodu 2.3 „Předmět veřejné zakázky“ výzvy je účelem veřejné zakázky „rozšíření a implementace metodiky a nastavení efektivního a transparentního systému projektového řízení, rozšíření a implementace metodiky organizačních postupů a zajištění úspěšnosti realizace aktivit Projektu[1] s ohledem na budoucí udržitelnost jeho výstupů. Součástí veřejné zakázky bude zavedení projektové kanceláře a její integrace do organizační struktury [z]adavatele“.
6. Veřejná zakázka „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ je financovaná z prostředků Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost. Její předpokládaná hodnota činila 2 500 000,- Kč bez DPH.
7. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek předané zadavateli dne 14. 9. 2011 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila jako nejvhodnější nabídku uchazeče eNovation s.r.o., IČO 27909751, se sídlem Štěpánská 535/6, 120 00 Praha 2[2] (dále jen „vybraný uchazeč pro veřejnou zakázku ‚Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ‘“). Zadavatel se ztotožnil se závěry hodnotící komise a dne 1. 11. 2011 uzavřel s předmětným vybraným uchazečem na předmět plnění veřejné zakázky „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ smlouvu o dílo s celkovou cenou 1 750 000 Kč bez DPH (tj. 2 100 000 Kč s DPH).
8. Podle § 50 odst. 1 zákona kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění
a) základních kvalifikačních předpokladů podle § 53,
b) profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54,
c) ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 a
d) technických kvalifikačních předpokladů podle § 56.
9. Podle § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit
a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) subdodavatelem a
b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d).
Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a).
10. Podle § 55 odst. 1 zákona k prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele může veřejný zadavatel požadovat předložení jednoho či více z těchto dokladů:
a) pojistnou smlouvu, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě,
b) poslední zpracovanou rozvahu podle zvláštních právních předpisů nebo určitou část takové rozvahy, nebo
c) údaj o celkovém obratu dodavatele zjištěný podle zvláštních právních předpisů, popřípadě obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to nejvýše za poslední 3 účetní období; jestliže dodavatel vznikl později nebo prokazatelně zahájil činnost vztahující se k předmětu veřejné zakázky později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu za všechna účetní období od svého vzniku nebo od zahájení příslušné činnosti.
11. Podle § 56 odst. 2 písm. c) zákona může veřejný zadavatel požadovat k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby popis technického vybavení a opatření používaných dodavatelem k zajištění jakosti a popis zařízení či vybavení dodavatele určeného k provádění výzkumu.
12. Podle § 56 odst. 4 zákona je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, může veřejný zadavatel v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadovat předložení certifikátu systému řízení jakosti vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou. Veřejný zadavatel uzná rovnocenné doklady vydané v členském státě Evropské unie. Veřejný zadavatel uzná rovněž jiné doklady o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti.
13. Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.
14. Podle § 60 odst. 1 zákona musí být dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.
15. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
16. V bodu 6.3 „Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady“ zadávací dokumentace ze dne 30. 5. 2011[3] zadavatel vymezil, že splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů prokáže „uchazeč, který předloží:
a) pojistnou smlouvu, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, a to minimálně ve výši 3 000 000,- Kč (...)
b) údaj o obratu dodavatele s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to za poslední 3 účetní období. Obrat za každý jednotlivý rok musí činit min. 2 500 000,- Kč (...)“
17. V bodu 6.4 „Technické kvalifikační předpoklady“ zadávací dokumentace ze dne 30. 5. 2011 zadavatel stanovil, že uchazeč má mj. předložit „certifikát systému řízení jakosti ISO 9001 vydaný podle českých technických norem akreditovanou osobou nebo rovnocenné doklady vydané v členském státě Evropské unie či jiné doklady o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti (...)“ a dále „certifikát systému managementu bezpečnosti informací ČSN EN ISO 27001 vydaný podle českých technických norem akreditovanou osobou nebo rovnocenné doklady vydané v členském státě Evropské unie či jiné doklady o rovnocenných opatřeních k zajištění systému managementu bezpečnosti informací“.
