Č. j.: ÚOHS-S0588/2015/VZ-37577/2015/543/JWe
3. listopadu 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 9. 9. 2015, jehož účastníkem je
zadavatel – Asociace krajů České republiky, IČO 70933146, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5,
ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Analýza, tvorba strategií, komparativní studie a školení zaměstnanců“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 9. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2011 pod ev. č. 60064931, ve znění opravy ze dne 10. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 176-288987, ve znění opravy ze dne 12. 10. 2011, rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Asociace krajů České republiky, IČO 70933146, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Analýza, tvorba strategií, komparativní studie a školení zaměstnanců“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 9. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2011 pod ev. č. 60064931, ve znění opravy ze dne 10. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 176-288987, ve znění opravy ze dne 12. 10. 2011, postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) v návaznosti na § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) citovaného zákona s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadoval prokázání zkušenosti dodavatele s minimálně jednou službou, poskytnutou dodavatelem v oblasti přípravy nebo realizace a implementace strategických a/nebo koncepčních dokumentů, zahrnující financování projektu z fondů Evropské unie a dále s minimálně jednou službou, zahrnující organizační analýzy nebo procesní analýzy nebo analýzy v oblasti lidských zdrojů, se vztahem k projektům spolufinancovaným z fondů Evropské unie, v důsledku čehož porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 10. 5. 2012 s vybraným uchazečem – Grant Thornton Advisory s.r.o., IČO 26513960, se sídlem Žatecká 55/14, 110 00 Praha 1 – smlouvu na plnění předmětu jmenované veřejné zakázky.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Asociace krajů České republiky, IČO 70933146, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 – ukládá
pokuta ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 23. 7. 2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Asociace krajů České republiky, IČO 70933146, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Analýza, tvorba strategií, komparativní studie a školení zaměstnanců“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 9. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2011 pod ev. č. 60064931, ve znění opravy ze dne 10. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 176-288987, ve znění opravy ze dne 12. 10. 2011 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Po jejím přezkoumání získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání předmětné veřejné zakázky a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
3. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli pod č. j. ÚOHS-S0588/2015/VZ-27368/2015/543/JWe ze dne 9. 9. 2015, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0588/2015/VZ-27374/2015/543/JWe ze dne 9. 9. 2015 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Dne 23. 9. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele (viz dále).
5. Dnem 9. 9. 2015, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední.
6. Usnesením č. j. ÚOHS-S0588/2015/VZ-31559/2015/543/JWe ze dne 5. 10. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel ve lhůtě stanovené citovaným usnesením zaslal Úřadu platební výměr č. 6160914/2015 ze dne 24. 9. 2015 na odvod za porušení rozpočtové kázně, ve kterém je tento odvod vyměřen ve výši 115 465 Kč, a jinak se k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
Vyjádření zadavatele ze dne 23. 9. 2015
7. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0588/2015/VZ-27374/2015/543/JWe ze dne 9. 9. 2015 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 23. 9. 2015, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž se v něm odvolává na své námitky ze dne 19. 8. 2014 proti Protokolu o kontrole č. 37/2013 ze dne 5. 8. 2014 (dále jen „protokol“), ve kterém kontrolní orgán považoval za nepřiměřený, a tím i diskriminační, zadavatelem v rámci nastavení technických kvalifikačních předpokladů požadovaný seznam významných služeb obsahující alespoň jednu službu, jež byla financována ze zdrojů fondů EU.
8. Zadavatel ve svém stanovisku uvádí, že technické kvalifikační předpoklady stanovené v bodu 4.1.4.1. písm. a) bod c) zadávací dokumentace a napadené v protokolu byly jedním z požadavků velice podstatných pro kvalitní provedení předmětu veřejné zakázky, neboť předmětná veřejná zakázka zahrnovala významné specifikum, spočívající zejména ve vysoké administrativní náročnosti projektu, přičemž kontrolní orgán měl podle názoru zadavatele zohlednit, že přínosem předmětné veřejné zakázky je sice zčásti samotné nehmotné plnění (metodická podpora), avšak její značná část se realizuje na pozadí a spočívá v její rozsáhlé administraci, která musela být prováděna v souladu s pravidly projektů financovaných ze zdrojů EU, neboť jinak by hrozilo zpochybnění oprávněnosti čerpání dotace. Zadavatel zde upozorňuje na článek 3 obchodních podmínek veřejné zakázky, kde jsou upraveny povinnosti dodavatele, které vyžadují práci s legislativou EU (mimo jiné s Nařízením Komise (ES) č. 1828/2006) a dodržování rozsáhlých informačních povinností a metodik. V této souvislosti zadavatel poukazuje v návaznosti na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S164/2012/VZ-9012/2012/530/EDo ze dne 30. 7. 2012 na to, že smyslem prokazování kvalifikace je výběr takového dodavatele, který prokáže, že je mimo jiné po technické a profesní stránce schopen zajistit kvalitní provedení předmětu veřejné zakázky, je zkušený, stabilní a spolehlivý z hlediska plnění svých závazků.
