Č. j.:ÚOHS-S109/2014/VZ-10150/2014/532/SPo
16. května 2014
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26. 2. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – Vysoká škola báňská - Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava - Poruba,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, zadavatelem při zadání veřejné zakázky „Dodavatel stavby Vesmírná brána – moderní centrum komunikace vědy v areálu Hvězdárny a planetária Johanna Palisy VŠB TU Ostrava – Krásné pole“ zadávané v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 2. 4. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 212297, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2012, 24. 4. 2012 a 29. 5. 2012,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Vysoká škola báňská - Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava - Poruba – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Dodavatel stavby Vesmírná brána – moderní centrum komunikace vědy v areálu Hvězdárny a planetária Johanna Palisy VŠB TU Ostrava – Krásné pole“ nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, když nevymezil položky ve výkazu výměr:
položka „Projektové a průzkumné práce“ (souhrnný rozpočet stavby),
položka č. 1 „Infopult – eliptický v. 90 cm 5,4 x 4,3m podkladní dílec, PC dílec, vitrínky, úložné prostory, trezor“,
položka č. 11 „Pult režie planetárium – obloukový, délka 8 m, PC dílce, úložné prostory, pracovní plocha, plocha na přístroje“,
položka č. 12 „Vybavení strojovny planetária – spec. stoly na přístroje, zavěšení PC, konzoly na vrchní díly PC“,
položka č. 15 „Úprava interiéru sálu – zapracování nových technologií, vstup“,
položka č. 16 „Interiér planetárium – obklady, rámy, podium“,
položka č. 17 „Interiér kopule – úložné a odkládací prostory, sezení kolem stěn“,
položka č. 18 „Pult dozor, prodej vivárium – eliptický, výška 90 cm, 3 x 4,3m podkladní dílec, PC dílec, vitrínky, úložné prostory“,
položka č. 171 „Repase ovládacích prvků vč. výměny pohonů + automatické ovládání“,
položka č. 172 „Kopule planetária“.
dostatečně určitým způsobem, a tedy předmět veřejné zakázky nevymezil v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 21. 12. 2012 smlouvu o dílo na plnění předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem, společností VOKD, a.s., IČO 476 75 853 se sídlem Nákladní 3179/1, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli - Vysoká škola báňská - Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava - Poruba - podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ukládá
pokuta ve výši 250.000,- Kč (dvě stě padesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět ze dne 24. 9. 2013 týkající se postupu zadavatele - Vysoká škola báňská - Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava - Poruba (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky
„Dodavatel stavby Vesmírná brána – moderní centrum komunikace vědy v areálu Hvězdárny a planetária Johanna Palisy VŠB TU Ostrava – Krásné pole“ zadávané v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 2. 4. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 212297, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2012, 24. 4. 2012 a 29. 5. 2012.
2. Předkladatel podnětu uvedl, že zadavatel u předmětné veřejné zakázky postupoval v rozporu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále jen „zákon“), když stanovil požadavek na nacenění určitých položek předem stanovenými částkami, přičemž odkazuje na dodatečné informace č. 8 ze dne 24. 5. 2012. Dle pisatele podnětu se jednalo o následující položky:
„INTERIÉR A: infopult eliptický v 90 cm (předepsaná částka 240 000,- Kč), pult režie planetárium obloukový (předepsaná částka 124 000,- Kč), vybavení strojovny planetária (předepsaná částka 81 000,- Kč), úprava interiéru sálu (předepsaná částka 121 000,- Kč), interiér planetárium (předepsaná částka 83 000,- Kč), interiér kopule (předepsaná částka 89 000,- Kč, celkem 178 000,- Kč za 2 kusy), pult dozor – prodej vivárium (předepsaná částka 163 000,- Kč);
OSTATNÍ: repase ovládacích prvků vč. výměny pohonů + automatické ovládání 1 kpl. – položka č. 171 (předepsaná částka 300 000,- Kč), kopule planetária – 1 kpl. (předepsaná částka 300 000,- Kč), přebalovací pult (předepsaná částka 51 000,- Kč), celkem tedy 1 641 000,- Kč.“.
Dle pisatele podnětu se zadavatel dopustil porušení § 44 odst. 1 zákona, neboť nezpracoval zadávací dokumentaci v takových podrobnostech, které jsou nezbytné pro podání nabídky a uchazeči proto neměli ve vztahu k těmto položkám dostatek informací k tomu, aby byli schopni připravit porovnatelné nabídky.
