Č. j.:ÚOHS-S834/2014/KD-38118/2015/851/LŠt
6. 11. 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD, jež bylo vyloučeno dne 13. 10. 2014 dle § 140 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“), k samostatnému rozhodnutí ze společného řízenísp. zn. S426/2012/KD zahájeného dne 31. 7. 2012 z moci úřední dle § 46 správního řádu, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 tohoto zákona, vedeném s účastníky vyloučeného řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD - společnostmi:
STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744, zastoupená na základě plné moci Mgr. Robertem Nešpůrkem, LL.M., advokátem, Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Praha 1, Na Florenci 2116/15, PSČ 110 00,
EUROVIA CS, a.s., se sídlem Praha 1, Národní 10, PSČ 113 19, IČO 45274924,zastoupená na základě plné moci Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., se sídlem Praha 1, Karoliny Světlé 301/8, PSČ 110 00,
SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice – České Budějovice 3, Pražská tř. 495/58, PSČ 370 04, IČO 48035599, zastoupená na základě plné moci Mgr. Petrem Nesporým, advokátem, NS & Partners s.r.o., advokátní kancelář, se sídlemČeské Budějovice –České Budějovice 3, Puklicova 1069/52, PSČ 370 04,
K – BUILDING CB, a.s., se sídlem České Budějovice, Hraniční 2094, PSČ 370 06, IČO 26105594,zastoupená na základě plné moci Mgr. Danielem Čekalem, advokátem, AURIXA s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Praha 1, Na Florenci 2116/15, PSČ 110 00,
SaM silnice a mosty a.s., se sídlem Česká Lípa, Máchova 1129, PSČ 470 01, IČO 25018094,zastoupená na základě plné moci JUDr. Ivem Jelínkem, advokátem, Děčín I, Fügnerova 812/2, PSČ 405 02,
Stavební firma UNIKO spol. s r.o. v likvidaci, se sídlem České Budějovice, Jírovcova 13, PSČ 370 01, IČO 14499118,
M – SILNICE a.s., se sídlem Pardubice, Husova 1697, PSČ 530 03, IČO 42196868, zastoupená na základě plné moci JUDr. Daliborem Kalcso, advokátem, Hradec Králové, Škroupova 719, PSČ 500 02,
Lesostavby Třeboň a.s., se sídlem Třeboň, Novohradská 226, PSČ 379 01, IČO 47239328,zastoupená na základě plné moci Mgr. Andreou Žatkovou, advokátkou, Ostrava – Přívoz, Teslova 1125, PSČ 702 00,
BERGER BOHEMIA a. s., se sídlem Plzeň, Klatovská 410, PSČ 320 64, IČO 45357269,
F.Kirchhoff Silnice s.r.o. v likvidaci, se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 27404030, do jejího zániku výmazem z obchodního rejstříku dne 25. 11. 2014,
Skanska a.s., se sídlem Praha 4 – Chodov, Líbalova 1/2348, PSČ 149 00, IČO 26271303,zastoupená na základě plné moci JUDr. Pavlem Dejlem, Ph.D., LL.M., advokátem, Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Praha 1, Jungmannova 745/24, PSČ 110 00,
MANE STAVEBNÍ s.r.o., se sídlem České Budějovice, Okružní 2615, PSČ 370 01, IČO 47239701,
vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto
ROZHODNUTÍ
I.
Účastníci řízení, společnosti
STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744,
EUROVIA CS, a.s., se sídlem Praha 1, Národní 10, PSČ 113 19, IČO 45274924,
SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice – České Budějovice 3, Pražská tř. 495/58, PSČ 370 04, IČO 48035599,
M – SILNICE a.s., se sídlem Pardubice, Husova 1697, PSČ 530 03, IČO 42196868,
BERGER BOHEMIA a. s., se sídlem Plzeň, Klatovská 410, PSČ 320 64, IČO 45357269,
F.Kirchhoff Silnice s.r.o. v likvidaci, se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 27404030 (zanikla bez právního nástupce výmazem z obchodního rejstříku dne 25. 11. 2014),
Skanska a.s., se sídlem Praha 4 – Chodov, Líbalova 1/2348, PSČ 149 00, IČO 26271303,
tím, že v blíže neurčeném období přede dnem 30. 10. 2007 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „R4 Mirotice – Třebkov“, uveřejněnou v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60009446 dne 17. 9. 2007, a to tak, aby nejvýhodnější nabídku podalo sdružení „STRABAG-SWIETELSKY – Mirotice – Třebkov“, jehož členy byly společnosti STRABAG a.s. a SWIETELSKY stavební s.r.o., a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 30. 10. 2007 podali,
dopustili se z nich tito níže uvedení účastníci řízení, a to
STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744,
EUROVIA CS, a.s., se sídlem Praha 1, Národní 10, PSČ 113 19, IČO 45274924,
SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice – České Budějovice 3, Pražská tř. 495/58, PSČ 370 04, IČO 48035599,
M – SILNICE a.s., se sídlem Pardubice, Husova 1697, PSČ 530 03, IČO 42196868,
BERGER BOHEMIA a. s., se sídlem Plzeň, Klatovská 410, PSČ 320 64, IČO 45357269,
Skanska a.s., se sídlem Praha 4 – Chodov, Líbalova 1/2348, PSČ 149 00, IČO 26271303,
zakázaného jednání ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „R4 Mirotice – Třebkov“, čímž ovlivnili výsledek daného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
a tím dne 30. 10. 2007 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 71/2007 Sb.
II.
Účastníci řízení, společnosti
STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744, a
Lesostavby Třeboň a.s., se sídlem Třeboň, Novohradská 226, PSČ 379 01, IČO 47239328,
tím, že v období nejpozději od 12. 3. 2008 do 13. 3. 2008 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „Písek – rekonstrukce lokality na Bakalářích – I.etapa“, uveřejněnou v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60015331 dne 29. 2. 2008, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost STRABAG a.s., a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 12. 3. 2008 a 13. 3. 2008 podali,
jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „Písek – rekonstrukce lokality na Bakalářích – I.etapa“, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
a tím v období od 12. 3. 2008 do 13. 3. 2008 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb.
III.
Účastníci řízení, společnosti
STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744, a
Lesostavby Třeboň a.s., se sídlem Třeboň, Novohradská 226, PSČ 379 01, IČO 47239328,
tím, že v období nejpozději od 27. 2. 2006 do 28. 2. 2006 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „Rekonstrukce Jeronýmovy ulice v Třeboni“, vyhlášenou městem Třeboň v roce 2006, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost Lesostavby Třeboň a.s., a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 28. 2. 2006 podali,
jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „Rekonstrukce Jeronýmovy ulice v Třeboni“, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
a tím v období od 27. 2. 2006 do 28. 2. 2006 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 361/2005 Sb.
IV.
Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 71/2007 Sb., se účastníkům řízení, společnostem
STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744,
EUROVIA CS, a.s., se sídlem Praha 1, Národní 10, PSČ 113 19, IČO 45274924,
SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice – České Budějovice 3, Pražská tř. 495/58, PSČ 370 04, IČO 48035599,
M – SILNICE a.s., se sídlem Pardubice, Husova 1697, PSČ 530 03, IČO 42196868,
BERGER BOHEMIA a. s., se sídlem Plzeň, Klatovská 410, PSČ 320 64, IČO 45357269,
Skanska a.s., se sídlem Praha 4 – Chodov, Líbalova 1/2348, PSČ 149 00, IČO 26271303,
plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.
V.
Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., se účastníkům řízení, společnostem
STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744, a
Lesostavby Třeboň a.s., se sídlem Třeboň, Novohradská 226, PSČ 379 01, IČO 47239328,
plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku II. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.
VI.
Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 361/2005 Sb., se účastníkům řízení, společnostem
STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744, a
Lesostavby Třeboň a.s., se sídlem Třeboň, Novohradská 226, PSČ 379 01, IČO 47239328,
plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku III. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.
VII.
Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 71/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744,za správní delikty uvedené ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí, ukládá pokutav celkové výši 614.166.000,- Kč (slovy: šest set čtrnáct miliónů sto šedesát šest tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
VIII.
Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 71/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti EUROVIA CS, a.s., se sídlem Praha 1, Národní 10, PSČ 113 19, IČO 45274924,za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ukládá pokuta ve výši 603.208.000,- Kč (slovy: šest set tři miliónů dvě stě osm tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
IX.
Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 71/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice – České Budějovice 3, Pražská tř. 495/58, PSČ 370 04, IČO 48035599,za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ukládá pokuta ve výši 93.317.000,- Kč (slovy: devadesát tři miliónů tři sta sedmnáct tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
X.
Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 71/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti M – SILNICE a.s., se sídlem Pardubice, Husova 1697, PSČ 530 03, IČO 42196868, za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ukládá pokuta ve výši 56.405.000,- Kč (slovy: padesát šest miliónů čtyři sta pět tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
XI.
Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 71/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti BERGER BOHEMIA a. s., se sídlem Plzeň, Klatovská 410, PSČ 320 64, IČO 45357269, za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ukládá pokutave výši16.553.000,- Kč (slovy: šestnáct miliónů pět set padesát tři tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
XII.
Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 71/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti Skanska a.s., se sídlem Praha 4 – Chodov, Líbalova 1/2348, PSČ 149 00, IČO 26271303,za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ukládá pokuta ve výši 648.757.000,- Kč (slovy: šest set čtyřicet osm miliónů sedm set padesát sedm tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
XIII.
Dle § 22odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti Lesostavby Třeboň a.s., se sídlem Třeboň, Novohradská 226, PSČ 379 01, IČO 47239328,za správní delikty uvedené ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí, ukládá pokuta v celkové výši 7.014.000,- Kč (slovy: sedm miliónů čtrnáct tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
XIV.
Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD vedené ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., které Úřad pro ochranu hospodářské soutěže spatřoval v jednání ve shodě a/nebo dohodě,mezi účastníky řízení, společnostmi
STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744,
EUROVIA CS, a.s., se sídlem Praha 1, Národní 10, PSČ 113 19, IČO 45274924,
SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice – České Budějovice 3, Pražská tř. 495/58, PSČ 370 04, IČO 48035599,
K – BUILDING CB, a.s., se sídlem České Budějovice, Hraniční 2094, PSČ 370 06, IČO 26105594,
SaM silnice a mosty a.s., se sídlem Česká Lípa, Máchova 1129, PSČ 470 01, IČO 25018094,
Stavební firma UNIKO spol. s r.o. v likvidaci, se sídlem České Budějovice, Jírovcova 13, PSČ 370 01, IČO 14499118,
M – SILNICE a.s., se sídlem Pardubice, Husova 1697, PSČ 530 03, IČO 42196868,
Lesostavby Třeboň a.s., se sídlem Třeboň, Novohradská 226, PSČ 379 01, IČO 47239328,
MANE STAVEBNÍ s.r.o., se sídlem České Budějovice, Okružní 2615, PSČ 370 01, IČO 47239701,
spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „Revitalizace návsi Stará Pohůrka“, uveřejněném v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60022621 dne 23. 9. 2008, se pro uplynutí lhůty pro uložení pokuty za jednání v uvedené zakázce, stanovené v § 22 odst. 5 téhož zákona, zastavuje.
XV.
Dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se účastníkům řízení, společnostem:
STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744,
EUROVIA CS, a.s., se sídlem Praha 1, Národní 10, PSČ 113 19, IČO 45274924,
SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice – České Budějovice 3, Pražská tř. 495/58, PSČ 370 04, IČO 48035599,
M – SILNICE a.s., se sídlem Pardubice, Husova 1697, PSČ 530 03, IČO 42196868,
BERGER BOHEMIA a. s., se sídlem Plzeň, Klatovská 410, PSČ 320 64, IČO 45357269,
Skanska a.s., se sídlem Praha 4 – Chodov, Líbalova 1/2348, PSČ 149 00, IČO 26271303,
Lesostavby Třeboň a.s., se sídlem Třeboň, Novohradská 226, PSČ 379 01, IČO 47239328,
ukládá, každému jednotlivě, povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2.500,- Kč (slovy: dva tisíce pět set korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
I Zahájení a dosavadní průběh správního řízení
1. Dne 31. 7. 2012 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže(dále též„Úřad“) správní řízení sp. zn. S426/2012/KD (dále též „správní řízení“) ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se společnostmi STRABAG a.s., se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744 (dále též „Strabag“), a EUROVIA CS, a.s.,se sídlem Praha 1, Národní 10, PSČ 113 19, IČO 45274924 (dále též „Eurovia“). Možné porušení zákona Úřad spatřoval v jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví, a to zejména ve výběrových řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství v roce 2011 a 2012.[1]
2. Správní řízení sp. zn. S426/2012/KD bylo zahájeno na základě podnětu Policie České republiky, která Úřadu postoupila anonymní podání týkající se veřejných zakázek vyhlášených městem Písek a možné kartelové dohody mezi uchazeči o tyto zakázky. V té souvislosti Úřad provedl analýzu zakázek na stavební práce se zaměřením na inženýrské stavitelství zadaných městem Písek a zjistil, že pravidelným vítězem těchto zakázek byla společnost Strabag.[2]
3. Uvedené informace představovaly ve svém souhrnu významnou indicii svědčící o tom, že hospodářská soutěž v dané oblasti není dostatečně funkční.
4. Současně se zahájením řízení sp. zn. S426/2012/KD provedl Úřad šetření na místě v obchodních prostorách účastníků řízení, a to společnosti Strabag a společnosti Eurovia.
5. Na základě podkladů zajištěných Úřadem v průběhu šetření na místě a jejich následné analýzy Úřad postupně rozšířil okruh účastníků řízení o společnosti
SWIETELSKY stavební s.r.o.,se sídlem České Budějovice – České Budějovice 3, Pražská tř. 495/58, PSČ 370 04, IČO 48035599 (dále též „Swietelsky“),
K – BUILDING CB, a.s., se sídlem České Budějovice, Hraniční 2094, PSČ 370 06, IČO 26105594 (dále též „K-Building“),
SaM silnice a mosty a.s.,se sídlem Česká Lípa, Máchova 1129, PSČ 470 01, IČO 25018094 (dále též „SaM“),
Stavební firma UNIKO spol. s r.o. v likvidaci,se sídlem České Budějovice, Jírovcova 13, PSČ 370 01, IČO 14499118 (dále též „Uniko“),
M – SILNICE a.s., se sídlem Pardubice, Husova 1697, PSČ 530 03, IČO 42196868 (dále též „M-Silnice“),
Lesostavby Třeboň a.s., se sídlem Třeboň, Novohradská 226, PSČ 379 01, IČO 47239328 (dále též „Lesostavby“),
BERGER BOHEMIA a. s., se sídlem Plzeň, Klatovská 410, PSČ 320 64, IČO 45357269 (dále též „Berger Bohemia“),
F.Kirchhoff Silnice s.r.o. v likvidaci, se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 27404030 (dále též „F.Kirchhoff“),
Skanska a.s., se sídlem Praha 4 – Chodov, Líbalova 1/2348, PSČ 149 00, IČO 26271303 (dále též „Skanska“),
MANE STAVEBNÍ s.r.o., se sídlem České Budějovice, Okružní 2615, PSČ 370 01, IČO 47239701(dále též „Mane“),
Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., se sídlem Jindřichův Hradec, Jiráskovo předměstí 935, Jindřichův Hradec III, PSČ 377 01, IČO 26061015,
OHL ŽS, a.s., se sídlem Brno, Burešova 938/17, PSČ 602 00, IČO 46342796, a
VIDOX s.r.o., se sídlem České Budějovice, Radniční 133/1, PSČ 370 01, IČO 25160168.
6. Dne 9. 10. 2014 Úřad upřesnil předmět správního řízení na konkrétní veřejné zakázky.[3]Následně dne 13. 10. 2014 Úřad vydal dle § 140 odst. 3 správního řádu usnesení, jímž vyloučil ze společného řízení sp. zn. S426/2012/KDsprávní řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve výběrových řízeních pro veřejné zakázky:
„R4 Mirotice – Třebkov“, uveřejněné v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60009446 dne 17. 9. 2007,
„Revitalizace návsi Stará Pohůrka“, uveřejněné v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60022621 dne 23. 9. 2008,
„Písek – rekonstrukce lokality na Bakalářích – I.etapa“, uveřejněné v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60015331 dne 29. 2. 2008,
„Rekonstrukce Jeronýmovy ulice v Třeboni“, vyhlášené městem Třeboň v roce 2006,
o kterých rozhodne samostatně ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD, jehož účastníky řízení (k datu vyloučení ze společného správního řízení) byly společnosti Strabag, Eurovia, Swietelsky, M-Silnice, Berger Bohemia, Skanska, K–Building, SaM, Uniko, Lesostavby, Mane a F.Kirchhoff.
7. Spis správního řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD vyloučeného k samostatnému projednání a rozhodnutí tvořila ke dni vydání usnesení kompletní kopie spisu správního řízení sp. zn. S426/2012/KD.
8. Dne 8. 12. 2014 Úřad upřesnil předmět správního řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD následovně.Možné porušení § 3 odst. 1 zákona spatřuje Úřad v jednání ve shodě a/nebo dohodě spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „R4 Mirotice – Třebkov“, uveřejněnou v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60009446 dne 17. 9. 2007,mezi účastníky řízení, společnostmi STRABAG a.s., EUROVIA CS, a.s., SWIETELSKY stavební s.r.o., M – SILNICE a.s., BERGER BOHEMIA a. s., Skanska a.s. a F.Kirchhoff Silnice s.r.o. v likvidaci (účastníkem řízení do výmazu z obchodního rejstříku dne 25. 11. 2014),
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „Revitalizace návsi Stará Pohůrka“, uveřejněnou v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60022621 dne 23. 9. 2008,mezi účastníky řízení, společnostmiSTRABAG a.s., EUROVIA CS, a.s., K – BUILDING CB, a.s., SaM silnice a mosty a.s., SWIETELSKY stavební s.r.o., M – SILNICE a.s., Stavební firma UNIKO spol. s r.o. v likvidaci, Lesostavby Třeboň a.s. a MANE STAVEBNÍ s.r.o.,
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „Písek – rekonstrukce lokality na Bakalářích – I.etapa“, uveřejněnou v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60015331 dne 29. 2. 2008,mezi účastníky řízení, společnostmi STRABAG a.s. a Lesostavby Třeboň a.s.,
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „Rekonstrukce Jeronýmovy ulice v Třeboni“, vyhlášenou městem Třeboň v roce 2006,mezi účastníky řízení, společnostmi STRABAG a.s. a Lesostavby Třeboň a.s.