9. Zadavatel dále nesouhlasí s názorem, že uchazeči, kteří nerealizovali žádnou zakázku financovanou ze zdrojů EU, by mohli mít dostatečné zkušenosti k (rovnocennému, stejně efektivnímu) plnění předmětné veřejné zakázky, neboť právě pouze vysoká administrativní preciznost a znalost pravidel projektů financovaných EU ve spojení s ostatními předpoklady mohla zajistit kvalitní provedení předmětu zakázky. Podle názoru zadavatele je pomocí kvalifikačních předpokladů prováděna selekce dodavatelů ze samé podstaty (v této souvislosti zadavatel opětovně odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S164/2012/VZ-9012/2012/530/EDo ze dne 30. 7. 2012) a samotná existence určitého předpokladu tedy nemůže založit jejich diskriminaci, neboť kontrolní orgán je vždy povinen zkoumat, zda požadovaný předpoklad mohl účast nebo výběr uchazečů jakkoliv ovlivnit, přičemž rozhodovací praxe Úřadu (zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. S202/2006-00024/2007/550-ZH ze dne 17. 5. 2007 a č. j. ÚOHS-S295/2008/VZ-25477/2008/Od ze dne 18. 12. 2008) vyžaduje, aby případné omezení a ovlivnění výsledků výběru nejvhodnější nabídky bylo podstatné, což však v případě napadeného technického kvalifikačního předpokladu nenastalo.
10. Zadavatel dále podotýká, že účelem zákona je zajištění hospodářské soutěže uchazečů o veřejné zakázky. Pakliže zadavatel obdržel 15 nabídek na plnění veřejné zakázky, je nepochybné, že uvedený hlavní smysl zákona byl naplněn. Dále zadavatel upozorňuje na to, že žádný z možných dodavatelů nesplňujících kvalifikační kritéria nepodal proti zadávacím podmínkám námitky podle § 110 zákona a úvahy o porušení zásad uvedených v § 6 zákona jsou tedy ryze akademického charakteru bez jakéhokoliv reálného podkladu.
11. Výše uvedené zadavatel shrnuje tak, že z předpokladu mít zkušenosti s projektem financovaným z fondů EU nelze dovozovat jeho diskriminační postup v rozporu s § 6 zákona, neboť samotným smyslem výběru je, aby uchazeč prokázal svou kvalifikaci s tím, že je schopen zajistit kvalitní provedení předmětu veřejné zakázky mimo jiné i po technické a profesní stránce. Zadavatel je přesvědčen, že v šetřeném případě spočívala specifika předmětu zakázky ve vysoké administrativní náročnosti, jejíž řádné splnění záviselo na tom, zda má dodavatel již alespoň základní zkušenosti s plněním pravidel stanovených s ohledem na financování projektu ze zdrojů EU, když uchazeči bez těchto zkušeností by jednoznačně nebyli způsobilí k řádnému plnění předmětu zakázky na rozdíl od těch, kteří tyto zkušenosti již měli.
12. Z uvedených důvodů zadavatel trvá na svých argumentech a na tom, že z jeho strany nedošlo k porušení zákona.
13. S ohledem na riziko tzv. dvojího sankcionování zadavatel ve svém stanovisku ze dne 23. 9. 2015 podotýká, že mu byla dne 15. 9. 2015 doručena Zpráva o daňové kontrole č. j. 6044967/15/2000-31477-109379, z níž vyplývá, že tvrzeným porušením zákona porušil část II bod 8 odst. 8.1. Rozhodnutí o poskytnutí dotace č. 03/62, reg. č. CZ.1.04/4.1.00/62.00009 a kap. 2 bod 2.4. Metodického pokynu pro zadávání zakázek OP LZZ D9 verze 1.4., v důsledku čehož mu byla uložena sankce ve výši 115 464,35 Kč a penále ve výši 1 ‰ denně, a to ode dne následujícího po dni, kdy došlo k porušení rozpočtové kázně do dne, kdy byly prostředky odvedeny nebo nevyplaceny postupem podle § 44a odst. 5 písm. b) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění účinném do 19. 2. 2015. Zadavatel zdůrazňuje, že případné uložení pokuty za správní delikt Úřadem by znamenalo sankcionování zadavatele za porušení téže povinnosti několika způsoby zároveň, což zadavatel považuje za nepřijatelné a odporující principu dobré správy.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
14. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) v návaznosti na § 6 zákona, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadoval prokázání zkušenosti dodavatele s minimálně jednou službou, poskytnutou dodavatelem v oblasti přípravy nebo realizace a implementace strategických a/nebo koncepčních dokumentů, zahrnující financování projektu z fondů Evropské unie a dále s minimálně jednou službou, zahrnující organizační analýzy nebo procesní analýzy nebo analýzy v oblasti lidských zdrojů, se vztahem k projektům spolufinancovaným z fondů Evropské unie, v důsledku čehož porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 10. 5. 2012 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující.
Relevantní ustanovení zákona
15. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
16. Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.
17. Podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona může veřejný zadavatel požadovat k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být
1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo
2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo
3. čestné prohlášení dodavatele, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.
18. Podle § 56 odst. 7 zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení
a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,
b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a
c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
Posouzení právního postavení zadavatele
19. S ohledem na povahu zadavatele (zájmové sdružení právnických osob) se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele podle zákona, přičemž k zodpovězení této otázky je nutno vycházet z § 2 odst. 2 zákona.
20. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
21. K naplnění definice veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona Úřad uvádí, že pojem veřejného zadavatele podle tohoto ustanovení zákona je potřeba vykládat ve funkčním smyslu, tzn., že při zjišťování, zda je určitý subjekt veřejným zadavatelem, je nezbytné vycházet z účelu zřízení a povahy činností subjektu.
22. Jak vyplývá z článku 2 „Předmět činnosti Asociace“ stanov zadavatele, tj. Asociace krajů České republiky (dále jen „Asociace“), ze dne 5. 4. 2002, ve znění změn ze dne 13. 12. 2002, ze dne 26. 6. 2003 a ze dne 20. 2. 2004, zveřejněných na jeho internetových stránkách www.asociacekraju.cz (dále jen „stanovy“), cílem zadavatele je zejména hájit společné zájmy a práva krajů v duchu principů, z nichž vychází Evropská charta místní samosprávy, hájit a prosazovat společné zájmy krajů v procesu přípravy vstupu České republiky do Evropské unie a tyto zájmy hájit a prosazovat i po vstupu České republiky do Evropské unie, vytvářet podmínky pro řešení problémů a otázek společných pro členy Asociace, podílet se na vytváření podmínek pro vzdělávání členů zastupitelstev krajů, zaměstnanců krajů zařazených do krajských úřadů a zaměstnanců organizací zřizovaných kraji a pomáhat krajům při jejich zahraničních aktivitách.
23. Ve Výroční zprávě zadavatele za rok 2014 (zveřejněné rovněž na jeho internetových stránkách) je v úvodu uvedeno, že hlavním cílem zadavatele je prosazování společných zájmů jeho členů, tj. především péče o všestranný rozvoj území krajů a o potřeby občanů, kteří v nich žijí, že poskytuje krajským samosprávám služby sahající od zastupování zájmů krajů vůči parlamentu, vládě a evropským institucím, až k vypracovávání různorodých zpráv, stanovisek a iniciativ v celé škále činností krajů, které zajišťují ze zákona. Zadavatel si klade za cíl usnadňovat svým členům výměnu zkušeností v mnoha oblastech veřejné správy, od systému vzdělávání přes zdravotnictví, informační technologie, oblast sociálního zabezpečení a jeho reformu až po životní prostředí, nebo čerpání prostředků z evropských fondů. Zadavatel poskytuje podporu krajům v jejich mezinárodních aktivitách a asistenci členům české národní delegace ve Výboru regionů a od svého vzniku významně ovlivňuje politické a společenské dění a podporuje společné zájmy a práva krajů, které se v Asociaci spojily, v souladu s principy Evropské charty místních samospráv.
24. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel je jinou právnickou osobou zřízenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť prosazování společných zájmů krajů České republiky, především péče o všestranný rozvoj území krajů a o potřeby občanů, kteří v nich žijí, lze jistě označit za potřebu veřejného zájmu, přičemž s ohledem na charakter vykonávané činnosti nelze v daném případě uvažovat o její průmyslové či obchodní povaze. Je tedy zřejmé, že zadavatel naplňuje zákonnou podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona.
25. K tomu, aby bylo možno konstatovat, zda zadavatel je či není veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, je nutno ověřit, zda zadavatel rovněž naplňuje alespoň jednu ze tří podmínek uvedených v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona.
26. Jak vyplývá z článku 3 „Orgány Asociace“ stanov, orgány Asociace jsou Rada Asociace, předseda Asociace a Kancelář Asociace. V článku 4 „Rada“ stanov je mimo jiné uvedeno, že rada je vrcholným orgánem Asociace a že každý člen Asociace je zastoupen v radě jedním členem rady, přičemž zástupcem kraje v radě je hejtman, zástupcem hlavního města Prahy je primátor hlavního města Prahy. Dále je zde rovněž v bodu 8. uvedeno, že rada volí z řad svých členů předsedu a místopředsedu (místopředsedy).
27. V článku 5 „Předseda“ stanov je v bodu 6. písm. a. uvedeno, že předseda je statutárním orgánem Asociace.
28. Z uvedeného vyplývá, že veřejní zadavatelé (v daném případě jednotlivé kraje České republiky a hlavní město Praha, jakožto členové zadavatele, kteří jsou prokazatelně veřejnými zadavateli ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť se jedná o územní samosprávné celky) jsou rovnocenně zastoupeni v radě, která je vrcholným orgánem zadavatele a volí ze svého středu předsedu, který je statutárním orgánem zadavatele.
29. Jelikož pro určení toho, zda je zadavatel veřejným zadavatelem, postačuje kromě splnění podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona splnění alespoň jedné ze tří podmínek uvedených v bodu 2. citovaného ustanovení zákona, je již nadbytečné zabývat se zbývajícími podmínkami uvedenými v tomto ustanovení zákona.
30. S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel je bez nejmenších pochyb veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
31. V bodu 2. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky bylo: „Vytvořit strategie pro realizaci protikorupčních opatření a proškolit zástupce žadatele a jednotlivých krajů v realizaci těchto protikorupčních opatření. Aby tato strategie vycházela ze skutečných potřeb a problémů jednotlivých krajů, v první fázi bude zpracována analýza současného stavu boje proti korupci v jednotlivých krajích. V návaznosti na analýzu bude vytvořena komparativní studie porovnávající způsob boje proti korupci u regionálních institucí ve vybraných členských státech EU a v jednotlivých krajích ČR.
