Č. j.:ÚOHS-R453/2014/VZ-37222/2015/322/LKo
4. listopadu 2015
V řízení o rozkladu ze dne 22. 12. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 23. 12. 2014 podaném zadavatelem –
Agentura pro podporu podnikání a investic CzechInvest, IČO 71377999, se sídlem Štěpánská 567/15, 120 00 Praha - Nové Město,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S817,818,819/2014/VZ-26112/2014/533/ZPr ze dne 9. 12. 2014 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci
možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – Agentura pro podporu podnikání a investic CzechInvest, IČO 71377999, se sídlem Štěpánská 567/15, 120 00 Praha - Nové Město – při zadávání veřejné zakázky s názvem „Záložní datové centrum pro potřeby Agentury pro podporu podnikání a investic CzechInvest“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, jejíž zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno prostřednictvím oznámení o zadání zakázky dne 7. 3. 2012 pod ev. č. 208916, a na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 31. 12. 2011 se společností ALTRON, a.s., IČO 64948251, se sídlem Novohradská 994/138, 142 21 Praha 4, smlouvu o dílo,
možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – Agentura pro podporu podnikání a investic CzechInvest, IČO 71377999, se sídlem Štěpánská 567/15, 120 00 Praha - Nové Město – při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zajištění systému řízení zranitelnosti Odboru IT Agentury pro podporu podnikání a investic CzechInvest“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 19. 12. 2011 se společností InterWay CZ, s.r.o. (ke dni uzavření smlouvy Nowire s.r.o.), IČO 27096335, se sídlem Točitá 1902/36, 140 00 Praha 4 – Krč, smlouvu označenou jako „Smlouva o dílo č. 1211/01“,
možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – Agentura pro podporu podnikání a investic CzechInvest, IČO 71377999, se sídlem Štěpánská 567/15, 120 00 Praha - Nové Město – při zadávání veřejných zakázek s názvy:
„Nákup a implementace serverů pro databáze a poštovní servery Agentury pro podporu podnikání a investic CzechInvest“ zahájené na základě výzvy ze dne 20. 1. 2012 jako veřejná zakázka malého rozsahu, na jejíž předmět plnění byla dne 6. 3. 2012 uzavřena se společností GAUZY, s.r.o., IČO 26744490, se sídlem Novodvorská 994/138, 142 00 Praha 4, smlouva označená jako „Smlouva o dílo č. 2012-01-1047“,
„Dodávka platformy pro virtualizaci“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 17. 2. 2012, na jejíž předmět plnění byla dne 15. 3. 2012 uzavřena se společností GAUZY, s.r.o., IČO 26744490, se sídlem Novodvorská 994/138, 142 00 Praha 4, smlouva označená jako „Smlouva o dílo č. 2012-01-1070“,
„Rozšíření Network Storage Gateway - NAS“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 17. 2. 2012, na jejíž předmět plnění byla dne 15. 3. 2012 uzavřena se společností InterWay CZ, s.r.o. (ke dni uzavření smlouvy Nowire, s.r.o.), IČO 27096335, se sídlem Točitá 1902/36, 140 00 Praha 4 – Krč, smlouva označená jako „Smlouva o dílo č. 1203/02“,
„Projekt servery regionálních kanceláří a zahraničních zastoupení pro Agenturu pro podporu podnikání a investic CzechInvest – Branch Cache“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 17. 2. 2012, na jejíž předmět plnění byla dne 15. 3. 2012 uzavřena se společností GAUZY, s.r.o., IČO 26744490, se sídlem Novodvorská 994/138, 142 00 Praha 4, smlouva označená jako „Smlouva o dílo č. 2012-01-1068“,
„Dodávka serverů pro virtualizační cluster“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 17. 2. 2012, na jejíž předmět plnění byla dne 15. 3. 2012 uzavřena se společností AROTE IN s.r.o., IČO 27381218, se sídlem Karlovo nám. 557/30, 120 00 Praha 2, smlouva označená jako „Smlouva o dílo“,
„Projekt sítě regionálních kanceláří a zahraničních zastoupení Agentury pro podporu podnikání a investic CzechInvest“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 17. 2. 2012, na jejíž předmět plnění byla dne 15. 3. 2012 uzavřena s vybraným uchazečem – InterWay CZ, s.r.o. (ke dni uzavření smlouvy Nowire, s.r.o.), IČO 27096335, se sídlem Točitá 1902/36, 140 00 Praha 4 – Krč, smlouva označená jako „Smlouva o dílo č. 1203/01“,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S817,818,819/2014/VZ-26112/2014/533/ZPr ze dne 9. 12. 2014
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ
I. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Dne 13. 10. 2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil z moci úřední správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S817/2014/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – Agenturou pro podporu podnikání a investic CzechInvest, IČO 71377999, se sídlem Štěpánská 567/15, 120 00 Praha - Nové Město (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Záložní datové centrum pro potřeby Agentury pro podporu podnikání a investic CzechInvest“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, jejíž zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno prostřednictvím oznámení o zadání zakázky dne 7. 3. 2012 pod ev. č. 208916, a na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 31. 12. 2011 se společností ALTRON, a.s., IČO 64948251, se sídlem Novohradská 994/138, 142 21 Praha 4, smlouvu o dílo (dále jen „veřejná zakázka č. 1“).
2. Dne 13. 10. 2014 Úřad dále z moci úřední zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S818/2014/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zajištění systému řízení zranitelnosti Odboru IT Agentury pro podporu podnikání a investic CzechInvest“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 19. 12. 2011 se společností InterWay CZ, s.r.o., (ke dni uzavření smlouvy Nowire s.r.o.), IČO 27096335, se sídlem Točitá 1902/36, 140 00 Praha 4 – Krč, smlouvu označenou jako „Smlouva o dílo č. 1211/01“ (dále jen „veřejná zakázka č. 2“).