Cílem jednání účastníků správního řízení může být narušení hospodářské soutěže v oblasti stavebnictví. [4]
9. V průběhu správního řízení Úřad obdržel žádost účastníka řízení Eurovia o přerušení řízení z důvodu podané žaloby proti nezákonnému zásahu Úřadu ke Krajskému soudu v Brně.[5]Společnost Eurovia se zmíněnou žalobou domáhala ochrany proti „…bezprostřednímu trvajícímu zásahu Úřadu a zkracování jejích práv tím, že Úřad nezákonně získal, zadržoval a využíval dokumentaci převzatou v rámci šetření na místě v sídle společnosti Eurovia, aniž by ji získal na základě právem předvídaného důvodu.“ Společnost Eurovia se domáhala ukončení zásahu Úřadu do jejích práv navrácením nebo zničením nezákonně získané, držené a využívané převzaté dokumentace.
10. Vzhledem k tomu, že nebyla naplněna jedna z kumulativně stanovených podmínek ustanovení § 64 odst. 3 správního řádu, kdy všichni ostatní účastníci řízení k dotazu Úřadu nevyjádřili souhlas s přerušením řízení, Úřad žadateli nevyhověl a v řízení dále pokračoval.[6]
11. Dne 22. 7. 2015 vydal Úřad Výhrady k dohodám (dále též „sdělení výhrad“).[7] Všem účastníkům řízení bylo po vydání sdělení výhrad umožněno seznámit se s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim, případně navrhnout další dokazování. Na základě žádostí účastníků řízení byla všem účastníkům řízení prodloužena lhůta pro doplnění dokazování i k vyjádření se k pokladům rozhodnutí.[8]
12. Dne 2. 10. 2015 požádal (po sdělení výhrad a seznámení s podklady rozhodnutí) účastník řízení K-Building o přerušení tohoto správního řízení[9] z důvodu podání žaloby ke Krajskému soudu v Brně dle § 82 a násl. soudního řádu správního, proti nezákonnému zásahu Úřadu.[10] Úřad žádosti nevyhověl pro nenaplnění podmínky veřejného zájmu a důležitého důvodu pro přerušení řízení stanovené v § 64 odst. 3 správního řádu.[11]
13. Dne 15. 10. 2015 Úřad zastavil usnesením č.j. ÚOHS-S834/2014/KD-33803/2015/851/LŠt (právní moc dne 15. 10. 2015) podle § 66 odst. 2 správního řádu správní řízení se společností F.Kirchhoff, která se účastnila jednání ve veřejné zakázce R4 Mirotice – Třebkov, neboť tato společnost v průběhu řízení zanikla s likvidací bez právního nástupce a byla dne 25. 11. 2014 vymazána z obchodního rejstříku. Ostatní účastníci byli o zastavení řízení vyrozuměni dne 16. 10. 2015.[12]
14. V průběhu řízení zahájeného dne 31. 7. 2012 (jehož část byla vyčleněna k samostatnému projednání a rozhodnutí v tomto správním řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD) nabyl dne 1. 12. 2012 účinnosti zákon č. 360/2012 Sb., kterým se změnil zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012. Podle čl. II „Přechodné ustanovení“ této novely se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí jeho účinnosti, procesně dokončí podle dosavadních právních předpisů. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD nebylo do 1. 12. 2012 pravomocně skončeno. Úřad tedy postupuje v daném řízení z hlediska procesního dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb. (účinném do 30. 11. 2012).
15. Protiprávnost jednání účastníků řízení vztahujícího se k jednotlivým zakázkám z hlediska hmotněprávního je Úřadem posuzována dle znění zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), platného v době spáchání (dokonání) jednání; viz odůvodnění tohoto rozhodnutí v části Určení právní normy platné pro hmotněprávní posouzení jednání účastníků řízení.
16. Pro účely tohoto rozhodnutí Úřad používá označení „zákon o ochraně hospodářské soutěže“ pro vysvětlení obecných principů zákazu (a neplatnosti) dohod narušujících hospodářskou soutěž (resp. zákazu a neplatnosti dohod, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže)[13], které nejsou, podobně jako koncept soutěžitele, v jednotlivých Úřadem aplikovaných zněních tohoto zákona odlišné (tyto principy pak platí i dle současného znění zákona o ochraně hospodářské soutěže). Pokud je dále u citace české judikatury užito označení „zákon“, rozumí se jím znění zákona o ochraně hospodářské soutěže aplikované v soudem přezkoumávaném případě.
II Charakteristika účastníků řízení
II.1 Společnost Strabag
17. Společnost Strabag je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Městského soudu v Praze, oddíl B, vložka 7634. Vznikla dne 1. 3. 1994 pod obchodní firmou SAREMO, akciová společnost a ke změně na současnou obchodní firmu společnosti došlo v roce 2001. Jejím 100% vlastníkem je společnost Bau Holding Beteiligungs AG (Rakouská republika), jejímž většinovým akcionářem je společnost STRABAG SE (Rakouská republika). Společnost Strabag je rozdělena do dvou divizí, a to Dopravní stavitelství a Pozemní a inženýrské stavitelství.
18. Společnost Strabag je součástí evropského koncernu STRABAG SE. V rámci skupiny STRABAG působí na území České republiky další společnosti; v oblasti stavební činnosti se jedná o společnosti JHP spol. s r.o., Dálniční stavby Praha a.s., VIAMONT DSP a.s. (od 1. 1. 2015 působící pod obchodní firmou STRABAG Rail a.s.), ZÜBLIN stavební spol. s r.o., MITTAG spol. s r.o., OAT s.r.o., ZIPP Brno s.r.o., SAT s.r.o., Karlovarské silnice a.s. a do 25. 11. 2014 i společnost F.Kirchhoff Silnice s.r.o. v likvidaci.[14] Ostatní společnosti patřící do skupiny STRABAG a zároveň aktivní na území České republiky působí v oblasti těžby a výroby kameniva, výroby asfaltu a betonu, příp. pronájmu bytů a nebytových prostor a další.[15]
19. Společnost Strabag poskytuje široké spektrum služeb v oblastech dopravního, pozemního a inženýrského stavitelství. V oblasti dopravního stavitelství se specializuje zejména na výstavbu dálnic a rychlostních silnic, silnic a zpevněných ploch, inženýrských sítí a kanalizace, ekologických a vodohospodářských staveb, železničních a tramvajových tratí, výstavbu a rekonstrukce mostů a výstavbu letišť a zkušebních drah. V oblasti pozemního stavitelství se specializuje zejména na výstavbu administrativních budov a objektů veřejných institucí, budov a hal pro vědu, vzdělání, kulturu a sport, nemocnic, domovů pro seniory, hotelů, obchodních domů a nákupních center, bytové výstavby, průmyslových a logistických center. Uvedené aktivity společnost Strabag vykonává na celém území České republiky.[16]
II.2 Společnost Eurovia
20. Společnost Eurovia je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Městského soudu v Praze, oddíl B, vložka 1561. Společnost Eurovia vznikla dne 4. 5. 1992 pod obchodní firmou Stavby silnic a železnic, a.s. a ke změně na současnou obchodní firmu společnosti došlo v roce 2009. Jediným akcionářem společnosti Eurovia je společnost EUROVIA, S.A. (Francouzská republika).
21. Společnost Eurovia tvoří spolu s jí přímo a nepřímo kontrolovanými společnostmi[17] skupinu označovanou EUROVIA CS. Dle výpisu z obchodního rejstříku má společnost Eurovia 5 odštěpných závodů, konkrétně odštěpné závody oblast Čechy západ, oblast Čechy střed, oblast Morava, oblast Železniční stavby a mosty a oblast Obalovny a lomy. Dále má částečnou či úplnou majetkovou účast v osmi obalovnách.[18] Na Slovensku působí společnost EUROVIA SK, a.s. (vlastněná společností Eurovia z 98,61 %).
22. Stavební skupina EUROVIA CS je součástí divize označené EUROVIA[19] koncernu VINCI, která působí na území Evropy v oblasti stavebnictví, tj. výstavby bytových, komerčních, průmyslových, dopravních a vodohospodářských staveb, dále v oblasti údržby a správy nemovitostí nebo provozování dopravní infrastruktury (dálnice, parkoviště aj.). Skupina VINCI působí dále i v oblasti energetiky, telekomunikací, tepelné techniky nebo strojírenství.[20]
23. Hlavní oblastí působnosti společnosti Eurovia je oblast stavebnictví, společnost se zabývá především prováděním dopravních a inženýrských staveb, tj. zejména výstavbou a údržbou silnic, železniční a tramvajovou výstavbou, výstavbou vodohospodářských a ekologických staveb, výrobou stavebních materiálů a dále službami souvisejícími s údržbou silničních a železničních sítí. Společnost působí na celém území České republiky. Současně působí také na území Slovenska, Polska a Litvy, kde má umístěny organizační složky. V rámci výrobní kooperace spolupracuje i s podniky v rámci skupiny ve Francii a Německu.[21]
II.3 Společnost Swietelsky
24. Společnost Swietelsky je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Českých Budějovicích, oddíl C, vložka 8032, dne 26. 11. 1992.
25. Společnost Swietelsky je součástí rakouského stavebního koncernu SWIETELSKY, který působí téměř po celé Evropě. Jejím 100% vlastníkem je společnost Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Společně[22] se svou mateřskou společností vlastní společnost SILMEX s.r.o. působící v oblasti stavebnictví – dopravní a vodohospodářské stavby, inženýrské sítě, plochy, parky, dětská hřiště. Společnost Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. dále na území České republiky 100% vlastní společnost SWIETELSKY Rail CZ s.r.o. zaměřující se také mj. na oblast stavebnictví. Společnost Swietelsky má dále 88,7% majetkový podíl ve společnosti ŠPORTFINAL s.r.o. (Slovensko).[23]
26. Organizační struktura společnosti Swietelsky se skládá ze dvou divizí; Divize silničního a inženýrského stavitelství (pět odštěpných závodů a jeden závod) a Divize pozemního stavitelství (tři odštěpné závody a jeden závod).[24]
27. Činnost společnosti Swietelsky je zaměřena na poskytování komplexních stavebních služeb, a to v oboru dopravních a inženýrských staveb (nikoliv 100% vlastními kapacitami) a v oborech pozemního a průmyslového stavitelství (a to převážně s využitím subdodavatelských prací). Působí na území celé České republiky s tím, že regionálně je kapacitně různě vybavená personálně i technologicky. Kromě toho působí na území Slovenska v oblasti sportovních staveb.[25] Dále má majetkovou účast v šesti obalovnách a jedné betonárce.[26]
II.4 Společnost KBuilding
28. Společnost KBuilding je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Českých Budějovicích, oddíl B vložka 1516. Vznikla dne 18. 5. 2006 pod obchodní firmou K – BUILDING, a.s. a ke změně na současnou obchodní firmu společnosti došlo v roce 2006. Dle výpisu z obchodního rejstříku má společnost KBuilding dva odštěpné závody.[27]
29. Dle výročních zpráv společnosti KBuilding se na základním kapitálu společnosti v letech 2007 až 2011 podíleli Ing. Miloš Kačenka (55 %) a Martin Kačenka (45 %). Od roku 2012 došlo ke změně vlastnické struktury tak, že podíl na základním kapitálu převyšujícím 20 % má nadále jen Martin Kačenka (85 %).
30. S odkazem na obchodní a živnostenský rejstřík společnost KBuilding podniká v oblasti stavebnictví, hostinské činnosti, silniční motorové dopravy, prodeje lihu a lihovin, truhlářství a další. Celkem 80 % výkonů společnosti tvoří na stavebním trhu dopravní stavby, výstavby a rekonstrukce mostů a energetických staveb. Zbylých 20 % výkonů tvoří stavby vodohospodářské, stavby pozemního stavitelství a truhlářské a zámečnické výrobky. Svou podnikatelskou činnost vykonává převážně v rámci Jihočeského kraje.[28]
II.5 Společnost SaM
31. Společnost SaM je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Ústí nad Labem, oddíl B, vložka 972, dne 26. 3. 1997. Vznikla přeměnou ze společnosti S a M stavební firma spol. s r.o. a je právním nástupcem této zrušené společnosti. Jejími vlastníky jsou dva akcionáři – Ing. Dušan Drahoš a Ing. Josef Horáček. Dle výpisu z obchodního rejstříku má společnost SaM pět odštěpných závodů.
32. Společnost SaM je činná především v oblasti silničního stavitelství; práce jsou zaměřeny na rekonstrukce a opravy na chátrajících mostech, zhotovování a opravy poškozených silničních povrchů a komunikací, provádění pozemních a průmyslových staveb, dále výrobu asfaltových směsí, výrobu betonu a ocelových konstrukcí, dopravní značení a další doprovodné činnosti. Působí zejména na území Libereckého kraje, v omezenějším rozsahu Ústeckého, Královéhradeckého, Pardubického, Jihočeského a Středočeského kraje; na ostatním území ČR spíše sporadicky.[29]
33. Prostřednictvím svých vlastníků je společnost SaM propojena se společností SaM silnice a mosty Děčín a.s.[30] vykonávající shodnou činnost na území Ústeckého kraje; a dále se společností PROMOS SOSNOVÁ spol. s r.o. omezující se na nájem a podnájem mostních konstrukcí a na projekční činnost (doplňková činnost pro činnost obou dalších společností).[31]
II.6 Společnost Uniko
34. Společnost Uniko je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Českých Budějovicích, oddíl C, vložka 222, dne 2. 7. 1991 pod obchodní firmou Stavební firma UNIKO spol. s r.o. Od data vzniku společnosti jsou jejími společníky Ing. Jaroslav Pixa a Jiří Říha. Dle výpisu z obchodního rejstříku dne 20. 7. 2012 rozhodla valná hromada společnosti o zrušení společnosti s likvidací ke dni 1. 8. 2012.
35. Společnost Uniko působila v oblasti inženýrského stavitelství; stavební práce byly zaměřené na komunikace, chodníky, malé mosty, kanalizace, vodovody, drobné zemní a bourací práce. Společnost Uniko působila výhradně v Jihočeském kraji.[32]
II.7 Společnost M-Silnice
36. Společnost M-Silnice je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Hradci Králové, oddíl B, vložka 430. Vznikla dne 18. 12. 1991 pod obchodní firmou Meridian, a.s. a ke změně na současnou obchodní firmu společnosti došlo v roce 2004.
37. Společnost M-Silnice je součástí koncernu MEDIS[33]; jejím majoritním akcionářem je společnost M.I.S. a.s. (centrální silniční laboratoř s akreditovanými pracovišti projekce silničních, mostních a pozemních staveb, poradenství) a minoritním akcionářem společnost MEDIS Holding a.s.[34] (zaměřená na poradenskou, konzultační činnost, činnost organizačních a ekonomických poradců).
38. Společnost M-Silnice působí v oblasti silničního a mostního stavitelství. Tyto její aktivity jsou v posledních letech rozšiřovány zejména v oboru ekologických a vodohospodářských staveb.[35] Dále má majetkovou účast ve čtyřech obalovnách.[36]
II.8 Společnost Lesostavby
39. Společnost Lesostavby je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Českých Budějovicích, oddíl B, vložka 553, dne 1. 10. 1992. Jejím jediným akcionářem je od 10. 5. 2013 společnost HOBEGGO EUROPE LTD. (Spojené království Velké Británie a Severního Irska).[37] Tato britská mateřská společnost dále na území České republiky vlastní společnosti zabývající se developerskými projekty, realitní činností či hotelnictvím. Společnost Lesostavby byla do 8. 7. 2015 jediným společníkem společnosti Dřevnice s.r.o. zabývající se provozem a pronájmem výrobního areálu a provozem závodního stravovacího zařízení, společníkem společnosti Dřevnice s.r.o. je dle výpisu z obchodního rejstříku v současné době společnost HOBEGGO EUROPE LTD.
40. Společnost Lesostavby realizuje převážně dopravní stavby (zpevněné plochy, místní komunikace, lesní a polní cesty), vodohospodářské stavby (úpravy malých vodních toků a rybníků) a stavby pozemního stavitelství. Působí zejména v Jihočeském kraji, v ostatních regionech pouze výjimečně (Středočeský, Ústecký kraj a kraj Vysočina).[38]
II.9 Společnost Berger Bohemia
41. Společnost Berger Bohemia je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Plzni, oddíl B, vložka 217. Vznikla dne 1. 5. 1992 pod obchodní firmou Nové silnice Plzeň a. s. a ke změně obchodní firmy společnosti došlo v roce 1996 (na Berger Bohemia a.s.), resp. 1998 (na BERGER BOHEMIA a.s.). Jejím jediným akcionářem je společnost Berger Bau-GmbH (Spolková republika Německo), která je ovládána společností Berger Holding GmbH (Spolková republika Německo).
42. Společnost Berger Bohemia je součástí skupiny BERGER působící v Německu, České republice, Polsku a na Slovensku. V České republice je ze skupiny BERGER aktivní také společnost BERGER BETON spol. s r.o., a to v oblasti dodávek stavebních materiálů.[39]
43. Společnost Berger Bohemia působí na celém území České republiky zejména v oblastech pozemní stavby, silniční stavby, ekologické stavby, inženýrské stavby, stavby dopravních komunikací a montované stavby.[40]
II.10 Společnost F.Kirchhoff
44. Společnost F.Kirchhoff byla obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Městského soudu v Praze, oddíl C, vložka 109907, dne 14. 12. 2005. Jejím jediným společníkem byla společnost F.Kirchhoff Straβenbau GmbH&Co.KG, později přeměněná na F.Kirchhoff Straβenbau GmbH (Spolková republika Německo). Dle výpisu z obchodního rejstříku dne 12. 10. 2009 rozhodl tento jediný společník o zrušení společnosti a o jejím vstupu do likvidace ke dni 1. 11. 2009. Dne 25. 11. 2014 byla společnost F.Kirchhoff vymazána z obchodního rejstříku.
45. V roce 2008 došlo k zásadní změně ve vlastnické struktuře společnosti F.Kirchhoff.[41] Před dnem 31. 7. 2008 patřila společnost do skupiny Kirchhoff[42], od 31. 7. 2008 společnost náležela ke koncernu STRABAG, když se společnost STRABAG SE (Rakousko) stala nepřímým majoritním akcionářem německé společnosti F.Kirchhoff GmbH (dříve F.Kirchhoff AG).
46. Dle výpisu z obchodního rejstříku bylo v období od roku 2005 do roku 2014 předmětem podnikání společnosti F.Kirchhoff provádění staveb, jejich změn a odstraňování; projektová činnost ve výstavbě; silniční motorová doprava nákladní vnitrostátní a mezinárodní; pronájem nemovitostí, bytů a nebytových prostor; a od roku 2005 do roku 2009 také výroba stavebních hmot a stavebních výrobků; inženýrská činnost v investiční výstavbě.
II.11 Společnost Skanska
47. Společnost Skanska je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Městského soudu v Praze, oddíl B, vložka 15904. Vznikla dne 10. 12. 2001 pod obchodní firmou Skanska DS a.s. a ke změně na současnou obchodní firmu společnosti došlo v roce 2010. Jejím jediným akcionářem je společnost Skanska Kraft AB (Švédské království), kterou 100% vlastní společnost Skanska AB (Švédské království).[43] Dle výpisu z obchodního rejstříku má společnost Skanska jeden odštěpný závod.