Veřejná zakázka je rozdělena do těchto částí (klíčových aktivit):
1. analýza současného stavu boje proti korupci, komparativní studie
2. tvorba strategie boje proti korupci
3. školení zaměstnanců
4. závěrečná konference
Cílovou skupinou jsou zaměstnanci územních samosprávných celků. Hlavním výstupem bude kompletní strategický dokument boje proti korupci, který bude obsahovat 14 dílčích strategií pro jednotlivé kraje (včetně Hlavního města Prahy). Dílčími výstupy je analýza potřeb, komparativní studie a systém vzdělávaní zaměstnanců v zavádění protikorupčních opatření. Předmět veřejné zakázky a jeho jednotlivé části jsou dále podrobně specifikovány v části II. této zadávací dokumentace (Obchodní podmínky).“
32. Předmět plnění veřejné zakázky byl zadavatelem dále blíže konkretizován v „Části II. – Obchodní podmínky“, článku 2. „Předmět smlouvy“ zadávací dokumentace takto:
„2.3. Předmětem této smlouvy jsou následující aktivity:
2.3.1. Analýza a komparativní studie:
2.3.1.1. Analýza: Vytvoření analýzy současného stavu boje proti korupci a mechanismů boje proti korupci na jednotlivých krajských úřadech ve všech krajích České republiky a v hl. m. Praze.
2.3.1.2. Komparativní studie: Na základě výsledků analýzy podle čl. 2.3.1.1. vytvoření komparativní studie – srovnání praxe boje proti korupci na jednotlivých krajských úřadech s best practice v rámci EU a současně s best practice regionů EU s doporučením pro ČR a srovnání celé ČR s doporučením pro jednotlivé kraje.
2.3.2. Tvorba kompletní strategie boje proti korupci: Vytvoření kompletní strategie boje proti korupci, ve které budou definovány společné cíle a která bude základem pro tvorbu dílčích krajských strategií, včetně vytvoření systému školení a workshopů.
2.3.3. Tvorba čtrnácti jednotlivých krajských strategií boje proti korupci: Vytvoření jednotlivých dílčích a specifických strategií krajů, které budou detailně zohledňovat specifické podmínky každého kraje a dosažené předchozí výsledky v boji proti korupci.
2.3.4. Školení zaměstnanců krajských úřadů, workshopy: Proškolení vybraných zaměstnanců krajských úřadů k tomu, jak používat strategie vytvořené podle této smlouvy, jak podle vytvořené strategie mapovat, hodnotit, monitorovat korupční rizika, zhodnotit nastavení protikorupčních opatření a zapracovat protikorupční strategii do pravidel krajů a krajských úřadů.
2.3.5. Závěrečná konference: Představení výstupů podle této smlouvy a možností implementace získaných poznatků u veřejných institucí v rámci ČR na konferenci.
2.4. Podrobná specifikace předmětu plnění podle této smlouvy a jeho jednotlivých částí (aktivit) včetně požadavků na písemné výstupy jsou obsaženy v příloze č. 1 této smlouvy (předmět veřejné zakázky), která je nedílnou součástí smluvních ujednání podle této smlouvy a je její nedílnou součástí.“
33. Dále zadavatel v „Části II. – Obchodní podmínky“, bodu 3.2. článku 3. „Povinnosti dodavatele vyplývající z účasti na projektu“ zadávací dokumentace stanovil, že: „Dodavatel se zavazuje dodržovat informační povinnosti dle Manuálu pro publicitu OP LZZ, Identifikační číslo: MAD 94, Příloha OM OP LZZ: D4, tj. zejména loga ESF, EU a OP LZZ a prohlášení „Podporujeme vaši budoucnost“ a dodržovat i ostatní metodiky OP LZZ ve verzi 1.6. (aktuální znění Manuálu pro publicitu a ostatních metodik OP LZZ je zveřejněno na internetových stránkách Evropského sociálního fondu www.esfcr.cz a je také ve formě CD přílohou č.2 Obchodních podmínek). Dodavatel prohlašuje, že se s uvedeným manuálem seznámil a s jeho obsahem je srozuměn.“ V bodu 3.4. této části zadávací dokumentacezadavatelrovněž uvedl, že: „Dodavatel je povinen po dobu plnění této smlouvy provádět informační a propagační opatření na základě Nařízení Komise (ES) č. 1828/2006, zejména opatření podle čl. 8 uvedeného nařízení, ve kterém je mimo jiné stanovena odpovědnost příjemců, pokud jde o informační a propagační opatření pro veřejnost. Dodavatel je povinen smluvně zajistit, aby tyto povinnosti ve vztahu k Projektu plnili také jeho subdodavatelé a tuto skutečnost prokázat na požádání zadavateli příslušnou smlouvou se subdodavatelem.“
34. Zadavatel v bodu 4. „Požadavky na prokázání kvalifikace“, konkrétně v části 4.1.4.1., zadávací dokumentace mimo jiné stanovil, že uchazeči o veřejnou zakázku prokáží technické kvalifikační předpoklady „v souladu s § 56 odst. 2 písmeno a) zákona č. 137/2006 Sb. seznamem významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech minimálně v tomto rozsahu:
a) nejméně sedm významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech v oblasti přípravy nebo realizace a implementace strategických a/nebo koncepčních dokumentů, z toho pak:
a. nejméně pět (5) služeb poskytnutých veřejnému zadavateli,
b. nejméně jedna (1) zakázka obsahující realizaci workshopů se zaměřením na přenos výstupů projektu,
c. nejméně jedna (1) služba zahrnující financování projektu z fondů EU,
d. nejméně jedna (1) služba s objemem minimálně 1,5 mil. Kč s DPH pro veřejného zadavatele,
b) nejméně tři významné služby poskytnuté dodavatelem v posledních 3 letech veřejnému zadavateli zahrnující organizační analýzy nebo procesní analýzy nebo analýzy v oblasti lidských zdrojů, z toho pak:
a. nejméně jedna (1) služba s plněním ve výši minimálně 1,5 mil. Kč s DPH,
b. nejméně jedna (1) služba poskytnutá subjektu veřejné správy,
c. nejméně jedna (1) služba se vztahem k projektům spolufinancovaným z fondů EU.