3. Dne 13. 10. 2014 Úřad z moci úřední zahájil rovněž správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S819/2014/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejných zakázek s názvy:
„Nákup a implementace serverů pro databáze a poštovní servery Agentury pro podporu podnikání a investic CzechInvest“ zahájené na základě výzvy ze dne 20. 1. 2012 jako veřejná zakázka malého rozsahu, na jejíž předmět plnění byla dne 6. 3. 2012 uzavřena se společností GAUZY, s.r.o., IČO 26744490, se sídlem Novodvorská 994/138, 142 00 Praha 4 (dále jen „GAUZY, s.r.o.“), smlouva označená jako „Smlouva o dílo č. 2012-01-1047“ (dále jen „veřejná zakázka č. 3“),
„Dodávka platformy pro virtualizaci“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 17. 2. 2012, na jejíž předmět plnění byla dne 15. 3. 2012 uzavřena se společností GAUZY, s.r.o. smlouva označená jako „Smlouva o dílo č. 2012-01-1070“ (dále jen „veřejná zakázka č. 4“),
„Rozšíření Network Storage Gateway - NAS“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 17. 2. 2012, na jejíž předmět plnění byla dne 15. 3. 2012 uzavřena se společností InterWay CZ, s.r.o. (ke dni uzavření smlouvy Nowire, s.r.o.), IČO 27096335, se sídlem Točitá 1902/36, 140 00 Praha 4 – Krč (dále jen „InterWay CZ, s.r.o.“) smlouva označená jako „Smlouva o dílo č. 1203/02“ (dále jen „veřejná zakázka č. 5“),
„Projekt servery regionálních kanceláří a zahraničních zastoupení pro Agenturu pro podporu podnikání a investic CzechInvest – Branch Cache“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 17. 2. 2012, na jejíž předmět plnění byla dne 15. 3. 2012 uzavřena se společností GAUZY, s.r.o., smlouva označená jako „Smlouva o dílo č. 2012-01-1068“ (dále jen „veřejná zakázka č. 6“),
„Dodávka serverů pro virtualizační cluster“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 17. 2. 2012, na jejíž předmět plnění byla dne 15. 3. 2012 uzavřena se společností AROTE IN s.r.o., IČO 27381218, se sídlem Karlovo nám. 557/30, 120 00 Praha 2 (dále jen „AROTE IN s.r.o.“) smlouva označená jako „Smlouva o dílo“ (dále jen „veřejná zakázka č. 7“),
„Projekt sítě regionálních kanceláří a zahraničních zastoupení Agentury pro podporu podnikání a investic CzechInvest“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 17. 2. 2012, na jejíž předmět plnění byla dne 15. 3. 2012 uzavřena se společností InterWay CZ, s.r.o. (ke dni uzavření smlouvy Nowire, s.r.o.) smlouva označená jako „Smlouva o dílo č. 1203/01“ (dále jen „veřejná zakázka č. 8“).
4. Dne 30. 10. 2014 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S817,818,819/2014/VZ-22752/2014/533/ZPr výše uvedená správní řízení sp. zn. ÚOHS-S817/2014/VZ, ÚOHS-S818/2014/VZ a ÚOHS-S819/2014/VZ dle § 140 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), spojil.
II. Napadené rozhodnutí
5. Dne 9. 12. 2014 po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S817,818,819/2014/VZ-26112/2014/533/ZPr z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“). Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona tím, že neuchoval dokumentaci o veřejné zakázce č. 1 po dobu pěti let od uzavření příslušné smlouvy.
6. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona tím, že neuchoval dokumentaci o veřejné zakázce č. 2 po dobu pěti let od uzavření příslušné smlouvy.
7. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel rovněž dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 1 zákona, v důsledku čehož nezvolil příslušný druh zadávacího řízení podle § 21 zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvy na plnění veřejných zakázek č. 3 až č. 8.
8. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu ve výši 100 000 Kč.
9. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad k výrokům I. a II. uvedl, že zadavatel Úřadu předložil ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 pouze kopii smlouvy o dílo ze dne 31. 12. 2011, oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 1. 12. 2011, „Žádost o schválení nákupu nad 100 tis. Kč (včetně) bez DPH“, oběžník ke smlouvě o dílo, předávací protokoly, účetní doklady, kopii výpisu z účtu zadavatele ze dne 7. 3. 2012 o úhradě předmětně veřejné zakázky a kopii e-mailové komunikace, týkající se zaúčtování příslušného majetku, a ve vztahu k veřejné zakázce č. 2 Úřad od zadavatele obdržel pouze kopii smlouvy č. 1211/01 ze dne 19. 12. 2011, oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 1. 12. 2011, „Žádost o schválení nákupu nad 100 tis. Kč (včetně) bez DPH“, oběžník ke smlouvě o dílo, akceptační protokol, účetní doklady a kopii nabídky vybraného uchazeče. Žádnou další dokumentaci vztahující se k daným veřejným zakázkám, včetně výzev k podání nabídek do předmětných zadávacích řízení, Úřad dle závěrů v napadeném rozhodnutí od zadavatele neobdržel.
10. Úřad dále konstatoval, že jelikož zadavatel smlouvu na veřejnou zakázku č. 1 uzavřel dne 31. 12. 2011, byl povinen příslušnou dokumentaci o veřejné zakázce č. 1 uchovat podle § 155 odst. 1 zákona po dobu 5 let od data uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky, tj. do 31. 12. 2016. Současně Úřad uvedl, že zadavatel smlouvu na veřejnou zakázku č. 2 uzavřel dne 19. 12. 2011, a proto byl povinen dokumentaci o veřejné zakázce č. 2 uchovat do 19. 12. 2016.
11. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v průběhu správního řízení Úřadu nepředložil kompletní dokumentace o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2 a v písemném vyjádření v rámci správního řízení přiznal, že jinými dokumentacemi o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2 nežli těmi, které již Úřadu zaslal, nedisponuje, a proto dle Úřadu neprokázal, že příslušné dokumentace o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2 uchoval v souladu s § 155 odst. 1 zákona. S ohledem na výše uvedené Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona tím, že neuchoval dokumentace o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2 podle § 155 zákona.
12. K výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad nejdříve shrnul charakter veřejných zakázek č. 3 až č. 8. Následně Úřad po odkazu na relevantní judikaturu Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu posoudil, zda spolu předměty veřejných zakázek č. 3 až č. 8 souvisejí.
13. Úřad dovodil, že místní souvislost zakázek č. 3 až č. 8 je dána, neboť místem plnění všech veřejných zakázek je sídlo zadavatele – Štěpánská 15, 120 00 Praha. Úřad dospěl k závěru, že místní souvislost je dána i v případě veřejné zakázky č. 6, jelikož jejím předmětem plnění je dodávka licence (která sama o sobě není spojena s jakýmkoli fyzickým místem) a příslušná implementace bude probíhat ve výše uvedeném sídle zadavatele.
14. K časové souvislosti veřejných zakázek č. 3 až č. 8 Úřad konstatoval, že výzvy k podání nabídek a prokázání kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení týkající se veřejných zakázek č. 4 až č. 8 jsou ze stejného dne (17. 2. 2012), přičemž výzva k podání nabídek na veřejnou zakázku č. 3 je datována dnem 20. 1. 2012. Rovněž v datu uzavření smluv na veřejné zakázky č. 3 až č. 8 je dle Úřadu nutno spatřovat značnou časovou souvislost, neboť smlouvy na veřejné zakázky č 4 až č. 8 byly uzavřeny ve stejný den (15. 3. 2012) a smlouva na veřejnou zakázku č. 3 pouze 9 dní před tímto dnem (6. 3. 2012). Vzhledem k tomu časová souvislost veřejných zakázek č. 3 až č. 8 byla dle závěrů Úřadu rovněž splněna.