18. Z nabídky vybraného uchazeče pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ ze dne 15. 6. 2011 (dále jen „nabídka“) mj. vyplývá, že splnění části kvalifikace prokazuje tento uchazeč prostřednictvím subdodavatele – RELSIE spol. s r.o., IČO 62417339, se sídlem Na Stárce 1201/12, 150 00 Praha 5 (dále jen „subdodavatel“). Součástí nabídky je smlouva o uzavření smlouvy budoucí ze dne 13. 6. 2011 uzavřená mezi vybraným uchazečem pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ a subdodavatelem (dále jen „subdodavatelská smlouva“).
19. V bodu 2.1. čl. 2 „PŘEDMĚT SMLOUVY“ subdodavatelské smlouvy (dále jen „čl. 2 subdodavatelské smlouvy“) je uvedeno, že „[p]ředmětem smlouvy je závazek obou smluvních stran uzavřít s oprávněnou stranou[4] v době stanovené v odstavci 3.1. smlouvu s plněním dle odst. 2.2. a na tomto základě toto plnění oprávněné straně poskytnout a spolupracovat na plnění veřejné zakázky specifikované níže v čl. 2.3.“
20. V bodu 2.2. čl. 2 subdodavatelské smlouvy je uvedeno, že „[z]avázaná strana[5] se pro účely níže uvedené veřejné zakázky[6] (odst. 2.3. této smlouvy), o kterou se oprávněná osoba hodlá jako uchazeč ucházet, zavazuje v předmětné budoucí smlouvě poskytnout oprávněné straně plnění v rozsahu splnění těchto kvalifikačních kritérií veřejné zakázky:
prokázání ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu dle § 55 odst. 1 písm. c) zákona, předložením čestného prohlášení o obratu dodavatele za předcházející tři účetní období, ze kterého vyplývá, že obrat v každém účetním období činí více než 2,5 mil. Kč bez DPH;
prokázání technického kvalifikačního předpokladu předložením kopie platného certifikátu systému řízení jakosti vydaného podle norem ČSN EN řady ISO 9001;
prokázání technického kvalifikačního předpokladu předložením kopie platného certifikátu systému managementu bezpečnosti informací ČSN EN ISO 27001“.
21. V bodu 2.4. čl. 2 subdodavatelské smlouvy je uvedeno, že „[p]odrobnější vymezení předmětu plnění smlouvy bude provedeno v souladu s požadavky oprávněné strany, které vyplývají z realizace předmětné veřejné zakázky“.
22. Úřad v obecné rovině uvádí, že smyslem prokazování kvalifikace dodavateli, popř. za splnění zákonných podmínek společně se subdodavateli, je, aby byla osoba, která bude předmět plnění veřejné zakázky realizovat, vybírána z okruhu těch dodavatelů, kteří prokáží, že jsou po technické a profesní stránce schopni zajistit kvalitní provedení předmětu veřejné zakázky (např. tím, že mají zkušenost s obdobným druhem plnění) a že se jedná o dodavatele, kteří jsou zkušení, stabilní a spolehliví z hlediska plnění svých závazků. Dodavatel může část kvalifikace, kterou není schopen prokázat sám, prokázat prostřednictvím subdodavatele. V takovém případě musí být z jeho strany doložena smlouva, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky. Tato podmínka je dále doplněna požadavkem, aby výše uvedený závazek subdodavatele byl v takovém rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.