48. Společnost Skanska je součástí nadnárodní skupiny Skanska, ke které patří v ČR také její sesterské společnosti Skanska Reality a.s.[44] a Skanska Property Czech Republic, s.r.o. zaměřující se na vývoj a prodej rezidenčních a komerčních projektů.[45] Do skupiny Skanska náleží i její dceřiné společnosti, a to Skanska Transbeton, s.r.o., Lom Klecany s.r.o. a Skanska Asfalt s.r.o. v České republice, na Slovensku pak Skanska SK a.s. orientující se na pozemní a dopravní stavitelství. Společnost Skanska má nadto na Slovensku organizační složku a pobočky v Maďarsku, Polsku a Švédsku; také slovenská společnost Skanska SK a.s. má organizační složku v České republice. Společnost Skanska a další společnosti mající sídlo na území České republiky a patřící do skupiny Skanska jsou nepřímo kontrolovány společností Skanska AB (Švédské království).[46]
49. Společnost Skanska od roku 2008 změnila svou strukturu z divizní na holdingovou a po reorganizaci společnosti v roce 2010 se opět vrátila ke struktuře divizní. Od května 2014 se dělí na šest divizí.[47] Je činná v oblasti stavebnictví, rezidenčního developmentu, facility managementu a činností s tím souvisejících (koupě a prodej stavebních materiálů a stavebních výrobků atd.). V oblasti stavebnictví se zaměřuje zejména na inženýrské stavitelství a pozemní stavitelství.[48] Dále má v ČR majetkovou účast ve čtyřech obalovnách.[49]
II.12 Společnost Mane
50. Společnost Mane je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Českých Budějovicích, oddíl C, vložka 1950. Vznikla dne 9. 10. 1992 pod obchodní firmou MANE – Stavební a obchodní společnost, spol. s r.o. České Budějovice a ke změně obchodní firmy společnosti došlo v roce 2004. Jejími společníky jsou společnost MANE HOLDING, a.s. (podíl 1969/2244) a Ing. Karel Šafrata (podíl 275/2244).
51. Společnost Mane je součástí seskupení ovládaného společností MANE HOLDING, a.s.; pod tuto mateřskou společnost spadá ještě 8 dalších společností, které se zaměřují na oblast projekce a developmentu, kovových konstrukcí a zámečnictví, výroby betonových směsí, účetnictví a správy hotelů. Společnost Mane dále vlastní 100% majetkový podíl ve společnosti MANE servis s.r.o. zaměřené na opravu silničních vozidel a 65% majetkový podíl ve společnosti TRUHLÁŘSTVÍ MANE s.r.o.; a dále majetkové podíly v různých společenstvích vlastníků jednotek.[50]
52. Společnost Mane působí na území celé České republiky, převážně v Jihočeském a Středočeském kraji a v Praze. V oblasti stavebnictví se nespecializuje na jednu konkrétní oblast, převažují však stavby bytového charakteru a občanské vybavenosti, inženýrské stavby bez specializovaných dodávek (asfaltové povrchy), v minulosti tvořily významnou část vlastní developerské projekty.[51]
III Zjištěné skutečnosti
III.1 Veřejná zakázka „Revitalizace návsi Stará Pohůrka“
53. V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Eurovia dne 31. 7. 2012 (dále též „šetření na místě u společnosti Eurovia“) byl Úřadem převzat dokument označený E J3 (dále též „dokument E J3“)[52] obsahující rekapitulaci nákladů stavby a položkový rozpočet včetně ručně psaných poznámek.
54. Na první straně dokumentu E J3 je vytištěn přehled označený Rekapitulace nákladů stavby, v části identifikace stavby je uvedeno (cit.): „SRUBEC, STARÁ POHŮRKA, Revitalizace návsi Stará Pohůrka“, jako objednavatel je uvedena Obec Srubec, včetně adresy a identifikačního čísla a v kolonce datum „červenec 08“. Dále je na první straně dokumentu tabulka rozdělená do dvou částí. V první části tabulky je uvedena cena celkem za stavbu vč. DPH ve výši 23.680.510,90 Kč, dále je tato částka rozdělena na základ pro DPH (19.899.589,- Kč bez DPH) a DPH ve výši 19 % (3.780.921,90 Kč). V další části tabulky je celková cena za stavbu rozepsána dle jednotlivých objektů/provozních souborů, a to SO 01 Kanalizace, SO 02 Vodovod, SO 03 Kanalizační a vodovodní přípojky, SO 04 Veřejné osvětlení, SO 05 Komunikace a SO 06 Parkové úpravy. U objektu SO 02 Vodovod je ručně dopsána poznámka „K+K“ a u objektu SO 05 Komunikace je cena celkem vč. DPH upravena z 10.643.301,- Kč na částku 10.653.301,- Kč (původní částka je ručně přepsaná). Pod celkovou cenou za stavbu (23.680.510,- Kč vč. DPH) uvedenou v posledním řádku tabulky je ručně doplněna částka 23.790.510,- Kč a poznámka „SDRUŽ. ZÁKLAD“ (tato částka je rovna celkové ceně za stavbu vč. DPH plus „dodatečné“ navýšení u položky SO 05 Komunikace o 110.000,- Kč).[53] Dále je ručně do dokumentu doplněn rozpis částky „23790“ na položku „14.280 SSŽ“ (původní text byl „14.270 SSŽ“) a položku „9.510 SWIET“. V dolní části dokumentu je ručně připsán text „K BUILD 6“ a „STR 5“. Nad sloupeček této tabulky označený Cena celkem, ve kterém jsou uvedeny ceny celkem za jednotlivé stavební objekty a jejich souhrnná částka (celkem cena za stavbu), a to včetně DPH, je ručně dopsána poznámka (cit.): „bez DPH Sdružení“.
55. Nad sloupečkem tabulky označeným Základ DPH 19 % je dopsána zkratka „SSŽ“, jednotlivá políčka v tomto sloupci obsahují částky odpovídající stavebním objektům bez DPH (jde o vytištěné částky: SO 01 – 5.868.119,-, SO 02 – 2.325.135,-, SO 03 – 1.513.613,-, SO 04 – 1.126.274,-, SO 05 – 8.859.917,-, SO 06 – 206.530,-, celkem za stavbu – 19.899.588,-), nad vedlejším sloupečkem označeným Základ DPH 9 % je pak dopsána zkratka „K+K“, k jednotlivým objektům v tomto sloupci jsou ručně dopsány částky, a to SO 01 – 5.400, SO 02 – 2.024, SO 03 – 1.111, SO 04 – 917, SO 05 – 10.000, SO 06 – 230, celkem za stavbu – 19.834.000,-).
56. List 2 až 15 dokumentu E J3 pak obsahuje položkový rozpočet po jednotlivých objektech (viz výše), kdy v kolonce stavba je vždy uvedeno 08/132 Srubec-Stará Pohůrka. Celkové ceny za jednotlivé objekty (v Kč bez DPH) v položkovém rozpočtu zcela odpovídají tištěným cenám uvedeným v tabulce Rekapitulace nákladů stavby (viz výše); i celková cena položkového rozpočtu u položky – objektu SO 05 Komunikace v Kč bez DPH (19 %) odpovídá tištěné ceně uvedené u této položky v tabulce Rekapitulace nákladů stavby (8.859.917,-). Celková tištěná cena bez DPH v tabulce Rekapitulace nákladů stavby (19.899.588,-) nebyla ručně opravena. Ručně upravena byla pouze celková cena v Kč včetně DPH (u tištěné částky 23.680.510,- byla ručně připsána částka 23.790.510,-); součet celkové ceny v Kč bez DPH s přičtením 19 % DPH[54] v tabulce Rekapitulace nákladů stavby neodpovídal upravené celkové ceně včetně DPH.
57. Za posledním položkovým rozpočtem v dokumentu E J3, objektu 06 Parkové úpravy, je uveden přehled[55] (cit.):
„60% SSŽ 11,9mil 11 706 334
40% SW 7,96mil 8 193 254
build 30% Z NÁS tj. cca 2,4 od SW (12%) a 3,6 od SSŽ (18%) celkem 6 mil
18% Z SSŽ 3,58mil 3 642 976
12% Z sw 2,39mil 2 325 135
celkem build – 5,97 5 968 111“.
58. V jednotlivých řádcích tohoto přehledu jsou mezi sloupci zbarvená políčka (ve vytištěné černobílé verzi dokumentu jde o různé odstíny šedé barvy). Obdobně zbarvena jsou rovněž políčka obsahující souhrnná čísla v části položkového rozpočtu pro objekt 02 Vodovod a objekt 03 Kanalizační a vodovodní přípojky, dále některé volné buňky vedle řádků tabulky pro objekt 05 Komunikace (označení příslušných řádků tabulky).
59. Částka 2.325.135,- Kč uvedená v tomto přehledu, v řádku u textu „12% Z sw 2,39mil“, odpovídá v položkovém rozpočtu (dokumentu E J3) souhrnné částce v Kč bez DPH za objekt 02 Vodovod (zabarvení políček u těchto částek si rovněž odpovídá). Součet ostatních barevně zvýrazněných políček v položkovém rozpočtu (tj. souhrnná částka za objekt 03 Kanalizační a vodovodní přípojky plus vybrané položky z objektu 05 Komunikace – viz výše) činí 3.642.976,25 Kč bez DPH; tato částka odpovídá další položce uvedené v přehledu, a to v řádku u textu „18% Z SSŽ 3,58mil“.
60. Na zadní straně posledního listu dokumentu E J3 jsou ručně psané poznámky. V první části je uvedeno (cit.):
„① SDRUŽENÍ – 23.800.000,-
KBUILDING – NEPODÁ
SSŽ + SWIET
③ LESOSTAVBY – K+K – 23.980.000,- DAJÍ
SAM – neodevzdávají – SSŽ
②STRABAG – DÁ – K+K – 23.920.000,-
AKORD – K+K – NEDÁ
⑥M-SIL – SSŽ – DAJÍ 24.850.000,-
⑤MANE – […jméno…] V PÁTEK VYŘÍDÍ – DÁ 24.630.000,- SSŽ […jméno…]
UNIKO – SSŽ – NEPODÁ
SENIOR (+VHS)
④SKANSKA – ODEVZDÁ?? 24.480.000,- SSŽ →[…jméno…] NEPODÁ
VHS – NEDÁ TAM“.
61. V další části ručně psaných poznámek na této straně dokumentu E J3 je uvedeno jméno „[…jméno…]“ a číslo „387 001 221“, dále (cit.): „PIXA ③ 23.950“ a „SaM ⃝ 24.480,-“, u poznámky subdodavatelé je uvedeno „V.O. MONTELA“ a u názvu společnosti KBUILDING je poznámka „chodník, SO – komunikace“.
62. Úřad zjistil, že veřejná zakázka Revitalizace návsi Stará Pohůrka, jejímž zadavatelem byla obec Srubec, byla uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 9. 2008 pod ev. č. 60022621 (dále též „veřejná zakázka Srubec“). Předmětem plnění této zakázky byla rekonstrukce kanalizace, vodovodu, komunikací a parkové úpravy. Odhadovaná hodnota zakázky činila 23.000.000,- Kč bez DPH. Tato zakázka byla zadána jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení žádostí o zadávací dokumentaci dne 7. 10. 2008 (úterý) v 9.00 hod. a lhůtou pro doručení nabídek dne 13. 10. 2008 (následující pondělí) v 9.00 hod. Jediným kritériem pro zadání této zakázky byla nejnižší nabídková cena.[56]
63. Zadávací dokumentaci si na základě své předchozí žádosti převzaly dne 25. 9. 2008 společnosti KBuilding, Swietelsky a Stavby silnic a železnic, a.s. (nyní společnost Eurovia), dne 29. 9. 2008 společnosti Strabag a Lesostavby, dne 6. 10. 2008 společnosti AKORD s.r.o., SaM, Mane, Uniko a Skanska, dne 7. 10. 2008 společnost SENIOR spol. s r.o. a dne 8. 10. 2008 společnost M-Silnice.[57]
64. Součástí zadávací dokumentace[58] byl návrh smlouvy o dílo, formulář – krycí list, formulář pro rekapitulaci nabídkové ceny, formulář seznamu referenčních zakázek obdobného charakteru a projektová dokumentace včetně výkazu výměr s datem červenec 08.[59]
65. Do předmětné veřejné zakázky podaly ve stanovené lhůtě nabídku společnosti: Lesostavby(nabídková cena: 23.979.899,- Kč bez DPH),Sdružení Pohůrka – UNIKO[60] (nabídková cena: 23.948.949,29 Kč bez DPH), Strabag (nabídková cena: 23.920.792,- Kč bez DPH), sdružení „SSŽ - SWIETELSKY - Stará Pohůrka“ (nabídková cena: 23.790.436,- Kč bez DPH)[61], SaM (nabídková cena: 24.480.619,- Kč bez DPH) a M-Silnice(nabídková cena: 24.861.547,- Kč bez DPH). Všechny nabídky byly podány dne 13. 10. 2008 v časovém rozmezí od 8.15 hod. do 8.55 hod.[62]
66. V průběhu řízení byla společnost Strabag rozhodnutím zadavatele ze dne 13. 10. 2008 vyloučena z další účasti ve výběrovém řízení k této zakázce z důvodu neúplnosti její nabídky; uchazeč nedoložil ve své nabídce doklady vyžadované v zadávacím řízení – prohlášení dle § 68 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále též „zákon o veřejných zakázkách“), podepsané osobou oprávněnou za uchazeče jednat, jak je vyžadováno § 71 odst. 8 písm. b) zákona o veřejných zakázkách.[63] V nabídce společnosti Strabag chybělo prohlášení podepsané osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče, z něhož vyplývá, že je uchazeč vázán celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty. Společnost Strabag se dne 22. 10. 2008 vzdala práva na podání námitek proti tomuto rozhodnutí zadavatele.[64]
67. Vítězem veřejné zakázky Srubec se stalo sdružení „SSŽ - SWIETELSKY - Stará Pohůrka“ (dále též „Sdružení Eurovia-Swietelsky“ nebo „vítězné sdružení“), jehož členy byla společnost Stavby silnic a železnic a.s. (od 1. 4. 2009 působící pod obchodní firmou EUROVIA CS, a.s., výše označená též zkratkou Eurovia) a společnost Swietelsky. S vítězným sdružením zadavatel následně uzavřel smlouvu. Celková konečná hodnota zakázky činila 23.790.436,- Kč bez DPH.[65]
68. Ze Smlouvy o sdružení uzavřené dne 9. 10. 2008 mezi společností Stavby silnic a železnic, a.s. a společností Swietelsky za účelem získání veřejné zakázky na zhotovení stavby Revitalizace návsi Stará Pohůrka, která byla součástí nabídky vítězného sdružení, vyplývá, že v případě získání veřejné zakázky budou účastníci sdružení provádět jednotlivé stavební práce v rámcovém rozsahu takto: Stavby silnic a železnic, a.s. cca 60 % a Swietelsky cca 40 %.[66] V seznamu subdodavatelů doloženém v nabídce vítězného sdružení byly uvedeny společnosti KBuilding s objemem cca 1.585 tis. Kč v rámci stavebního objektu SO 05 – Komunikace – část chodníky (podíl na objemu zakázky cca 6,7 %) a společnost Montela s.r.o. s objemem cca 1.341 tis. Kč v rámci SO 04 – Veřejné osvětlení (podíl na objemu zakázky cca 5,6 %).[67] Závazné čestné prohlášení těchto subdodavatelů o budoucí spolupráci je u obou společností ze dne 10. 10. 2008.[68]
69. Společnost Eurovia k dokumentu E J3 uvedla, že dle jejího názoru se (cit.): „…jedná o nákladový rozpočet týkající se veřejné zakázky „Revitalizace návsi Stará Pohůrka“ v určité fázi rozpracovanosti.“ Dále společnost Eurovia Úřadu sdělila, že nelze určit časový okamžik vypracování dokumentu ani konkrétní osobu, která dokument vypracovala, ani zda šlo o zaměstnance společnosti Eurovia vzhledem k tomu, že nabídka do dané zakázky byla podána ve sdružení se společností Swietelsky a pracovníky obou členů sdružení byly zpracovávány podklady pro nabídku, a vzhledem ke skutečnosti, že ze zápatí dokumentu E J3 lze dovozovat, že měl být zpracován v programu „BUILDERpower“, tedy v software, který společnost Eurovia nepoužívá, bývá používán zadavateli při zpracování položkových rozpočtů, které jsou následně zpřístupněny uchazečům o příslušnou veřejnou zakázku. K ručním poznámkám na zadní straně dokumentu E J3 společnost Eurovia uvedla (cit.): „Vzhledem k tomu, že není možné s jistotou určit původce ani dataci dokumentu, není společnost EUROVIA CS schopna blíže se vyjádřit se k dataci, autorství ani obsahu (významu) ručně psaných poznámek obsažených na tomto dokumentu, včetně seznamu společností, zkratek, poznámek a částek…“[69]
70. K působení společnosti KBuilding jako subdodavatele v rámci veřejné zakázky Srubec, společnost Eurovia uvedla (cit.): „Společnost KBuilding byla poptána, jak vyplývá z dokumentu E J2[70], za účelem realizace konkrétních subdodavatelských prací po uzavření smlouvy na realizaci předmětné veřejné zakázky. V této souvislosti byla pozvána i na jednání sdružení „SSŽ – SWIETELSKY – Stará Pohůrka“. Důvodem jejího oslovení byla situace, kdy sdružení „SSŽ – SWIETELSKY – Stará Pohůrka“ nedisponovalo dostatečnou kapacitou.“[71]
71. V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti KBuilding dne 19. 2. 2013 (dále též „šetření na místě u společnosti KBuilding“) převzal Úřad dokument označený K C1 nazvaný obálka, který byl pracovníky Úřadu vytištěn z počítače zaměstnankyně společnosti KBuilding (dále též „dokument K C1“).[72] Dokument obsahuje název veřejné zakázky Srubec, identifikaci společnosti KBuilding jako uchazeče, včetně její přesné korespondenční adresy, dále identifikaci a korespondenční adresu obce Srubec. Z vlastností daného dokumentu uloženého na síťové jednotce vyplývá, že poslední změna dokumentu byla provedena dne 8. 10. 2008.
72. V rámci šetření na místě u společnosti KBuilding byly dále z počítačů zaměstnanců vytištěny dokumenty označené K D2 až K D5, K D7 a K D8[73] obsahující položkové rozpočty jednotlivých objektů stavby (01 Kanalizace, 02 Vodovod, 03 Kanalizační a vodovodní přípojky, 04 Veřejné osvětlení, 05 Komunikace, 06 Parkové úpravy), která je v těchto dokumentech identifikována jako stavba 08/132, název stavby Srubec - Stará Pohůrka (dokumenty souhrnně označované dále též jako „Rozpočty Srubec“).