15. Úřad dospěl k závěru, že bylo splněno také hledisko funkční, jelikož zakázky č. 3 až č. 8 spočívají v inovaci, obnově, podpoře a implementaci konkrétní IT infrastruktury (softwarové a hardwarové řešení – servery, síťová infrastruktura atd.), která umožňuje jejím uživatelům efektivní a kvalitní využívání výpočetní techniky a vzhledem k provázanosti jednotlivých prvků, resp. jejich vzájemné závislosti a součinnosti, tak tvoří jeden funkční celek, který je nezbytný k zajištění plynulého chodu činnosti zadavatele a jeho regionálních kanceláří a zahraničních zastoupení.
16. V napadeném rozhodnutí Úřad dále konstatoval, že předmětné veřejné zakázky spolu souvisí rovněž věcně, když předmět plnění zakázek č. 3 až č. 8 je obdobný, jelikož spočívá v zajištění hardwarového a softwarového vybavení (tj. zejména dodávka serverů, software a síťových prvků) pro rozšíření funkčních možností a kapacit stávající informační technologie zadavatele a s tím souvisejících služeb. Při posouzení věcné souvislosti Úřad dále zohlednil, že okruh dodavatelů, které zadavatel vyzval k podání nabídky, se značně prolíná.
17. Dle závěrů Úřadu tedy byla v případě zakázek č. 3 až č. 8 dána souvislost místní, časová, funkční i věcná, a proto měl být předmět plnění zakázek č. 3 až č. 8 zadán jako jedna veřejná zakázka. Úřad konstatoval, že zadavatel zadal plnění zakázek č. 3 až č. 8 jako jednu veřejnou zakázku malého rozsahu a pět veřejných zakázek v rámci zjednodušeného podlimitního řízení, ačkoli se s ohledem na finanční objem šetřené veřejné zakázky (15 499 999 Kč bez DPH – tj. součet předpokládaných hodnot veřejných zakázek č. 3 až č. 8) jedná o nadlimitní veřejnou zakázku, při jejímž zadávání měl zadavatel povinnost postupovat podle ustanovení zákona, která upravují zadávání nadlimitních veřejných zakázek. Vzhledem k tomu, že rozdělením plnění veřejné zakázky došlo ke snížení finančního limitu stanoveného zákonem, dopustil se zadavatel dle závěrů Úřadu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
III. Námitky rozkladu
18. Dne 23. 12. 2014 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad zadavatele ze dne 22. 12. 2014. V podaném rozkladu zadavatel k výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí namítá, že při dohledávání podkladů pro vyšetřování Policií České republiky (dále jen „Policie ČR“) bylo zaměstnanci zadavatele zjištěno, že některé spisy veřejných zakázekzcela chybí, přičemž nejsou uvedeny ani v seznamu dokumentů zabavených Policií ČR. Tuto okolnost zadavatel dle svého tvrzení oznámil Policii ČR. V této souvislosti zadavatel uvádí, že nepředložení dokumentace kontrolnímu orgánu nemůže automaticky znamenat, že zadavatel své zákonné povinnosti uchovat dokumentaci o veřejnýchzakázkách č. 1 a č. 2 nedostál.
19. Dle názoru zadavatele je nepředložení dokumentace pouhým nepřímým důkazem, který sám o sobě k prokázání naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. f) zákona nepostačuje. Aby správní orgán mohl deklarovat jednoznačné spáchání správního deliktu, musel by mít dle zadavatele postaveno najisto, že zadavatel dokumentaci skutečně neuchoval předtím, než došlo k jejímu „zmizení“. Úřad k prokázání této skutečnosti však žádné kroky dle zadavatele nepodnikl a k jeho tvrzením o objektivních okolnostech, které k nepředloženídokumentace vedly, se žádným způsobem nevyjádřil. Vzhledem k výše shrnutým skutečnostem je zadavatel toho názoru, že Úřad porušil zásadu materiální pravdy stanovenou v § 3 správního řádu.
20. Ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku III. napadeného rozhodnutí zadavatel odkazuje na své vyjádření k zahájenému správnímu řízení ze dne 6. 11. 2014, v nichž dle svého tvrzení uvedl důvody, které jej vedly k vypsání dílčích zakázek na „softwarové a hardwarové vybavení“. Zadavatel dále uvádí, že při zadávání veřejných zakázek č. 3 až č. 8 postupoval podle své nejlepší péče, přičemž odbornou otázku věcné a funkční souvislosti nechal posoudit své odborné pracovníky z oboru IT, kteří dospěli k závěru, že se jedná o plnění natolik odlišná, že není důvod pro zadání uvedených zakázek v jednom řízení.
21. Zadavatel dále namítá, že Úřad zapomněl zvážit hledisko (dle tvrzení zadavatele zmíněné v jeho vyjádření ze dne 6. 11. 2014) akutní potřeby IT řešení, kdy byla dle zadavatele aktuálně ohrožena bezpečnost jednotlivých složek organizace zadavatele a rovněž bylo ohroženo čerpání prostředků z fondů EU (OPPI), jehož je administrátorem. Dle zadavatele tak potenciálně hrozily miliardové škody a ohrožení konkurenceschopnosti ekonomiky České republiky. Zadavatel se proto domnívá, že konkrétní potřeby IT řešení bylo třeba řešit v rámci zadavatele operativně. Zadavatel namítá, že pokud by spojil veřejné zakázky č. 3 až č. 8 v zakázku jedinou, případně rozdělenou na části, pak by zadávací řízení nemohl procesovat (např. vzhledem k zákonným lhůtám) co nejrychlejším a tím pádem i efektivnějším způsobem.
22. Zadavatel je toho názoru, že pokud Úřad uzavřel, že „neshledává žádné důvody, pro které by danou veřejnou zakázku nebylo možno zadat jako veřejnou zakázku rozdělenou na části“, očividně zcela opomněl zvážit nutnost zajištění bezproblémového, plynulého a především bezpečného chodu státní příspěvkové organizace. Závěry Úřadu jsou tak podle zadavatele přepjatě formalistické.
23. Zadavatel rovněž nesouhlasí se závěry Úřadu, že ze srovnávací tabulky v bodu 73. odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a to vzhledem k tomu, že zadavatel předmětné zakázky zveřejnil na profilu zadavatele a přímo oslovil obdobné dodavatele. Ostatní uchazeči tak dle zadavatele nebyli z účasti v řízení diskvalifikováni. Zadavatel tak má za to, že nebyla bez důvodných pochybností prokázána jeho objektivní odpovědnost za přičítaný správní delikt a tedy nebyl zjištěn skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti.
24. K výroku IV. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že z napadeného rozhodnutí nevyplývá, jakou vahou Úřad ohodnotil jednotlivé okolnosti případu, pouze konstatoval, že k uvedeným přitěžujícím a polehčujícím okolnostem přihlédl, avšak nezdůvodnil, jakým způsobem k výši pokuty dospěl. Úřad dle zadavatele rovněž opomněl přihlédnout k polehčující okolnosti spočívající v tom, že se v daném případě jedná o první porušení zákona zadavatelem. Zadavatel je rovněž toho názoru, že odůvodnění výše pokuty je nedostatečné, a že způsob spáchání správních deliktů (pokud jím byly spáchány), jejich závažnost, jejich následky a okolnosti, za kterých byly spáchány, odůvodňují uložení pokuty ve výši podstatné nižší, než byla napadeným rozhodnutím stanovena. V této souvislosti zadavatel namítá, že Úřad rovněž porušil zásadu legitimního očekávání, když vobdobných případech jsou dle zadavatele ukládány sankce řádově nižší.