3. Předkladatel podnětu dále sděluje, že „Zadavatel vyloučil z výběrového řízení uchazeče OHL ŽS a.s. s nabídkovou cenou 44 898 393,- Kč bez DPH (tedy o 2 961 593,-Kč levnější, než cena vybrané nabídky), přičemž důvodem pro vyloučení bylo právě nenacenění položek předepsaných zadavatelem“. Pisatel podnětu dále ve svém dopise uvádí, že byl tento uchazeč vyloučen neoprávněně, resp. na základě zadávací podmínky, jejíž stanovení nemělo oporu v zákoně.
4. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu ze dne 24. 9. 2013 vyžádal dopisem č. j. ÚOHS-P891/2013/VZ-19706/2013/531/SPo ze dne 18. 10. 2013 od zadavatele veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky a jeho vyjádření k obsahu podnětu.
I. Zadávací řízení
5. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.
6. Předmětem veřejné zakázky byly podle bodu 6 zadávací dokumentace stavební práce a dodávky včetně zhotovení realizačního projektu stavby v rámci projektu Vesmírná brána v areálu Hvězdárny a planetária Johanna Palisy. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 72.500.000,- Kč bez DPH.
7. Ve výkazu výměr (souhrnný rozpočet stavby), který tvořil spolu s projektovou dokumentací přílohu č. 3 zadávací dokumentace, zadavatel stanovil požadavek na nacenění položky „projektové a průzkumné práce“ předepsanou sazbou ve výši 3,5 % z nabídkové ceny. Zadavatel v rámci dodatečných informací č. 7 ze dne 18. 5. 2012 a dodatečných informací č. 18 ze dne 26. 6. 2012 stanovený požadavek potvrdil, přičemž uvedl, že tato sazba musí být dodržena všemi účastníky výběrového řízení.
8. V zadávací dokumentaci (výkaz výměr, část „Interiér – Investiční prostředky“ a „Konstrukce zámečnické“) zadavatel v rámci soupisu prací a materiálů požadoval mj. nacenění položek, které zadavatel popsal následujícím způsobem:
Položka výkazu výměr
Název položky
Interiér – Investiční prostředky:
1
Infopult – eliptický v. 90 cm 5,4x4,3m podkladní dílec, PC dílec, vitrínky, úložné prostory, trezor
11
Pult režie planetárium – obloukový, délka 8 m, PC dílce, úložné prostory, pracovní plocha, plocha na přístroje
12
Vybavení strojovny planetária – spec. stoly na přístroje, zavěšení PC, konzoly na vrchní díly PC
15
Úprava interiéru sálu – zapracování nových technologií, vstup
16
Interiér planetárium – obklady, rámy, podium
17
Interiér kopule – úložné a odkládací prostory, sezení kolem stěn
18
Pult dozor, prodej vivárium – eliptický, výška 90 cm, 3x4,3m podkladní dílec, PC dílec, vitrínky, úložné prostory
Konstrukce zámečnické:
171
Repase ovládacích prvků vč. výměny pohonů + automatické ovládání
172
Kopule planetária
9. V rámci žádosti o dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 13 byl mj. vznesen u shora uvedených položek požadavek na upřesnění a podrobnější popis interiéru, materiálu, velikosti (výška, šířka a délka nebo hloubka) a barevné řešení. Dodatečnými informacemi č. 8 ze dne 24. 5. 2012 stanovil zadavatel požadavek na nacenění těchto položek ve výkazu výměr předem stanovenými částkami, k němuž dále uvedl, že: „Jelikož není detailně zpracován návrh interiéru, určuje projektant odhadované ceny, které budou použity všemi účastníky výběrového řízení“. Předmětné položky byli tedy uchazeči povinni nacenit těmito částkami:
Položka výkazu výměr
Název položky
Stanovená cena
Interiér – Investiční prostředky:
1
Infopult – eliptický v. 90 cm 5,4x4,3m podkladní dílec, PC dílec, vitrínky, úložné prostory, trezor
240.000,- Kč
11
Pult režie planetárium – obloukový, délka 8 m, PC dílce, úložné prostory, pracovní plocha, plocha na přístroje
124.000,- Kč
12
Vybavení strojovny planetária – spec. stoly na přístroje, zavěšení PC, konzoly na vrchní díly PC
81.000,- Kč
15
Úprava interiéru sálu – zapracování nových technologií, vstup
121.000,- Kč
16
Interiér planetárium – obklady, rámy, podium
83.000,- Kč
17
Interiér kopule – úložné a odkládací prostory, sezení kolem stěn
178.000,- Kč
18
Pult dozor, prodej vivárium – eliptický, výška 90 cm, 3x4,3m podkladní dílec, PC dílec, vitrínky, úložné prostory
163.000,- Kč
10. Ve vztahu k položkám číslo 171 a 172 (repase ovládacích prvků a kopule planetária) vznesl zadavatel požadavek na jejich nacenění předem stanovenou cenou v rámci dodatečných informací č. 9 ze dne 24. 5. 2012, přičemž opět stanovil, že tato cena bude použita všemi účastníky zadávacího řízení:
Položka výkazu výměr
Název položky
Stanovená cena
Konstrukce zámečnické:
171
Repase ovládacích prvků vč. výměny pohonů + automatické ovládání
300.000,- Kč
172
Kopule planetária
300.000,- Kč
11. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 20. 7. 2012 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel 14 nabídek.
12. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že rozhodnutím zadavatele ze dne 19. 11. 2012 byl ze zadávacího řízení vyloučen uchazeč OHL ŽS, a.s., IČO 463 42 796, se sídlem Burešova 938/17, Veveří, 602 00 Brno (dále také „vyloučený uchazeč“). Zadavatel vyloučení tohoto uchazeče v předmětném rozhodnutí zdůvodnil následovně: „Zadavatel v zadávacích podmínkách požadoval, aby nabídková cena zahrnovala cenu za projektovou dokumentaci a u nařízených položek nařizoval zadavatel výši nabídkové ceny. Nabídka předložená uchazečem tyto nařízené podmínky nerespektovala, nabídka tak nesplňuje požadavky zadavatele v zadávacích podmínkách.“. Nabídková cena vyloučeného uchazeče činila 44.898.393,24 Kč bez DPH (53.878.071,88 Kč s DPH).
13. Na základě hodnotícího kritéria „nejnižší nabídková cena“ byla jako nejvhodnější vybrána nabídka uchazeče VOKD, a.s., IČO 476 75 853 se sídlem Nákladní 3179/1, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava (dále jen „vybraný uchazeč“). Nabídková cena vybraného uchazeče činila 47.859.986,85 Kč bez DPH (57.431.984,22 Kč s DPH)
14. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 21. 12. 2012 smlouvu o dílo.
II. Řízení před správním orgánem
15. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace o veřejné zakázce zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel neporušil zákon tím, že při zadávání veřejné zakázky „Dodavatel stavby Vesmírná brána – moderní centrum komunikace vědy v areálu Hvězdárny a planetária Johanna Palisy VŠB TU Ostrava – Krásné pole“ nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když nevymezil položky ve výkazu výměr uvedené ve výroku I. tohoto rozhodnutí dostatečně určitým způsobem, a tedy předmět veřejné zakázky nevymezil v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 21. 12. 2012 smlouvu o dílo na plnění předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem.
16. Z uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S109/2014.
17. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatel.
18. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S109/2014/VZ-3083/2014/531/SPo ze dne 25. 2. 2014, ve kterém seznámil Úřad zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S109/2014/VZ-4155/2014/531/SPo ze dne 25. 2. 2014 stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
19. Dne 26. 2. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení.
20. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 12. 3. 2014 doručeném Úřadu dne 17. 3. 2014.
Vyjádření zadavatele ze dne 12. 3. 2014
21. Zadavatel v úvodu svého vyjádření sděluje, že dle jeho názoru nedošlo z jeho strany k porušení žádného ustanovení zákona ani k porušení základních principů pro zadávání veřejných zakázek. Dle názoru zadavatele nebyl žádný z uchazečů postupem zadavatele jakkoliv diskriminován a současně všichni uchazeči měli totožné podmínky pro zpracování nabídky ve stanovené lhůtě. Zadavatel současně dodal, že jeho postupem nedošlo a ani nemohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.
22. Zadavatel dále Úřadu sděluje, že podrobně informoval uchazeče o požadavku na způsob nacenění projektových prací v rámci dodatečných informací č. 18 ze dne 26. 6. 2012, kde mj. uvedl, že výše 3,5 % bude vypočtena ze základních rozpočtových nákladů a měla být dodržena všemi uchazeči zadávacího řízení. Zadavatel dále vysvětluje, že „Položka výkazu výměr s názvem – Projektové a průzkumné práce byla zadavatelem stanovena ve „fixní“ výši z toho důvodu, že projektové práce měly zahrnovat i část plnění „Interiér“, který zadavatel hodlal realizovat v následném zadávacím řízení, zadávaném zadavatelem v jednacím řízení bez uveřejnění viz bod 2) tohoto vyjádření. Zadavatel zahrnul tuto položku (Projektové a průzkumné práce) do výkazu výměr, protože se jedná o část plnění, které bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky, nicméně vzhledem k položkám výkazu výměr (položky v rámci části „Interiér“), které nebyl schopen jednoznačně vymezit v rámci zadávací dokumentace, byl nucen všem uchazečům stanovit konkrétní výši, se kterou mají ve svých nabídkách kalkulovat.