23. K otázce náležitostí tzv. „subdodavatelské smlouvy“ se vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 57/2013-90 ze dne 6. 10. 2014, v němž uvedl, že aby subdodavatelská smlouva vyhověla požadavku dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona, „musel by z ní vyplynout závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Musel by z ní tedy vyplynout konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem.“
24. V témže rozsudku pak daný soud dále uvedl, že „[j]e tedy na uchazeči, aby zvolil způsob, jakým splnění kvalifikace prokáže. K tomu může zčásti využít i kvalifikace svědčící jinému subjektu, avšak hodlá-li jej využít jako subdodavatele (a splnění ‚své‘ kvalifikace prokazovat jejím splněním ‚u svého subdodavatele‘), je na něm, aby reálnou míru participace subdodavatele na veřejné zakázce s ohledem na charakter konkrétního kvalifikačního předpokladu, jehož splnění má být takto prokazováno a jenž vyjadřuje skutečnou odbornost, zkušenost, zdroje, osoby či jiné zázemí, jež bude uchazeči k plnění veřejné zakázky k dispozici, zadavateli prokázal. (...) Splnění kvalifikace coby obecnou způsobilost předmět veřejné zakázky podle požadavků zadavatele splnit si tedy z pohledu uchazeče nestačí toliko formálně smluvně ‚koupit‘ (neboť takto formálně ‚koupená‘ kvalifikace uchazečovu způsobilost předmět veřejné zakázky splnit fakticky nemůže prokazovat), nýbrž je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat, popř. v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde. Jen tak může mít zadavatel najisto postaveno, že jeho požadavky, které se promítly do zadávacích podmínek, ať už jde o požadavky odborného charakteru či charakteru ekonomického, uchazeč ve skutečnosti splňuje a je tak dle představ zadavatele také skutečně způsobilý předmět veřejné zakázky splnit. Požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ tedy vyhoví takový závazek subdodavatele, podle něhož bude subdodavatel část veřejné zakázky sám ve skutečnosti plnit.“
25. Z výše citovaného rozsudku je tedy zřejmé, že již v rámci tzv. subdodavatelské smlouvy je třeba jednoznačně vymezit závazek subdodavatele ke stanovenému rozsahu plnění veřejné zakázky, tj. vymezit „v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele“.
26. Úřad uvádí, že z bodu 2.1. čl. 2 subdodavatelské smlouvy vyplývá oběma smluvním stranám (tj. vybranému uchazeči pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ jako straně oprávněné a subdodavateli jako straně zavázané – viz k tomu bod 19. odůvodnění tohoto příkazu) závazek uzavřít s vybraným uchazečem pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ smlouvu, jejíž plnění je vymezeno v bodu 2.2. subdodavatelské smlouvy, toto plnění uvedenému vybranému uchazeči poskytnout a dále spolupracovat na plnění předmětné veřejné zakázky. Z bodu 2.2. čl. 2 subdodavatelské smlouvy pak vyplývá závazek subdodavatele poskytnout vybranému uchazeči plnění v rozsahu splnění uvedených kvalifikačních kritérií (viz bod 20. odůvodnění tohoto příkazu), přičemž, jak vyplývá z bodu 2.4. čl. 2 subdodavatelské smlouvy, podrobnější vymezení předmětu plnění smlouvy „bude provedeno v souladu s požadavky oprávněné strany, které vyplývají z realizace předmětné veřejné zakázky“.
27. Vymezení závazku subdodavatele k rozsahu plnění veřejné zakázky je tak nekonkrétní, neboť z formulace „poskytnout plnění v rozsahu splnění kvalifikačních kritérií“ není seznatelné, jakým způsobem, v jaké části a v jaké míře bude subdodavatel poskytovat vybranému uchazeči pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ plnění určené k plnění veřejné zakázky. Nadto je z formulace „podrobnější vymezení předmětu plnění smlouvy bude provedeno v souladu s požadavky oprávněné strany, které vyplývají z realizace předmětné veřejné zakázky“ zřejmé, že předmětná subdodavatelská smlouva neobsahuje přesné vymezení předmětu plnění, a toto má být obsaženo až v předpokládané budoucí smlouvě. Z předmětné subdodavatelské smlouvy tedy nevyplývá konkrétní závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.
28. Z výše uvedených údajů je zřejmé, že vybraný uchazeč pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ neprokázal splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona, a technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 4 a § 56 odst. 2 písm. c) zákona, prokazovaných prostřednictvím subdodavatele, neboť subdodavatelská smlouva v rozporu s § 51 odst. 4 písm. b) zákona neobsahovala závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Vzdor této zjevné skutečnosti jej však zadavatel nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, čímž v šetřeném případě porušil § 60 odst. 1 zákona.