25. Zadavatel dále poukazuje na nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, když skutky, jimiž měly být naplněny jednotlivé skutkové podstaty správních deliktu, nejsou popsány ve výroku napadeného rozhodnutí, ale až v jeho odůvodnění. Bez identifikace skutků ve výroku je takové rozhodnutí dle zadavatele nepřezkoumatelné pro rozpor s § 47 odst. 2 správního řádu.
Závěr rozkladu
26. Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, nebo aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, zejména k provedení dalšího dokazování a doplněnínedostatečnéhoodůvodnění, nebo aby rozhodnutí změnil a uloženou pokutu významným způsobem snížil.
IV. Řízení o rozkladu
27. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
28. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
29. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích I. až IV., rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu.
V. K námitkám rozkladu
K výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí
30. Zadavatel ve svém rozkladu nejdříve namítá, že nepředložení dokumentace nemůže automaticky znamenat, že zadavatel své zákonné povinnosti uchovat dokumentaci o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2 nedostál, neboť nepředložení dokumentace orgánu dohledu je dle zadavatele toliko důkaz nepřímý. Aby správní orgán mohl deklarovat jednoznačné spáchání těchto správních deliktů, musel by mít dle zadavatele postaveno najisto, že zadavatel předmětné dokumentace skutečně neuchoval předtím, než došlo k jejich „zmizení“. Dle zadavatele Úřad k prokázání této skutečnosti žádné kroky nepodnikl a k jeho tvrzením o objektivních okolnostech, které jej k nepředložení dokumentací vedly, se žádným způsobem nevyjádřil, čímž dle zadavatele Úřad porušil zásadu materiální pravdy v § 3 správního řádu.
31. K těmto námitkám zadavatele uvádím následující. Jak vyplývá z § 3 a § 50 odst. 3 správního řádu, v řízení zahájeném ex officio ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 zákona se uplatňuje zásada vyšetřovací (vyhledávací). Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 32/2012 ze dne 30. 5. 2013 má správní orgán „činit vše potřebné k řádnému zjištění skutkového stavu, a to bez ohledu na míru procesní aktivity či naopak indolence účastníka řízení. Je-li skutkový stav nejasný nebo neúplný, musí se správní orgán postarat o odstranění nejasností a mezer dokazováním, tedy dosáhnout takové úrovně zjištění stavu projednávané věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti (§ 3 správního řádu)“.
32. Přes výše uvedené je v šetřeném případě třeba přihlédnout ke specifikům skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona. Podle tohoto ustanovení zákona se zadavatel dopustí spáchání správního deliktu tím, že nepořídí nebo neuchová dokumentaci podle § 109 nebo § 155 zákona. Z citovaného ustanovení zákona vyplývá, že deliktní jednání zadavatele u tohoto správního deliktu nespočívá v komisivním jednání zadavatele, nýbrž v jeho nečinnosti. Nelze proto po Úřadu spravedlivě požadovat, aby přímým důkazem prokázal neexistenci určité právní skutečnosti, tedy aby přímým důkazem prokázal neuchování dokumentace o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2. Tento závěr sice neplyne z platné právní úpravy přímo, ale je uznaný jak právní teorií, tak soudní praxí, a vyplývá z logiky věci samé, resp. z potřeby řešit v řízení situaci, kdy z povahy věci nelze prokázat negativní skutečnost.
33. Úřad samozřejmě nemůže v těchto případech zcela rezignovat na požadavek zjištění materiální pravdy ve smyslu § 3 správního řádu. Je však zákonné a tedy namístě, pokud Úřad zjišťuje skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, prostřednictvím nepřímých důkazů. Je přitom třeba mít na paměti, že nepřímé důkazy o předmětu dokazování nevypovídají jednoznačně, nicméně objasňují jinou skutečnost, z níž je možné usoudit, zda se stala či nestala skutečnost, jež je předmětem dokazování. Z uvedeného vyplývá, že nepřímý důkaz nemůže obstát sám o sobě, význam má pouze ve spojení s dalšími důkazy. Jinými slovy správní orgán může rozhodnout na základě nepřímých důkazů v případě, že tyto důkazy tvoří ucelený systém a vedou ve svém souhrnu k jednoznačnému závěru o dokazované skutečnosti.
34. Jak již bylo řečeno výše, vzhledem ke specifikům dokazování negativních skutečnosti, jež tvoří objektivní stránku správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona, Úřad ve vztahu k výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí zjišťoval skutkový stav dle § 3 správního řádu právě z nepřímých důkazů. Úřad přitom nevycházel pouze z jednoho nepřímého důkazu zmíněného zadavatelem v rozkladu, tedy z toho, že zadavatel Úřadu na jeho žádost nepředložil kompletní dokumentace o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2, nýbrž rovněž z dalších důkazů (resp. důkazních prostředků), a to zejména z těch, co zadavatel Úřadu předložil. Sám zadavatel totiž ve svém vyjádření ze dne 6. 11. 2014 přiznal, že dalšími dokumenty k předmětným veřejným zakázkám nedisponuje a že „dokumenty k veřejným zakázkám nebyly uchovány a předány ani v elektronické ani ve fyzické podobě“.
35. Dospěl jsem k závěru, že důkazy provedené v rámci správního řízení Úřadem, zejména dílčí dokumenty předložené zadavatelem jako dokumentace o předmětných veřejných zakázkách (včetně smluv uzavřených na veřejné zakázky č. 1 a č. 2) a vyjádření zadavatele ze dne 6. 11. 2014, tvoří souhrnný systém a vedou k jednoznačnému závěru, že zadavatel své povinnosti uchovat (kompletní) dokumentace o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2 nedostál. Vzhledem k tomu považuji závěry Úřadu ve vztahu k výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí za správné a zákonné a neshledávám za případnou argumentaci zadavatele, že z nepřímého důkazu nepředložení dokumentace Úřadu nelze dovodit, že by své povinnosti uchovat dokumentaci o předmětných veřejných zakázkách nedostál.
36. Rovněž se neztotožňuji s tvrzením zadavatele, že k deklaraci spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona bylo nezbytné, aby měl Úřad postaveno najisto, že zadavatel dokumentace o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2 předtím, než došlo k jejich „zmizení“, skutečně neuchoval.
37. Podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu mimo jiné tím, že neuchová dokumentaci o veřejné zakázce podle § 155 zákona. Dle § 155 odst. 1 zákona je přitom zadavatel povinen uchovat dokumentaci o veřejné zakázce po dobu 5 let od uzavření smlouvy na veřejnou zakázku (případně od její změny nebo od zrušení zadávacího řízení).