Vzhledem ke skutečnosti, že uchazeči neměli (a objektivně nemohli mít) veškeré podklady pro stanovení konkrétní ceny položky výkazu výměr – Projektové a průzkumné práce viz bod 2 tohoto vyjádření, přistoupil zadavatel k procentnímu vymezení hodnoty předmětné položky (projektová dokumentace měla obsahovat i část plnění „Interiér“). Zvoleným postupem nedošlo k diskriminaci žádného z uchazečů, zadávací řízení bylo provedeno plně v souladu s § 6 zákona. Zadavatelem stanovena výše 3,5 % pak vychází z honorářového řádu UNIKA.“.
23. Zadavatel dále ve svém vyjádření uvádí, že povinnost uchazeče ocenit zadavatelem určené položky předem stanovenou hodnotou se týkala pouze položek, u kterých nebyl detailně zpracován návrh „Interiéru“, resp. položek „ostatní“. Touto zadávací podmínkou zadavatel dle jeho názoru zajistil porovnatelnost jednotlivých nabídek a také rovný a nediskriminační přístup ke všem uchazečům v souladu s § 6 zákona. Zadavatel dále uvádí, že stanovil hodnoty určitých položek jako nejvýše přípustné (de facto jako předpokládanou hodnotu daných položek) s tím, že hodlal pro ocenění daných položek použít jednací řízení bez uveřejnění, na základě kterého by se stanovila konkrétní cena daných položek.
24. Ve svém vyjádření zadavatel dále sděluje, že důvodem, proč byla tato část plnění zahrnuta do předmětu veřejné zakázky je to, že v převážné míře se jednalo o interiér zabudovaný do stavby a bylo tak vhodné, aby dodávky interiéru byly prováděny totožným dodavatelem, který provádí stavební práce. Zadavatel dále uvádí, že „V rámci realizace díla je tak potřeba pro dodávky interiéru provést stavební úpravy tak, aby pak zabudovaný nábytek mohl být dodáván do předem provedené stavební připravenosti díla“. Zadavatel uvedené doplňuje tím, že daným postupem hodlal zajistit, že související plnění (dodávky interiéru, položky „ostatní“ a stavební práce) bude plněno jediným dodavatelem, a nedojde tak k prodlení s plněním či jiným komplikacím v průběhu realizace veřejné zakázky.
25. Ve svém vyjádření zadavatel dále uvádí, že v případě, že by se jednalo o služby či stavební práce, zadavatel by postupoval dle § 99 zákona, tzn., že by využil opčního práva. V daném případě se jednalo o dodávky interiéru a položek „ostatní“, tzn. o veřejnou zakázku na dodávky. Zadavatel proto přistoupil dle svého tvrzení k řešení v podobě tzv. „kvazi opčního práva na dodávky“, kdy v zadávací dokumentaci definoval předpokládaný předmět dodávek interiéru a položek „ostatní“, a současně stanovil předpokládanou hodnotu jednotlivých položek interiéru a položek „ostatní“. Zadavatel dále uvedl, že následné zadání tohoto plnění (vč. upřesnění předmětu plnění v rozsahu stanoveném v zákoně) tak mělo být realizováno v souladu s § 23 odst. 5 písm. b) zákona.
26. Ve vztahu k vyloučení uchazeče OHL ŽS, a.s. zadavatel uvedl, že tento uchazeč podal neporovnatelnou nabídku, když jeho nabídka neobsahovala veškeré zadavatelem stanovené položky výkazu výměr. Vzhledem ke skutečnosti, že nabídku není možné jakkoliv měnit či doplňovat po konci lhůty pro podání nabídek, je zadavatel toho názoru, že neměl jinou možnost, než uchazeče OHL ŽS, a.s. v souladu s § 76 odst. 6 zákona vyloučit z účasti v zadávacím řízení.
III. Závěry správního orgánu
27. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace a smlouvy o dílo ze dne 21. 12. 2012, a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložil pokutu ve výši 250.000,- Kč (dvě stě padesát tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
IV. Relevantní ustanovení zákona
28. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
29. Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacího řízení
a) otevřené řízení (§ 27),
b) užší řízení (§ 28),
c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),
d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),
e) soutěžní dialog (§ 35),
f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).
30. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
31. Podle § 78 odst. 1 zákona základním hodnotícím kritérium pro zadání veřejné zakázky je
a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo
b) nejnižší nabídková cena.
32. Podle § 78 odst. 3 zákona zadavatel zvolí základní hodnotící kritériem podle druhu a složitosti veřejné zakázky a uvede je v oznámení nebo výzvě o zahájení zadávacího řízení.
V. K výroku I. tohoto rozhodnutí
33. V rámci dodatečných informací č. 18 ze dne 26. 6. 2012 stanovil zadavatel požadavek na nacenění zpracování projektových a průzkumných prací předepsanou sazbou ve výši 3,5 % z nabídkové ceny (viz bod 7 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž tato sazba měla být dodržena všemi účastníky zadávacího řízení. Výkaz výměr dále obsahuje položky s pevně stanovenou cenou (viz bod 8 – 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí) v celkové výši 1.590.000,- Kč. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 3. 2014 uvádí, že vhledem ke skutečnosti, že uchazeči neměli veškeré podklady pro stanovení konkrétní ceny položky výkazu výměr „Projektové a průzkumné práce“ (projektová dokumentace měla obsahovat i část plnění „Interiér“), přistoupil zadavatel k procentnímu vymezení hodnoty předmětné položky. Ve vztahu k ostatním položkám s pevně stanovenou cenou zadavatel uvádí, že povinnost uchazeče ocenit zadavatelem určené položky předem stanovenou hodnotou se týkala těch položek, u kterých nebyl detailně zpracován návrh „Interiéru“ resp. položek „ostatní“, tzn. položek, které nebylo možné přesně specifikovat. Z tohoto důvodu měli uchazeči povinnost v nabídkách nacenit příslušné položky v ceně předem stanovené zadavatelem.
34. K otázce řádného vymezení předmětu veřejné zakázky Úřad konstatuje, že zadávací dokumentace je základním dokumentem, na jehož podkladě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky je tedy základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele a současně vzájemně srovnatelných. Požadavky zadavatele musí být proto v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Úřad v této souvislosti cituje také z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10.3.2011, č.j. 62 Ca 3/2009, ve kterém soud uvádí, že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-222, dostupný na www.nssoud.cz. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti zakotvené v § 6 ZVZ. Tato zásada spolu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou stejného zacházení se všemi dodavateli musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného. Je třeba zdůraznit, že je to zadavatel, kdo zadávací dokumentaci vyhotovuje, případně nechává vyhotovovat, a kdo také za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá.“.
35. Úřad k tomu dále uvádí, že se k otázce vymezení předmětu veřejné zakázky již vyslovil v minulosti, konkrétně v rozhodnutí č. j. 110/2008/VZ-09642/2008/530/RP ze dne 24. 6. 2008, potvrzené druhostupňovým rozhodnutím č. j. R140/2008/VZ-116/2009/310/ASc ze dne 1. 4. 2009, ve kterém Úřad uvedl, že nelze-li rozsah potřeb zadavatele stanovit naprosto přesně (tj. zadavatel nezná přesně množství dodávek), je vždy nezbytné, aby uchazeči v nabídkách mohli uvést nabídkovou cenu. V takovém případě může zadavatel v podmínkách zadání veřejné zakázky stanovit, že uchazeč bude předmět plnění veřejné zakázky realizovat podle skutečných potřeb zadavatele a že fakturování a placení bude prováděno podle skutečně provedené práce dodávek a služeb, aby vztah mezi zadavatelem a uchazečem při plnění veřejné zakázky odpovídal realitě. To znamená, že zadavatel, nezná-li přesné množství dodávek, které bude v průběhu plnění veřejné zakázky odebírat, definuje v zadávací dokumentaci pouze „model“ dodávek na základě předpokládaného celkové množství. Přestože se uvedené rozhodnutí týká úpravy rámcových smluv, nepochybně z něj vyplývá obecná povinnost zadavatele přesně vymezit předmět zakázky, tj. specifikovat to, oč se soutěží. V opačném případě by se totiž jednalo o „imaginární“ soutěž o něco, co poté ve skutečnosti nebude realizováno.
