Č. j.: ÚOHS-S0781/2015/VZ-03196/2016/553/VDy
27. ledna 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne9. 11. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – PRAHA 10 - Rekreace, a. s., IČO 28213963, se sídlem Praha 10, Vršovická 68/1429, PSČ 101 38, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 15. 9. 2015 společnostíFelix a spol. advokátní kancelář, s.r.o., IČO 27614832, se sídlem U Nikolajky 833/5, 150 00 Praha,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem při výběru dodavatele veřejných zakázek malého rozsahu:
„Rekonstrukce rozvodny NN Horského hotelu na Černé hoře“,
„Rekonstrukce elektroinstalace 2. NP, 1. NP, 1. PP v objektu Horského hotelu na Černé hoře“,
na opravu transformátoru VN/NN 10/0,kV 1000 kVA a jeho připojovacích částí v Horském hotelu na Černé hoře, na kterou byla uzavřena smlouva se společností CB optimal s. r. o., IČO 28137531, se sídlem J. Opletala 926/20, 370 05 České Budějovice, na základě objednávky č. „Rekreace - 012 -2014“ ze dne 14. 5. 2014,
na opravu rozvodny VN včetně výměny odpojovače VN v Horském hotelu na Černé hoře, na kterou byla uzavřena smlouva se společností CB optimal s. r. o., IČO 28137531, se sídlem J. Opletala 926/20, 370 05 České Budějovice, na základě objednávky č. 036-2014 ze dne 1. 9. 2014,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – PRAHA 10 - Rekreace, a. s., IČO 28213963, se sídlem Praha 10, Vršovická 68/1429, PSČ 101 38, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na elektroinstalační práce v Horském hotelu na Černé hoře na dílčí veřejné zakázky:
„Rekonstrukce rozvodny NN Horského hotelu na Černé hoře“, realizovanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 6. 6. 2014, a
„Rekonstrukce elektroinstalace 2. NP, 1. NP, 1. PP v objektu Horského hotelu na Černé hoře“, realizovanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 10. 6. 2014,
způsobem, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 3 citovaného zákona, a v důsledku toho nezadal plnění výše uvedených veřejných zakázek v odpovídajícím zadávacím řízení podle § 21 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel:
dne 1. 7. 2014 s dodavatelem Karel Bartáček, IČO 76387682, se sídlem J. Bendy 1465/40, 370 05 České Budějovice, smlouvu o dílo na předmět veřejné zakázky „Rekonstrukce rozvodny NN Horského hotelu na Černé hoře“,
dne 30. 6. 2014 s dodavatelem Revispol s. r. o., IČO 27746381, Purkyňova 74/2, 110 00 Praha 1 – Nové Město, smlouvu o dílo na předmět veřejné zakázky „Rekonstrukce elektroinstalace 2. NP, 1. NP, 1. PP v objektu Horského hotelu na Černé hoře“.
II.
Správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem – PRAHA 10 - Rekreace, a. s., IČO 28213963, se sídlem Praha 10, Vršovická 68/1429, PSČ 101 38, přivýběru dodavatele veřejných zakázek malého rozsahu:
na opravu transformátoru VN/NN 10/0,kV 1000 kVA a jeho připojovacích částí v Horském hotelu na Černé hoře, na kterou byla uzavřena smlouva se společností CB optimal s. r. o., IČO 28137531, se sídlem J. Opletala 926/20, 370 05 České Budějovice, na základě objednávky č. „Rekreace - 012 -2014“ ze dne 14. 5. 2014, a
na opravu rozvodny VN včetně výměny odpojovače VN v Horském hotelu na Černé hoře, na kterou byla uzavřena smlouva se společností CB optimal s. r. o., IČO 28137531, se sídlem J. Opletala 926/20, 370 05 České Budějovice, na základě objednávky č. 036-2014 ze dne 1. 9. 2014,
se podle § 117a písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť ve správním řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.
III.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli - PRAHA 10 - Rekreace, a. s., IČO 28213963, se sídlem Praha 10, Vršovická 68/1429, PSČ 101 38, podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá
pokuta ve výši 50 000,- Kč (padesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad"), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon"), příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne 27. 8. 2015 podnět týkající se postupu zadavatele — PRAHA 10 - Rekreace, a. s., IČO 28213963, se sídlem Praha 10, Vršovická 68/1429, PSČ 101 38, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 15. 9. 2015 společností Felix a spol. advokátní kancelář, s.r.o., IČO 27614832, se sídlem U Nikolajky 833/5, 150 00 Praha (dále jen „zadavatel") — při výběru dodavatele veřejných zakázek souvisejících s rekonstrukcí Horského hotelu na Černé Hoře v roce 2014.
2. V obdrženém podnětu bylo mimo jiné namítáno, že zadavatel při výběru dodavatele veřejných zakázek z roku 2014 souvisejících s rekonstrukcí Horského hotelu na Černé Hoře rozdělil předmět veřejné zakázky v rozporu s § 13 odst. 3 zákona.
3. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal dopisem pod č. j. P0901/2015/VZ-25732/2015/553/VDy ze dne 1. 9. 2015 od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a jeho vyjádření k obsahu podnětu, přičemž z obdržené dokumentace a vyjádření zadavatele zjistil následující skutečnosti.
POSTUP ZADAVATELE
K veřejné zakázce č. 1
4. Zadavatel se nechal ve smyslu § 151 zákona zastoupit při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících s předmětným výběrovým řízením jinou osobou – společností ECPA – Evropské centrum pro veřejnou správu, s. r. o., IČO 27089801, se sídlem Španělská 2, 120 00 Praha 2.
5. Dne 6. 6. 2014 zadavatel odeslal výzvu k podání nabídky na veřejnou zakázku „Rekonstrukce rozvodny NN Horského hotelu na Černé hoře“ (dále jen „Výzva na veřejnou zakázku č. 1“), zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu (dále jen „veřejná zakázka č. 1“), a to následujícím dodavatelům:
1) VK projekt cz s. r. o., IČO 02595826, Zavadilova 2573, 370 05 České Budějovice 2;
2) Miroslav Zeman – elektro, IČO 63273233, Žižkovo nám. 40, 373 12 Borovany;
3) Ra-No CB s. r. o., IČO 28140486, Nemanická 2721, 370 10 České Budějovice 3;
4) Revispol s. r. o., IČO 27746381, Purkyňova 74/2, 110 00 Praha 1 – Nové Město (dále jen „společnost Revispol“);
5) Bartáček Karel, IČO 76387682, J. Bendy 1465/40, 370 05 České Budějovice (dále jen „Karel Bartáček“).
6. Z bodu 1 Výzvy na veřejnou zakázku č. 1 vyplývá, že předpokládaná hodnota činila 5.900.000 Kč bez DPH a předmětem plnění veřejné zakázky č. 1 byly elektroinstalační práce a dodávky týkající se rekonstrukce rozvodny nízkého napětí Horského hotelu na Černé hoře, a to dle dokumentace a výkazu výměr, které jsou nedílnou součástí výzvy. Předmětem plnění byla zejména:
demontáž a likvidace stávajících elektrických zařízení rozvodny,
demontáž a likvidace stávajících elektrických zařízení rozvodny regulace topení,
výroba a instalace rozvaděče RH, RC, RM 09, EOK1 EOK2,
výroba a instalace skříně USM a skříně regulace výkonu,
nové rozvody elektroinstalace v rozvodně NN a elektroinstalace přívodů kotlů.