38. Na tomto místě považuji za nezbytné odlišit správní delikt neuchování dokumentace od správního deliktu nepořízení dokumentace [oba upravené v § 120 odst. 1 písm. f) zákona]. Skutková podstata správního deliktu nepořízení dokumentace je naplněna tehdy, pokud zadavatel dokumentaci o veřejné zakázce vůbec nevyhotoví (a ta tedy nikdy neexistovala). Naproti tomu skutková podstata správního deliktu neuchování dokumentace, který je předmětem tohoto řízení, tkví v tom, že zadavatel dokumentaci sice pořídí, ale následně ji neuchová v plném rozsahu po celou dobu zákonem stanovené lhůty.
39. K naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona spočívajícího v neuchování dokumentace podle § 155 zákona proto postačuje, když zadavatel svou povinnost uchovat dokumentaci nesplní byť jen z části (tj. zadavatel po celou dobu zákonné lhůty uchová pouze část dokumentace nebo uchová celou dokumentaci avšak pouze po část běhu zákonné lhůty). Z hlediska naplnění skutkové podstaty správního deliktu neuchování dokumentace podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona tak není rozhodné, zda zadavatel dokumentace o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2 před jejich tvrzeným „zmizením“ uchovával, tedy zda zadavatel kompletní dokumentace uchovával po určitou dobu, která však byla kratší než zákonem požadovaná (kratší než 5 let od uzavření smluv na předmětné veřejné zakázky). Tato okolnost by se totiž mohla projevit toliko při stanovení výše pokuty za spáchání správního deliktu.
40. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad nebyl povinen pro posouzení naplnění skutkové podstaty deliktů neuchování dokumentace (ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí) zjišťovat, zda zadavatel dokumentaci o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2 uchoval předtím, než došlo k jejich tvrzenému „zmizení“. I kdyby tak Úřad učinil, nemělo by toto zjištění vliv na konstatování spáchání správních deliktů neuchování dokumentace v § 120 odst. 1 písm. f) zákona, jelikož Úřad v řízení prokázal, že zadavatel archivační povinnost v plném rozsahu 5 let nedodržel a § 155 odst. 1 zákona porušil.
41. K námitce zadavatele, že se Úřad nezabýval důvody, pro které zadavatel dle svého tvrzení kompletní dokumentace o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2 Úřadu nepředložil, resp. důvody pro které nesplnil svou povinnost dle § 155 odst. 1 zákona, uvádím následující.
42. Odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu podle § 120 zákona je odpovědností koncipovanou na objektivním principu. V případě objektivní odpovědnosti platí, že subjekt, který svým jednáním naplnil znaky správního deliktu, odpovídá za škodlivý následek bez ohledu na zavinění. Pro posouzení toho, zda se zadavatel dopustil správního deliktu, je tedy rozhodující pouze to, zda objektivně nastal stav, jenž je v rozporu se zákonem.
43. K naplnění požadavku materiální pravdy, tedy zjištění skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a s ní provázané zásady vyšetřovací tedy není nezbytné, aby Úřad zjišťoval důvody, které vedly zadavatele k deliktnímu jednání, nýbrž s ohledem na výše uvedené postačuje, pokud Úřad tak jako v napadeném rozhodnutí prokáže, že objektivně nastal stav, jenž je v rozporu se zákonem.
44. Pro úplnost konstatuji, že objektivní odpovědnost zadavatele má rovněž své limity. Dle § 121 odst. 1 zákona právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila (tzv. liberační důvody). Z konstrukce Dle § 121 odst. 1 zákona plyne, že břemeno tvrzení a břemeno důkazní leží na tom, kdo se zmírnění tvrdosti zákona dovolává. Jinými slovy (i přes působení zásady vyšetřovací při dokazování) není vzhledem k § 121 odst. 1 zákona povinností Úřadu, aby aktivně vyhledával důvody, pro které by měl být zadavatel zproštěn své odpovědnosti nebo aby aktivně zajišťoval důkazy prokazující tvrzenou existenci liberačních důvodů.
45. V přezkoumávaném případě zadavatel explicitně neuvedl, že by mu svědčily liberační důvody, nicméně s ohledem na charakter námitek rozkladu jsem posoudil zadavatelem tvrzené skutečnosti rovněž z pohledu § 121 odst. 1 zákona.
46. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 6. 11. 2014 a rovněž ve svém rozkladu uvedl, že při dohledávání podkladů pro účely vyšetřování Policie ČR bylo zaměstnancem zadavatele zjištěno, že některé spisy veřejných zakázek zcela chybí a nejsou uvedeny ani v seznamu dokumentů zabavených Policií ČR, přičemž tuto skutečnost zadavatel dle svého tvrzení Policii ČR oznámil. Zadavatel dále uvedl, že následně podnikl i další opatření, aby v budoucnu k takovému pochybení nemohlo dojít, a provádí i analýzy již skončených zadávacích řízení.
47. V prvé řadě konstatuji, že úsilím zadavatele ve smyslu § 121 odst. 1 zákona rozumím aktivní jednání, zaměřené na zabránění porušení právní povinnosti. Zadavatel však ve svém vyjádření ani v celém průběhu správního řízení kroky, které by měly směřovat k předejití (zabránění) porušení § 155 zákona, netvrdil ani neprokázal. Zadavatel pouze uvedl své jednání (nahlášení Policii ČR a opatření k předejití dalším pochybením), které následovalo po zjištění porušení archivační povinnosti (tedy po zjištění, že nedisponuje dokumenty, jež je povinen po zákonem stanovenou dobu uchovat). Vzhledem k tomu, že tvrzené kroky zadavatele nepředcházely porušení zákonné povinnosti, je zřejmé, že se nejedná a ani nemůže jednat o liberační důvody ve smyslu § 121 odst. 1 zákona.
48. Zadavatel ve svém rozkladu dále namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, když dle jeho názoru nejsou ve výroku uvedeny skutky, jimiž se měl předmětných porušení zákona dopustit. K výše uvedené námitce uvádím, ačkoli z podaného rozkladu nepřímo vyplývá, že zadavatel tuto námitku vztahuje pouze k výroku IV. napadeného rozhodnutí, přezkoumal jsem v souladu s § 89 odst. 2 správního řádu rovněž určitost ostatních výroků napadeného rozhodnutí. Ve vztahu k výroku I. a II. napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad skutky zadavatele, jimiž se dopustil spáchání správních deliktů, jednoznačně identifikoval. Určení skutku v obou výrocích následuje po sousloví „tím, že“. Jsem přitom toho názoru, že Úřad identifikoval v obou případech skutek natolik přesně, že nemůže být zaměněn se skutkem jiným, jelikož Úřad v předmětných výrocích výslovně uvedl zadavatele jako pachatele deliktu, druh jednání (neuchování dokumentace po zákonem stanovenou dobu), k jakým zakázkám se uvedené deliktní jednání vztahuje i jaké ustanovení zákona tím zadavatel porušil. S výše uvedeným tvrzením zadavatele ohledně nedostatků výroků I. a II. se proto neztotožňuji.