73. V sídle společnosti KBuilding Úřad rovněž převzal dokument označený K D13 (dále též „dokument K D13“)[74], jedná se o dokument s názvem _Rekapitulace_Nakladu_stavby_-_Srubec_StPohurka_OK(1).xls, který byl uložený v počítači zaměstnance společnosti KBuilding ve složce C:Documents and SettingsMILANDokumenty2009Revitalizace PohůrkaRozpočty nabídka. Dokument K D13 tvoří rekapitulace nákladů stavby, kde je stavba identifikována jako „Srubec, Stará Pohůrka, Revitalizace návsi Stará Pohůrka“, dále je jako objednatel identifikována obec Srubec (včetně korespondenční adresy a identifikačního čísla), datum „červenec 08“ a jako cena celkem za stavbu (vč. DPH) je uvedena částka 25.889.911,30 Kč, dále je tato cena rozepsána dle jednotlivých stavebních objektů a provozních souborů. Celková cena za jednotlivé objekty/provozní soubory odpovídá souhrnným částkám jednotlivých položkových rozpočtů v Rozpočtech Srubec (viz výše), které byly uloženy v počítači ve stejné složce jako dokument K D13 nazvané Revitalizace PohůrkaRozpočty nabídka.
74. V kanceláři […jméno…] ([…funkce…] společnosti KBuilding) byl dále převzat dokument označený K A1, který obsahuje rekapitulaci nákladů stavby a položkové rozpočty stavby označené „Srubec, Stará Pohůrka, Revitalizace návsi Stará Pohůrka“ s datem „červenec 08“ (dále též „dokument K A1“)[75]. List 8, 10 až 28 dokumentu K A1 zcela (obsahově i graficky) odpovídá vytištěným a převzatým dokumentům označeným K D2 až K D5, K D7, K D8 a K D13 (viz výše).
75. V rámci šetření na místě u společnosti KBuilding Úřad dále převzal dokumenty označené K D6, K D9 (položkové rozpočty na objekty stavby 04 Veřejné osvětlení a 06 Parkové úpravy) a K D14 (rekapitulace nákladů stavby v celkové výši 28.310.619,- Kč vč. DPH).[76] Názvy těchto dokumentů v počítači byly shodné s názvy dokumentů obsahujících položkové rozpočty, příp. rekapitulaci nákladů stavby zmíněných výše s výjimkou, že za zkratkou OK je připojen vždy dodatek „k podání“, tyto dokumenty byly uloženy v počítači zaměstnance ve složce C:Documents and SettingsMILANDokumenty2009Revitalizace PohůrkaRozpočty rozdělní sdr…[77] Všechny tyto dokumenty odpovídají částem nabídky Sdružení Eurovia-Swietelsky, které ve veřejné zakázce zvítězilo.[78] Data posledních změn těchto dokumentů jsou shodná, a to 28. 1. 2009.
76. V diáři […jméno…], […funkce…]společnosti KBuilding, pro rok 2008 převzatém v rámci šetření na místě u společnosti KBuilding je uvedeno v týdenním přehledu (40. týden – 29. 9. až 5. 10. 2008) v části „Úkoly, činnosti, aktivity“ poznámka (cit.) „SSŽ – […jméno…] – Pohůrka, Srubec náves“. Dále je v diáři uvedeno u data úterý 7. 10. 2008 „[…jméno…] - Srubec – zavolat“[79], středa 8. 10. 2008 „1500 SSŽ – SW – KB – Srubec“, čtvrtek 9. 10. 2008 „900 Strabag – jednání Srubec“, pátek 10. 10. 2008 „800 […jméno…]“[80]a v týdenním přehledu (41. týden – 6. 10. až 12. 10. 2008) v části „Úkoly, činnosti, aktivity“ je uvedena poznámka „dohodnout Strabag – Srubec“.[81]
77. Společnost KBuilding k veřejné zakázce Srubec uvedla, že (cit.): „…neměl zájem ucházet se o tuto veřejnou zakázku, a to z důvodu, že součástí této veřejné zakázky byla ve značném rozsahu realizace živičných povrchů komunikací, které KBUILDING CB z kapacitních důvodů sama neprovádí. Na této zakázce se KBUILDING CB podílela jako subdodavatel části zakázky – kanalizační rozvody včetně výkopových prací v hodnotě […obchodní tajemství…] Kč pro společnost EUROVIA CS, a.s. ...“[82]
78. K dokumentům ozn. K D2 až K D15 - položkovým rozpočtům společnost KBuilding uvedla, že není již dnes schopna uvést, pro jaký účel byly sestavovány, dále však doplnila, že (cit.): „Tyto dokumenty byly pravděpodobně sestaveny za účelem kalkulace nákladů pro výše uvedenou subdodávku.“[83]
79. Z informací poskytnutých společností Eurovia, člena vítězného sdružení, vyplývá, že subdodavatelem této společnosti v rámci realizace veřejné zakázky Srubec byly mj. společnost KBuilding ve výši […obchodní tajemství…] Kč bez DPH (kanalizace a vodovod vč. přípojek, zemní práce a trativody v komunikaci), Strabag ve výši […obchodní tajemství…] Kč bez DPH (podkladní a asfaltové vrstvy) a společnost SaM ve výši […obchodní tajemství…] Kč bez DPH (zemní práce, odstranění podkladu).[84]
80. Subdodávku ze strany společnosti SaM pro společnost Eurovia dokládají i dokumenty označené SM C1 a SM C2, které Úřad převzal dne 19. 2. 2013 v rámci šetření na místě v obchodních prostorách této společnosti v Českých Budějovicích. Z dokumentů označených SM C1 a SM C2 vyplývá, že předmětem této subdodávky byla položka č. 113107224R00, stavební objekt 05 - Komunikace, a to odstranění podkladu nad 200 m2, kamenivo drcené v tl. 40 cm.[85]
81. Ze zápisu z porady Sdružení Eurovia-Swietelsky ze dne 12. 1. 2009, jde o dokument označený E J2[86] a převzatý v rámci šetření na místě u společnosti Eurovia, vyplývá, že mezi přítomnými zástupci společnosti Eurovia, Swietelsky a KBuilding byla projednána a odsouhlasena cena subdodávky ve výši […obchodní tajemství…] % investorské ceny, dále bylo projednáno a odsouhlaseno rozdělení prací ve sdružení po objektech, a to společnost Eurovia stavební objekt SO 03, SO 04, SO 05 a SO 06, společnost Swietelsky SO 01 a SO 02. Dále bylo dohodnuto, že (cit.): „…stanovení definitivně přesného rozdělení prací po položkách pro členy sdružení a subdodávky provede vedoucí sdružení dle níže uvedených dispozic:
a) KBuilding CB a.s. pro SSŽ a.s. provede cca […obchodní tajemství…] dle rozdělení:
kanalizační přípojky v rámci stoky J1 – cca […obchodní tajemství…]
související zemní práce – cca […obchodní tajemství…]
dlažby (popř. obruby s přídlažbou) – cca […obchodní tajemství…]
b) K –Building CB a.s. pro Swietelsky stavební s.r.o. provede cca […obchodní tajemství…]dle rozdělení:
kanalizační stoka J1 – cca […obchodní tajemství…]
zemní práce vodovodu u stoky J1 – cca […obchodní tajemství…]
c) Strabag a.s. provede práce v rámci SO 05.“
82. Dne 24. 6. 2014 v rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Mane převzal Úřad dokument označený N A2 (dále též „dokument N A2“)[87] obsahující tabulku Nabídky r. 2008, ve které je pod číslem nabídky 50/2008 uvedena akce Stará Pohůrka – Revitaliz. návsi. Kolonka Cena nabídky v Kč bez DPH u této akce není vyplněná, ve sloupci provádí v členění na přípraváře akce a rozpočtáře akce jsou doplněna čísla, která dle legendy odpovídají konkrétním pracovníkům společnosti, dále je uvedena poznámka „nebude se podávat“.
83. Společnost Mane k tabulce uvedla, že (cit.): „…v přehledu je soupis všech nabídek, které jsme v příslušném roce zpracovávali, … Zadávací a projektovou dokumentaci si často vyžádáme i k zakázkám, na které později nabídku nepodáme. Teprve ze zadávací dokumentace, projektové dokumentace, podle návrhu smlouvy o dílo, podle platebních podmínek a případně záručních podmínek a pozastávek dochází k rozhodnutí, zda nabídku vůbec podáme. Takový byl i postup při zpracování nabídky na akci „Revitalizace návsi Stará Pohůrka“, kdy jsme po prostudování zadávací dokumentace zjistili, že nesplňujeme kvalifikační předpoklady (konkrétně 5 srovnatelných zakázek nad 20 mio Kč).“ K případné schůzce s […jméno…][88] dne 10. 10. 2008 bylo sděleno, že (cit.): „Nevím, zda k nějaké schůzce došlo. Na můj dotaz mi […jméno…] sdělil, že si již nepamatuje, protože v minulosti byl a dodnes je v kontaktu s představiteli většiny českobudějovických stavebních společností a firem.“[89]
III.1.1 Shrnutí k veřejné zakázce Srubec
84. Veřejná zakázka Srubec byla vyhlášena obcí Srubec jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení žádostí o zadávací dokumentaci 7. 10. 2008 (9.00 hod.) a lhůtou pro doručení nabídek do 13. 10. 2008 (9.00 hod.). Ve stanovené lhůtě bylo zadavateli doručeno 6 nabídek, a to společností Lesostavby, Strabag, M-Silnice, SaM, Sdružení Pohůrka – UNIKO a Sdružení Eurovia-Swietelsky. V průběhu řízení byla vyloučena společnost Strabag z důvodu neúplnosti své nabídky, nedoložení požadovaného prohlášení dle § 68 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách. Vítězem zakázky se stalo Sdružení Eurovia-Swietelsky s nabídkovou cenou 23.790.436,- Kč bez DPH.
85. Z dokumentu E J3 převzatého Úřadem v rámci šetření na místě u společnosti Eurovia vyplývá, že tento dokument se týká veřejné zakázky Srubec; v tabulce Rekapitulace nákladů stavby i v jednotlivých položkových rozpočtech je tato stavba krátce identifikována a daný položkový rozpočet svým členěním a jednotlivými položkami odpovídá rozpočtu/výkazu výměr veřejné zakázky Srubec poskytnutému zadavatelem. Společnost Eurovia navíc potvrdila, že jde o nákladový rozpočet týkající se veřejné zakázky Srubec, a to v určité fázi jeho rozpracovanosti.
86. Porovnáním tohoto rozpočtu s nabídkou vítězného sdružení, jehož členem byla i společnost Eurovia, u které byl dokument E J3 převzat, Úřad zjistil, že celková cena v nabídce tohoto sdružení pro zadavatele (23.790.436,- Kč bez DPH) je vyšší než celková cena uvedená v tabulce Rekapitulace nákladů stavby označená jako „základ pro DPH“[90] (první strana dokumentu E J3; viz bod 54), a to o 3.890.847,- Kč bez DPH (cca o 19,6 %). Ceny jednotlivých položek v nabídce sdružení podané do veřejné zakázky Srubec jsou vždy vyšší než ceny položek v podrobném rozpočtu v dokumentu E J3, ve většině případů (cca u 90 % položek) o stejný index, o 1,179245283… %.
87. Celková cena za stavbu (v Kč vč. DPH) ručně upravená v tabulce Rekapitulace nákladů stavby v dokumentu E J3 (viz bod 54) na částku 23.790.510,- Kč, u které byla připsána poznámka „základ sdružení bez DPH“, pak odpovídá celkové nabídkové ceně bez DPH sdružení podané do veřejné zakázky Srubec (tj. 23.790.436,- Kč), rozdíl činí pouhých 74,- Kč.
88. V ručně psaných poznámkách na zadní straně posledního listu dokumentu E J3 (dále též „Poznámky“) jsou zkratky společností Eurovia označené jako SSŽ a Swietelsky označené jako SWIET spojeny znaménkem plus a doplněny poznámkou sdružení a částkou 23.800.000,-. Společnost Eurovia se společností Swietelsky podaly do veřejné zakázky Srubec společnou nabídku s celkovou cenou 23.790.436,- Kč bez DPH. Subdodavatelé uvedení v Poznámkách se shodují se subdodavateli uvedenými v nabídce vítězného sdružení včetně rozsahu jejich prací. Skutečné subdodávky ze strany společnosti KBuilding byly však mnohem větší, než bylo uvedeno v nabídce sdružení předložené zadavateli, dalším významnějším subdodavatelem vítězného sdružení pak byla i společnost Strabag. Větší rozsah subdodávek (ve výši cca […obchodní tajemství…]) ze strany společnosti KBuilding je již zmíněn v rozpočtech, které jsou součástí dokumentu E J3; v ručně psaných poznámkách na první straně tohoto dokumentu je zmíněna vedle společnosti K-Building s částkou „6“ (zkratka K-BUILD) i společnost Strabag s částkou „5“ (zkratka STR). Skutečné subdodávky společnosti K-Building v rámci této zakázky vítěznému sdružení představovaly […obchodní tajemství…] Kč bez DPH, u společnosti Strabag pak […obchodní tajemství…] Kč bez DPH.
89. První část Poznámek (viz bod 60) představuje výčet zkrácených obchodních firem (či jejich zkratek) několika společností. Úřad porovnal tento výčet s přehledem společností, které požádaly zadavatele, obec Srubec, o poskytnutí zadávací dokumentace k veřejné zakázce Srubec, a zjistil, že zkrácené obchodní firmy uvedené v Poznámkách odpovídají přehledu společností, které ve stanovené lhůtě (do 7. 10. 2008, 9.00 hod.) požádaly zadavatele, obec Srubec, o poskytnutí zadávací dokumentace k veřejné zakázce Srubec, s výjimkou společnosti označené VHS; v Poznámkách je tato společnost prvně zmíněna ve spojení se společností SENIOR spol. s r.o. označené jako SENIOR, jež si naopak zadávací dokumentaci vyzvedla. U jednotlivých společností jsou uvedeny poznámky „nepodá“, „dají“, „nedá“, „odevzdá??“, „neodevzdávají“ a „dá“. Ručně psané poznámky doplňují tištěný položkový rozpočet a rekapitulaci nákladů stavby týkající se veřejné zakázky Srubec(viz dokument E J3 na listu 1 až 15). Společnost Eurovia uvedla, že jde o nákladové rozpočty v určité fázi rozpracovanosti.
90. První řádek ručně psaných Poznámek se týká „SDRUŽENÍ“, u kterého je uvedena částka 23.800.000,-; daný řádek je označen jako číslo ①. U společností označených zkratkami „SSŽ“ a „SWIET“, které označují společnost Eurovia[91] a společnost Swietelsky, je nakreslena šipka směřující k prvnímu řádku (viz výše). K tomu Úřad uvádí, že společnost Eurovia podala do veřejné zakázky Srubec nabídku ve sdružení se společností Swietelsky a jejich nabídková cena uplatněná u zadavatele činila 23.790.436,- Kč bez DPH. Tato nabídková cena sdružení (bez DPH) je o 9.564,- Kč nižší než částka 23.800.000,- Kč ručně napsaná u sdružení v Poznámkách na zadní straně posledního listu dokumentu E J3 (viz bod 60 výše).
91. Čísly v kroužku jsou v první části Poznámek označeny i další společnosti; i u nich je uvedena poznámka „dá“ nebo „dají“, příp. „odevzdá“ a je doplněna i částka (u ostatních společností bez číselného označení jsou poznačeny jen doprovodné informace, částky u nich uvedeny nejsou). V první části Poznámek je takto označeno čísly celkem 6 společností, čísla přiřazená jednotlivým společnostem odpovídají pořadí dle odstupňování částek uvedených u těchto společností; tj. číslem ① je označeno sdružení společností Eurovia a Swietelsky s nejnižší uvedenou částkou, číslem ⑥ pak společnost M-Silnice s částkou nejvyšší.
92. Vedle Sdružení Eurovia-Swietelsky i společnosti Lesostavby, Strabag a M-Silnice, které byly uvedeny ve výčtu společností v první části Poznámek s číselným označením a příslušnou částkou, skutečně podaly nabídky do předmětné veřejné zakázky. Celkové nabídkové ceny v Kč bez DPH těchto jednotlivých společností podaných do dané zakázky přibližně odpovídají částkám uvedeným u těchto společností v ručně psaných poznámkách. V případě společnosti Strabag a společnosti M-Silnice byla nabídková cena (bez DPH) o málo vyšší než cena uvedená v Poznámkách, u společnosti Strabag o 792,-[92] a u společnosti M-Silnice o 11.547,- Kč[93]. U společnosti Lesostavby pak byla nabídková cena (bez DPH) o 101,- Kč[94] nižší než částka uvedená u společnosti Lesostavby v Poznámkách.
93. Další dvě společnosti uvedené v první části Poznámek, a to společnost Skanska a Mane, u kterých je rovněž uvedeno číslo a částka, nabídky do veřejné zakázky Srubec nepodaly. U společnosti Skanska označené číslem ④, u které následuje poznámka „ODEVZDÁ??“, je uvedena částka 24.480.000,-; následuje několikrát podtržená zkratka SSŽ se šipkou ke jménu Kořínek a nad toto jméno je doplněna poznámka „NEPODÁ“. Jméno […jméno…] je uvedeno i v další části ručně psaných Poznámek s číslem „387 001 221“; jde o telefonní číslo […jméno…], v té době zaměstnance společnosti Skanska.[95] Částka napsaná u společnosti Skanska je pak následně v další části Poznámek připsána ke společnosti SaM.
94. U společnosti Mane, jež rovněž nepodala nabídku, bylo uvedeno číslo ⑤ a částka 24.630.000,-, dále pak poznámka „[…jméno…] V PÁTEK VYŘÍDÍ". Z diáře […funkce…] společnosti KBuilding […jméno…] bylo zjištěno, že na pátek dne 10. 10. 2008 je vyznačena schůzka označená „[…jméno…]“. Z výpisu z obchodního rejstříku společnosti Mane vyplývá, že funkci jednatele této společnosti od října 1992 do konce března 2014 zastával Ing. Roman Mallát. Dle diáře schůzka v pátek 10. 10. 2008 následovala po tamtéž vyznačené schůzce společností Eurovia, Swietelsky a KBuilding dne 8. 10. 2008 v 15.00 hod.[96] (viz dále). Dle vyjádření společnosti Mane nebyla tato společnost schopna splnit kvalifikační kritéria stanovená pro veřejnou zakázku Srubec vyplývající ze zadávací dokumentace, a proto nabídku nepodala.