7. Dále z bodu 1 Výzvy na veřejnou zakázku č. 1 vyplývá, že místem plnění byl Horský hotel na Černé hoře u Janských Lázní.
8. Z bodu 2 Výzvy na veřejnou zakázku č. 1 vyplývá, že jako předpokládaný nejdřívější termín zahájení plnění byl stanoven 30. červen 2014 a termín ukončení nejpozději do 15. září 2014.
9. Z bodu 8.3 Výzvy na veřejnou zakázku č. 1 vyplývá, že zadavatel požadoval k prokázání technické kvalifikace předložení čestného prohlášení obsahujícího seznam referenčních zakázek provedených dodavatelem v posledních 5 letech, vztahujících se k elektroinstalačním pracím a dodávkám týkajícím se rekonstrukce elektrických rozvodů. Zadavatel požadoval předložení minimálně tří realizovaných zakázek v rozsahu min. 750.000,- Kč bez DPH za každou zakázku.
10. Ze „Seznamu podaných nabídek“ ze dne 17. 6. 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky od následujících dodavatelů:
1. Miroslav Zeman – elektro, IČO 63273233, Žižkovo náměstí 40, 373 12 Borovany;
2. společnost Revispol;
3. Karel Bartáček.
11. Dne 1. 7. 2014 zadavatel uzavřel s Karlem Bartáčkem Smlouvu o dílo (dále jen „Smlouva na veřejnou zakázku č. 1“). Dle čl. V Smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 celková cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky činila 5.856.632,- Kč bez DPH. Z přiloženého položkového rozpočtu vyplývá, že vybraný uchazeč veřejné zakázky č. 1 poskytl následující plnění:
Demontáž stávající elektroinstalace 1.167.100 Kč bez DPH
Odvoz a recyklace materiálu 967.400 Kč bez DPH
Elektroinstalační práce 1.794.600 Kč bez DPH
Zednické a začišťovací práce 146.200 Kč bez DPH
Dopravní náklady 97.600 Kč bez DPH
Náklady na materiál:
Rozváděč RH 846.480 Kč bez DPH
Rozvodna 320.485 Kč bez DPH
Rozváděč RC 59.145 Kč bez DPH
Rozváděč RM 09 116.723 Kč bez DPH
Rozváděč EOK1 144.438 Kč bez DPH
Rozváděč EOK2 144.438 Kč bez DPH
Skříň USM 16.113Kč bez DPH
Skříň – regulace výkonu 35.910Kč bez DPH.
K veřejné zakázce č. 2
12. Zadavatel se nechal ve smyslu § 151 zákona zastoupit při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících s předmětným výběrovým řízením jinou osobou – společností ECPA – Evropské centrum pro veřejnou správu, s. r. o., IČO 27089801, se sídlem Španělská 2, 120 00 Praha 2.
13. Dne 10. 6. 2014 zadavatel odeslal výzvu k podání nabídky na veřejnou zakázku „Rekonstrukce elektroinstalace 2. NP, 1. NP a 1. PP v objektu Horského hotelu na Černé hoře“ (dále jen „Výzva na veřejnou zakázku č. 2“), zadávanou jako veřejnou zakázku malého rozsahu (dále jen „veřejná zakázka č. 2“), a to následujícím dodavatelům:
1) evocati s. r. o., IČO 28085965, Plzeňská 2311/2a, 370 04 České Budějovice;
2) Jihočeská stavební spol. s r.o., IČO28066839, J. Š. Baara 1722/72, 370 01 České Budějovice 3
3) FRAMON s. r. o., IČO 28088255, Bořivojova 878/35, 130 00 Praha 3;
4) společnost Revispol;
5) Karel Bartáček.
14. Z bodu 1 Výzvy na veřejnou zakázku č. 2 vyplývá, že předpokládaná hodnota činila 5.700.000 Kč Bez DPH a předmětem plnění této veřejné zakázky byly elektroinstalační práce a dodávky týkající se rekonstrukce elektrických rozvodů 2. nadzemního podlaží, 1. nadzemního podlaží a 1. podzemního podlaží Horského hotelu na Černé hoře, a to dle předložené dokumentace a výkazu výměr. Zejména se jednalo o:
demontáž a likvidace stávajících elektrických rozvodů,
nové rozvody elektroinstalace v 2. NP, 1. NP a 1. PP včetně hlavních patrových rozvaděčů,
nové hlavní rozvody elektrické energie.
15. Z bodu 2 Výzvy na veřejnou zakázku č. 2 vyplývá, že předpokládaným nejdřívějším termínem zahájení plnění byl 30. červen 2014 a termínem ukončení nejpozději do 15. září 2014.
16. Z bodu 8.3 Výzvy na veřejnou zakázku č. 2 vyplývá, že zadavatel požadoval k prokázání technické kvalifikace předložení čestného prohlášení obsahujícího seznam referenčních zakázek provedených dodavatelem v posledních 5 letech, vztahujících se k elektroinstalačním pracím a dodávkám týkajícím se rekonstrukce elektrických rozvodů. Zadavatel požadoval předložení minimálně tří realizovaných zakázek v rozsahu min. 750.000,- Kč bez DPH za každou zakázku.
17. Z „Seznamu podaných nabídek“ ze dne 19. 6. 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky od následujících dodavatelů:
1. Karel Bartáček;
2. společnost Revispol;
3. evocati s.r.o., IČO 28085965, Plzeňská 2311/2a, 370 04 České Budějovice;
4. FRAMON s.r.o., IČO 28088255, Bořivojova 878/35, 130 00 Praha 3.
18. Dne 30. 6. 2014 zadavatel uzavřel Smlouvu o dílo (dále jen „Smlouva na veřejnou zakázku č. 2“) s vybraným uchazečem – společností Revispol. Dle čl. V konečná cena veřejné zakázky č. 2 činila 5.564.688 Kč bez DPH. Z přiloženého položkového rozpočtu vyplývá, že vybraný uchazeč veřejné zakázky č. 2 poskytl následující plnění:
Demontáž stávající elektroinstalace 1.502.710 Kč bez DPH
Odvoz a recyklace materiálu 466.815 Kč bez DPH
Elektroinstalační práce 1.788.360 Kč bez DPH
Zednické a začišťovací práce 938.720 Kč bez DPH
Dopravní náklady 305.800 Kč bez DPH
Náklady na materiál:
Hlavní rozvod 28.000Kč bez DPH
2. np 246.495 Kč bez DPH
1. np 64.998 Kč bez DPH
1. pp 222.790 Kč bez DPH
K veřejné zakázce č. 3
19. Z objednávky zadavatele „Rekreace – 012 – 2014“ ze dne 14. 5. 2014 vyplývá, že zadavatel si u společnosti CB optimal objednal opravu transformátoru VN/NN 10/0,kV 1000 kVA a jeho připojovacích částí v Horském hotelu na Černé hoře v Janských Lázních (dále jen „veřejná zakázka č. 3“). Celková cena objednávky činila maximálně 580.000 Kč bez DPH. Termín realizace prací byl stanoven na 30. 6. 2014.