36. To je také případ šetřené veřejné zakázky, když zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikoval položku „projektové a průzkumné práce“ dostatečně, když, jak sám zadavatel ve svém vyjádření uvádí, byl částí tohoto plnění i „Interiér“, který zadavatel hodlal realizovat až v následném zadávacím řízení (jelikož neměl ještě detailně zpracován návrh interiéru). Zadavatel uvedené sám stvrzuje ve svém vyjádření, když uvádí, že „zahrnul tuto položku (Projektové a průzkumné práce) do výkazu výměr, protože se jedná o část plnění, které bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky, nicméně vzhledem k položkám výkazu výměr (položky v rámci části „Interiér“), které nebyl schopen jednoznačně vymezit v rámci zadávací dokumentace, byl nucen všem uchazečům stanovit konkrétní výši, se kterou mají ve svých nabídkách kalkulovat.“. Z tohoto důvodu přistoupil zadavatel, jak uvádí, k procentnímu vymezení hodnoty předmětné položky.
37. Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že stanovená výše 3,5 % vychází z honorářového řádu UNIKA, tj. z metodiky pro navrhování nabídkových cen projektových prací a inženýrských činností, Úřad uvádí, že v některých oborech počítají příslušné zákony s možností vydání tarifu – ceníku konkrétních služeb poskytovaných členy komory spotřebitelům. Tarif sám je pak vydáván ve formě prováděcího předpisu resortním ministerstvem (notáři, advokáti, exekutoři), případně jej mohla, např. v podobě honorářového řádu, vydat přímo samosprávná komora (jak dříve platilo pro architekty, inženýry a techniky činné ve výstavbě). Žádný z předpisů přitom nestanovuje, že se odměny za úkony členů jednotlivých profesních sdružení vymykají aplikaci soutěžních pravidel. Každý soutěžitel je oprávněn určovat svoji obchodní politiku v rámci soutěže s konkurenty samostatně, včetně stanovení výše cen, za které nabízí služby svým zákazníkům. Poskytovatel služby disponuje legitimním oprávněním účtovat si nižší odměnu, než činí platná tarifní odměna stanovená některou z vyhlášek. Stejně tak je po vlastním uvážení oprávněn od požadování odměny zcela upustit.
38. Úřad v souvislosti s předcházejícím odstavcem odůvodnění tohoto rozhodnutí uvádí, že účelem zákona je účelné a efektivní vynakládání prostředků z veřejných zdrojů a tomu účelu má sloužit právě hospodářská soutěž. Když zadavatel v šetřeném případě stanovil fixní cenu u některých položek výkazu výměr, tak předem vyloučil jakoukoliv cenovou soutěž mezi uchazeči. V konečném důsledku se tak sám zadavatel připravil o možnost vysoutěžit nabídku ještě s nižší cenou, než byla cena vybraného uchazeče.
39. Ve vztahu k položkám vyjmenovaným v bodě 8 - 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí zadavatel sice ve výkazu výměr vyjmenoval položky, které hodlal v rámci zadávacího řízení vysoutěžit a také stanovil množství, které potřeboval, avšak předmětné položky necharakterizoval takovým technickým popisem (rozměr, materiál, požadavek na vzhled výrobku, barevné provedení atd.), aby si potenciální uchazeč o předmět příslušné části zakázky mohl udělat jasnou představu o potřebách zadavatele a na základě toho připravit odpovídající nabídku. V dané situaci tedy došlo k tomu, že dodavatelé sice převzali u příslušné položky cenu stanovenou zadavatelem, aniž by věděli, co za tuto cenu vlastně nabízejí. V konečném důsledku mohla tedy nastat situace, že po ukončení zadávacího řízení, při realizaci veřejné zakázky, dodavatel po seznámení se s konkrétními požadavky zadavatele mohl dojít k závěru, že předmětné položky by bylo možné zrealizovat za cenu nižší, než byla fixní cena stanovena zadavatelem, anebo naopak, že by dodavatel při nutnosti dodržet cenu stanovenou zadavatelem vůbec nemohl dostát požadavkům zadavatele (např. různé materiály můžou vést k výrazně odlišným cenám). Úřad je také toho názoru, že i projektant při odhadování příslušných cen musel vycházet z určitých rozměrů, materiálu apod. a tedy nebyl důvod, proč tyto informace nemohly být poskytnuty potenciálním dodavatelům.