95. V další části Poznámek (pod výčtem společností, vedle telefonního čísla na pana […jméno…]) jsou uvedeny pod sebou ještě dva subjekty „PIXA“ a „SaM“, které jsou označeny čísly v kroužku, resp. u společnosti „PIXA“ je uvedeno číslo ③ a u společnosti „SaM“ prázdný kroužek s čárkou, jevící se jako začátek nedopsaného čísla. U těchto společností jsou rovněž uvedeny částky (avšak pouze pětimístné). Ke zkratce „PIXA“ Úřad uvádí, že jednatelem a vlastníkem společnosti Uniko v dané době byl Ing. Jaroslav Pixa. Společnost Uniko i společnost SaM byly uvedeny již ve výčtu společností v první části ručně psaných poznámek, avšak byla u nich uvedena poznámka „NEODEVZDÁVAJÍ“ a „NEPODÁ“. Společnost Uniko i společnost SaM podaly do veřejné zakázky Srubec nabídky. Porovnáním celkových nabídkových cen podaných těmito společnostmi do veřejné zakázky Srubec vyplývá, že celkové nabídkové ceny (bez DPH) zaokrouhlené na tisíce Kč odpovídají částkám uvedeným v Poznámkách. V případě společnosti SaM její celková nabídková cena bez DPH zaokrouhlená na tisíce Kč (24.480.619,- Kč bez DPH) zcela odpovídá částce uvedené v ručně psaných Poznámkách (24.480,- Kč), u společnosti Uniko pak jde o rozdíl cca 1.000,- Kč (nabídková cena činila 23.948.949,- a částka v Poznámkách pak 23.950 Kč). Částka uvedená v Poznámkách u společnosti SaM odpovídá částce uvedené v tomto dokumentu u společnosti Skanska, u které původní poznámka „ODEVZDÁ??“ byla doplněna „NEPODÁ“ (viz výše). Z dokumentu je rovněž patrné, že číslo ③, které je uvedeno u společnosti Uniko, je v první části ručně psaných Poznámek i u společnosti Lesostavby (původně bylo napsáno i u společnosti Skanska, u které bylo však přepsáno na číslo ④).
96. U jednotlivých společností uvedených v první části Poznámek (s výjimkou členů Sdružení Eurovia-Swietelsky) jsou uvedeny zkratky společností (SSŽ, K+K), které odpovídají členům Sdružení Eurovia-Swietelsky, či jméno […jméno…], […funkce…] společnosti K-Building, která působila jako subdodavatel Sdružení Eurovia-Swietelsky; jde o společnosti – účastníky schůzky 8. 10. 2008. Ke zkratce K+K Úřad uvádí, že v nabídce vítězného sdružení do veřejné zakázky Srubec byl jako odborný dohled uveden […jméno…], který v té době byl […funkce…] oblasti Kašparů-Koller, odštěpného závodu Dopravní stavby STŘED společnosti Swietelsky.[97] Zkratka K+K odpovídá společnosti Swietelsky, resp. její části „oblast Kašparů-Koller“. U společnosti Mane byla původní zkratka „SSŽ“ následně přeškrtána a nahrazena poznámkou „[…jméno…]“ a dále textem „[…jméno…] V PÁTEK VYŘÍDÍ“.
97. V Poznámkách jsou jako subdodavatelé uvedeny společnosti KBuilding a velkoobchod „Montela“. Tyto společnosti jsou taktéž uvedeny v nabídce vítězného sdružení jako jeho subdodavatelé v rámci veřejné zakázky Srubec. Rovněž poznámka u společnosti KBuilding „CHODNÍK SO KOMUNIKACE“ odpovídá rozsahu prací specifikovaných v seznamu subdodavatelů v nabídce Sdružení Eurovia-Swietelsky. V rozpočtu (dokument E J3) však je uvedeno větší plnění, a to že společnost KBuilding bude realizovat SO 02, SO 03 a část SO 05, objem plnění odpovídá zhruba skutečně realizovaným subdodávkám.
98. Společnost KBuilding byla společností Eurovia oslovena před lhůtou pro podání nabídek, jako subdodavatel je uvedena v nabídce vítězného sdružení, čestné prohlášení o budoucí spolupráci je ze dne 10. 10. 2008. Z diáře […jméno…] vyplývá schůzka dne 8. 10. 2008 mezi společností Eurovia, Swietelsky a KBuilding týkající se „Srubce“. Rozpočty Srubec nalezené u společnosti KBuilding představují kompletní rozpočet veřejné zakázky Srubec a celková nabídková cena této společnosti uvedená v těchto rozpočtech je nižší než nabídková cena vítězného sdružení. U společnosti KBuilding byla rovněž v počítači nalezena připravená obálka pro doručení samostatné nabídky společnosti KBuilding v rámci veřejné zakázky Srubec s datem poslední změny 8. 10. 2008.
99. Z diáře […jméno…] vyplývá dále schůzka se společností Strabag, a to dne 9. 10. 2008 s tím, že dne 7. 10. 2008 je poznámka „[…jméno…]– Srubec – zavolat“. Společnost Strabag byla dalším subdodavatelem vítězného sdružení, zmínka o subdodávkách touto společností je uvedena i na první straně dokumentu E J3.
100. K vypracování dokumentu E J3společnost Eurovia uvedla, že nelze určit, která konkrétní osoba mohla dokument vypracovat i s ohledem na skutečnost, že nabídka pro danou zakázku byla podána ve sdružení se společností Swietelsky a podklady pro nabídku byly zpracovávány pracovníky obou členů sdružení.
101. Společnost Eurovia i Swietelsky si vyzvedly zadávací dokumentaci k předmětné zakázce dne 25. 9. 2008 (viz bod 63), leč smlouva o sdružení byla uzavřena až 9. 10. 2008, tj. ve čtvrtek 4 dny před koncem lhůty pro podání nabídek, a jeden den po schůzce mezi společností Eurovia, Swietelsky a K-Building.
102. V dokumentu E J3 (převzatém u společnosti Eurovia) obsahuje tabulka Rekapitulace nákladů stavby ve sloupci ručně nadepsaném SSŽ (tj. Eurovia) u jednotlivých objektů tiskem vyplněné částky bez DPH s celkovou cenou za stavbu ve výši 19.899.588,-; ve sloupci ručně nadepsaném zkratkou K+K u týchž objektů ručně doplněné částky s celkovou cenou za stavbu ve výši 19.834.000,-. Nejde o částky představující výši DPH.
103. Společnost Mane nepodala do veřejné zakázky Srubec nabídku; společnost Mane uvedla, že nebyla schopna splnit kvalifikační kritéria stanovená v zadávací dokumentaci této zakázky.
III.2 Veřejná zakázka „R4 Mirotice – Třebkov“
104. V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Swietelsky dne 19. 2. 2013 (dále též „šetření na místě u společnosti Swietelsky“) převzal Úřad z kanceláře […jméno…], […funkce…],[98] z šanonu Důležité stavby II. dokument označený SW A6 (dále též „dokument SW A6“), který tvoří 3 tabulky označené R4 Mirotice – Třebkov.[99]
105. Na prvním listu dokumentu SW A6 je tabulka (se čtyřmi sloupci) označená R4 Mirotice – Třebkov, která obsahuje v prvním sloupci vytištěné a zčásti ručně dopsané zkrácené obchodní firmy (dále též „název“) několika společností a řadu ručně psaných poznámek (dále též souhrnně „Přehled“). V prvním sloupci tabulky jsou vytištěné tyto názvy (jde o přesný přepis): STRABAG, SSŽ, Colas, M-Silnice, Swietelsky, Sefimota, Hochtief, Berger Bohemia, Znakon, Viamont DSP, F.Kirchhoff Praha, Exmost, PSVS, Metrostav, dále ručně dopsané názvy: VHS Teplice, Skanska, HABAU & HELD FRANCKE, Reimo, SaM a Geosan. U všech vytištěných názvů společností je v prvním sloupci tabulky (za názvem společnosti) uvedena rovněž zkratka „STR“, „SW“ či „SSŽ“ (vždy pouze jedna), s výjimkou řádků obsahujících názvy STRABAG, SSŽ, Swietelsky aspolečnosti Metrostav,která je uvedená jako poslední z tištěných(viz níže). Další řádky a sloupce této tabulky včetně částí vedle tabulky jsou vyplněny pouze ručně psanými poznámkami.
106. U šesti z uvedených společností jsou ručně dopsána čísla v kroužku. Číslo ① je uvedeno u společnosti Skanska, která je ručně napsaná na prvním řádku této tabulky, s poznámkou „PODÁ“; pod názvem této společnosti je na dalších řádcích tabulky výčet tištěných zkrácených názvů či zkratek obchodních firem společností (viz výše). U společnosti STRABAG je číslo ②, u společnosti SSŽ[100] je číslo ③, u společnosti Berger Bohemia je číslo ④ a poznámka „SSŽ“, u společnosti M-Silnice číslo ⑤spolu s poznámkou (cit.): „SW[101]krycí ⑤ budem potřebovat vyhrát“[102] a u názvu společnosti PSVS[103]je číslo⑥ s poznámkou „SW“,[104]od názvu společnosti PSVS je nakreslena čára k poznámce„jak se to vyvine → jinak neodevzdají“, dále na řádku PSVS je poznámka „[…jméno…]“.
107. U dalších vytištěných názvů společností (viz bod 105) jsou uvedeny pouze ručně psané poznámky. Název společnosti Swietelsky je spojen čárou s názvem společnosti STRABAG (označený číslem ②) s poznámkou „podají +“. U společnosti Colas je poznámka (cit.): „STR ? máme počet – NEPODAJÍ“[105]. Před řádkem, na kterém je uvedena společnost F.Kirchhoff Praha, je připsán otazník a název této společnosti je zvýrazněn – zakroužkován, dále je u této společnosti napsána poznámka „SSŽ […jméno…]“.U názvu společnosti Sefimota je uvedena zkratka „STR“ a poznámka „nabízí určitě, že jednali s Bartlem – nesmí jim dát balenou → neslíbil jim to“; dále u společnosti Hochtief je symbol dvou čárek umístěný pod zkratku „STR“, značící opakování stejného textu, připsaného u společnosti Sefimota, a poznámka „nepodá, nepočítá“. Na řádcích s názvy společností Znakon a Exmost je vždy doplněna zkratka „SW“, na řádku s názvem společnosti Exmost je ještě poznámka „NEPODÁ (nacení pro SSŽ)“. U názvu společnosti Metrostav nejsou žádné poznámky (poznámky uvedené na stejném řádku jsou spojeny šipkou k názvu jiné společnosti, nad těmito poznámkami jsou zarovnané i dva řádky s poznámkami „NEPODÁ (nacení pro SSŽ)“ a „[…jméno…]“, viz výše).
108. Nad vytištěný seznam společností v tabulce (viz bod 106) je do prvního řádku ručně dopsán název společnosti SKANSKA. Pod vytištěný seznam společností je v tabulce ručně dopsán název společnosti HABAU & HELD FRANCKE s poznámkou na daném řádku „[…jméno…] pomohl s Italama“ (poznámka je až v druhé polovině řádku), dále název společnosti Reimo s poznámkou „+ Sefimota + Znakonpozor“, od názvu společnosti Reimo, který je zvýrazněn zakroužováním, je vedena šipka k poznámce uvedené na řádku Metrostav (viz výše) „nabídnout kromě mostů, bral by objízdné trasy“ a další šipka k částce 10 mil. Do posledních dvou řádků tabulky jsou dopsány názvy společností SaM a GEOSAN. Vedle těchto dvou názvů společností je nakreslen rámeček s poznámkou „MOSTY + k tomu něco malého SW chcem 201 – 2 vedle stejné v hl. trase 202 – 5 polí“.
109. Nad tabulku je ručně doplněn název společnosti VHS Teplice a nad ním jsou uvedeny dále ručně psané poznámky (cit.): „30.10. 1000→1100 otevř.“, dále „+někdo z I. ligy“, „Exmost vzal by si ←Berger Geosan }by měli podávat nabídky“ (Berger a Geosan jsou uvedeny pod sebou).
110. Vedle tabulky je v rámečku ručně napsán text „preferuje obj. 201 202 212 → buď sami nebo 201 + 212“.
111. Pod tabulkou je hvězdička s poznámkou „s 2 něm. firmami (Kirchhoff) → má velký zájem s námi dělat ! preferuji“. Stejné hvězdičky jsou nakresleny rovněž před dalšími názvy společností - zejména těch, jejichž zkrácené obchodní firmy jsou v daném dokumentu vytištěny; u společností, u nichž jsou zároveň uvedena čísla v kroužku, jsou vždy hvězdičky větší a výraznější (s výjimkou společnosti VHS Teplice uvedené nad tabulkou). U zkratky obchodní firmy PSVS, u níž je uvedeno číslo ⑥, je tato výraznější hvězdička přeškrtána. U společnosti F.Kirchhoff Praha, jejíž název je zakroužkován, je menší hvězdička a výrazný otazník.
112. Společnost Swietelsky identifikovala zakázku, které se týká dokument SW A6, jako zakázku R4 Mirotice – Třebkov, jejímž zadavatelem bylo Ředitelství silnic a dálnic ČR. K poznámkám na prvním listu dokumentu SW A6 společnost Swietelsky uvedla, že (cit.) „Už se nepamatuji, co měly některé poznámky znamenat. Mapování situace a snah a záměrů konkurence. à kdo má šance a možnosti? Soupeři. Souhrn info à šli jsme ve sdružení se Strabagem, vyhráli, postavili.“ [106]
113. Na druhém listu dokumentu SW A6 je tabulka označená Rekapitulace stavby, stavba je identifikovaná jako 06-409-2-000 R4 Mirotice – Třebkov. V jednotlivých řádcích tabulky jsou vypsána čísla objektů a jejich popis, sloupce tabulky jsou pak označeny jako: ocenění Swietelsky, Rozpočet Investor, zůstatek v Kč, zůstatek v %, Investor celkem stavba. Data uvedená ve sloupci zůstatek odpovídají rozdílu (v Kč či %) mezi daty ve sloupcích Rozpočet Investor a ocenění Swietelsky. Celkem za objekty činí rozdíl 35.327.045,- (5,1 %), celková částka u sloupce Rozpočet Investor je vyšší. U celkové částky za objekty ve sloupci ocenění Swietelsky (657.682.925,-) je ručně dopsaná poznámka „x 1,28 = 832“. Částka 832 je rovněž zmíněna v ručně psaných poznámkách nad danou tabulkou, kde je tato částka rozepsána do položek (cit.): „Strabag 363“ a „SW 219“ (u ní je uvedena částka 12 mil. s poznámkou „KK kompletně kanalizace“) a „SSŽ 250“. Data uvedená ve sloupci Rozpočet Investor a Investor celkemstavba se liší pouze v 5 řádcích[107] a pak v souhrnných číslech, ve sloupci Rozpočet Investor je daných 5 políček prázdných, jinak se čísla v těchto sloupcích zcela shodují. Porovnáním jednotlivých položek ve sloupci ocenění Swietelsky s nabídkou podanou Sdružením Strabag-Swietelsky bylo zjištěno, že většina částek v tomto sloupci tabulky je nižších než ceny odpovídajících položek v nabídce (v průměru jsou ceny v nabídce Sdružení o 24 % vyšší).
114. K této tabulce společnost Swietelsky uvedla, že tabulka obsahuje evidentně identifikaci stavebních objektů, výčet rozpočtovaných položek a jejich ocenění. Tabulka byla dle společnosti Swietelsky (cit): „…zřejmě vytvořena na nezjištěném stupni kompletace nabídky či až v rámci následné analýzy prováděné po podání nabídky či při nebo po realizaci stavby“.[108]
115. Třetí tabulka, která je obsažena na listech 3 až 6 dokumentu SW A6, má označení R4 Mirotice – Třebkov – dělení; na jednotlivých řádcích tabulky jsou objekty stavby a jejich popis, dále jsou u jednotlivých objektů uvedeny částky (ve sloupci, který nese název OC); částky v daném sloupci s výjimkou objektů 01 a 02[109] zcela odpovídají nabídkovým cenám (v Kč bez DPH) sdružení „STRABAG-SWIETELSKY – Mirotice – Třebkov“.
116. Tabulka dále obsahuje 8 sloupců (dále označovaných 1. a 8. sloupec), a to sloupce s názvem STRABAG, Swietelsky, SSŽ (s touto legendou na třetím řádku tabulky) a pak neoznačený sloupec, dále se tyto sloupce ještě jednou ve stejném pořadí opakují (dále též „opakující se sloupce“). V těchto 8 sloupcích tabulky jsou na prvních dvou řádcích (nad legendou tabulky) uvedeny částky. V neoznačeném sloupci je vždy uvedena částka ve výši 821.602.284 odpovídající souhrnné částce uvedené v sloupci označeném OC a součtu částek uvedených na daném řádku v předcházejících 3 sloupcích označených názvy společností (1. až 3. a 5. až 7.).
117. Na prvním řádku se částky v jednotlivých sloupcích označených názvy společností liší – jde vždy o součet všech položek v sloupci, u společnosti STRABAG je nejdříve uvedena částka 374.172.725, v opakujícím se sloupci 358.875.878, u společnosti Swietelsky částka 216.083.881, pak v opakujícím se sloupci částka 216.245.721, u společnosti SSŽ částka 231.345.678 a v opakujícím se sloupci částka 246.480.685. Součty částek ve sloupcích označených názvy společností se vždy rovnají částkám uvedeným v neoznačeném (tj. 4. a 8. sloupci), viz výše, tedy částce 821.602.284.
118. Na druhém řádku tabulky jsou tyto částky; STRABAG 373.356.563, Swietelsky 216.245.721a SSŽ 232.000.000 a v opakujících se sloupcích částky zcela stejné. Tyto částky ve spojení s danou společností se pak znovu opakují na konci tabulky; před názvy společností jsou uvedena čísla (dva sloupce, první označen „Původní“), a to STRABAG „43,78“ a „0,4368“, u společnosti Swietelsky „26,32“ a „0,2632“, u společnosti SSŽ „30“ a „0,3“. Poměr částek uvedených na druhém řádku u jednotlivých názvů společností odpovídá vždy číslu v procentním vyjádření z celkové částky 821.602.284.
119. Za jednotlivými částmi rozpočtu (skupinou objektů) jsou v tabulce vždy pak uvedeny 3 souhrnné údaje: Celkem dle %, Celkem skutečnost a Rozdíl %/skutečnost (hodnoty jsou v těchto řádcích vždy uvedeny pouze v opakujících se sloupcích).
120. K dané tabulce společnost Swietelsky uvedla, že ji nevyhotovovala, není tedy možné určit dataci tabulky, o jaké ocenění se jedná a zejména obsahové spárování této tabulky s údaji v ní nebo s věcnými údaji v jiné tabulce i listině.[110]
121. Veřejná zakázka R4 Mirotice - Třebkov, jejímž zadavatelem bylo Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, byla uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 9. 2007 pod ev. č. 60009446 (dále též „veřejná zakázka R4“). Předmětem plnění této zakázky byla realizace stavby R4 Mirotice – Třebkov v celkové délce 5,880 km v kategorii R 22,5/100. Součástí stavby byla úprava silnice III. třídy a místních komunikací, realizace 7 mostních objektů a nového úseku doprovodné silnice II/604. Odhadovaná hodnota zakázky činila 1.008.000.000,- Kč bez DPH. Daná veřejná zakázka byla zadána jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení žádostí o zadávací dokumentaci dne 19. 10. 2007 v 12.00 hod. a lhůtou pro doručení nabídek do 30. 10. 2007, 10.00 hod. a termínem otevírání nabídek 30. 10. 2007 v 11.00 hod. Kritériem pro zadání této zakázky byla hospodářsky nejvýhodnější nabídka z hlediska kritérií stanovených v zadávací dokumentaci, a to nabídkové ceny stavby bez DPH (váha 50 %), lhůty uvedení do provozu (váha 35 %) a délky záruční doby (váha 15 %).[111] U kritéria délka záruční doby byla dále stanovena tři subkritéria, a to délka záruční doby na vozové souvrství asfaltové (s váhou 40 %), délka záruční doby na nosné konstrukce mostů (s váhou 30 %) a délka záruční doby na hydroizolaci mostů (s váhou 30 %).