20. Dne 22. 9. 2014 vystavila společnost CB optimal fakturu zadavateli za montáž na opravě transformátoru VN/NN 10kV 1000kVA a jeho připojovacích částí v Horském hotelu na Černé Hoře v Janských Lázních ve výši 579.200 Kč bez DPH.
K veřejné zakázce č. 4
21. Z objednávky zadavatele č. 036 - 2014 ze dne 1. 9. 2014 vyplývá, že si zadavatel u společnosti CB optimal objednal opravu rozvodny vysokého napětí (VN) včetně výměny odpojovače VN v Horském hotelu na Černé hoře v Janských Lázních (dále jen „veřejná zakázka č. 4“). Celková cena objednávky činila maximálně 300.000 Kč bez DPH. Termín zahájení prací byl stanoven od uzavření objednávky a termín ukončení prací byl stanoven na 2. 9. 2014.
22. Dne 19. 9. 2014 vystavila společnost CB optimal fakturu zadavateli za montáž na opravě rozvodny VN Horského hotelu na Černé hoře a za výměnu odpojovače VN ve výši 298.400 Kč bez DPH.
23. Z úplného výpisu z obchodního rejstříku společnosti CB optimal vyplývá, že od 13. 1. 2014 do současnosti je jediným společníkem a jednatelem společnosti Karel Bartáček, dat. nar. 16. října 1971, J. Bendy 1465/40, 370 05 České Budějovice.
24. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnost, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 a v § 21 odst. 2 a 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 citovaného zákona, a v důsledku toho veřejnou zakázku nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0781/2015/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce.
I. Řízení před správním orgánem
25. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona
zadavatel
26. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu oznámil Úřad zadavateli dopisem ze dne 5. 11. 2015, č. j. ÚOHS-S0781/2015/VZ-38121/2015/553/VDy, ve kterém Úřad seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením z téhož dne, č. j. ÚOHS-S0781/2015/VZ-38124/2015/553/VDy, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
27. Úřad doručil zadavateli „Oznámení o zahájení správního řízení“ č. j.: ÚOHS-S0781/2015/VZ-38121/2015/553/VD dne 9. 11. 2015, čímž bylo podle ustanovení § 112 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v rozhodném znění (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
II. Vyjádření zadavatele ze dne 24. 11. 2015
28. Dne 24. 11. 2015 Úřad obdržel od zadavatele, zastoupeného advokátní kanceláří Felix a spol. advokátní kancelář, s.r.o., IČO 27614832, se sídlem U Nikolajky 833/5, 15000 Praha, k zahájenému správnímu řízení vyjádření z téhož dne, v němž odkazuje na své předchozí vyjádření ze dne 15. 9. 2015, které Úřadu zaslal v reakci na žádost o vyjádření k podanému podnětu, na základě něhož Úřad zahájil předmětné správní řízení (dále jen „vyjádření zadavatele ze dne 15. 9. 2015“).
29. Zadavatel dále uvádí, že v souvislosti s výběrem dodavatele šetřených veřejných zakázek malého rozsahu neporušil zákon a s odkazem na § 18 odst. 5 zákona nebyl povinen předmětné veřejné zakázky zadávat v některém z typů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona. V souvislosti s tímto uvádí, že přezkum veřejných zakázek malého rozsahu nespadá dle § 112 odst. 1 zákona do pravomoci Úřadu, neboť v posuzovaných případech se nejednalo o „zadávání“ veřejné zakázky v zadávacím řízení ve smyslu § 17 písm. m) zákona.
30. Zadavatel obecně uvádí, že stavební práce, které tvoří předmět plnění předmětných veřejných zakázek malého rozsahu, spolu dohromady netvoří jeden funkční celek, pro který by bylo možno po zadavateli spravedlivě požadovat, aby je všechny nebo jen část z nich zadal společně.
31. Ve vztahu k údajné odlišnosti předmětů plnění šetřených veřejných zakázek zadavatel uvádí, že distribuce elektrické energie, jejíž rekonstrukce a oprava byla předmětem šetřených veřejných zakázek, se skládá ze tří technologických celků se samostatným stanovištěm, a to z trafostanice, rozvodny vysokého napětí (dále jen „VV“) a rozvodny nízkého napětí (dále jen „NN“), přičemž trafostanice a VN rozvodna jsou uzamčeny společností ČEZ Distribuce, a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín (dále jen „společnost ČEZ“), která je smluvním partnerem zadavatele ohledně dodávek elektřiny a revizí, a jsou umístěny v prostoru, kde se mohou pohybovat pouze osoby s technickým vzděláním a kvalifikací dle čl. 322. 1 ČSN 33 2000-3, tj. bez možnosti vstupu neautorizovaných osob, tj. včetně zaměstnanců zadavatele. Naproti tomu rozvodna NN je z bezpečnostních důvodů uzamčena zadavatelem, přičemž prostor transformátoru a rozvodny VN je zcela fyzicky zděnými příčkami oddělen od prostoru rozvodny NN. Každý tento prostor má samostatný vchod a je samostatně uzamčen. Tyto skutečnosti zadavatel doložil „Smlouvou o připojení odběrného elektrického zařízení k distribuční soustavě vysokého napětí (VN) nebo velmi vysokého napětí (VVN)“, číslo 14_VN_1006040295, kterou zadavatel uzavřel se společností ČEZ dne 7. 7. 2014.
32. Do prostoru rozvodny NN je v případě provádění obsluhy (např. v případě spadlého jističe, ovládání regulace apod.) vstup povolen „osobě seznámené“ dle § 3 vyhlášky Českého úřadu bezpečnosti práce a Českého báňského úřadu č. 50/1978 Sb., o odborné způsobilosti v elektronice (dále jen „vyhláška o odborné způsobilosti v elektronice. Vstup do prostor VN vyžaduje povolení ze strany distributora el. energie, dále vzdělání v elektrotechnickém oboru a potřebnou kvalifikaci dle vyhlášky o odborné způsobilosti v elektronice.