49. Vzhledem k tomu, že skutková podstata deliktů uvedených ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí byla v obou případech naplněna a současně zadavatel v průběhu správního řízení (či řízení o rozkladu) neuvedl a neprokázal skutečnosti, jimiž by se odpovědnosti za uvedené správní delikty zprostil, dospěl jsem k závěru, že Úřad postupoval správně a v souladu s právními předpisy, když výrokem I. a II. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona, když neuchoval dokumentace o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2 po dobu 5 let od uzavření příslušných smluv.
K výroku III. napadeného rozhodnutí
50. K závěrům výroku III. napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně odkázal na ustálenou soudní judikaturu, z níž vyplývá, že o zadání jedné veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu se jedná, pokud spolu plnění úzce souvisejí zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických resp. věcných. Co do posouzení výše uvedených hledisek se zcela ztotožňuji se závěry napadeného rozhodnutí. Dospěl jsem k tomu, že Úřad zejména v bodu 53. odůvodnění napadeného rozhodnutí a v bodech následujících správně a přezkoumatelně posoudil v případě plnění zakázek č. 3 až č. 8 jak hledisko místní, funkční tak i hledisko časové a věcné a plně se vypořádal s tvrzeními zadavatele v jeho vyjádření ze dne 6. 11. 2014. Vzhledem k tomu jsem se dále zabýval konkrétními námitkami zadavatele v jeho rozkladu.
51. Ve vztahu k výroku III. napadeného rozhodnutí zadavatel zejména namítá, že odbornou otázku nechal posoudit svými odborníky. Dále namítá, že Úřad nezohlednil akutní potřeby IT řešení, kdy byla dle zadavatele aktuálně ohrožena bezpečnost jednotlivých složek organizace zadavatele a čerpání prostředků z fondů EU (OPPI). Zadavatel ve svém rozkladu konstatuje, že zadáním těchto zakázek v jednom řízení by nebylo možné efektivně a co nejrychlejším způsobem řešit akutní potřebu IT. Dále Úřad dle zadavatele opomněl zvážit nutnost zajištění bezproblémového, plynulého a především bezpečného chodu státní příspěvkové organizace.
52. Dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 81/2012 ze dne 29. 7. 2014 jsou posouzení souvislosti plnění rozhodující „(…) objektivně seznatelné vlastnosti předmětu plnění veřejných zakázek. Okolnosti úmyslu zadavatele či financování zakázky nemají vliv na posouzení stejnosti či srovnatelnosti předmětu plnění. Tyto okolnosti žádným způsobem nemění charakter tohoto plnění“. Úřad se tak při zkoumání, zda se v případě plnění veřejných zakázek č. 3 až č. 8 jedná o zadání jedné veřejné zakázky, byl povinen zabývat samotným předmětem plnění a jeho vlastnostmi, a nikoli dalšími okolnostmi a úmysly zadavatele nebo jednáním, jež zadání veřejných zakázek předcházelo. Z tohoto pohledu není relevantní tvrzení zadavatele, že odbornou otázku souvislosti předmětných plnění nechal posoudit svými odborníky, jelikož se nejedná o skutečnost, jež vypovídá o předmětu plnění veřejných zakázek č. 3 až č. 8.
53. Obdobně nemohou obstát ani další výše sumarizované námitky zadavatele, jelikož tvrzené „akutní potřeby IT řešení“, ohrožení čerpání prostředků z fondů EU, ohrožení činnosti zadavatele či dokonce obecně zmíněné narušení konkurenceschopnosti České republiky jsou právě okolnosti a úmysly zadavatele, jež sice v obecné rovině s dotčenými veřejnými zakázkami mohou souviset, ale nevypovídají o vlastnostech plnění samotného. Ve vztahu k posouzení, zda se v případě veřejných zakázek č. 3 až č. 8 jednalo o zadání jedné zakázky, proto Úřad tyto skutečnosti nebyl povinen v napadeném rozhodnutí zohlednit.
54. Současně považuji za nezbytné konstatovat, že pokud jsou dány krajně naléhavé okolnosti, jež zadavatel svým jednáním nezpůsobil, ani je nemohl předvídat a z toho důvodu zadavatel nemůže zadat plnění veřejné zakázky standardním způsobem (tj. v jiném druhu zadávacího řízení), je v souladu s § 23 odst. 4 písm. b) zákona oprávněn zadat takové plnění veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. V takovém případě však důkazní břemeno ohledně existence takového krajně naléhavého případu leží na zadavateli [viz rozsudek Evropského soudního dvoru (nyní Soudní dvůr Evropské unie) sp. zn. C-126/03 ze dne 18. 11. 2004, Komise Evropského společenství v. Spolková republika Německo]. V předmětném případě však zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona nepostupoval a nota bene ani neprokázal, že by mu tvrzené krajně naléhavé okolnosti (akutní potřeba IT, ohrožení čerpání prostředků z fondů EU, činnosti zadavatele či narušení konkurenceschopnosti České republiky) skutečně svědčily.
55. K námitce zadavatele, že z tabulky Úřadu v bodu 73. odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by postup zadavatele měl vliv na výběr nejvhodnější nabídky, konstatuji, že Úřad v předmětném bodě vliv na výběr nejvhodnější nabídky neposuzoval. Tabulku obsahující přehled dodavatelů vyzvaných v rámci předmětných zakázek Úřad naproti tomu správně použil jako podpůrný argument pro doložení závěru, že spolu veřejné zakázky č. 3 až č. 8 věcně souvisí. Uvedenou námitku zadavatele proto nepovažuji za případnou.
56. Zadavatel v rozkladu dále namítá, že uveřejnil předmětné zakázky na svém profilu zadavatele, a proto dle jeho názoru nedošlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. K tomu uvádím, že uveřejnění na profilu zadavatele není z hlediska okruhu možných dodavatelů rovnocenné se zveřejněním ve Věstníku veřejných zakázek. Věstník veřejných zakázek totiž zabezpečuje uveřejňování informací o všech veřejných zakázkách, které jsou zadavatelé povinni na tomto místě podle zákona uveřejnit (zejména tedy nadlimitních zakázek). Vzhledem k tomu, že Věstník veřejných zakázek je základním místem uveřejňování veřejných zakázek všech zadavatelů, přestavuje pro dodavatele nejkomplexnější přehled při vyhledávání pro ně relevantních zakázek. Vzhledem k množství zadavatelů si totiž lze jen stěží představit, že dodavatelé spíše než Věstník veřejných zakázek průběžně monitorují všechny profily zadavatelů, kteří by mohli mít v úmyslu poptávat pro ně relevantní plnění. Při zveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek tak okruh dodavatelů, jež by měli zájem na plnění veřejných zakázek č. 3 až č. 8, mohl být širší, než při pouhém zveřejnění na profilu zadavatele.