29. Úřad považuje na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv neprokázal splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona, a technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 4 a § 56 odst. 2 písm. c) zákona, prokazovaných prostřednictvím subdodavatele, neboť subdodavatelská smlouva v rozporu s § 51 odst. 4 písm. b) zákona neobsahovala závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel uzavřel dne 1. 11. 2011 s vybraným uchazečem pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ smlouvu na plnění veřejné zakázky, ačkoliv tento neprokázal splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu a technických kvalifikačních předpokladů stanovených zadavatelem a jako takový měl být ze účasti v zadávacím řízení vyloučen. Tímto postupem zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
K výroku II. a III. tohoto příkazu
30. Zadavatel uveřejnil podle zákona ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2012 pod ev. č. zakázky 216141 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“.
31. Zadavatel veřejnou zakázku „Analýza systému tvorby technických norem“ rozdělil na 2 části:
část A „Analýza procesu zpracování a distribuce externích dokumentů na úrovni evropských a mezinárodních organizací“ (dále jen „část A veřejné zakázky ‚Analýza systému tvorby technických norem‘“) s předpokládanou hodnotou 1 766 400,- Kč bez DPH a
část B „Analýza požadovaných procesů tvorby technických norem s využitím systémů evropských a mezinárodních normalizačních organizací s ohledem na potřeby a možnosti na národní úrovni“ (dále jen „část B veřejné zakázky ‚Analýza systému tvorby technických norem‘“) s předpokládanou hodnotou 5 280 000,- Kč bez DPH.
Celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky tedy činila 7 046 400,- Kč bez DPH. Veřejná zakázka „Analýza systému tvorby technických norem“ je financovaná z prostředků Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost.
32. Podle bodu 3.3 „Předmět zadávacího řízení“ zadávací dokumentace ze dne 7. 9. 2012 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmětem zadávacího řízení „uzavření dvou smluv, přičemž smlouva, která se bude týkat části A veřejné zakázky, bude upravovat podmínky pro provedení analýzy, popisu činností a navržení postupů efektivního získávání pracovních dokumentů, norem a metadat ze zdrojů evropských a mezinárodních normalizačních organizací a jejich následného zpřístupnění k dalšímu internímu zpracování a externímu využití. Smlouva, která se bude týkat části B veřejné zakázky, bude upravovat podmínky pro provedení analýzy a optimalizaci procesů tvorby technických norem, zajištění informačního systému z hlediska bezpečnosti a vypracování návrhu podpůrného informačního systému s využitím informací o systémech evropských a mezinárodních normalizačních organizací s ohledem na potřeby a možnosti na národní úrovni“.
33. Ze zadávací dokumentace dále vyplývá, že jako základní hodnotící kritérium pro zadání obou částí veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ zadavatel stanovil shodně ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž stanovil následující dílčí hodnotící kritéria a jejich váhy:
výše nabídkové ceny vč. DPH – 60%,
kvalita (návrhu) řešení realizace veřejné zakázky (nabízených služeb) – 40%.
34. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek pro část A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ předané zadavateli dne 27. 12. 2012 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila jako nejvhodnější nabídku uchazeče Equica, a.s., IČO 26490951, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9 (dále jen „vybraný uchazeč pro část A veřejné zakázky ‚Analýza systému tvorby technických norem‘“). Zadavatel se ztotožnil se závěry hodnotící komise a dne 18. 1. 2013 uzavřel s předmětným vybraným uchazečem na předmět plnění části A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ smlouvu o poskytování služeb s celkovou cenou (dle dodatku č. 1 ke smlouvě o poskytování služeb ze dne 18. 1. 2013) 713 900,- Kč bez DPH (tj. 863 819,- Kč s DPH).
35. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek pro část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ předané zadavateli dne 27. 12. 2012 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila jako nejvhodnější nabídku uchazeče VUMS LEGEND, spol. s r.o., IČO 61855057, se sídlem Podbabská 1014/20, 160 00 Praha 6 (dále jen „vybraný uchazeč pro část B veřejné zakázky ‚Analýza systému tvorby technických norem‘“). Zadavatel se ztotožnil se závěry hodnotící komise a dne 17. 1. 2013 uzavřel s předmětným vybraným uchazečem na předmět plnění části B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ smlouvu o poskytování služeb s celkovou cenou (dle dodatku č. 1 ke smlouvě o poskytování služeb ze dne 17. 1. 2013) 2 359 338,80 Kč bez DPH (tj. 2 854 800,- Kč s DPH).
36. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
37. Podle § 50 zákona je kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky dodavatel, který
a) splní základní kvalifikační předpoklady podle § 53,
b) splní profesní kvalifikační předpoklady podle § 54,
c) předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku a
d) splní technické kvalifikační předpoklady podle § 56.
38. Podle § 59 odst. 1 zákona posoudí veřejný zadavatel prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.
39. Podle § 59 odst. 4 zákona může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52.
40. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.
41. Z protokolu o posouzení kvalifikace pro část A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ ze dne 21. 11. 2012 (dále jen „protokol o posouzení kvalifikace pro část A veřejné zakázky“) vyplývá, že uchazeč e-Business Services a.s., IČO 26115808, se sídlem Vinohradská 184, 130 00 Praha 3 (dále jen „uchazeč e-Business Services a.s.“), uchazeč Sabris, s.r.o., IČO 62584430, se sídlem Pekařská 621/7, 155 00 Praha 5[7] (dále jen „uchazeč Sabris, s.r.o.“) a vybraný uchazeč pro část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ neprokázali splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu. Uchazeč e-Business Services a.s. a vybraný uchazeč pro část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ byli přípisem ze dne 27. 11. 2012 zadavatelem požádáni o písemné objasnění předložených informací a dokladů, případně o předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění technických kvalifikačních předpokladů. Z dodatku k protokolu o posouzení kvalifikace pro část A veřejné zakázky ze dne 10. 12. 2012 vyplývá, že oba uvedení uchazeči doplněním prokázali kvalifikaci a splňují ji. Uchazeč Sabris, s.r.o. byl rozhodnutím ze dne 27. 11. 2012 vyloučen z účasti v zadávacím řízení pro část A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“, neboť nepředložil doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) zákona u subdodavatelů.
42. Z protokolu o posouzení kvalifikace pro část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ ze dne 21. 11. 2012 (dále jen „protokol o posouzení kvalifikace pro část B veřejné zakázky“) vyplývá, že žádný z uchazečů [tj. uchazeč e-Business Services a.s., uchazeč Sabris, s.r.o., uchazeč SOFO Group a.s., IČO 27243389, se sídlem Ovocný trh 572/11, 110 00 Praha 1 (dále jen „uchazeč SOFO Group a.s.“), vybraný uchazeč pro část A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ a vybraný uchazeč pro část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“] neprokázali splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu. Uchazeč e-Business Services a.s., uchazeč SOFO Group a.s. a vybraní uchazeči pro část A a část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ byli přípisem ze dne 27. 11. 2012 zadavatelem požádáni o písemné objasnění předložených informací a dokladů, případně o předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění technických kvalifikačních předpokladů. Z dodatku k protokolu o posouzení kvalifikace pro část B veřejné zakázky ze dne 10. 12. 2012 vyplývá, že uvedení uchazeči doplněním prokázali kvalifikaci a splňují ji. Uchazeč Sabris, s.r.o., byl rozhodnutím ze dne 27. 11. 2012 vyloučen z účasti v zadávacím řízení pro část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“, neboť nepředložil doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) zákona u subdodavatelů.
43. Úřad v obecné rovině uvádí, že zadavatel má možnost, nikoliv však povinnost, žádat dodavatele o písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace v případě, že tento neprokázal požadovanou kvalifikaci v plném rozsahu. Pokud se zadavatel rozhodne nepostupovat podle § 59 odst. 4 zákona (což zákon připouští), musí zadavatel uchazeče z účasti v zadávacím řízení vyloučit podle § 60 odst. 1 zákona. Zadavatel je však povinen v průběhu celého zadávacího řízení, tedy i v rámci posuzování kvalifikace, dodržet zásady stanovené v § 6 odst. 1 zákona. V souladu se zásadou rovného zacházení tak tedy zadavatel musí postupovat stejným způsobem vůči všem uchazečům, a to i při aplikaci § 59 odst. 4 zákona, resp. § 60 odst. 1 zákona. Je tedy zcela nepřijatelné, aby v rámci jednoho zadávacího řízení (resp. jedné části zadávacího řízení, je-li toto rozděleno na části) zadavatel některým uchazečům umožnil doplnit doklady nebo informace k prokázání jejich kvalifikace a jiným nikoliv, přičemž není rozhodné, zda se jedná o objasnění předložených informací či dokladů, nebo o předložení dalších informací či dokladů.