Pokud např. jedna z poskytnutých služeb bude co do obsahu naplňovat více kritérií, které jsou uvedeny v jednotlivých odstavcích pod písmenem a) a písmenem b) tohoto článku, budou zadavatelem posouzeny jako splněné“.
35. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 15. 11. 2011 je zřejmé, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel cekem třináct nabídek na plnění veřejné zakázky.
36. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 21. 12. 2011 vyplývá, že hodnotící komise doporučila zadavateli jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku nabídku uchazeče Grant Thornton Advisory s.r.o., IČO 26513960, se sídlem Žatecká 55/14, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“), se kterým zadavatel uzavřel dne 10. 5. 2012 smlouvu o poskytnutí služeb na plnění předmětu veřejné zakázky.
K technickým kvalifikačním předpokladům
37. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že v zákonem vymezených případech je předpokladem účasti dodavatele v zadávacím řízení prokázání splnění kvalifikace, kterou se rozumí jeho způsobilost realizovat veřejnou zakázku. Požadavky na prokázání splnění kvalifikace je veřejný zadavatel povinen stanovit v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě o zahájení zadávacího řízení, přičemž je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.
38. Úřad v této souvislosti poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, podle kterého „Předmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod. Odpovědnost za stanovení kvalifikačních kritérií je proto plně na zadavateli. Zadavatel podle předmětu veřejné zakázky volí konkrétní další kvalifikační kritéria, kterými vymezuje odpovídající úroveň způsobilosti dodavatele poskytnout, dodat nebo provést předmět veřejné zakázky. Pokud ve vztahu k veřejné zakázce dospěje k závěru, že splnění dalších kvalifikačních kritérií není nutné, nemusí jejich prokazování požadovat vůbec. Pokud však dospěje k závěru opačnému, musí pečlivě vážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení jím zadávané veřejné zakázky nezbytné. Musí se přitom vyvarovat všech požadavků, které s předmětem zadávané zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně. (…) Stanovení kvalifikačních kritérií proto může omezit výběr potencionálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Stanovení kvalifikačních kritérií včetně jejich minimální úrovně rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potencionálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou zakázku splnit.“ Dále v citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět nebo rozsah zadávané veřejné zakázky, ale pouze znemožní některým dodavatelům se o konkrétní veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.
39. V návaznosti na výše uvedené Úřad předesílá, že vymezení kvalifikačních předpokladů je výlučnou pravomocí zadavatele. Je to právě zadavatel, kdo by měl, z logiky věci, nejlépe vědět, co konkrétně má tvořit předmět veřejné zakázky a jaký okruh dodavatelů tak bude dostatečně kompetentní poptávaný předmět reálně plnit. Účelem požadavků na kvalifikaci je přitom objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimálních kvalifikačních předpokladů má tudíž zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří mají veškeré právní, finanční, ekonomické a technické předpoklady tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Současně však Úřad podotýká, že zadavatel si musí být vždy vědom toho, že vymezením kvalifikačních předpokladů, a to zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat, a proto nemůže při stanovování kvalifikačních předpokladů postupovat zcela libovolně. Zadavatel je při vymezení kvalifikačních předpokladů obecně, tedy i při vymezení technických kvalifikačních předpokladů, limitován především základními zásadami zadávacího řízení, tj. zásadami nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení, jež nachází své vyjádření v § 6 zákona, a dále ustanovením § 50 odst. 3 zákona, které zadavateli explicitně přikazuje omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.