122. Zadávací dokumentaci si na základě své předchozí žádosti převzalo následujících 20 společností: Strabag (24. 9. 2007), Stavby silnic a železnic a.s. (24. 9. 2007), COLAS CZ, a.s. (24. 9. 2007), M-Silnice (24. 9. 2007), Swietelsky (24. 9. 2007), SEFIMOTA, a.s.[112] (25. 9. 2007), HOCHTIEF CZ a.s. (25. 9. 2007), Berger Bohemia (25. 9. 2007), SDS EXMOST spol. s r.o. (26. 9. 2007), METROSTAV a.s. (26. 9. 2007), F.Kirchhoff (27. 9. 2007), Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s.[113] (3. 10. 2007), Viamont DSP a.s. (3. 10. 2007), ZNAKON, a.s. (4. 10. 2007), GEOSAN GROUP a.s. (10. 10. 2007), Held & Francke Baugesellschaft m.b.H.& Co. KG (11. 10. 2007), REIMO a.s. (12. 10. 2007), SaM (15. 10. 2007), Vodohospodářské stavby, společnost s ručením omezeným (18. 10. 2007), Skanska (22. 10. 2007).[114]
123. O převzetí zadávací dokumentace byla pořízena listina, na které byly uvedeny a identifikovány jednotlivé společnosti, které si převzaly zadávací dokumentaci, datum převzetí, jméno a podpis zástupců těchto společností.
124. Do předmětné veřejné zakázky bylo podáno ve stanovené lhůtě celkem 6 nabídek. Všechny nabídky byly podány dne 30. 10. 2007, v poslední den lhůty pro podání nabídek. Nabídky podala dvě sdružení, a to sdružení „R4 Mirotice – F.Kirchhoff Silnice s.r.o.“ (v 8.30 hod.), jehož členy byly společnosti F.Kirchhoff, Kirchhoff Leipzig Straßenbau GmbH & Co. KG a Hentschke Bau GmbH (dále též „Sdružení F.Kirchhoff“), dále sdružení „STRABAG-SWIETELSKY – Mirotice – Třebkov“ (v 9.45 hod.), jehož členy byly společnosti Strabag a Swietelsky, a dále společnosti: M-Silnice (v 8.45 hod.), Skanska (v 9.30 hod.), Berger Bohemia (v 9.45 hod.) a Stavby silnic a železnic a.s. (nyní Eurovia, v 9.55 hod.).
125. V průběhu výběrového řízení bylo vyloučeno Sdružení F.Kirchhoff z další účasti v této veřejné zakázce, a to z důvodu neúplnosti nabídky – absence závazného příslibu vydání bankovní záruky. Dále byla vyloučena společnost M-Silnice rovněž z důvodu neúplnosti nabídky, a to absence dokladu o poskytnutí jistoty k zajištění plnění povinností vyplývajících z účasti v zadávacím řízení dle čl. 17 zadávací dokumentace.[115]
126. Vítězem veřejné zakázky se stalo sdružení „STRABAG-SWIETELSKY – Mirotice – Třebkov“ (dále též „Sdružení Strabag-Swietelsky“ nebo „vítězné sdružení R4“), jehož členy byly společnosti Strabag a Swietelsky, s nabídkovou cenou 944.113.227,- Kč bez DPH, lhůtou pro uvedení stavby do provozu 40 měsíců a délkou záruční doby 60 měsíců, 84 měsíců a 100 měsíců. Ze smlouvy o sdružení ze dne 25. 10. 2007, která je součástí nabídky, vyplývá, že členové sdružení budou rámcově realizovat dané práce: Strabag objekty řady 100, 300, 500, 700, 800 a společnost Swietelsky objekty řady 100, 200, 400, 700, 800.[116] Dle této smlouvy o všech otázkách, které se týkají činnosti sdružení, rozhodují účastníci společně (čl. V odst. 1). Vedoucím účastníkem sdružení, který je pověřen správou sdružení, byla stanovena společnost Strabag, mezi její povinnosti patřilo mj. zajištění koordinace činnosti účastníků sdružení při zpracování nabídky a včasné předání kompletní nabídky odsouhlasené oběma účastníky sdružení zadavateli.
127. Nabídka Sdružení F.Kirchhoff byla podepsána jednatelem společnosti F.Kirchhoff,[117] která byla dle smlouvy o sdružení ze dne 26. 10. 2007 vedoucím účastníkem tohoto sdružení a zastupovala ho vůči zadavateli včetně podání nabídky. Jednateli společnosti F.Kirchhoff byli v rozhodné době Rolf Ulrich Otto Quickenstedt, který nabídku podepsal, dále Oldřich Páleníček a Sven Klaus.[118] Nabídková cena Sdružení F.Kirchoff činila 855.488.591,- Kč bez DPH, lhůta pro uvedení stavby do provozu 24 měsíců a délka záruční doby 96 měsíců, 96 měsíců a 96 měsíců.[119]
128. K podání společné nabídky ve sdružení se společností Swietelsky společnost Strabag uvedla, že jako relevantní skutečnost při rozhodování o vytvoření tohoto sdružení vzali v úvahu v prvé řadě potřebu zajištění průběžného plnění všech stanovených postupových termínů prováděných prací a jejich návaznost, včetně dodržení harmonogramů výstavby. Při založení sdružení hrála roli i interní politika naceňování zakázek, kdy zapojením externího obchodního partnera bylo možné sestavit konkurenceschopnější nabídku, zapojení zahrnovalo i možnost využití volných, rozsahem větších, stavebních kapacit pro rychlejší postup prací, což samo o sobě rovněž přispívalo k nižší ceně.[120]
129. Společnost Strabag dále uvedla, že jejím subdodavatelem v rámci veřejné zakázky R4 byla mj. společnost Eurovia CS a.s. (výstavba cest v objemu […obchodní tajemství…] Kč), Eurovia CS a.s. oblast Čechy (výstavba cest v objemu […obchodní tajemství…] Kč) a Stavby silnic a železnic (výstavba cest v objemu […obchodní tajemství…] Kč).[121] Společnost Eurovia tedy zajišťovala pro společnost Strabag subdodávky v celkovém objemu […obchodní tajemství…] Kč.
130. Společnost Swietelsky ke spolupráci se společností Eurovia uvedla, že si je vědoma okolnosti, že společnost Eurovia podávala nabídku do veřejné zakázky a následně byla subdodavatelem vedoucího sdružení společnosti Strabag; subdodavatelem společnosti Swietelsky však nebyla. Po zpřesnění charakteru prováděných prací společnost Swietelsky realizovala především mostní objekty, kanalizace a části hlavní trasy; tomu odpovídala i nezbytná kooperace se společností Eurovia, když provádění jednotlivých segmentů stavebního díla ve sdružení není reálně myslitelné bez koordinace prací jednotlivých dodavatelů.[122]
131. V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Berger Bohemia dne 27. 11. 2013 převzal Úřad kopii části diáře […funkce…] společnosti, ve kterém je pro den 18. 10. 2007 uvedena poznámka (cit.): „MIROTICE – TŘEBKOV SUBDODÁVKY PRO MOSTY“, dále na den 19. 10. 2007 je na 9.00 hod. zapsáno (cit.): „STRABAG Č.BUDĚJOVICE“. Společnost Berger Bohemia k dotazu Úřadu uvedla, že se nepodílela na realizaci veřejné zakázky R4 ani nezajišťovala subdodávky v rámci této zakázky.[123]
III.2.1 Shrnutí k veřejné zakázce R4
132. Veřejná zakázka R4 byla vyhlášena Ředitelstvím silnic a dálnic ČR jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení žádostí o zadávací dokumentaci 19. 10. 2007 (12.00 hod.) a lhůtou pro doručení nabídek do 30. 10. 2007 (10.00 hod.). Ve stanovené lhůtě bylo zadavateli doručeno celkem 6 nabídek, a to nabídka Sdružení Strabag-Swietelsky, Sdružení F.Kirchhoff a dále nabídky společností: M-Silnice, Berger Bohemia, Skanska a Stavby silnic a železnic a.s. (nyní Eurovia). Vítězem veřejné zakázky R4 se stalo Sdružení Strabag-Swietelsky s nabídkovou cenou 944.113.227,- Kč bez DPH, lhůtou pro uvedení stavby do provozu 40 měsíců a délkou záruční doby 60 měsíců, 84 měsíců a 100 měsíců. V průběhu výběrového řízení byli vyloučeni dva uchazeči z další účasti v této veřejné zakázce, a to z důvodu neúplnosti svých nabídek, a to Sdružení F.Kirchhoff a společnost M-Silnice. Pořadí dalších uchazečů bylo následující: Eurovia, Skanska a Berger Bohemia.[124] Nabídka společnosti F.Kirchhoff v případě její úplnosti, tj. doložení závazného bankovního příslibu, by byla z hlediska stanovených kritérií nabídkou nejvýhodnější.
133. Dokument SW A6 převzatý v rámci šetření na místě u společnosti Swietelsky se týká veřejné zakázky R4; vyplývá to z vyjádření společnosti Swietelsky i z obsahu dokumentu, kdy v jednotlivých částech tohoto dokumentu je tato zakázka zmíněna či identifikována, datum uvedené v Přehledu včetně času odpovídá lhůtě pro podání nabídek do předmětné zakázky a otevírání nabídek. Tabulky Rekapitulace stavby a R4-Mirotice – dělení pak svým členěním a jednotlivými položkami odpovídají vzorovému dokumentu k této zakázce.
134. Společnost Swietelsky k ručním poznámkám v tomto dokumentu (Přehled) uvedla, že (cit.): „Už se nepamatuji, co měly některé poznámky znamenat. Mapování situace a snah a záměrů konkurence. à kdo má šance a možnosti? Soupeři. Souhrn info à šli jsme ve sdružení se Strabagem, vyhráli, postavili.“ Z vyjádření společnosti Swietelsky tedy vyplývá, že tato část dokumentu (Přehled) pochází z období před uplynutím lhůty pro podání nabídek do předmětné veřejné zakázky.
135. Výčet zkrácených firem společností uvedených v Přehledu zcela odpovídá společnostem, které ve stanovené lhůtě požádaly zadavatele a následně si u něj vyzvedly zadávací dokumentaci týkající se veřejné zakázky R4. Poslední společností, která si vyzvedla zadávací dokumentaci dne 22. 10. 2007 (pondělí, tj. následující pracovní den po vypršení lhůty pro zaslání žádostí o zadávací dokumentaci), byla společnost Skanska, která je v Přehledu ručně dopsána na první řádek tabulky, který byl v tištěné verzi prázdný a po kterém následuje 14 řádků s vytištěnými zkrácenými obchodními firmami společností. Společnost Skanska vzhledem k tomu, že potvrzení převzetí zadávací dokumentace bylo všemi uchazeči stvrzeno podpisem na jeden dokument a „pozdnímu“ vyzvednutí zadávací dokumentace (týden před lhůtou pro podání nabídky a 5 týdnů po uveřejnění veřejné zakázky – 17. 9. 2007), měla přehled o všech společnostech, které si zadávací dokumentaci u zadavatele vyzvedly.
136. Z porovnání výčtu společností v Přehledu s dokumentem o převzetí zadávací dokumentace k veřejné zakázce R4 u zadavatele (v němž bylo značeno pořadí společností, jak si vyzvedávaly zadávací dokumentaci a stvrzovaly její převzetí podpisem) vyplývá, že všechny vytištěné názvy zkrácených obchodních firem společností v Přehledu odpovídají prvním 14 společnostem, které si vyzvedly zadávací dokumentaci (nejpozději dne 4. 10. 2007). Pořadí prvních 8 společností v Přehledu dokonce přesně odpovídá pořadí prvních osmi společností dle dokumentu o převzetí zadávací dokumentace (osmou společností byla společnost Berger Bohemia, společnost, která podala nabídku do předmětné zakázky a v Přehledu je označená číslem v kroužku). Těchto 8 společností si vyzvedlo zadávací dokumentaci ve dnech 24. 9. 2007 (5 společností) a 25. 9. 2007 (3 společnosti), z toho 5 společností je označeno v Přehledu číslem v kroužku (společnost Swietelsky je spojena čarou s názvem společnosti Strabag označené číslem v kroužku), a 4 z nich si vyzvedly zadávací dokumentaci dokonce již 24. 9. 2007.
137. Zkratky či zkrácené obchodní firmy společností, které jsou v Přehledu ručně napsány, pak odpovídají společnostem, které si převzaly zadávací dokumentaci a byly v dokumentu o převzetí zadávací dokumentace označeny pořadovým číslem 15. až 20. (převzetí zadávací dokumentace proběhlo ve dnech 10. 10. 2007 až 22. 10. 2007). Poslední společností, která si zadávací dokumentaci u zadavatele vyzvedla, byla společnost Skanska a jako přebírající za tuto společnost je uveden […jméno…].
138. Z Přehledu dle Úřadu vyplývá záměr podat nabídku do veřejné zakázky R4 společností Strabag ve sdružení se společností Swietelsky, tento záměr byl pak i realizován, když společnost Strabag se společností Swietelsky podaly do veřejné zakázky R4 společnou nabídku. V přehledu jsou zkrácené obchodní firmy těchto společností spojeny čárou, u které je znaménko plus a poznámka „podají“. Zkratky těchto společností spolu se zkratkou společnosti Eurovia (resp. SSŽ - v té době Stavby silnic a železnic a.s.) jsou uvedeny u všech společností v Přehledu, jejichž zkrácené obchodní firmy jsou vytištěny, s výjimkou jich samých a společnosti Metrostav, uvedené jako poslední z tištěných názvů. Společnost Eurovia, která sama podala do předmětné zakázky nabídku, byla velmi významným subdodavatelem vítězného sdružení R4, resp. vedoucího člena sdružení společnosti Strabag, a to v celkové hodnotě cca […obchodní tajemství…] Kč. Pro porovnání Úřad uvádí, že výkon společnosti Swietelsky, druhého člena sdružení, v rámci této zakázky dle vyjádření společnosti Strabag představoval cca […obchodní tajemství…]. Skutečnost, že objem dodávek společnosti Eurovia v rámci veřejné zakázky R4 převyšuje dodávky člena vítězného sdružení R4 - společnosti Swietelsky rovněž vyplývá z tabulky R4 Mirotice – Třebkov – dělení v dokumentu SW A6.
139. Z charakteru poznámek uvedených u jednotlivých společností „PODÁ“ a „NEPODAJÍ“ jednoznačně vyplývá, že Přehled byl postupně vypracováván před lhůtou pro podání nabídek do předmětné veřejné zakázky, tj. před 30. 10. 2007. Tuto skutečnost dle Úřadu dokládá i vyjádření společnosti Swietelsky k Přehledu (cit.): „Mapování situace a snah a záměrů konkurence. à kdo má šance a možnosti? Soupeři.“ (viz výše).
140. Z obsahu poznámek v Přehledu vyplývá, že jde o „přípravu“ veřejné zakázky R4, zajištění určitého počtu krycích nabídek do předmětné zakázky a zajištění vítězství koordinátory dané zakázky, tj. pro sdružení, jehož členem byla vedle společnosti Strabag i společnost Swietelsky, u které byl dokument SW A6 Úřadem převzat. V této souvislosti Úřad poukazuje zejména na poznámku uvedenou u názvu společnosti M-Silnice (cit.) „krycí - budem potřebovat vyhrát“. Dle ověření Úřadu byla nabídka společnosti M-Silnice méně výhodná než nabídka Sdružení Strabag-Swietelsky.[125]
141. V Přehledu je označeno čísly v kroužku celkem 6 společností, vedle členů sdružení (resp. u společnosti Strabag, která je čarou spojena se společností Swietelsky se znaménkem plus a poznámkou „podají“), a jejich významného subdodavatele společnosti Eurovia jsou tato čísla uvedena u společnosti Skanska, u které je dále poznámka „PODÁ“, společnosti M-Silnice (s poznámkou „krycí - budem potřebovat vyhrát“), Berger Bohemia a zkratky společnosti „PSVS“. Z poznámky uvedené u společnosti Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s. (pod zkratkou „PSVS“) vyplývá, že podání nabídky touto společností v době vypracování Přehledu (ručních poznámek) nebylo jisté, viz (cit.) „jak se to vyvine → jinak neodevzdají“.Všechny společnosti označené čísly v kroužku podaly ve stanovené lhůtě nabídku do veřejné zakázky R4 s výjimkou výše zmíněné společnosti Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s. Šestou společností, která podala do předmětné zakázky nabídku a vyzvedla si zadávací dokumentaci, byla společnost F.Kirchhoff jako hlavní účastník Sdružení F.Kirchhoff; v Přehledu je tato společnost výrazně zakroužkována a označena velkým otazníkem, pod tabulku byla dále uvedena poznámka „*s 2 něm. firmami (Kirchhoff) →má velký zájem s námi dělat ! preferuji“. U společnosti F.Kirchhoff jsou v Přehledu uvedena dvě jména […jména…], v rozhodné době byli jednateli této společnosti Oldřich Páleníček a Rolf Ulrich Otto Quickenstadt. Hvězdičky jsou rovněž uvedeny u dalších společností, větší hvězdičky jsou u všech společností, které nabídky do veřejné zakázky podaly a byly označeny čísly v kroužku. U společnosti Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s. (zkratka PSVS) je větší hvězdička přeškrtána.
142. Do veřejné zakázky bylo podáno celkem 6 nabídek, což odpovídá záměru uvedenému v Přehledu (viz společnosti, jimž byla přiřazena zakroužkovaná čísla ① až ⑥, a text „máme počet“ u společnosti Colas, bod 107); z charakteru poznámek u dvou společností (PSVS a F.Kirchhoff), pak vyplývá, že společnost Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s. byla nahrazena sdružením, jehož hlavním členem byla společnost F.Kirchhoff, tak aby byl zachován počet šesti nabídek. Navíc nabídka společnosti F.Kirchhoff v případě doložení závazného bankovního příslibu by byla z hlediska výše nabídkové ceny a stanovených kritérií, nabídkou nejvýhodnější. Nedoložením tohoto dokumentu, který byl jednou ze základních podmínek dané zakázky, společnost F.Kirchhoff přišla o své vítězství.
143. Z diáře pracovníka společnosti Berger Bohemia vyplývá kontakt před lhůtou pro podání nabídek do veřejné zakázky R4 s členem Sdružení Strabag-Swietelsky, a to dne 19. 10. 2007 se společností Strabag, tomuto dni předchází (dne 18. 10. 2007) v kalendáři poznámka „R4 Mirotice – Třebkov → subdodávky pro mosty“.