44. Tím, že zadavatel (resp. hodnotící komise) nejednal vůči všem uchazečům stejně, když o písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace ve smyslu § 59 odst. 4 požádal v části A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ pouze uchazeče e-Business Services a.s. a vybraného uchazeče pro část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ a v části B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ pouze uchazeče e-Business Services a.s., uchazeče SOFO Group a.s. a vybrané uchazeče pro část A a část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“, aniž by o písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace ve smyslu § 59 odst. 4 požádal i uchazeče Sabris, s.r.o., zadavatel nedodržel zásady postupu zadavatele stanovené v § 6 odst. 1 zákona, a to konkrétně zásadu rovného zacházení.
45. V daném případě není rozhodná ani ta skutečnost, že uchazeč Sabris, s.r.o., požadované doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) zákona u subdodavatelů nedoložil, zatímco ostatní uchazeči, kteří byli požádání o písemné objasnění předložených informací a dokladů, případně o předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění technických kvalifikačních předpokladů, „pouze“ objasňovali předložené informace a doklady, neboť jak vyplývá z protokolu o posouzení kvalifikace pro část A a část B veřejné zakázky, bez doložení požadovaného objasnění by hodnotící komise setrvala na svém závěru, že „uchazeč neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu“, tedy k totožnému závěru, ke kterému dospěla i v případě uchazeče Sabris, s.r.o.
46. Tento postup zadavatele mohl podstatným způsobem ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky pro část A a část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“, neboť není vyloučeno, že by nabídka uchazeče Sabris, s.r.o., mohla být vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, pokud by byla uchazeči Sabris, s.r.o., poskytnuta stejná možnost jako ostatním uchazečům, tj. kdyby žádostí o písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace bylo uchazeči Sabris, s.r.o., umožněno, aby jeho nabídka mohla být následně posuzována a hodnocena.
47. Pro úplnost Úřad poznamenává, že podle § 59 odst. 1 zákona zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatelů z hlediska požadavků stanovených v souladu se zákonem, tedy splnění stanovených základních kvalifikačních předpokladů, profesních kvalifikačních předpokladů a technických kvalifikačních předpokladů a stanovené ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku. Jestliže se zadavatel rozhodne postupovat podle § 59 odst. 4 zákona, pak je s ohledem na zásady rovného zacházení nezbytné, aby tento postup uplatnil při posouzení všech stanovených kvalifikačních předpokladů. Postup zadavatele (resp. hodnotící komise) podle § 59 odst. 4 zákona pouze v případě technických kvalifikačních předpokladů může vzbuzovat podezření, zda zadavatel při posouzení prokázání splnění kvalifikace dodavatelů postupoval v souladu se zásadou transparentnosti, neboť důvod, pro který se takto rozhodl, není zcela zřejmý.