33. Ve vztahu k veřejné zakázce č. 3 a veřejné zakázce č. 4 zadavatel uvádí, že dne 14. 4. 2014 byl zadavatelem zaznamenán hluk vycházející z prostor trafostanice, v důsledku čehož zadavatel požádal společnost ČEZ, jakožto smluvního partnera pro dodávku el. energie do objektu horského hotelu a současně osobu provádějící revize a kontroly výše uvedených technologií k provedení fyzické kontroly trafostanice. Tato kontrola byla provedena dne 29. 4. 2015 se zjištěním, že trafostanice je v havarijním stavu, zejména je zcela bez oleje – podle předběžných zjištění společnosti ČEZ olej z transformátoru vytekl a odpařil se do prostoru trafostanice. Zadavatel k tomu dodává, že zjištěný havarijní stav představoval bezprostřední hrozbu výbuchu transformátoru či jeho shoření a bylo tedy nezbytné přistoupit k jeho opravě pro účely zamezení vzniku škod. Poté, co představenstvo zadavatele schválilo nutnost bezodkladné opravy transformátoru, objednatel objednal dne 14. 5. 2014 opravu u společnosti CB Optimal za cenu 579.200,- Kč, který byla následně provedena. Tyto skutečnosti zadavatel doložil přiloženou emailovou zprávou společnosti ČEZ, zastoupenou panem Petrem Řehořem, ze dne 29. 4. 2014, adresovanou zadavateli, zastoupenému panem Romanem Laudou, jejímž obsahem je i fotodokumentace prostoru trafostanice z místa šetření, pořízená společností ČEZ, a dále zprávou společnosti ČEZ, zastoupenou panem Lubošem Rulfem, technikem připojování, ze dne 23. 11. 2015 označenou jako „Potvrzení o havarijním stavu trafostanice“.
34. Při provádění opravy transformátoru zjistil zhotovitel, společnost CB Optimal, havarijní stav rozvodny a rozvaděče a ohořelý kontrakt na fázi č. 3 odpínače transformátoru, pročež zadavatel vystavil společnosti CB Optimal dne 1. 9. 2014 objednávku na opravu NN rozvodny v ceně 298.400,- Kč, která byla následně bezodkladně provedena. Tyto skutečnosti zadavatel doložil čestným prohlášením pana Romana Laudy, nar. dne 7. 4. 1972, bytem Králická 2321/83, 101 38 Praha, zaměstnancem zadavatele, ze dne 16. 11. 2015.
35. S ohledem na výše uvedené má zadavatel ve vztahu k veřejné zakázce č. 3 a veřejné zakázce č. 4 za to, že postupoval správně, neboť sama existence havarijního stavu i hodnota oprav, které takový postup zadavatele umožňovala a dokonce vyžadovala. Uvedené technologické celky jsou totiž umístěny v prostorách, kam zadavatel nemá přístup a stěží lze dovozovat, že zadavatel měl a mohl postupovat podle § 13 odst. 8 zákona, který se navíc nevztahuje ani k veřejným zakázkám na stavební práce, tím méně lze dovozovat záměr zadavatele rozdělit stavební práce na samostatné veřejné zakázky malého rozsahu dle § 12 odst. 2 a 3 zákona a dle svého přesvědčení se tak zadavatel nedopustil ani nedbalostního jednání porušujícího zákon. Nadto zadavatel dodává, že předmětem veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 4 byly pouze dílčí opravy – odstranění havarijního stavu a zadavatel nepřistoupil na dražší řešení spočívající ve výměně rozvaděče VN, dodávku nových propojovacích kabelů apod.
36. K veřejné zakázce č. 1 a veřejné zakázce č. 2 zadavatel uvádí, že se jedná o veřejné zakázky malého rozsahu jiné povahy, které s veřejnou zakázkou č. 3 a veřejnou zakázkou č. 4, které směřovaly k odstranění zjištěného havarijního stavu, neměly souvislost.
37. Zadavatel rovněž uvádí, že u všech veřejných zakázek malého rozsahu, které přesahovaly finanční limit 2.000.000 Kč, avšak nedosahovaly limitu 6.000.000 Kč, tj. u veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2, zadavatel nad rámec povinností převzal řadu instrumentů zákona k zachování transparentního a nediskriminačního výběru dodavatele, každou z uvedených zakázek realizoval jiný dodavatel, v rámci zaslaných výzev poptával jiný okruh dodavatelů a sám závazně stanovil obchodní podmínky k předmětným veřejným zakázkám.
38. Pokud Úřad namítá, že pan Karel Bartáček byl a je společníkem a jednatelem společnosti CB Optimal, zadavatel k tomuto dodává, že zadavatel společnost CB Optimal sám v rámci výběrových řízení na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2 nepoptával a objednal si u této společnosti pouze výkony související s odstraněním havarijního stavu v rámci plnění veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 4.
39. Zadavatel rovněž poukazuje na to, že v rámci výběrových řízení na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2 stanovil hodnotu požadovaných referenčních zakázek pod úrovní 50 % předpokládaných hodnot těchto zakázek.
40. Zadavatel dle svého přesvědčení postupoval v souladu se zákonem tak, aby umožnil řádné a včasné provedení všech poptávaných výkonů vícero dodavateli, kteří nabídli nejvýhodnější nabídky, a provedením těchto výkonů nevznikla zadavateli žádná škoda.
41. Závěrem zadavatel uvádí, že pro případ, že by přes zadavatelem uvedené skutečnosti Úřad dospěl k závěru, že ke spáchání správního deliktu došlo, jsou dle zadavatele dány důvody pro vyloučení jeho odpovědnosti ve smyslu § 121 odst. 1 zákona, neboť s ohledem na skutkový stav zadavatel nemohl předpokládat, že při svém jednání mohl a měl možné porušení povinnost předpokládat a zabránit mu.
42. Kdyby Úřad přes výše uvedené rovněž dovodil i odpovědnost zadavatele za správní delikt, zadavatel z procesní odpovědnosti namítá, že způsob jeho spáchání (míra případného zavinění) i následek (nulová újma třetích osob) a okolnosti, za nichž byl spáchán, resp. okolnost vyplývající z legitimní potřeby zajistit řádný provoz horského hotelu pro ozdravné pobyty seniorů a dětí, resp. legitimní potřeby co možná nejdříve odstranit havarijní stav zabránit tak vzniku škod, svědčí o tom, že případná výše pokuty by měla mít spíše symbolický význam.
43. Z vyjádření zadavatele ze dne 15. 9. 2015 nevyplývají žádné další tvrzení zadavatele nad rámec výše uvedeného vyjádření, pouze níže obecné vyjádření týkající se všech veřejných zakázek malého rozsahu, které se týkaly rekonstrukce Horského hotelu na Černé Hoře:
„Klient předně odmítá spekulativní dedukci oznamovatele o tom, že jelikož poptávané výkony měly povahu stavebních prací, týkajících se konkrétní nemovité věci, (nutně) měly být (všechny či jejich část) tendrovány jako jedna veřejná zakázka, resp. několik veřejných zakázek, tj. s menším počtem dodavatelů a podle některého ze zadávacích řízení podle § 21 ZVZ.
Klient se domnívá, že předmětné veřejné zakázky byly vždy zaměřeny na jiný typ stavebních prací, tj. u žádné z nich není dána věcná totožnost plnění a každá z nich vyžadovala určitou specializaci. Klient má za to, že taková diverzifikace byla zcela na místě, umožnila účast i „malým podnikatelům“ specializujícím se na určitou část stavebních výkonů a v neposlední řadě provádění různých stavebních prací různými dodavateli umožnila jejich rychlé provedení, kdy všechny výkony mohly být a ve skutečnosti i byly provedeny v době, kdy horský hotel nesloužil svému primárnímu účelu, tj. poskytování rekreačních, ubytovacích a stravovacích služeb dětem (žákům základních a mateřských škol v obvodu Praha 10).