144. Z tabulky Rekapitulace stavby, která je součástí dokumentu SW A6, vyplývá, že společnost Swietelsky ocenila stavbu (s výjimkou 5 nulových položek) na částku včetně 10% rezervy na 723 mil. Kč. I v případě, že by šlo o ceny bez DPH, rozdíl mezi tímto oceněním a nabídkou vítězného sdružení R4 je cca 221 mil. Kč; resp. cca 200 mil., pokud by ceny „nulových“ položek v tabulce[126] byly od celkové nabídkové ceny odečteny. V této souvislosti Úřad poukazuje na ručně psanou poznámku u celkové částky bez rezervy v sloupci ocenění Swietelsky (657.682.925,-) „x 1,28 = 832“[127] a částka 832 je dále členěna mezi společnosti Strabag (363), Swietelsky (219) a Eurovia (250), procentní podíl těchto částek odpovídá „původnímu dělení“ uvedenému v závěru následující tabulky R4 Mirotice – Třebkov –dělení (Strabag 43,62 %, Swietelsky 26,32 %, SSŽ 30 %). Je důvodné se na základě těchto skutečností domnívat, a to i s ohledem na nabídkovou cenu Sdružení F.Kirchhoff (o 88 mil. Kč bez DPH nižší než nabídková cena vítězného sdružení R4), že koordinace uchazečů před lhůtou pro podání nabídek umožnila navýšení nabídkové ceny vítězného sdružení R4.
III.2.2 Závěr k veřejné zakázce R4
145. Z výše uvedeného dle Úřadu jednoznačně vyplývá, že celý dokument SW A6 se týká veřejné zakázky R4 a byl vypracováván společností Swietelsky. Zkrácené obchodní firmy společností uvedených v Přehledu zcela odpovídají společnostem, které si od zadavatele vyzvedly zadávací dokumentaci.
146. Přehled na první straně dokumentu SW A6 včetně ručně psaných poznámek souvisí rovněž s veřejnou zakázkou R4 a jde o „přípravu“ dané zakázky tak, aby vyšla ve prospěch vítězného sdružení Strabag-Swietelsky (včetně stanovení subdodavatele a jeho podílu na ceně zakázky), a dále zajištění určitého množství krycích nabídek, které budou v rámci veřejné zakázky R4 konkurenčními společnostmi odevzdány. Je nepochybné, že Přehled včetně ručně psaných poznámek pochází z období před uplynutím lhůty pro podání nabídek do veřejné zakázky R4 (30. 10. 2007), což nepřímo potvrdila i společnost Swietelsky. Obě společnosti, které byly součástí vítězného sdružení R4 (Strabag a Swietelsky), i významný subdodavatel dané zakázky společnost Eurovia jsou prostřednictvím zkratek svých společností uvedeny u většiny názvů společností v Přehledu (viz výše), dle Úřadu tyto značí společnost - zprostředkovatele, který u dané/přiřazené společnosti zajistí její případnou účast či neúčast v zakázce. Jména uvedená u společnosti F.Kirchhoff v Přehledu značí jednatele této společnosti, kteří v rozhodné době za danou společnost jednali, a představují možný kontakt za tuto společnost.
147. V této souvislosti Úřad poukazuje na shodnost s veřejnou zakázkou Srubec a postup účastníků řízení, kdy na přípravě zakázky opět spolupracovala společnost Eurovia a Swietelsky a společnost Strabag byla vedle společnosti K-Building významným subdodavatelem.
148. Z obsahu ručně psaných poznámek vyplývá, že původní záměr podání nabídek 6 stanovených společností, zmíněných a označených čísly v kroužku, byl v případě společnosti Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s. (pod zkratkou „PSVS“) z důvodu nejistoty, zda společnost nabídku podá, či rozhodnutí, že nepodá, změněn a tato společnost byla nahrazena společností F.Kirchoff a jejím sdružením. Toto tvrzení rovněž dokládá obsah nabídky Sdružení F.Kirchhoff, kdy z hlediska nabídkové ceny a dalších stanovených kritérií byla tato nabídka nejvýhodnější, avšak vyřazena z další účasti z důvodu své neúplnosti – nedoložení závazného bankovního příslibu – jedné ze základních podmínek dané zakázky.
149. Vzhledem k výši ocenění stavby společností Swietelsky a nabídkové ceně vítězného sdružení R4, dále k poznámkám uvedeným u tabulky Rekapitulace stavby v dokumentu SW A6 je dle Úřadu důvodné se domnívat, že nabídková cena vítězného sdružení R4 v rámci veřejné zakázky R4 byla uměle navýšena.
III.3 Veřejná zakázka Písek – rekonstrukce lokality na Bakalářích – I. etapa
150. V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Lesostavby dne 6. 11. 2013 (dále též „šetření na místě u společnosti Lesostavby“) byl Úřadem převzat email od […jméno…], […funkce…][128] společnosti Strabag ([…jméno…]@strabag.com) ze dne 12. 3. 2008 (9.35 hod.) adresovaný […jméno…], […funkce…]společnosti Lesostavby, ve věci Bakaláře Písek, označený L C6 (dále též „dokument L C6“).[129] V emailu je uvedeno (cit.): „…Dobrý den, dle dohody s ing. […jméno…] zasílám cenu na akci Bakaláře v Písku.
všeob. položky 500 000,-
kom. a zpev.plochy 26 000 000,-
VO 2 500 000,-
přeložka tel. 310 000,-
sadové úpravy 610 000,-
celkem cca 29 920 000,- bez DPH 35 604 800,- vč. DPH
S přáním hezkého dne …“
151. Úřad zjistil, že dne 29. 2. 2008 byla ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněna pod ev. č. 60015331 veřejná zakázka Písek – rekonstrukce lokality na Bakalářích – I. etapa, jejímž zadavatelem bylo město Písek (dále též „veřejná zakázka Bakaláře Písek“).[130] Předmětem plnění této zakázky byla rekonstrukce komunikací, parkovacích ploch a veřejného prostranství u kostela Narození Panny Marie, součástí díla byla též rekonstrukce veřejného osvětlení a revitalizace kaštanové aleje. Odhadovaná hodnota zakázky činila 30.000.000,- Kč bez DPH. Daná veřejná zakázka byla zadána jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení žádostí o zadávací dokumentaci do dne 1. 3. 2008, 17.00 hod., a lhůtou pro doručení nabídek do 13. 3. 2008, 12.00 hod. Jediným kritériem pro zadání této zakázky byla nejnižší nabídková cena.
152. Položkový rozpočet dané stavby obsahoval celkem 5 stavebních objektů a provozních souborů, a to Všeobecné podmínky, Komunikace, Sadovnické úpravy, Elektroinstalace (veřejné osvětlení) a Telefon.
153. Zadávací dokumentaci si na základě své předchozí žádosti převzalo celkem 11 společností, mezi těmito společnostmi byly i společnosti Strabag a Lesostavby.
154. Ve stanovené lhůtě podaly nabídku do předmětné veřejné zakázky 4 společnosti, a to společnost Strabag (12. 3. 2008 v 14.33 hod.), Lesostavby (13. 3. 2008 v 8.55 hod.), DAICH spol. s r.o. (13. 3. 2008 v 9.50 hod.) a SATES MORAVA spol. s r.o. (13. 3. 2008 v 10.35 hod.).[131] Žádná společnost nebyla v průběhu daného výběrového řízení vyloučena. Vítězem dané zakázky se stala společnost Strabag s nabídkovou cenou 29.599.994,67 Kč bez DPH (35.223.993,66 Kč vč. DPH).[132]
155. V nabídce společnosti Strabag ze dne 12. 3. 2008 je na titulním listě nabídky uvedena jako osoba zmocněná k jednání […jméno…] a […jméno…], s kontaktním emailem […jméno…]@strabag.com. V dané nabídce jsou uvedeny následující ceny (v Kč bez DPH) za jednotlivé objekty a provozní soubory (položkový rozpočet s uvedeným datem tisku 12. 3. 2008); všeobecné položky stavby 495.000,- Kč, komunikace a zpevněné plochy 25.659.743,34 Kč, veřejné osvětlení 2.528.046,85 Kč, přeložka telefonních kabelů 303.231,30 Kč, sadovnické úpravy včetně přesunu hmot pro sadovnické úpravy 613.973,19 Kč.[133]
156. Nabídka společnosti Lesostavby podaná do předmětné veřejné zakázky je ze dne 12. 3. 2008, její součástí je i položkový rozpočet s uvedeným datem tisku 12. 3. 2008, který obsahuje následující ceny (v Kč bez DPH) za jednotlivé objekty a provozní soubory: všeobecné podmínky 500.000,- Kč, komunikace 25.930.992,20 Kč, elektroinstalace/veřejné osvětlení 2.536.047,20 Kč, telefon 331.167,40 Kč, sadovnické úpravy 649.999,40 Kč. Celková nabídková cena pak byla 29.948.206,30 Kč bez DPH (35.638.365,00 Kč vč. DPH). Jako zpracovatel položkového rozpočtu stavby je uveden […jméno…]. Společnost Lesostavby ve své nabídce neměla uvedeny žádné subdodavatele.[134]
157. Společnost Lesostavby k emailu (dokument L C6) uvedla, že nemůže nic sdělit, že jde o email starý již více než 6 let, odesílatel není ani nebyl jejím zaměstnancem, adresát […jméno…] (email: […jméno…]@lstb.cz) již není zaměstnancem společnosti Lesostavby. K osobě […jméno…] zmíněné v emailu společnost Lesostavby uvedla, že neví, kdo je touto osobou myšlen. Obecně však společnost sdělila, že zaměstnancem společnosti Lesostavby byl v období od 18. 11. 1974 až do 7. 8. 2011 […jméno…], jeho poslední pracovní pozicí ve společnosti byl […funkce…].[135]
III.3.1 Shrnutí k veřejné zakázce Bakaláře Písek
158. Email převzatý v rámci šetření na místě u společnosti Lesostavby, dokument L C6, týkající se akce Bakaláře v Písku byl odeslaný zaměstnancem společnosti Strabag zaměstnanci společnosti Lesostavby, v obou případech šlo o oficiální pracovní emailové adresy zaměstnanců těchto společností. Položky uvedené v tomto emailu zcela odpovídají objektům a provozním souborům rozpočtu veřejné zakázky Bakaláře Písek, jde o kompletní rozpočet dané zakázky.
159. V rámci veřejné zakázky Bakaláře Písek byly ve stanovené lhůtě do 13. 3. 2008 doručeny 4 nabídky, mj. i nabídky společnosti Strabag (12. 3. 2008) a Lesostavby (13. 3. 2008, poslední den lhůty). Nabídky obou těchto společností jsou ze dne 12. 3. 2008, data uvedená na položkových rozpočtech, značící data tisku rozpočtu, jsou rovněž u obou společností 12. 3. 2008. Ze stejného data je i email (viz výše). Nabídky společností Strabag, Lesostavby i emailová korespondence mezi těmito společnostmi týkající se veřejné zakázky Bakaláře Písek tedy pochází ze stejného dne 12. 3. 2008, a to dne předcházejícího lhůtě pro podání nabídek do předmětné zakázky. Zaměstnanci společnosti Strabag a Lesostavby, mezi kterými proběhla emailová korespondence ze dne 12. 3. 2008 (viz dokument L C6), jsou uvedeni jako kontaktní osoby v nabídkách těchto společností podaných do předmětné veřejné zakázky, jde o […jméno…] za společnost Strabag a […jméno…], […funkce…] společnosti Lesostavby.
160. Objekty uvedené v předmětném emailu představují celý rozpočet v rámci dané veřejné zakázky. Úřad dále porovnal ceny těchto objektů obsažené v emailu ze dne 12. 3. 2008 s nabídkou společnosti Lesostavby, které byl email zaslán, a zjistil, že celková cena uvedená v emailu (29.920.000,- Kč bez DPH) přibližně odpovídá celkové nabídkové ceně společnosti Lesostavby (29.948.206,30 Kč bez DPH); nabídková cena společnosti Lesostavby byla nepatrně vyšší než cena uvedená v emailu, a to o cca 0,09 %. Rovněž ceny za jednotlivé objekty a provozní soubory uvedené v emailu zhruba odpovídají cenám uvedeným v nabídce společnosti Lesostavby, u souboru všeobecné položky stavby si ceny zcela odpovídají, u objektu komunikace je cena společnosti Lesostavby o cca 0,3 % nižší, u ostatních objektů jsou ceny společnosti Lesostavby naopak vyšší než ceny uvedené v předmětném emailu (a to u objektu elektroinstalace o 1,5 %, u objektů telefon a sadovnické úpravy o cca 6,5 %). Společnost Lesostavby ve své nabídce neměla uvedeny žádné subdodavatele.
161. Porovnáním cen z emailu s nabídkou společnosti Strabag vyplývá, že celková cena uvedená v emailu je vyšší než celková nabídková cena společnosti Strabag, a to o 320.005,33 Kč bez DPH.
III.3.2 Závěr k veřejné zakázce Bakaláře Písek
162. Z podkladů shromážděných ve správním spisu jednoznačně vyplývá, že před uplynutím lhůty pro podání nabídek do veřejné zakázky Bakaláře Písek byla společnost Strabag, následný vítěz této zakázky, a společnost Lesostavby v kontaktu, a to v souvislosti s danou veřejnou zakázkou.
163. Obě společnosti (Strabag a Lesostavby) spolu s dalšími ve stanovené lhůtě zaslaly zadavateli žádost o poskytnutí zadávací dokumentace k předmětné zakázce a následně obě podaly do předmětné veřejné zakázky svou nabídku. Zaměstnanec společnosti Strabag, který měl danou zakázku ve společnosti na starost, zaslal dne 12. 3. 2008 ceny jednotlivých objektů a provozních souborů společnosti Lesostavby, šlo o kompletní rozpočet dané zakázky. Společnost Lesostavby následně podala dne 13. 3. 2008 svou nabídku do předmětné veřejné zakázky, jejíž celková cena bezmála odpovídala ceně uvedené v emailu ze dne 12. 3. 2008 (viz výše), šlo o cenu nepatrně vyšší. Nabídková cena společnosti Strabag byla cca o 320 tis. Kč bez DPH nižší než cena uvedená v emailu, tj. rovněž nižší než celková nabídková cena společnosti Lesostavby.
164. Vzhledem k tomu, že společností Strabag byl poskytnut společnosti Lesostavby celý rozpočet, i když pouze ceny za jednotlivé objekty a provozní soubory, není možné, aby šlo o subdodávku, navíc společnost, která podává nabídku do určité veřejné zakázky, nemohla být zároveň subdodavatelem dalšího uchazeče o danou zakázku.[136]
165. Do předmětné veřejné zakázky podaly nabídky ještě dvě další společnosti, a to společnost DAICH spol. s r.o. a SATES MORAVA spol. s r.o., Úřad však nemá informace o kontaktu těchto společností se společností Strabag, která v dané zakázce zvítězila, příp. se společností Lesostavby před lhůtou pro podání nabídek a o případné koordinaci jejich účasti a nabídek do předmětné veřejné zakázky. Úřad dále porovnal nabídky společností DAICH spol. s r.o. a SATES MORAVA spol. s r.o. s dalšími nabídkami podanými do předmětné veřejné zakázky a nezjistil žádné indicie nasvědčující sladěnému jednání těchto uchazečů mezi sebou ani s výše uvedenými účastníky řízení. Popsané podklady prokazují vzájemné předchozí sladění nabídek dvou uchazečů (Strabag a Lesostavby) s cílem vyloučení soutěže mezi nimi o předmětnou zakázku.
III.4 Veřejná zakázka Rekonstrukce Jeronýmovy ulice v Třeboni
166. V rámci šetření na místě u společnosti Lesostavby převzal Úřad dokument označený L C5, jedná se o email ze dne 27. 2. 2006 (12.46 hod.) od […jméno…], […funkce…]společnosti Lesostavby, zaslaný […jméno…], […funkce…][137] společnosti Strabag ve věci RE: [SPAM] JERONÝMOVA- REKONSTR+OSVĚTL (dále též „dokument L C5“), jehož součástí je přeposlaný email ze dne 27. 2. 2006 (7.44 hod.) od […jméno…], […funkce…], společnosti Strabag ([…jméno…]@bauholding.cz), zaslaný […jméno…], […funkce…] společnosti Lesostavby, ve věci Odp: [SPAM] JERONÝMOVA- REKONSTR+OSVĚTL[138], ve kterém je (cit.): „… Dobrý den, předpokládám že to co jsem dostal jsou naše ceny do soutěže. Odpovězte mi aby nedošlo k nějakému nedorozumění. …“ V emailu ze dne 27. 2. 2006 (12.46 hod.) je pak pracovníkem společnosti Lesostavby odpovězeno (cit.): „… ano zdravím …“
167. Veřejná zakázka Rekonstrukce Jeronýmovy ulice v Třeboni byla zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož zadavatelem bylo město Třeboň (dále též „veřejná zakázka Jeronýmova Třeboň“). Lhůta pro zaslání žádostí o zadávací dokumentaci byla stanovena na 13. 2. 2006 a lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 28. 2. 2006, 12.00 hod. Otevírání obálek s nabídkami a následné jednání s uchazeči bylo stanoveno na 28. 2. 2006 v 13.00 hod. Předmětem zakázky byla rekonstrukce místní komunikace, úprava vozovky, chodníků, parkovacích stání, odvodnění zpevněných ploch, výsadby a zeleně.[139] Jediným kritériem pro hodnocení nabídek byla nejnižší nabídková cena.[140]
168. Zadavatel město Třeboň vyzval k podání nabídky do předmětné veřejné zakázky 5 subjektů[141], a to fyzickou osobu podnikající Petr Dvořák (IČO 63246261) a společnosti Bohemia – Constructiva Graf, stavební společnost, spol. s r.o., Swietelsky, Lesostavby a Strabag. Zadávací dokumentaci si vyzvedlo všech 5 vyzvaných subjektů a ve stanovené lhůtě (28. 2. 2006) podaly nabídku, a to společnost Strabag v 10.06 hod. (nabídková cena: 5.274.350,- Kč bez DPH), Bohemia – Constructiva Graf, stavební společnost, spol. s r.o. v 11.05 hod. (nabídková cena: 5.360.570,- Kč bez DPH), Lesostavby v 11.12 hod. (nabídková cena: 5.157.619,- Kč bez DPH), Petr Dvořák v 11.47 hod. (nabídková cena: 5.100.364,- Kč bez DPH) a Swietelsky v 11.54 hod. (nabídková cena: 5.450.312,75 Kč bez DPH).
169. V průběhu otevírání obálek byla nabídka uchazeče Petra Dvořáka shledána nepřijatelnou z hlediska prokázání splnění kvalifikačních předpokladů[142] a byla vyřazena z dalšího průběhu výběrového řízení.