48. Úřad považuje na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel při zadávání části A a části B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, neboť při posouzení kvalifikace nepožádal podle § 59 odst. 4 zákona uchazeče Sabris, s.r.o., aby předložil další doklady prokazující splnění kvalifikace a následně jej vyloučil z účasti v zadávacím řízení pro část A a část B předmětné veřejné zakázky, ačkoliv další uchazeče o písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazující splnění kvalifikace podle § 59 odst. 4 zákona požádal (viz k tomu bod 41. a 42. odůvodnění tohoto příkazu), čímž nedodržel zásadu rovného zacházení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky pro část A a část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ a zadavatel uzavřel dne 18. 1. 2013 smlouvu na plnění části A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ a dne 17. 1. 2013 smlouvu na plnění části B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“. Tímto postupem zadavatel naplnil při zadávání části A i části B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
Shrnutí
49. Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ v rozporu s ustanovením § 60 odst. 1 zákona nevyloučil vybraného uchazeče pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ z účasti v předmětném zadávacím řízení, ačkoliv neprokázal splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona, a technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 4 a § 56 odst. 2 písm. c) zákona, prokazovaných prostřednictvím subdodavatele, neboť subdodavatelská smlouva v rozporu s § 51 odst. 4 písm. b) zákona neobsahovala závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 1. 11. 2011 smlouvu na plnění veřejné zakázky „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“, dále tím, že při zadávání části A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, když při posouzení kvalifikace nepožádal podle § 59 odst. 4 zákona uchazeče Sabris, s.r.o., aby předložil další doklady prokazující splnění kvalifikace a následně jej vyloučil z účasti v zadávacím řízení pro část A předmětné veřejné zakázky, ačkoliv další dva uchazeče o písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazující splnění kvalifikace podle § 59 odst. 4 zákona požádal, čímž nedodržel zásadu rovného zacházení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 18. 1. 2013 smlouvu na plnění části A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“, a rovněž tím, že při zadávání části B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, když při posouzení kvalifikace nepožádal podle § 59 odst. 4 zákona uchazeče Sabris, s.r.o., aby předložil další doklady prokazující splnění kvalifikace a následně jej vyloučil z účasti v zadávacím řízení pro část B předmětné veřejné zakázky, ačkoliv další čtyři uchazeče o písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazující splnění kvalifikace podle § 59 odst. 4 zákona požádal, čímž nedodržel zásadu rovného zacházení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 17. 1. 2013 smlouvu na plnění části B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“.
K uložení pokuty
50. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem opakovaně naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
51. V šetřeném případě se zadavatel dopustil tří správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a to tím, že při zadávání veřejné zakázky „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ v rozporu s ustanovením § 60 odst. 1 zákona nevyloučil vybraného uchazeče pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv neprokázal splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona, a technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 4 a § 56 odst. 2 písm. c) zákona, a dále tím, že při zadávání části A a části B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, když při posouzení kvalifikace nepožádal podle § 59 odst. 4 zákona uchazeče Sabris, s.r.o., aby předložil další doklady prokazující splnění kvalifikace a následně jej vyloučil z účasti v zadávacím řízení pro část A a část B předmětné veřejné zakázky, ačkoliv jiné uchazeče v jednotlivých částech veřejné zakázky o písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazující splnění kvalifikace podle § 59 odst. 4 zákona požádal, čímž nedodržel zásadu rovného zacházení.
52. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správních deliktů odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto příkazu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
53. Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto příkazu), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona ve znění ke dni vydání tohoto příkazu. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. – III. tohoto příkazu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 14. 8. 2015, přičemž správní řízení ve věci spáchání správních deliktů je zahájeno doručením tohoto příkazu. Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 1. 11. 2011, kdy zadavatel uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“. Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu došlo dne 18. 1. 2013, kdy zadavatel uzavřel smlouvu o poskytování služeb s vybraným uchazečem pro část A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“. Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku III. tohoto příkazu došlo dne 17. 1. 2013, kdy zadavatel uzavřel smlouvu o poskytování služeb s vybraným uchazečem pro část B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“. Z uvedených údajů je tak zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.
54. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. – III. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
55. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
56. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).
57. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve znění ke dni 1. 11. 2011[8] se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
58. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).[9]
59. V šetřeném případě se zadavatel dopustil v případě veřejné zakázky „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve znění ke dni 1. 11. 2011 zadavateli uložit pokutu do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Cena veřejné zakázky „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ byla sjednána na 1 750 000,- Kč bez DPH, tedy 2 100 000,- Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona činí částku ve výši 105 000,- Kč.
60. V šetřeném případě se zadavatel dopustil v případě části A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Cena části A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ byla dle dodatku č. 1 ke smlouvě o poskytování služeb ze dne 18. 1. 2013 sjednána na 713 900,- Kč bez DPH, tedy 863 819,- Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona činí po zaokrouhlení částku ve výši 86 982,- Kč.
61. V šetřeném případě se zadavatel dopustil v případě části B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Cena části B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ byla dle dodatku č. 1 ke smlouvě o poskytování služeb ze dne 17. 1. 2013 sjednána na 2 359 338,80 Kč bez DPH, tedy 2 854 800,- Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona činí částku ve výši 285 480,- Kč.