V zastoupení klienta připomínáme, že pro oblast stavebních prací se neaplikuje postup pro stanovení předpokládané hodnoty veřejných zakázek, jak má na paměti § 13 odst. 8 ZVZ. Který platí pouze pro veřejné zakázky na dodávky a služby, tj. PRAHA 10 - Rekreace, a. s. vycházela z cenových nabídek jednotlivých zájemců o veřejnou zakázku. Na základě kterých (ve vztahu k nabídkovým cenám) si ověřila (průzkumem trhu), že s ohledem na finanční limit není povinna postupovat způsobem, který ZVZ vyžaduje pro nadlimitní a podlimitní veřejné zakázky (a to i v průběhu výběrových řízení, kdy žádná z cenových nabídek neindikovala, že by PRAHA 10 - Rekreace, a. s. měla probíhající výběrové řízení zrušit namísto něho zvolit některé ze zadávacích řízení vymezených ZVZ pro podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky) a že se na ni tudíž vztahuje zákonná výjimka dle § 18 odst. 5 ZVZ, když současně dodržovala zásady § 6 ZVZ.“.
III. Závěry správního orgánu
44. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávacích podmínek a vyjádření a důkazů předložených zadavatelem, Úřad rozhodl, že zadavatel se v případě veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na elektroinstalační práce v Horském hotelu na Černé hoře, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 3 citovaného zákona, a v důsledku toho veřejné zakázky nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 1. 7. 2014 smlouvu na plnění veřejné zakázky č. 1, a dne 30. 6. 2014 smlouvu na plnění veřejné zakázky č. 2. V případě veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 4 nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, proto Úřad správní řízení v této části zastavil podle § 117a písm. f) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
45. Podle § 2 odst. 1 zákona za zadavatele veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.
46. Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
47. Z vyjádření zadavatele ze dne 15. 10. 2015, které Úřad obdržel dne 16. 10. 2015, vyplývá, že zadavatel je právnickou osobou, která mj. vyvíjí činnost k uspokojování potřeb veřejného zájmu, když poskytuje občanům Městské části Praha 10 (zejména seniorům a žákům základních škol, jejichž zřizovatelem je Městská část Praha 10) zvýhodněné ubytovací a stravovací služby v objektu horského hotelu v k. ú. Černá hora v Krkonoších, jehož je zadavatel vlastníkem a provozovatelem. Z předmětného vyjádření rovněž vyplývá, že činnost zadavatele je financována převážně z prostředků Městské části Praha 10, resp. jí zřizovaných základních škol v rámci ubytovacích pobytů žáků takových základních škol. Kontrolu nad jmenováním či volbou statutárních (představenstvo) a dozorčích (dozorčí rada) orgánů zadavatele vykonává Městská část Praha 10 zprostředkovaně přes jí zřízenou akciovou společnost PRAHA 10 - Majetková, a.s., IČO 27205703, se sídlem Vršovická 68/1429, 101 38 Praha 10 – Vršovice, která je jediným akcionářem zadavatele. Dle vyjádření zadavatele je zadavatel veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
48. Na základě výše uvedeného tedy Úřad konstatuje, že se v šetřeném případě jedná o veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, který byl tak povinen zadávat veřejnou zakázku podle ustanovení zákona platných pro veřejného zadavatele.
Relevantní ustanovení zákona
49. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
50. Podle § 9 odst. 1 zákona veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka, jejímž předmětem je
a) provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3,
b) provedení stavebních prací podle písmene a) a s nimi související projektová nebo inženýrská činnost, nebo
c) zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně i související projektové či inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci.
51. Podle § 12 odst. 1 zákona nadlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.
52. Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.
53. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
54. Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.
55. Podle § 13 odst. 3 zákona nesmí zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12.
56. Podle § 13 odst. 8 zákona při stanovení předpokládané hodnoty je zadavatel povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky nebo služby, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky nebo služby pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb; zadavatel je však povinen vždy dodržet zásady podle § 6 odst. 1.
57. Podle § 21 odst. 1 zákona zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení
a) otevřené řízení (§ 27),
b) užší řízení (§ 28),
c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),
d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),
e) soutěžní dialog (§ 35),
f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).
58. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění. Podle odstavce 3 téhož ustanovení může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 zákona soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zákona zjednodušené podlimitní řízení.
K výroku I. rozhodnutí
59. Pro postup zadavatele podle zákona je rozhodující zejména celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Jestliže zadavatel hodlá předmět veřejné zakázky rozdělit a zadávat samostatně, musí dbát na omezení uvedené v § 13 odst. 3 zákona tak, že rozdělením předmětné veřejné zakázky nesmí předpokládaná hodnota poklesnout pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. Smyslem citovaného ustanovení je zabránit umělému a účelovému snižování předpokládaného hodnoty veřejné zakázky a zabránit tak zadavatelům vyhýbat se zákonným postupům pro zadání veřejné zakázky.
60. Podle ustáleného názoru Nejvyššího správního soudu je pro posouzení otázky, zda se v konkrétním případě jedná o obdobná, spolu související plnění třeba vycházet z tzv. pravidla totožnosti či obdobnosti plnění. O veřejnou zakázku se podle zákona jedná tehdy, pokud je plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné. Nejvyšší správní soud v rozsudku ve věci sp. zn. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007 dále uvedl, že "zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je totiž nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“. Z téhož pojetí vyšel Nejvyšší správní soud i ve svém pozdějším rozsudku ve věci sp. zn. 2 Afs 55/2010 ze dne 15. 12. 2010 vztahujícímu se k zákonu nyní aplikovanému, kde uvedl: “Pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách. Není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části”.
61. Pro posouzení, zda se v šetřeném případě jedná o dílčí části jedné veřejné zakázky, či o zakázky samostatné, je rozhodující věcný charakter poptávaného plnění, tj. zda se jedná o plnění totožné či obdobné, které je uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období za týchž podmínek.
62. V daném případě je zřejmé, že předmětem plnění veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 byly elektroinstalační práce související s rekonstrukcí či opravou rozvodové sítě Horského Hotelu na Černé Hoře. Ačkoliv je zřejmé, že elektroinstalační práce, které byly předmětem veřejné zakázky č. 1, se týkaly především demontáže a instalace elektrických rozvodů a naproti tomu, předmětem veřejné zakázky č. 2 byly elektroinstalační práce související se zavedením elektrických rozvodů v budově hotelu, je nepochybné, že se jednalo o věcně související plnění vedoucí k vytvoření jedné elektrické sítě. Nelze přitom odhlédnout od skutečnosti, že k věcné souvislosti plnění veřejných zakázek není potřeba, aby předmětná plnění byla totožná, ale svým charakterem obdobná, což vyplývá i z výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu, podle něhož zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.