57. Potencialita vlivu na výběr přitom spočívá nejen ve výše uvedeném rozdílu mezi Věstníkem veřejných zakázek a profilem zadavatele, ale rovněž v rozdílech mezi řízeními určenými pro podlimitní a nadlimitní zakázky. Pro dodavatele mohla být z hlediska toho, zda podají či nepodají nabídku do uvedených řízení, rozhodující například rovněž délka lhůty pro podání nabídek (jež je například v případě otevřeného řízení podstatně delší než v případě zjednodušeného podlimitního řízení). Ztotožňuji se tedy se závěry Úřadu, že postup zadavatele, kdy plnění veřejných zakázek č. 3. až č. 8 nezadal v rámci jednoho řízení jako nadlimitní zakázku, mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
58. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel ve svém rozkladu namítá nedostatky výroků napadeného rozhodnutí týkající se absence vymezení skutku. Ani ve vztahu k výroku III. napadeného rozhodnutí však zadavateli nemohu dát za pravdu, jelikož Úřad, stejně jako v případě výroků I. a II. napadeného rozhodnutí skutek zadavatele, jímž se dopustil spáchání správního deliktu, precizně specifikoval, když identifikoval zadavatele, uvedl druh jeho deliktního jednání (rozdělení zakázky), veřejné zakázky a řízení, v nichž k tomuto jednání došlo, a rovněž uvedl zákonné ustanovení, které tím zadavatel porušil.
59. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval správně a v souladu s právními předpisy, když výrokem III. napadeného rozhodnutí konstatoval spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem, když rozdělil plnění veřejných zakázek č. 3 až č. 8, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 1 zákona, v důsledku čehož nezvolil příslušný druh zadávacího řízení podle § 21 zákona.
K výroku IV. napadeného rozhodnutí
60. Zadavatel v podaném rozkladu namítá rovněž nedostatečné odůvodnění výše uložené pokuty. Dle zadavatele z napadeného rozhodnutí totiž nevyplývá, jakou vahou Úřad ohodnotil jednotlivé okolnosti případu, nýbrž pouze konstatoval, že k uvedeným přitěžujícím a polehčujícím okolnostem přihlédl, avšak nezdůvodnil, jakým způsobem k výši pokuty dospěl. Úřad dle zadavatele rovněž opomněl přihlédnout k polehčující okolnosti spočívající v tom, že se v daném případě jedná o první porušení zákona zadavatelem.
61. Vzhledem k výše uvedeným námitkám rozkladu jsem posoudil správnost a zákonnost stanovené výše pokuty a jejího odůvodnění. K odůvodnění výše pokuty Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Ca 27/2009 ze dne 28. 4. 2011 konstatoval, že správnímu orgánu je při ukládání pokuty dána volnost správního uvážení, avšak současně je vázán základními principy správního uvážení. Dle posledně uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně „mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost podle § 3 odst. 4 správního řádu. Správní orgán tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochyby o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu“.
62. Skutečnosti, ke kterým má Úřad obligatorně přihlédnout, vymezuje § 121 odst. 2 zákona, dle kterého se při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
63. V přezkoumávaném případě Úřad zcela v souladu se zásadou absorpce uložil pokutu za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, přičemž k dalším dvěma spáchaným správním deliktům přihlédl v rámci přitěžujících okolností. Úřad se současně v bodu 102. odůvodnění napadeného rozhodnutí a v bodech následujících zabýval všemi skutečnostmi vymezenými v § 121 odst. 2 zákona, tedy závažností, následky, způsobem a okolnostmi spáchání správního deliktu.
64. V otázce posouzení závažnosti a následků správního deliktu považuji závěry napadeného rozhodnutí (viz bod 102. a 103. odůvodnění napadeného rozhodnutí), dle kterých je na neuchování dokumentace třeba pohlížet jako na delikt velmi závažného charakteru, jelikož tím zadavatel fakticky znemožnil jakýkoli případný přezkum postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky č. 1 ze strany Úřadu, a tedy znemožnil posouzení, zda byl v předmětném zadávacím řízení naplněn základní cíl a účel zákona spočívající v transparentní a nediskriminační hospodářské soutěži, za správné a zákonné.
65. V otázce posouzení způsobu spáchání správního deliktu Úřad přihlédl jednak k tomu, že dokumentace nebyla uchována již déle než rok, a jednak k tomu (byť tuto skutečnost Úřad uvedl až v bodu 106. odůvodnění napadeného rozhodnutí), že zadavatel uchoval k předmětné veřejné zakázce alespoň některé dílčí dokumenty. Druhou skutečnost (uchování dílčích dokumentů) Úřad správně posoudil ve prospěch zadavatele, nicméně v případě první zmiňované skutečnosti Úřad neuvedl, jakým způsobem ji zohlednil při výměře pokuty.
66. Výše uvedenou skutečnost proto posuzuji ve prospěch zadavatele, jelikož z předložených podkladů, zejména z vyjádření zadavatele ze dne 6. 11. 2014 vyplývá, že zadavatel svou dokumentaci o veřejné zakázce č. 1 uchovával alespoň po určitou dobu, která však byla kratší než zákonem požadovaná. Zadavatel tak nedosáhl nejvyššího stupně intenzity porušení § 155 odst. 1 zákona, které by představovalo neuchování dokumentace po celou dobu 5 let od uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
67. V bodu 106. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad naplnil požadavek spočívající v posouzení, zda zadavateli svědčí polehčující a přitěžující okolnosti. Jsem toho názoru, že Úřad v tomto bodě uvedl všechny relevantní skutečnosti, které v předmětném případě měly být zohledněny jako polehčující a přitěžující. Námitka zadavatele, že měl Úřad rovněž zohlednit to, že se porušení zákona dopustil poprvé, není na místě, jelikož předchozí jednání zadavatele v jiných zakázkách nelze podřadit pod skutečnosti ve smyslu § 121 odst. 2 zákona, k nimž by měl Úřad při stanovení výše pokuty přihlédnout. Výše uvedené ostatně vyplývá i z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 43/2012 ze dne 26. 6. 2014, dle kterého „(…) ustanovení § 121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách řeší, k čemu se při určení pokuty přihlédne. Mezi tyto skutečnosti nepatří dosavadní postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek v minulosti, a proto nelze žalovanému (v tomto případě Úřadu) vyčítat, že tuto skutečnost ve svém rozhodnutí nezohlednil“.
68. Současně jsem nucen konstatovat, že ačkoli se v ostatních ohledech plně ztotožňuji se závěry Úřadu, jež se týkají posouzení polehčujících a přitěžujících okolností, jinak je tomu v případě posouzení okolnosti „personální situace zadavatele, kdy osoby, které zajišťovaly předmětné zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 1, již nejsou zaměstnanci zadavatele“. Na zadavatele, co by právnickou osobu, je třeba pohlížet jako na jednu právní entitu. Nelze ji štěpit na jednotlivá jednání zaměstnanců s tím, že změnou zaměstnanecké struktury dochází k jakési nápravě nezákonného jednání zadavatele. Samotné změny v pracovněprávních vztazích zaměstnanců zadavatele totiž nic nevypovídají o okolnostech spáchání předmětného správního deliktu či o jiných skutečnostech, k nimž by měl Úřad při stanovení výše pokuty přihlédnout. Výše uvedená skutečnost tedy nemá charakter polehčující okolnosti, jež by svědčila ve prospěch zadavatele.