40. K významu § 6 zákona se ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 ‑ 152 ze dne 5. 6. 2008 vyjádřil Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. (...) smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“
41. Nejvyšší správní soud dále v citovaném rozsudku uvedl, že „(…) za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je „zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky“, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“
42. Z výše uvedeného tak vyplývá, že nastavení kvalifikačních předpokladů nesmí vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Zadavatel musí naopak umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit. Zásada nediskriminace se pak při vymezení požadavků zadavatele na prokázání splnění kvalifikace promítá do ustanovení § 50 odst. 3 zákona (viz bod 39 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
43. V šetřeném případě zadavatel v rámci prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů ve veřejné zakázce požadoval dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložení seznamu významných služeb, který bude obsahovat, mimo jiné, nejméně jednu službu zahrnující financování projektu z fondů EU, týkající se přípravy nebo realizace a implementace strategických a/nebo koncepčních dokumentů, a dále nejméně jednu službu se vztahem k projektům spolufinancovaným z fondů EU, zahrnující organizační analýzy nebo procesní analýzy nebo analýzy v oblasti lidských zdrojů (viz bod 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
44. Úřad uvádí, že při zkoumání toho, zda zadavatelem nastavené zadávací podmínky, a to včetně jeho požadavků na prokázání kvalifikace, odpovídají zákonu, musí být vždy pečlivě zohledněny veškeré aspekty konkrétního případu.Do úvahy proto musí být brána, vedle dalších okolností, i povaha poptávaného předmětu veřejné zakázky, tzn. jeho „běžnost“, či naopak „exkluzivnost“ a od ní se odvíjející velikost, resp. šíře, relevantního trhu. Úřad podotýká, že znaky porušení zákona bude vykazovat, ve vztahu k vymezení zadávacích podmínek, tedy i požadavků na kvalifikaci, výlučně takové jednání zadavatele, kdy tento vymezí zadávací podmínky skutečně excesivně, čili tak, že dopad jeho jednání na konkurenční prostředí bude zjevně nepřiměřený důvodům, které zadavatele k takovému vymezení zadávacích podmínek vedly.
45. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 23. 9. 2015 tvrdí, že důvodem pro stanovení předmětných technických kvalifikačních předpokladů (blíže viz bod 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí) bylo, že předmětná veřejná zakázka zahrnovala významné specifikum, spočívající zejména ve vysoké administrativní náročnosti projektu, a že pouze vysoká administrativní preciznost a znalost pravidel projektů financovaných EU ve spojení s ostatními předpoklady mohla zajistit kvalitní provedení předmětu zakázky a uchazeči bez těchto zkušeností by jednoznačně nebyli způsobilí k řádnému plnění předmětu zakázky na rozdíl od těch, kteří tyto zkušenosti již měli (viz body 8 až 11 odůvodnění tohoto rozhodnutí). K zákonnosti předmětných technických kvalifikačních předpokladů konstatuje Úřad následující.
46. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem šetřené veřejné zakázky bylo zpracování analýzy současného stavu boje proti korupci a komparativní studie, vytvoření kompletní strategie boje proti korupci a strategií boje proti korupci pro jednotlivé kraje, provedení školení zaměstnanců, workshopů a uspořádání závěrečné konference. (viz body 31 a 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad proto s ohledem na výše uvedené konstatuje, že předmětem veřejné zakázky byly prokazatelně „běžné“ služby spočívající v provedení analýzy potřeb a vytvoření písemných výstupů, stejně jako provedení školení zaměstnanců, kterých se daná problematika týká a na závěr zorganizování konference, na níž měly být výsledky těchto aktivit prezentovány. Z uvedeného Úřad dovozuje, že k řádné realizaci zadavatelem takto stanoveného předmětu veřejné zakázky zjevně dostačují zkušenosti možných uchazečů, kteří již dříve podobné činnosti v podobném rozsahu prováděli, přičemž není rozhodující, z jakých zdrojů byly takové služby financovány, neboť specifičnost a kvalita zadavatelem požadovaných služeb (výstupů) není evidentně závislá na tom, z jakých zdrojů byly financovány. Skutečnost, že zadavatelem požadované služby, tj. vlastní předmět veřejné zakázky, byly financovány ze zdrojů EU, nevypovídá nic o jejich specifičnosti či o rozdílu v dosažitelné kvalitě plnění mezi dodavateli, kteří v minulých letech realizovali dotované či nedotované služby, které zadavatel požadoval v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů, tedy služby v oblasti přípravy nebo realizace a implementace strategických a/nebo koncepčních dokumentů a služby zahrnující organizační analýzy nebo procesní analýzy nebo analýzy v oblasti lidských zdrojů.
47. V této souvislosti Úřad podotýká, že požadavky stanovené v „Části II. – Obchodní podmínky“ zadávací dokumentace (viz bod 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí) jsou povinnostmi dodavatele, jež se zjevně týkají pouze dodržování metodik, stejně jako informačních a propagačních opatření. Úřad tedy v této souvislosti konstatuje, že uvedené povinnosti nemají vůbec žádný vliv na kvalitu zadavatelem požadované analýzy potřeb, vytvoření výstupů a školení zaměstnanců, a tedy je Úřad nepovažuje za natolik specifické, složité a pro splnění předmětu veřejné zakázky nezbytné, aby dodavatelé museli dokládat zkušenosti s projekty financovanými z fondů EU, neboť se dle názoru Úřadu nejedná o podstatnou část předmětu plnění veřejné zakázky, která by vyžadovala zvláštní znalost a způsobilost dodavatele.