63. Vzhledem ke skutečnosti, že jedním z indikátorů věcné souvislosti je mimo jiné i stejný okruh dodavatelů, o věcné souvislosti předmětných veřejných zakázek svědčí i okruh vyzvaných dodavatelů, jakož i okruh dodavatelů, kteří podali v rámci výběrového řízení na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2 nabídky, neboť v obou případech figuroval jak dodavatel Karel Bartáček, tak i společnost Revispol.
64. Z hlediska posouzení věcné souvislosti veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 je rovněž významná skutečnost, že zadavatel v rámci výběrových řízení na tyto veřejné zakázky zcela shodně vymezil předmět referenčních zakázek, které požadoval za účelem prokázání technických kvalifikačních předpokladů, neboť v obou případech požadoval po uchazečích za tímto účelem předložení čestného prohlášení obsahujícího seznam referenčních zakázek provedených dodavatelem v posledních 5 letech, vztahujících se k elektroinstalačním pracím a dodávkám týkajícím se rekonstrukce elektrických rozvodů, a to minimálně tří realizovaných zakázek v rozsahu min. 750.000,- Kč bez DPH za každou zakázku.
65. O věcné souvislosti předmětů veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 svědčí i skutečnost, že předmět veřejných zakázek byl dle položkových rozpočtů, přiložených k uzavřeným smlouvám na předmětné veřejné zakázky vymezen téměř shodně, kdy předmětem veřejných zakázek byly demontáže stávající elektroinstalace, dodávka nové elektroinstalace, ale i odvoz a recyklace materiálu apod.
66. S ohledem na výše uvedené Úřad shledal věcnou souvislost všech šetřených veřejných zakázek a dále se zabýval místní a časovou souvislostí předmětných veřejných zakázek.
67. Vzhledem ke skutečnosti, že všechny stavební práce, které byly předmětem plnění předmětných veřejných zakázek, byly realizovány v Horském hotelu na Černé Hoře, Úřad konstatuje, že v daném případě byla dána i místní souvislost všech šetřených veřejných zakázek.
68. Vzhledem k tomu, že dne 6. 6. 2014 bylo odesláním výzvy dodavatelům na veřejnou zakázku č. 1 zahájeno výběrové řízení a dne 1. 7. 2014 byla uzavřena smlouva na tuto veřejnou zakázku, přičemž dne 10. 6. 2014, tj. pouze 4 dny po zahájení výběrového řízení na veřejnou zakázku č. 1, došlo obdobně k zahájení výběrového řízení na veřejnou zakázku č. 2, které bylo ukončeno uzavřením smlouvy dne 30. 6. 2014, tj. den pouze 1 den před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku č. 1, Úřad konstatuje, že průběh těchto výběrových řízení se prolínal, resp. předmětná výběrová řízení probíhala téměř současně. Vzhledem k této skutečnosti, jakož i vzhledem ke skutečnosti, že obě předmětné veřejné zakázky měly být na základě uzavřených smluv realizovány v rámci totožného období, tj. od 30. 6. 2014 do 15. 9. 2014, je evidentní, že v daném případě byla dána i časové souvislost veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2.
69. Jelikož veřejná zakázka č. 1 a veřejná zakázka č. 2 spolu věcně, časově i místně souvisely, přičemž souhrnná předpokládaná hodnota těchto veřejných zakázek činila 11.600.000 Kč bez DPH, měl zadavatel předmětné veřejné zakázky zadat jako jedinou veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že přepokládaná hodnota této veřejné zakázky na stavební práce přesáhla limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona, byl zadavatel, na rozdíl od veřejných zakázek malého rozsahu, které zadavatel podle § 18 odst. 5 zákona není povinen zadávat podle zákona a je mu pouze uloženo dodržet zásady uvedené v § 6 zákona, povinen zadávat podle zákona a zadávat předmětnou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona.
70. V důsledku výše uvedeného postupu zadavatele nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraní uchazeči, zvláště pak vzhledem ke skutečnosti, že v šetřeném případě zadával podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, kterou s ohledem na souhrnnou předpokládanou hodnotu mohl veřejný zadavatel v souladu s § 21 odst. 2 zákona bez splnění dalších podmínek zadávat pouze v otevřeném nebo užším řízení, tedy v zadávacích řízeních, v rámci nichž by byl zadavatel povinen podle § 146 odst. 1 písm. b) zákona uveřejnit ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení. Uvedený postup zadavatele tedy mohl mít podstatný vliv na okruh potenciálních uchazečů, a následně tak i na výběr nejvhodnější nabídky.
71. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když při výběru dodavatele veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 postupoval v rozporu s § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky do dvou samostatných zakázek, ačkoliv mezi jednotlivými veřejnými zakázkami prokazatelně existovala věcná, časová i místní souvislost, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod zákonem stanovený finanční limit pro podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, a veřejnou zakázku nezadal v některém z druhů zadávacích řízení vymezených v § 21 zákona, a uzavřel smlouvy na předmětné veřejné zakázky.
72. Ve vztahu k argumentu zadavatele uvedenému pod bodem 29. tohoto rozhodnutí Úřad nerozporuje, že zadavatel není povinen veřejné zakázky malého rozsahu s odkazem na § 18 odst. 5 zákona zadávat podle zákona, ani skutečnost, že přezkum veřejných zakázek malého rozsahu nespadá do pravomoci Úřadu, avšak v daném případě Úřad shledal, že se zadavatel v případě výběru dodavatele veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 dopustil dělení veřejné zakázky ve smyslu § 13 odst. 3 zákona, a tedy ačkoliv zadavatel „zadával“ veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2 v samostatných výběrových řízení mimo režim zákona, jednalo se o jedinou veřejnou zakázku. Tuto veřejnou zakázku tak zadavatel byl povinen s ohledem na výši předpokládané hodnoty, která přesahovala limit stanovený v § 12 odst. 3 pro veřejné zakázky malého rozsahu, zadávat podle zákona.
73. Ve vztahu k argumentaci zadavatele uvedené pod body 30. a 31. Úřad odkazuje na bod 62. - 65. tohoto rozhodnutí, a dále uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že Úřad nedovodil, že by byl postup zadavatele ve vztahu k veřejné zakázce č. 3 a veřejné zakázce č. 4 v rozporu se zákonem (viz bod 83. a 84. tohoto rozhodnutí), je nadbytečné se vlivem skutečnosti, že distribuce elektrické energie se skládá ze tří technologických celků se samostatným stanovištěm, a to z trafostanice, VN rozvodny a NN rozvodny, přičemž trafostanice a VN rozvodna jsou uzamčeny společností ČEZ na souvislost veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 4 k veřejné zakázce č. 1 a veřejné zakázce č. 2, dále zabývat. Ze stejného důvodu Úřad považuje jako nadbytečné se zvlášť vyjadřovat k argumentaci zadavatele uvedené pod body 32. - 35. tohoto rozhodnutí, jakož i dalšími argumenty zadavatele, kterými zadavatel dokládá nesouvislost veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 4 ve vztahu ke zbývajícím veřejným zakázkám.