69. Zadavatel dále namítá, že u jednotlivých polehčujících a přitěžujících okolností měla být výslovně uvedena jejich váha. S touto námitkou zadavatele se neztotožňuji. V prvé řadě je nezbytné zdůraznit, že právní úprava nestanovuje Úřadu povinnost přisoudit u každé polehčující a přitěžující okolnosti její přesnou „sazbu“, tedy závaznou váhu (např. procentuální), jakou se tato bude podílet na výši uložené pokuty. Správní uvážení Úřadu by se totiž v takovém případě deformovalo na pouhý aritmetický součet vážených hodnot jednotlivých subjektivních, výrazně individualizovaných skutečností. Nelze se než ztotožnit se závěry Krajského soudu v Brně v rozsudku sp. zn. 29 Af 43/2012 ze dne 26. 6. 2014, dle kterého „posuzování závažnosti deliktu přitom nelze chápat jako prostý součet přitěžujících a polehčujících okolností s předem danými matematickými hodnotami, nýbrž je na správním orgánu, aby přihlížel ke všem okolnostem daného správního deliktu jako k celku. Jen na základě takového postupu lze určit závažnost správního deliktu a tomu odpovídající výši uložené pokuty“. Vzhledem k tomu konstatuji, že Úřad nepochybil, pokud v přezkoumávaném případě k jednotlivým polehčujícím a přitěžujícím okolnostem neuvedl jejich (přesnou) váhu.
70. Jak vyplývá z bodů 65., 66., 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu, dospěl jsem k závěru, že odůvodnění napadeného rozhodnutí v posouzení způsobu a okolností spáchání správního deliktu ve výroku I. napadeného rozhodnutí obsahuje dílčí nedostatky. Dle soudní judikatury (rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 64/2007 ze dne 26. 3. 2008 a sp. zn. 5 Afs 16/2003 ze dne 12. 10. 2004) tvoří rozhodnutí správních orgánů I. a II. stupně z hlediska soudního přezkumu jeden celek. Odůvodnění Úřadu v napadeném rozhodnutí a odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu je tedy nutno posuzovat komplexně a ve vzájemné, širší souvislosti, přičemž je přípustné, aby nedostatky jednoho mohly být zhojeny argumenty druhého. V souladu s výše citovanou soudní judikaturou jsem proto přistoupil k vypořádání námitek zadavatele a dílčí korekci závěrů Úřadu.
71. Jak jsem již uvedl výše, Úřad v přezkoumávaném případě na jedné straně neposoudil jednu ze skutečností ve prospěch zadavatele (viz bod 65. a 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu). Současně však na straně druhé posoudil jako polehčující skutečnost, jež tento charakter nemá (viz bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu).
72. Vzhledem k tomu, že odůvodnění napadeného rozhodnutí ohledně výše uložené pokuty netrpí jinými vadami, jež by způsobovaly jeho nezákonnost či nepřezkoumatelnost, posoudil jsem výši pokuty uloženou zadavateli ve výroku IV. napadeného rozhodnutí ve světle výše uvedených závěrů a dospěl jsem k tomu, že tyto dílčí nedostatky odůvodnění napadeného rozhodnutí nemají vliv na správnost výroku IV. napadeného rozhodnutí, tedy, že pokuta uložená Úřadem ve výši 100 000 Kč je přiměřená a odpovídá individuálním okolnostem přezkoumávaného případu.
73. Nemohu se rovněž ztotožnit s tvrzením zadavatele, že by závažnost, následky a okolnosti, za kterých byl delikt spáchán, odůvodňovaly uložení pokuty ve výši podstatně nižší, jelikož jak Úřad v napadeném rozhodnutí správně konstatoval, zadavatel se dopustil spáchání správního deliktu velmi závažného charakteru a nadto se dopustil i spáchání dalších dvou správních deliktů, jejichž závažnost je rovněž vysoká, přičemž Úřad uložil pokutu při samé spodní hranici zákonné sazby. Horní hranice zákonné sazby v případě spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona totiž v souladu s § 120 odst. 2 písm. b) zákona činí 10 mil. Kč.
74. Nedospěl jsem ani k závěru, že by Úřad porušil legitimní očekávání zadavatele, když dle tvrzení zadavatele v jiných případech uložil mnohem nižší pokuty. Z § 2 odst. 4 správní řádu plyne, že legitimní očekávání lze založit pouze tehdy, jestliže správní orgán (zde Úřad) už obdobný případ v minulosti řešil (resp. o něm rozhodoval) určitým způsobem.V tom případě je Úřad při svém rozhodování vázán nejen zákonnými požadavky, ale do jisté míry rovněž svou dosavadní ustálenou rozhodovací praxí.
75. Zadavatel však ve svém rozkladu neuvedl, čím konkrétně (např. jakými konkrétními případy) bylo jeho tvrzené legitimní očekávání dle jeho názoru založeno. Současně jsem neshledal, že by existovala taková ustálená rozhodovací praxe Úřadu (případy obdobné přezkoumávanému), jež by tvrzení zadavatele podporovala a byla s to založit jeho legitimní očekávání. Pro úplnost konstatuji, že pokuta uložená zadavateli co do své výše nikterak nevybočuje z rámce běžně ukládaných pokut za spáchání správních deliktů podle zákona.
76. V neposlední řadě jsem posoudil námitku zadavatele ohledně absence vymezení skutku ve výroku IV. napadeného rozhodnutí. Konstatuji, že Úřad ve výroku IV. napadeného rozhodnutí vymezil skutky, za něž mu byla uložena sankce, prostřednictvím odkazu na výroky I. až III. napadeného rozhodnutí. Z ustálené soudní judikatury (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 61/2007 ze dne 31. 10. 2008) vyplývá, že výroky I. až III. o vině a výrok IV. o sankci spolu tvoří nedílný celek, přičemž výrok IV. je na výrocích I. až III. závislý. Jelikož výroky I., II. a III. napadeného rozhodnutí precizní vymezení skutků obsahují (jak jsem uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu), přičemž dle výše citované judikatury výrok IV. tvoří s výroky I. až III. napadeného rozhodnutí nedílný celek, považuji výrok IV. i z hlediska vymezení skutku za nezaměnitelný, a tedy zákonný.
77. Vzhledem k výše uvedenému jsem přistoupil rovněž k potvrzení výroku IV. napadeného rozhodnutí.
VI. Závěr
78. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
79. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
Agentura pro podporu podnikání a investic CzechInvest, Štěpánská 567/15, 120 00 Praha - Nové Město
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
|