40. Zadavatel ve svém vyjádření dále uvádí, že „povinnost uchazeče ocenit zadavatelem určené položky předem stanovenou hodnotou se týkala těch položek, u kterých nebyl detailně zpracován návrh „Interiéru“ resp. položek „ostatní“. Touto zadávací podmínkou zajistil zadavatel jak porovnatelnost jednotlivých nabídek, tak rovný a nediskriminační přístup ke všem uchazečům v souladu s § 6 zákona.“. Úřad k tomuto uvádí, že neporovnatelnost nabídek vidí v předmětu plnění veřejné zakázky, kdy za stanovenou cenu byl nabízen „imaginární“ výrobek, tzn., že každý z uchazečů o veřejnou zakázku mohl z důvodu nedostatečného popisu předmětu plnění pod uvedenou cenou nabízet jiný produkt, který pak v konečném důsledku ani nemusel odpovídat skutečným potřebám zadavatele.
41. Zadavatel dále ve svém vyjádření argumentuje, že „stanovil hodnoty určitých položek jako nejvýše přípustné (de facto jako předpokládanou hodnotu daných položek) s tím, že zadavatel hodlal pro ocenění daných položek použit Jednacího řízení bez uveřejnění (JŘBU) dle § 34 zákona, na základě kterého by se stanovila konkrétní cena daných položek a to na základě zadavatelem předložené výzvy k podání nabídek vč. technické specifikace (detailně zpracovaného návrhu interiéru – projektové dokumentace a položek „ostatní“).“. Úřad v této souvislosti konstatuje, že zákon v § 21 odst. 1 obsahuje taxativní výčet druhů zadávacího řízení, přičemž nepřipouští žádnou jejich modifikaci či vzájemnou kombinaci. Pokud zadavatel hodlal zadat předmětnou veřejnou zakázku včetně „Interiéru“ a položek „ostatní“, tak dle názoru Úřadu měl počkat, až bude mít detailně zpracovaný návrh interiéru včetně jeho technické specifikace, popřípadě zadat předmětnou část veřejné zakázky samostatně, a to jako veřejnou zakázku malého rozsahu v případě, že by nevykazovala věcnou, místní, časovou, popřípadě funkční souvislost s posuzovanou veřejnou zakázkou na stavební práce. V případě, že by tato zakázka s původní veřejnou zakázkou vykazovala uvedenou souvislost, mohl by ji zadavatel zadat samostatně, avšak za dodržení souhrnné předpokládané hodnoty těchto veřejných zakázek. Zadavatel mohl také, jak sám předestírá ve svém vyjádření, zadat předmětnou část veřejné zakázky samostatně v jednacím řízení bez uveřejnění, avšak pouze za splnění podmínek stanovených v § 23 zákona. Úřad k uvedenému konstatuje, že zákon nabízí zadavateli několik možností, jak mohl zrealizovat předmětnou veřejnou zakázku, aniž by se dostal do rozporu se zákonem, nicméně postup, který zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky zvolil (kombinace otevřeného řízení a jednacího řízení bez uveřejnění) zákon neumožňuje.
42. V případě zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky tedy, v souvislosti s výše uvedeným, nelze hovořit o jednoznačně vymezeném předmětu veřejné zakázky, který je základním předpokladem objektivního a transparentního hodnocení nabídek.
43. Vzhledem k tomu, že nejednoznačné vymezení předmětu veřejné zakázky je v daném případě úzce spjato s hodnocením nabídek podle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídková cena, je nutno dospět k závěru, že mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V této souvislosti Úřad uvádí, že při hodnocení nabídek podle nejnižší nabídkové ceny zadavatel hodnotil i část nabídkových cen, kde zafixováním cen položek soupisu prací de facto hodnocení této části nabídkových cen znemožnil. Soutěž o cenu na realizaci předmětu plnění představovaného těmito položkami se tak nekonala (ačkoliv cena byla hodnotícím kritériem), což mělo vliv na hodnocení celého předmětu plnění. Dle názoru Úřadu došlo vlivem omezení hospodářské soutěže v předmětné části předmětu plnění k narušení tvorby cenových nabídek uchazečů, které nevzešly z plně konkurenčního prostředí. Došlo tak k absurdní situaci, kdy zadavatel ve vztahu k části plnění předmětu veřejné zakázky zrealizoval soutěž o cenu, přičemž cenu stanovil pevně předem, tedy soutěž v této části předem vyloučil.
44. V rámci zkoumání možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky se Úřad zabýval vyloučením uchazeče OHL ŽS, a.s., který podle své nabídky byl schopen nabídnout nižší cenu, než byla cena vybraného uchazeče, a to mj. i díky tomu, že nerespektoval u předmětných položek ceny stanovené zadavatelem. Tím, že k vyloučení tohoto uchazeče došlo právě z důvodu nerespektování požadavku zadavatele na nacenění příslušných položek ve výkazu výměr fixními cenami a také tím, že nabídka vyloučeného uchazeče byla o 2.961.047,61 Kč nižší, než nabídka vybraného uchazeče, prokazatelně došlo ze strany zadavatele k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V souvislosti s uvedeným nelze také vyloučit, že i ostatní uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku, či jiní potenciální dodavatelé by byli schopni nabídnout cenu nižší, v důsledku čehož mohlo být výsledné pořadí nabídek odlišné.
45. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 odst 1. zákona, neboť v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl s ohledem na neporovnatelnost jednotlivých nabídek podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
VI. K výroku II. tohoto rozhodnutí
46. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
47. Zadavatel se při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu tím, že při zadání veřejné zakázky „Dodavatel stavby Vesmírná brána – moderní centrum komunikace vědy v areálu Hvězdárny a planetária Johanna Palisy VŠB TU Ostrava – Krásné pole“ nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když nevymezil položky ve výkazu výměr vyjmenované ve výroku I. tohoto rozhodnutí dostatečně určitým způsobem, a tedy předmět veřejné zakázky nevymezil v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 21. 12. 2012 smlouvu o dílo na plnění předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem.
48. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
49. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ustanovení § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 30. 9. 2013. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 21. 12. 2012, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo. Správní řízení bylo zahájeno dne 26. 2. 2014. Z výše uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
50. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
51. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu popsaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, činí celkem 47.859.986,85 Kč bez DPH (57.431.984,22 Kč s DPH). Horní hranice možné pokuty (10 % ceny veřejné zakázky) tedy činí 5.743.198,422 Kč.
52. Vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy nelze dosáhnout jinak. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
53. Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, vzal Úřad v úvahu skutečnost, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky stanovený zákonem. Úřad zohlednil rovněž skutečnost, že zadavatel tím, že předmětnou veřejnou zakázku nezadával řádným způsobem, neoprávněně podstatně omezil soutěžní prostředí. Omezení soutěžního prostředí je přitom považováno za jedno z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek.
54. Následkem jednání zadavatele bylo mj. i to, že výsledek hodnocení nejnižší nabídkové ceny nabídek nevyjadřoval skutečnou cenovou výhodnost nabídek, založenou plně na uchazeči nabízených parametrech (konkrétně nabídkové ceně). Pořadí nabídek na základě nejnižší nabídkové ceny tak zadavatel stanovením pevných cen soupisu prací, které uchazeči přenesli do svých nabídek, částečně ovlivnil. Kdyby zadavatel ponechal plně tvorbu ceny na uchazečích a tuto by následně hodnotil, nelze vyloučit, že by mohlo dojít ke změně pořadí nabídkových cen.
55. Jako přitěžující okolnost Úřad vzal v potaz vysokou pravděpodobnost, že zadavatelovo jednání nejenže mělo potenciál ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, ale skutečně takové ovlivnění způsobilo, když zadavatel vyloučil uchazeče OHL ZŠ, a.s. s nejnižší nabídkovou cenou právě s důvodu nerespektování požadavku zadavatele na nacenění příslušných položek ve výkazu výměr pevně stanovenými cenami. S ohledem na tutéž skutečnost je možné jako přitěžující okolnost zohlednit i intenzitu omezení soutěžního prostředí. Úřad považuje pochybení zadavatele za o to závažnější, že zadavatel výrazným způsobem omezil hospodářskou soutěž u veřejné zakázky, která je nadlimitní, a byl tedy při její realizaci vynaložen velmi vysoký objem veřejných prostředků (47.859.986,85 Kč bez DPH).
56. Vzhledem k okolnostem případu a způsobu spáchání správního deliktu Úřad nenalézá žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, které by mohl při stanovení výše pokuty zohlednit.
57. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z výsledků hospodaření zadavatele, které jsou dostupné na internetových stránkách zadavatele (www.vsb.cz) Úřad zjistil, že jeho zisk se pohybuje řádově v desítkách miliónů korun, proto stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
58. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů posoudil Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu a možnostem zadavatele, jako přiměřenou a zároveň dostačující.
59. Pro úplnost Úřad uvádí, že jakkoliv se může pokuta ve výši 250.000,- Kč jevit jako relativně nízká (ve výši cca 4,35 % z maximální možné výše pokuty, která mohla být zadavateli za spáchaný správní delikt uložena), je podle Úřadu schopna naplnit preventivní funkci spočívající v předcházení porušování zákona a zároveň, s ohledem na hospodářský výsledek zadavatele, i funkci represivní.
60. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, 17. listopadu 15/2172, Ostrava – Poruba
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