74. Pokud zadavatel uvádí, že u všech veřejných zakázek malého rozsahu, které přesahovaly finanční limit 2.000.000 Kč, avšak nedosahovaly limitu 6.000.000 Kč, tj. u veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 zadavatel nad rámec povinností převzal řadu instrumentů zákona k zachování transparentního a nediskriminačního výběru dodavatele, Úřad k tomuto uvádí, že tato skutečnost může mít významný vliv z hlediska výše uložené pokuty, nemůže však vést Úřad k závěru, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, neboť pokud by zadavatel postupoval podle zákona, je zřejmé, že by v rámci zadávacího řízení byl vázán řadou povinností, které v rámci výběrových řízení na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2 nedodržel, např. plněním uveřejňovacích povinností ve Věstníku veřejných zakázek, uveřejnění textové části zadávacích podmínek na profilu zadavatele apod. Stejně tak skutečnost, že zadavatel v rámci zadávacích podmínek na předmětné veřejné zakázky stanovil obchodní podmínky (vzory smluv o dílo), jakož i skutečnost, že zadavatel v rámci předmětných výběrových řízení k prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadoval finanční objem obdobných realizovaných zakázek pod úrovní 50 % předpokládaných hodnot, je ve vztahu k odpovědnosti za správní delikt irelevantní.
75. Pokud jde o tvrzení zadavatele, že každou ze šetřených veřejných zakázek realizoval jiný dodavatel, a že zadavatel v rámci výběru dodavatele šetřených veřejných zakázek poptával jiný okruh dodavatelů, Úřad odkazuje na bod č. 63 tohoto rozhodnutí. Ačkoli okruh vyzvaných uchazečů nebyl zcela shodný, je zřejmé, že v případě výběrových řízení na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2 byl vyzván dodavatel Karel Bartáček, ale také i společnost Revispol, přičemž oba tito dodavatelé podali v rámci obou předmětných výběrových řízení nabídku. Úřad k tomuto rovněž dodává, že otázka shody v okruhu vyzvaných dodavatelů, či dodavatelů, kteří podali nabídky, sama o sobě nedokládá věcnou souvislost či nesouvislost veřejných zakázek, ale může být jedním z indikátorů svědčících o věcné souvislosti dělených veřejných zakázek.
76. K údajnému naplnění podmínek pro vyloučení odpovědnosti ve smyslu § 121 odst. 1 zákona v případě, že by Úřad shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle zákona, Úřad uvádí, že zadavatel nijak nedoložil, že by ve vztahu k dělení veřejných zakázek č. 1 a č. 2 existovaly důvody pro aplikaci citovaného ustanovení, resp. že by zadavatel vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. Skutečnosti odůvodňující potřebu oprav zařízení ještě předtím, než přešly do havarijního stavu, a které zadavatel nemohl předvídat, se vztahují pouze k veřejné zakázce č. 3 a veřejné zakázce č. 4 (viz již zmiňované body 83. a 84. tohoto rozhodnutí).
77. K argumentaci zadavatele, podle něhož v průběhu realizace šetřených veřejných zakázek, resp. provedením výkonů, které byly předmětem plnění šetřených zakázek, nevznikla zadavateli žádná škoda, Úřad uvádí, že tato skutečnost je z hlediska dodržení povinností zadavatele vyplývajících ze zákona irelevantní, neboť tato skutečnost nic nemění na tom, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem a že zadavatelův postup mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
78. K části vyjádření zadavatele, uvedeném v bodě 43. tohoto rozhodnutí, Úřad uvádí, že nepochybná míra specializace předmětů šetřených veřejných zakázek je již dána tím, že předmětem šetřených veřejných zakázek bylo provedení elektroinstalačních prací (blíže v bodě 62 – 64. tohoto rozhodnutí). Účast „malých dodavatelů“ by přitom byla zajištěna i v případě, kdy by zadavatel veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2 zadával v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 zákona, přičemž v tomto případě by soutěž byla naopak mnohem otevřenější, neboť by zadávací řízení muselo být uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek a zadavatel by musel na svém profilu uveřejnit textovou část zadávacích podmínek.Rychlé provedení prací, které byly předmětem plnění šetřených veřejných zakázek, a jejich provedení v době fungování hotelu, by bylo přitom možné nastavit zadávacími, resp. obchodními podmínkami, aniž by zadání těchto prací bylo na úkor soutěže.
79. Pokud jde o argument zadavatele, že ustanovení § 13 odst. 8 zákona se nevztahuje na veřejné zakázky na stavební práce, pročež je vyloučené, aby se zadavatel při výběru dodavatelů šetřených veřejných zakázek dopustil dělení (viz bod 35. tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že citované ustanovení zákona stanovuje zadavateli povinnost sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období, pročež Úřad souhlasí s tím, že citované ustanovení se na veřejné zakázky na stavební práci neaplikuje. Ze skutečnosti, že zmiňované pravidlo se neaplikuje na veřejné zakázky na stavební práce, však nelze automaticky dovozovat, že zadavatel se v případě veřejných zakázek na stavební práce nemůže dopustit dělení ve smyslu § 13 odst. 3 zákona. Ve vztahu k možnému dělení veřejných zakázek na stavební práce (aspektu časové souvislosti) je třeba vycházet z toho, zda zadavatel mohl reálně předvídat zadání souvisejících prací, resp. zda před samotným zadáním měl povědomí o potřebě provedení související stavebních prací. V daném případě je zcela zřejmé, že tomu tak v případě veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 bylo, neboť v těchto případech probíhalo výběrové řízení prakticky ve shodném období (viz bod 68. tohoto rozhodnutí). Na druhou stranu Úřad nedospěl ke stejnému závěru ve vztahu k veřejné zakázce č. 3 a veřejné zakázce č. 4 (viz bod. 68. a 69. tohoto rozhodnutí).
80. K vyjádření zadavatele, dle něhož v případě, že by Úřad dovodil odpovědnost za správní delikt, měla by mít výše pokuty s ohledem na okolnosti případu spíše symbolický význam, Úřad pouze uvádí, že při určení výměry pokuty Úřad v souladu s § 121 odst. 2 zákona přihlédne k závažnosti správního deliktu, včetně způsobu jeho spáchání, jeho následků a okolností, za nichž byl spáchán (viz níže).
K výroku II. tohoto rozhodnutí
81. Vzhledem ke skutečnosti, že v případě veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 4, byla jejich předmětem oprava transformátoru VN/NN 10/0,kV 1000 kVA a jeho připojovacích částí a oprava rozvodny vysokého napětí (VN) včetně výměny odpojovače VN a oprava rozvodny vysokého napětí (VN) včetně výměny odpojovače vysokého napětí (VN) v Horském hotelu na Černé hoře v Janských Lázních, je zřejmé, že v tomto případě bylo předmětem plnění provedení elektroinstalačních prací v rámci stejné stavebního objektu, tedy provedení obdobných prací, jako tomu bylo v případě veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2. O věcné souvislosti svědčí i skutečnost, že vybraným uchazečem veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky č. 3, jakož i veřejné zakázky č. 4, byl fakticky totožný dodavatel, neboť jediným společníkem (a jednatelem) společnosti CB Optimal, která byla zhotovitelem veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 4, byl v průběhu výběrových řízení a v době realizace předmětných zakázek (a je tomu i v současnosti) Karel Bartáček – vybraný uchazeč a zhotovitel veřejné zakázky č. 1. Na věcné souvislosti předmětných veřejných zakázek, resp. obdobnosti předmětných stavebních prací, nic nemění skutečnost, že se týkaly 3 odlišných technologických zařízení, tedy trafostanice, VN rozvodny a NN rozvodny, zvláště pak, když spoluvytvářely jednotnou rozvodovou elektrickou síť v rámci totožného stavebního objektu – Horského hotelu na Černé Hoře.