48. V návaznosti na shora uvedené Úřad konstatuje, že z hlediska šetřeného případu není objektivně zdůvodnitelné vyžadovat na dodavatelích reference o realizaci obdobných zakázek financovaných či spolufinancovaných z fondů EU. Takový požadavek nelze považovat za opodstatněný, neboť výše bylo Úřadem dovozeno, že realizace zadavatelem poptávaných služeb nevykazuje podstatné odlišnosti od obdobných služeb financovaných z jiných zdrojů než šetřená veřejná zakázka. Zadavatel poptával takového dodavatele, který je schopen dodat analýzu a komparativní studii, vytvořit kompletní a dílčí strategie boje proti korupci, školit zaměstnance krajských úřadů a prezentovat závěry na závěrečné konferenci. Bylo zcela bezdůvodné, aby zadavatel omezoval okruh potencionálních dodavatelů, jež by mohli shora uvedené a zadavatelem poptávané zrealizovat, tím, že stanovil kvalifikační předpoklad, aby poptávaná služba měla vztah k projektům spolufinancovaným z fondů EU. Uvedeným vymezením minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů zadavatel neodůvodněně vyloučil předložení referencí o realizaci obdobných zakázek u jiných zadavatelů (objednatelů), které sice nebyly financovány z fondů EU, avšak mohly by daleko více vypovídat o zpracování kvalitních strategických a koncepčních dokumentů či analýzy než zadavatelem stanovený požadavek na financování projektu z fondů EU, a dopustil se tak porušení § 56 odst. 7 písm. c) zákona, neboť vymezil minimální úroveň kvalifikačního předpokladu tak, že tato neodpovídala druhu, rozsahu ani složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
49. K tvrzení zadavatele, uvedenému v jeho vyjádření ze dne 23. 9. 2015, že žádný z možných dodavatelů nesplňujících daná kvalifikační kritéria nepodal proti zadávacím podmínkám námitky podle § 110 zákona (viz bod 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad konstatuje, že tato skutečnost neznamená, že zadavatel aplikoval § 56 odst. 7 písm. c) zákona správným a přiléhavým způsobem, a že tedy byla přezkoumávaná veřejná zakázka zadavatelem zadána v souladu se zákonem. Úřadem bylo prokázáno, že zadavatel nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky a vzhledem k této skutečnosti Úřad tudíž shledává výše nastíněný argument zadavatele za argument zcela irelevantní.
50. Stejně tak Úřad nesouhlasí s názorem zadavatele, uvedeným v jeho vyjádření ze dne 23. 9. 2015, že požadovaný technický kvalifikační předpoklad nemohl účast nebo výběr uchazečů jakkoliv ovlivnit (viz bod 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v této souvislosti předesílá, že jednou z podmínek pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je, že nezákonný postup zadavatele podstatně ovlivnil, resp. mohl podstatně ovlivnit, výběr nejvhodnější nabídky. Toto „možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“ je přitom v šetřeném případě zcela prokazatelně dáno. Zadavatel v důsledku svého nezákonného postupu, spočívajícího v tom, že nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, tj. způsobilost řádně plnit veřejnou zakázku, již a priori ze soutěže o veřejnou zakázku vyloučil ty dodavatele, kteří zadavatelem vyžadované referenční zakázky, tzn. nejméně jednu službu v oblasti přípravy nebo realizace a implementace strategických a/nebo koncepčních dokumentů a nejméně jednu službu zahrnující organizační analýzy nebo procesní analýzy nebo analýzy v oblasti lidských zdrojů, v posledních třech letech realizovali, avšak tyto služby byly jejich zadavateli financovány nikoliv ze zdrojů EU (jak neoprávněně požadoval zadavatel), ale z jiných zdrojů či dotací. Zadavatel tudíž postupoval diskriminačně vůči těm dodavatelům, kteří by, pokud by zadavatel při vymezení předmětného technického kvalifikačního předpokladu postupoval podle § 56 odst. 7 písm. c) zákona, tento kvalifikační předpoklad splnili, avšak výše popsané nezákonné jednání je mohlo od podání nabídky na veřejnou zakázku odradit. Nelze přitom zcela vyloučit, že nabídka některého z těchto uchazečů mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější než nabídka vybraného uchazeče.
51. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel svým jednáním porušil postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona v návaznosti na § 6 zákona, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, v důsledku čehož porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl současně podstatně ovlivnit počet podaných nabídek, a tím i výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel provedl řádné zadávací řízení podle zákona, mohl oslovit širší okruh dodavatelů, a tedy obdržet i jiné nabídky od dalších dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, a zadavatel tedy mohl dodržet jeden ze základních principů hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek, kterým je její otevřenost co nejširšímu spektru potenciálních dodavatelů tak, aby byly dodrženy zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace ve spojení s co nejefektivnějším hospodařením s veřejnými prostředky. Zadavatel tak současně svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž.
52. Vzhledem k výše uvedenému proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
IV. K ULOŽENÍ POKUTY
53. Jak vyplývá z § 120 odst. 1 písm. a) zákona, zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
54. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 7 písm. c) v návaznosti na § 6 zákona, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 10. 5. 2012 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.
55. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
56. Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona proto Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 23. 7. 2015, a na jehož základě zahájil dne 9. 9. 2015 správní řízení z moci úřední. Správní delikt byl spáchán dne 10. 5. 2012, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.
57. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt podle zákona nezanikla, neboť Úřad zahájil správní řízení ve lhůtě do 3 let od doby, kdy mu vzniklo důvodné podezření, že mohlo dojít ke spáchání správního deliktu a ve lhůtě do 5 let od doby, kdy ke spáchání správního deliktu došlo.
58. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
59. Celková cena za celý předmět smlouvy, na jejíž plnění byla dne 10. 5. 2012 zadavatelem uzavřena smlouva a při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, činí podle článku 6. „Cena“ uzavřené smlouvy 2 952 000 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 147 600 Kč.
60. Podle § 121 odst. 2 věty první zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
61. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.
62. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že nezákonným postupem zadavatele při zadávání uvedené veřejné zakázky mohlo dojít k bezdůvodnému omezení možnosti některých dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, schopných řádně realizovat předmět veřejné zakázky, a kteří mohli případně podat nabídky s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele, a výrazně tak narušil soutěžní prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání veřejných finančních prostředků. Jedná se tedy o správní delikt závažného charakteru.
63. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu skutečnost, že i přes to, že technické kvalifikační předpoklady zadavatel stanovil v rozporu se zákonem, podalo své nabídky v zadávacím řízení veřejné zakázky celkem třináct uchazečů a z tohoto hlediska tedy byla vzájemná soutěž mezi dodavateli alespoň částečně zachována.
64. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad další polehčující či nějaké přitěžující okolnosti, jež by měly vliv na výši uložené pokuty.
65. Při stanovení konkrétní výše sankce Úřad rovněž zohlednil dobu, která uplynula mezi spácháním správního deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že: „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“
66. V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 10. 5. 2012, kdy zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 9. 9. 2015. V souvislosti s výše uvedeným Úřad zohlednil ve prospěch zadavatele časový rozestup mezi spácháním správního deliktu a okamžikem jeho potrestání, tedy více než tři roky, jako okolnost svědčící ve prospěch snížení ukládané pokuty.
67. Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci dodavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Ze zprávy nezávislého auditora ze dne 16. 2. 2015 o auditu účetní závěrky zadavatele za období od 1. 1. 2014 do 31. 12. 2014 a jejích příloh vyplývá, že zadavatel disponuje majetkem v řádu milionů korun a disponuje příjmy v obdobné výši. Úřad při stanovování výše pokuty naznal, že s ohledem na uvedené hospodářské výsledky zadavatele nepředstavuje pokuta ve výši 30 000 Kč pokutu likvidační.
68. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Proto Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 30 000 Kč. Uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci. Je však současně třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu. Peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.
69. Úřad posoudil postup zadavatele v zadávacím řízení veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy o uložení pokuty ve výši 30 000 Kč za zjištěný správní delikt, uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
70. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
K otázce rizika tzv. dvojího sankcionování
71. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 23. 9. 2015 vyjadřuje obavu, že případné uložení pokuty za správní delikt Úřadem by znamenalo jeho sankcionování za porušení téže povinnosti několika způsoby zároveň, přičemž odkazuje na Zprávu o daňové kontrole č. j. 6044967/15/2000-31477-109379, kterou obdržel dne 15. 9. 2015, ve které mu byla uložena finanční sankce a penále za porušení Rozhodnutí o poskytnutí dotace a Metodického pokynu pro zadávání zakázek OP LZZ D9 verze 1.4. (blíže viz bod 13 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
72. Úřad v prvé řadě konstatuje, že jeho kompetence jsou dány v § 112 zákona s tím, že vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona a přitom, mimo jiné, projednává správní delikty a ukládá nápravná opatření a sankce. Tato oprávnění jsou pro Úřad závazná a nepřekročitelná a Úřad je povinen provádět v rámci svých kompetencí šetření a v případě zjištění správního deliktu ukládat sankce vždy, když se dozví o možném porušení zákona. Na této skutečnosti nemění nic ani skutečnost, že i jiné kontrolní orgány nadané sankční pravomocí mohou v rámci svých kompetencí postihovat porušení zákona a jiných předpisů a nařízení, jejichž dodržování mají kontrolovat a zajišťovat, jak k tomu zřejmě dochází v případě, na který zadavatel upozorňuje.
73. Z výše uvedeného vyplývá, že jestliže zadavateli hrozí postih za porušení Rozhodnutí o poskytnutí dotace a Metodického pokynu pro zadávání zakázek, jak uvádí ve svém stanovisku, neznamená to, že sankce, která mu byla uložena Úřadem ve výroku II. tohoto rozhodnutí za jeho postup v zadávacím řízení veřejné zakázky, který nebyl v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, je dvojím sankcionováním, neboť Úřad rozhodoval o možném porušení zákona, a nikoliv o tom, zda zadavatel porušil či neporušil Rozhodnutí o poskytnutí dotace, případně Metodický pokyn pro zadávání zakázek, k jejichž přezkoumávání není oprávněn. Úřad v této souvislosti podotýká, že ve své přezkumné a rozhodovací činnosti se musí řídit pouze zákonem, který mu v § 120 odst. 2 zákona jednoznačně stanovuje povinnost uložit pokutu za zjištěný delikt, uvedený v § 120 odst. 1 zákona.
74. Z výše uvedených důvodů Úřad konstatuje, že sankce uložená Úřadem zadavateli ve výroku II. tohoto rozhodnutí neznamená dvojí sankcionování za porušení téže povinnosti.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
Asociace krajů České republiky, Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