62. S ohledem na to, že se jedná o správní delikty, pro které je stanovená rozdílná výše pokuty, bude v tomto případě v souladu se zásadou absorpce ukládána sankce za nejpřísněji postižitelný spáchaný delikt, tedy delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchaný při zadávání části B veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“, za jehož spáchání může být uložena pokuta do 285 480,- Kč. K ostatním spáchaným správním deliktům bude přihlédnuto v rámci přitěžujících okolností.
63. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
64. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.
65. Co se týče posouzení stupně závažnosti spáchaného správního deliktu, Úřad konstatuje, že postupem zadavatele došlo k popření jednoho ze stěžejních principů zadávání veřejných zakázek – zásady rovného zacházení. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě spáchaný správní delikt způsobil situaci, kdy byl ze zadávacího řízení neoprávněně vyloučen uchazeč, jehož nabídka mohla být při zachování rovného přístupu ke všem uchazečům vybrána jako nejvhodnější. Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil stupeň závažnosti správního deliktu v šetřeném případě jako velmi vysoký, ovšem nedosahující nejvyšší intenzity závažnosti, neboť zadavatel zcela neignoroval existenci zákona.
66. Jako k přitěžující okolnosti Úřad přihlédl k tomu, že totožného správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel za shodných okolností dopustil i v případě části A veřejné zakázky „Analýza systému tvorby technických norem“ a dále, že se zadavatel rovněž dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když při zadávání veřejné zakázky „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ v rozporu s ustanovením § 60 odst. 1 zákona nevyloučil vybraného uchazeče pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv neprokázal splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona, a technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 4 a § 56 odst. 2 písm. c) zákona, přičemž nelze přehlédnout, že závažnost i tohoto správního deliktu by bylo možno samostatně hodnotit jako vysokou, neboť zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s uchazečem, který neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů. V této souvislosti však Úřad přihlédl rovněž k té skutečnosti, že od spáchání předmětného správního deliktu uplynuly již téměř čtyři roky (viz rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015).
67. Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z části 6 „Hodnocení ekonomické činnosti“ zprávy o činnosti za rok 2014[10] vyplývá, že zadavateli byly pro předmětné období předepsány příjmy ve výši 63 398 000,- Kč. S ohledem na uvedené skutečnosti nelze považovat uloženou pokutu za likvidační.
68. Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta pak dle názoru Úřadu naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti.
69. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 100 000 Kč, tedy na úrovni cca 35 % maximální možné výměry sankce, vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.
70. S ohledem na výše uvedené bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku tohoto příkazu.
71. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.
POUČENÍ
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
Česká republika – Úřad pro technickou normalizaci, metrologii a státní zkušebnictví, Biskupský dvůr 1148/5, 110 00 Praha – Nové Město
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] projekt zadavatele „Analýza systému tvorby technických norem na národní, evropské resp. mezinárodní úrovni“
[2] Podle obchodního rejstříku nyní se sídlem Štěpánská 621/34, 110 00 Praha 1.
[3] V samotné zadávací dokumentaci je uvedeno datum 30. 6. 2011, nicméně přípisem ze dne 31. 5. 2011 adresovaným vyzvaným dodavatelům zadavatel oznámil, že se jednalo o formální chybu a správným datem podpisu zadávací dokumentace je 30. 5. 2011 – pozn. Úřadu
[4] tj. vybraný uchazeč pro veřejnou zakázku „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ – pozn. Úřadu
[5] tj. subdodavatel – pozn. Úřadu
[6] tj. předmětná veřejná zakázka „Metodika organizačních postupů a zavedení projektové kanceláře ÚNMZ“ – pozn. Úřadu
[7] společnost byla dne 26. 6. 2015 z obchodního rejstříku vymazána
[8] tj. ve znění účinném v době spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu
[9] Jedná se o znění zákona účinné v době spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. a III. tohoto příkazu, tj. ke dni 17. 1. 2013, resp. 18. 1. 2013.
[10] dostupné na http://www.unmz.cz/urad/zpravy-o-cinnosti-uradu
|