82. Jelikož stavební práce, které byly předmětem plnění veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 4 rovněž byly realizovány v Horském hotelu na Černé Hoře, Úřad konstatuje, že v daném případě byla dána i místní souvislost všech šetřených veřejných zakázek, tedy i včetně veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2.
83. Pokud jde o otázku naplnění časové souvislosti veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 4, je zřejmé, že objednávka na veřejnou zakázku č. 3 byla uzavřena cca měsíc a půl před zahájením výběrových řízení na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2, a že k realizaci veřejné zakázky č. 3, stejně jako k uzavření objednávky na veřejnou zakázku č. 4 a realizaci veřejné zakázky č. 4, došlo v průběhu realizace veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2. Z vyjádření zadavatele, zejména přiloženého „Potvrzení o havarijním stavu trafostanice“ ze dne 23. 11. 2015 Luboše Rulfa, zaměstnance společnosti ČEZ, jakož i přiloženého čestného prohlášení Romana Laudy, zaměstnance zadavatele, ze dne 16. 11. 2015, však jednoznačně vyplynulo, že prostor trafostanice je stavebně oddělen na VN část (transformátor a rozvaděč VN) a NN část, přičemž transformátor, jehož oprava byla předmětem plnění veřejné zakázky č. 3, a rozvodna VN, jejíž oprava byla předmětem veřejné zakázky č. 4, byla uzamčena společností ČEZ a do této části měli přístup pouze zaměstnanci této společnosti, která je ve vztahu k zadavateli dodavatelem elektrické energie a revizí. Z předmětných dokumentů a z emailové zprávy společnosti ČEZ, zastoupené panem Petrem Řehořem, ze dne 29. 4. 2014, přitom vyplývá, že dne 29. 4. 2014 provedli pracovníci společnosti ČEZ kontrolu prostoru trafostanice, včetně transformátoru, u něhož zjistili, že je v havarijním stavu a že se jedná o velmi vážnou závadu, neboť hrozilo nebezpečí výbuchu transformátoru, pročež byla zadavateli doporučena výměna vadného transformátoru. Obdobně z čestného prohlášení Romana Laudy ze dne 16. 11. 2015 vyplynulo, že v průběhu opravy transformátoru byl zjištěn i havarijní stav rozvodny VN a rozvaděče VN a ohořelého kontaktu na fázi č. 3 odpínače transformátoru. Vzhledem ke skutečnosti, že VN část trafostanice (transformátor a rozvaděč VN) byl v havarijním stavu, pročež zadavatel byl nucen okamžitě přejít k opravě předmětných zařízení, přičemž předem nemohl být znám stav těchto technických zařízení, když zadavatel neměl k těmto zařízením přístup, je zřejmé, že zadavatel nemohl předvídat potřebu oprav těchto zařízení ještě předtím, než přešly do havarijního stavu.
84. S ohledem na výše uvedené Úřad neshledal, že by byla dána časová souvislost veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 4 ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 a veřejné zakázce č. 2, pročež zadavatel nebyl povinen k těmto veřejným zakázkám započítat předpokládanou hodnotu těchto veřejných zakázek č. 3 a č. 4. Vzhledem k výši hodnot veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 4 je přitom zřejmé, že zadavatel nebyl povinen předmětné veřejné zakázky zadat v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 zákona.
85. Jelikož ve vztahu k veřejné zakázce č. 3 a veřejné zakázce č. 4 Úřad neshledal, že by zadavatel postupoval v rozporu s § 13 odst. 3 ve spojení s § 21 zákona, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí - uložení pokuty
86. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
87. Zadavatel se při zadání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3, když rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně, a veřejnou zakázku nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvy s vybranými uchazeči.
88. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění zákona č. 40/2015 Sb., který je nutno na posuzovaný případ aplikovat, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
89. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad obdržel podnět týkající se předmětné veřejné zakázky dne 27. 8. 2015, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 9. 11. 2015. Smlouva na veřejnou zakázku č. 1 byla zadavatelem uzavřena dne 1. 7. 2014, Smlouva na veřejnou zakázku č. 2 byla uzavřena dne 30. 6. 2014. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt podle zákona nezanikla.
90. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
91. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 13.819.797 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % ceny veřejné zakázky) tedy po zaokrouhlení činí 1.381.980 Kč.
92. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.
93. Ke způsobu spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že zadavatel se dopustil správního deliktu tím, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky a tyto části zadával samostatně, čímž došlo k zadání veřejné zakázky zcela mimo režim zákona, což představuje jedno z nezávažnějších porušení zákona.
94. Zadavatel tak svým postupem omezil účast okruhu potenciálních dodavatelů, čímž v rozporu se zákonem omezil soutěžní prostředí a nemohl dostát elementárnímu účelu zákona, jímž je zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků prostřednictvím otevřené soutěže mezi dodavateli, neboť nelze vyloučit, že zadavatel by v případě řádně uskutečněného zadávacího řízení, tedy řízení uskutečněného podle zákona, obdržel i jiné, pro zadavatele výhodnější nabídky.
95. Úřad jako k polehčující okolnosti přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel v rámci výběrového řízení na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2 vždy vyzval k podání nabídek 5 dodavatelů, čímž zcela nevyloučil soutěžní prostředí.
96. Úřad při stanovování výše sankce přihlédl ke skutečnosti, že účelem zadavatele je mimo jiné vyvíjení činnosti k uspokojování potřeb veřejného zájmu spočívající v poskytování občanům Městské části Praha 10 (zejména seniorům a žákům základních škol, jejichž zřizovatelem je Městská část Praha 10) zvýhodněné ubytovací a stravovací služby v objektu horského hotelu v k. ú. Černá hora v Krkonoších, jehož je zadavatel vlastníkem a provozovatelem a jehož se opravy, které byly předmětem plnění šetřených veřejných zakázek, týkaly.
97. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z rozpočtu výroční zprávy za rok 2014, která byla do sbírky listin založena dne 14. 7. 2015, vyplývá, že zadavatel v roce 2014 hospodařil s oběžnými aktivy o celkové výši 9.432.000 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
98. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu v dolní polovině možné sazby ve výši 50.000 Kč (padesát tisíc korun českých), což představuje cca 3,62 % maximální sazby za spáchání správní delikt, přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem zadavatele přiměřenou.
99. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
100.Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
Felix a spol. advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem U Nikolajky 833/5, 15000 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