170. V prvním kole jednacího řízení byly hodnoceny nabídky podané jednotlivými uchazeči do dané zakázky.[143] Nabídková cena společnosti Lesostavby byla nejnižší. Otevírání obálek a následnému jednání o nabídkách byli přítomni pouze zástupci společnosti Lesostavby a Swietelsky. Ve druhém kole jednacího řízení upravili přítomní zástupci těchto dvou společností své nabídkové ceny, společnost Lesostavby snížila svou cenu o 56,- Kč bez DPH na 5.157.563,- Kč bez DPH (6.137.500,- Kč vč. DPH), a společnost Swietelsky o 250.312,75 Kč bez DPH na částku 5.200.000,- Kč bez DPH (6.188.000,- Kč vč. DPH).[144] Pořadí společností po druhém kole zůstalo nezměněno, nabídková cena společnosti Lesostavby zůstala nejvýhodnější, tj. nejnižší.[145]
171. Vítězem veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň se tak stala společnost Lesostavby a celková konečná hodnota zakázky činila 6.137.500,- Kč vč. DPH.
172. Z informací poskytnutých společností Lesostavby, vítězem veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň, vyplývá, že subdodavatelem této společnosti v rámci realizace předmětné zakázky byla mj. společnost Strabag ve výši […obchodní tajemství…] Kč bez DPH (živičné vrstvy).[146]
173. Společnost Lesostavby k dokumentu L C5 uvedla, že (cit.) „…. nemůže ničeho sdělit, neboť nám není k němu ničeho známo. Jedná se o email starý již více než 8 let a navíc jeho odesílatel nebyl a není zaměstnancem naší společnosti a jeho adresát … již není zaměstnancem naší společnosti. Jelikož je však naší společnosti známo, že jsme se v roce 2006 účastnili veřejného zadávacího řízení k zakázce „Rekonstrukce Jeronýmovy ulice v Třeboni“ vyhlášeného městem Třeboň, ve kterém byla naše nabídka vybrána jako nejvhodnější, a subdodavatelskou činnost – živičné vrstvy pro naši společnost jako zhotovitele realizovala společnost STRABAG a.s. jako subdodavatel, předpokládáme, že se jedná o interní komunikaci mezi naší společností jako zhotovitelem a společností STRABAG a.s. jako potencionálním subdodavatelem.“[147]
III.4.1 Shrnutí k veřejné zakázce Jeronýmova Třeboň
174. Emaily převzaté v rámci šetření na místě u společnosti Lesostavby dokument L C5 týkající se veřejné zakázky Rekonstrukce Jeronýmovy ulice v Třeboni jsou ze dne předcházejícího lhůtě pro podání nabídek. Emailová komunikace proběhla mezi […funkce…] společnosti Strabag a […funkce…] společnosti Lesostavby, z oficiálních emailových adres těchto společností. Jde o komunikaci mezi konkurenčními stavebními společnostmi, které byly zadavatelem městem Třeboň vyzvány spolu s dalšími třemi subjekty k podání nabídky do veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň a skutečně nabídku ve stanovené lhůtě podaly.
175. Společnost Lesostavby, která dle obsahu emailů zajištěných Úřadem v rámci šetření na místě u společnosti Lesostavby zaslala před podáním nabídek ceny společnosti Strabag, v dané zakázce podala nejvýhodnější nabídku a veřejnou zakázku získala. Z obsahu emailu jednoznačně vyplývá, že společnost Lesostavby zaslala konkurenční společnosti Strabag ceny, které má tato společnost podat do veřejné zakázky, což i následně emailem společnosti Strabag k jejímu dotazu potvrdila.
III.4.2 Závěr k veřejné zakázce Jeronýmova Třeboň
176. Z podkladů shromážděných ve správním spise jednoznačně vyplývá, že před uplynutím lhůty pro podání nabídek do veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň byla společnost Lesostavby, následný vítěz dané zakázky, a společnost Strabag v kontaktu, a to v souvislosti s danou veřejnou zakázkou.
177. Obě společnosti (spolu s dalšími třemi subjekty) byly zadavatelem městem Třeboň vyzvány k podání nabídek do předmětné zakázky, následně si obě vyzvedly zadávací dokumentaci a nabídku do předmětné zakázky ve stanovené lhůtě podaly. Společnost Lesostavby (budoucí vítěz) zaslala společnosti Strabag ceny, které má tato společnost podat do dané veřejné zakázky, společnost Strabag se následně ujišťovala (viz email ze dne 27. 2. 2006 7.44 hod., dokument L C5), zda jde opravdu o její ceny do soutěže, aby nedošlo k nedorozumění. Následně se společnost Strabag neúčastnila ani druhého kola jednacího řízení dané zakázky, tj. jednání o její výsledné ceně. Výše popsané podklady prokazují vzájemné předchozí sladění nabídek dvou uchazečů (Strabag a Lesostavby) o zakázku s cílem vyloučení soutěže mezi nimi o předmětnou zakázku.
178. K vyjádření společnosti Lesostavby, že se jedná o komunikaci mezi touto společností jako zhotovitelem a společností Strabag jako „potenciálnímsubdodavatelem“ Úřad uvádí, že v daném případě nemůže jít o subdodávku nebo o vyjednávání o potenciální subdodávce, což vyplývá nejen z obsahu daného emailu - viz text zaslaný od společnosti Strabag „předpokládám že to co jsem dostal jsounaše ceny do soutěže“, ale i ze skutečnosti, že v případě subdodávky by byly ceny (návrh cen) zaslány naopak subdodavatelem, tj. společností Strabag společnosti Lesostavby a v neposlední řadě by společnost Lesostavby neposílala svému domnělému „subdodavateli“ cenu vyšší, než byla její celková nabídková cena (včetně subdodávky).
179. Do předmětné veřejné zakázky podali nabídky ještě další tři uchazeči, kteří byli městem Třeboň vyzváni k jejich podání, a to fyzická osoba podnikající Petr Dvořák, která byla z výběrového řízení vyloučena, společnost Bohemia – Constructiva Graf, stavební společnost, spol. s r.o. a Swietelsky, Úřad však nemá informace o kontaktu těchto uchazečů se společností Lesostavby, která v dané zakázce zvítězila, příp. se společností Strabag, před lhůtou pro podání nabídek a o případné koordinaci jejich účasti a nabídek do předmětné veřejné zakázky. Úřad nezjistil žádné indicie nasvědčující sladěnému jednání těchto dalších uchazečů mezi sebou ani s výše uvedenými účastníky řízení.
IV Vymezení relevantního trhu
180. K tomu, aby Úřad mohl věc posoudit, je nezbytné vymezit relevantní trh, na kterém se projevovaly účinky jednání účastníků řízení. Trhem se obecně rozumí prostorový a časový souběh nabídky a poptávky po takových výrobcích či službách, které jsou z hlediska uspokojování určitých potřeb uživatelů těchto výrobků a služeb shodné nebo vzájemně zastupitelné. Relevantním trhem je podle § 2 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže[148] trh zboží[149], které je z hlediska charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh se vymezuje z hlediska věcného (výrobkového), geografického a časového.[150] Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně odlišné než v jiných obdobích.
181. Při vymezení relevantního trhu vycházel Úřad z předmětu správního řízení a hodnotil, jakého trhu (příp. trhů) zboží (věcně i geograficky) se posuzovaná jednání účastníků řízení týkala.
IV.1 Věcné vymezení relevantního trhu
182. Posuzovaná jednání účastníků řízení se týkala rekonstrukce a výstavby pozemních komunikací uskutečněných na základě zakázek vyhlášených veřejnými zadavateli – městy a Ředitelstvím silnic a dálnic,[151] jež zajišťuje modernizaci a úpravu dálnic a silnic I. třídy na území České republiky.
183. Předmětem veřejné zakázky Srubec byla revitalizace návsi Stará Pohůrka, jež zahrnovala rekonstrukci místní komunikace včetně chodníků, rekonstrukce kanalizace, kanalizačních a vodovodních přípojek, vodovodu, veřejného osvětlení a související parkové úpravy.
184. Předmětem veřejné zakázky R4 byla výstavba rychlostní silnice R4 na úseku Mirotice – Třebkov v celkové délce 5,880 km. Součástí stavby byla rovněž úprava doprovodných a účelových komunikací, dále realizace mostních objektů, podchodu pro pěší, propustek pod komunikacemi, souvisejících přeložek inženýrských sítí a vegetační úpravy.
185. Předmětem veřejné zakázky Bakaláře Písek byla rekonstrukce místní komunikace včetně parkovacích ploch, dále rekonstrukce veřejného osvětlení a revitalizace kaštanové aleje.
186. Předmětem veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň byla rekonstrukce místní komunikace zahrnující rekonstrukci vozovky, chodníků, parkovacích stání, odvodnění zpevněných ploch a výsadby zeleně.[152]
187. Předmětem všech posuzovaných veřejných zakázek tedy byla rekonstrukce či výstavba pozemních komunikací včetně souvisejících prací, jako jsou úprava chodníků, parkovacích ploch, rekonstrukce inženýrských sítí, osvětlení a vegetační úpravy včetně výsadby zeleně. Tyto činnosti lze souhrnně zahrnout do oblasti stavebnictví.
188. Stavebnictví je oblast, díky níž je zajišťována výstavba, údržba, modernizace a rekonstrukce stavebních objektů. Z hlediska typů staveb a způsobu jejich provádění lze stavebnictví členit na pozemní a inženýrské stavitelství. Do pozemního stavitelství lze zahrnout výstavbu nových bytových a nebytových budov a změny na stávajících. Do inženýrského stavitelství pak náleží výstavba a změny na dopravních stavbách, inženýrských sítích (sítě pro plyny, kapaliny, elektřinu či telekomunikace), stavbách pro průmyslové účely a ostatních inženýrských dílech (vodní apod.). Z hlediska charakteristiky a způsobu užití staveb pozemní a inženýrské stavitelství představuje dva odlišné trhy.
189. Stavební práce, které byly předmětem posuzovaných veřejných zakázek, lze zahrnout do oblasti inženýrského stavitelství. Tyto stavební práce jsou poptávány zejména veřejnými zadavateli prostřednictvím výběrových řízení, která probíhají dle pravidel o zadávání veřejných zakázek.
190. Součástí rekonstrukce či výstavby komunikace je často rovněž rekonstrukce/výstavba souvisejících inženýrských sítí, osvětlení, podchodů, mostů a zajištění souvisejících vegetační úprav (výsadba stromů, úprava záborů) apod.
191. Všichni účastníci řízení jsou společnosti působící v oblasti stavebnictví a zajišťují stavební práce jak v oblasti inženýrského stavitelství, tak i v oblasti pozemního stavitelství.
192. Úřad se s ohledem na předmět veřejných zakázek, které jsou posuzovány v tomto správním řízení, dalším podrobnějším členěním inženýrského stavitelství nezabýval, a to i s ohledem na to, že by to nemělo vliv na právní posouzení jednání účastníků řízení z hlediska zákona o ochraně hospodářské soutěže.
193. Vzhledem k výše uvedenému vymezil Úřad pro účely daného správního řízení relevantní trh z hlediska věcného jako trh inženýrského stavitelství.
IV.2 Geografické a časové vymezení relevantního trhu
194. Účastníci řízení působí a také se účastní výběrových řízení v oblasti inženýrského stavitelství na celém území České republiky. Soutěž na daném trhu probíhá především prostřednictvím veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou stavební práce, a to po celém území České republiky. Úřadem nebylo zjištěno, že by v podmínkách poskytování těchto služeb (ve vztahu nabídky a poptávky) existovaly na některé části území České republiky zásadní odlišnosti.
195. Z hlediska geografického vymezil Úřad relevantní trh jako území České republiky, neboť dodávky tohoto zboží probíhají na celém tomto území za homogenních podmínek.
196. Po stránce časové jde o trh pravidelně se opakujících dodávek, tedy o trh trvalý.
197. Dle veřejné databáze Českého statistického úřadu dosáhla v roce 2013 základní stavební výroba v oblasti inženýrského stavitelství 84.901 mil. Kč.[153] Při porovnání této výroby se sdělenými údaji hodnot prodejů jednotlivých účastníků řízení (soutěžitelů) na relevantním trhu na území České republiky vyplývá, že podíl mezi 7 – 10 % na tomto relevantním trhu dosahují jednotlivě společnost Strabag, dále Eurovia a Skanska. Společnost Swietelsky a MSilnice na relevantním trhu dosahují jednotlivě podílu 1 – 4 %. Ostatní společnosti na relevantním trhu jednotlivě nedosahují ani 1 %. Společnosti F.Kirchhoff a Uniko na relevantním trhu již nepůsobí. Vzhledem k povaze deliktů (dohody o rozdělení trhu a cenové dohody) není přesný souhrnný tržní podíl účastníků řízení rozhodný pro soutěžně právní posouzení těchto jednání.
IV.3 Dopad na relevantní trh
198. V posuzovaném případě se jedná o dohody, jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže (viz níže), u takových dohod se presumuje jejich potenciálně negativní dopad na soutěž; pro účely deklarace jejich protiprávnosti Úřad tedy nemusí zkoumat jejich skutečný negativní dopad na relevantní trh. Úřad však má za prokázaný negativní dopad těchto dohod spočívající i ve skutečném narušení hospodářské soutěže. Účastníkům řízení se v předmětných veřejných zakázkách prostřednictvím vzájemných kontaktů a na nich založeném realizovaném sladěném postupu podařilo mezi sebou zcela vyloučit soutěž. Úřad vnímá tento dopad jako zvlášť závažný, projevy posuzovaných jednání hodnotí jako pro soutěž zvlášť nebezpečné případy bid-riggingu. Úřad prokázal, že v konkrétních případech měl sladěný postup účastníků řízení za následek navýšení ceny zakázky; rovněž měl negativní dopad na čerpání veřejných prostředků, příp. finančních prostředků poskytovaných v rámci evropských operačních programů.
V Určení právní normy platné pro hmotněprávní posouzení jednání účastníků řízení
199. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001 a do současnosti prošel několika novelizacemi.
200. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy účinné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání. K tomu Úřad předesílá, že v daném správním řízení shledal protisoutěžní jednání účastníků řízení (spáchání deliktu) u veřejných zakázek R4, Bakaláře Písek a Jeronýmova Třeboň[154]; k dokonání správních deliktů došlo realizací sladěného záměru účastníků řízení na trhu, a jak Úřad objasňuje dále, pohlíží na ně jako na tři samostatné delikty (bod 245). Ve věci jednání účastníků řízení týkajícího se veřejné zakázky Srubec pak Úřad závěr o spáchání deliktu u této zakázky nevyslovil – viz výrok XIV. a část VI.1 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Nicméně i v případě veřejné zakázky Srubec bylo třeba určit, jaké znění zákona se uplatní na hmotněprávní posouzení jednání účastníků řízení v této zakázce, aby bylo možné posoudit, zda příslušné znění zákona umožňuje deklarovat spáchání protisoutěžního deliktu jednáním účastníků řízení v zakázce Srubec a jejich odpovědnost za delikt.
201. Po určení znění zákona o ochraně hospodářské soutěže, jež se uplatní na hmotněprávní posouzení vytýkaného jednání, Úřad posoudil, zda některé jeho pozdější znění není pro účastníky řízení příznivější.
202. Pokud jde o veřejnou zakázku Bakaláře Písek, Úřad považuje za dokonání tohoto deliktu datum 13. 3. 2008, tj. den doručení pozdější nabídky ze dvou předem sladěných nabídek účastníkem Lesostavby (viz bod 159). V době spáchání tohoto deliktu byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. Uvedené znění platilo do 1. 9. 2009, kdy nabyl účinnosti zákon č. 155/2009 Sb.
203. U veřejné zakázky Srubec považuje Úřad ukončení jednání datem 13. 10. 2008 (uvedeného dne byly zadavateli doručeny nabídky všech uchazečů), a u účastníka řízení K-Building, který nabídku v této zakázce nepodal, datum uplynutí lhůty pro podání nabídek, což je rovněž 13. 10. 2008. V době dokonání jednání byl (obdobně jako u předchozí uvedené zakázky Bakaláře Písek) účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., jenž platil do 1. 9. 2009, kdy nabyl účinnosti zákon č. 155/2009 Sb.
204. Od spáchání deliktu týkajícího se veřejné zakázky Bakaláře Písek a od ukončení jednání účastníků řízení týkajícího se veřejné zakázky Srubec až dosud nabyly účinnosti tři novely zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zákon č. 155/2009 Sb., zákon č. 188/2011 Sb. a zákon č. 360/2012 Sb. Úřad se tedy zabýval tím, zda některá pozdější právní úprava je pro účastníky řízení příznivější či nikoli.
205. Zákon č. 155/2009 Sb. sice formálně změnil dikci § 3 odst. 1[155], nicméně materiálně je zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže i po této novele totožný.
206. Nově zákon č. 155/2009 Sb. doplnil § 3 odst. 1 o dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný a výslovně stanovil, že takové nejsou dohodami zakázanými. Promítl tak základní princip tzv. „dohod de minimis“ upravených před touto novelou v § 6, dle kterého byly tyto dohody „vyňaty“ ze zákazu dohod narušujících soutěž (přičemž současně dosavadní § 6 vypustil). Podmínky pro vymezení dohod, jejichž dopad na soutěž je nepatrný (a jež nejsou od 1. 9. 2009 dohodami zakázanými), byly poté upraveny Oznámením Úřadu o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný (dále též „Oznámení Úřadu o dohodách de minimis“)[156], které vycházelo z tehdejší komunitární úpravy „dohod de minimis“ (a také v současné době reflektuje toto Oznámení vývoj unijní úpravy těchto dohod).Lze tak uzavřít, že koncept „dohod de minimis“ platný před citovanou novelou se po novele materiálně nijak nezměnil, a proto tato změna nepředstavuje pro účastníky řízení právní úpravu příznivější.
207. Uvedená novela vypustila lhůty pro ukládání pokut za porušení zákona (do 3 let ode dne, kdy se Úřad o porušení dozvěděl, nejpozději do 10 let ode dne, kdy k porušení došlo). Tato změna však nepředstavuje pro účastníky řízení příznivější úpravu, nýbrž naopak úpravu méně příznivou (nemohou již spoléhat, že za protisoutěžní jednání mohou být postiženi jen v určité časově omezené době). Novela zavedla dále zánik odpovědnosti za delikt, pokud Úřad nezahájí řízení do 5 let ode dne, kdy se o deliktu dozvěděl, nejpozději do 10 let ode dne, kdy byl spáchán (§ 22b odst. 3). Tato nová úprava se na posuzovaný případ neuplatní, neboť správní řízení bylo zahájeno bezprostředně poté, co Úřad nabyl povědomost o možném porušení soutěžního zákona, a nedošlo k překročení stanovených lhůt[157]. Novela upravila též možnost účastníků řízení „vyvinit se“ z odpovědnosti za delikt v případě prokázání, že vynaložili veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránili (§ 22b odst. 1). Účastníci řízení však této možnosti využít nemohou, neboť nepodnikli žádnou aktivitu v uvedeném směru. Novela pak nepřinesla žádné změny ve vymezení skutkové podstaty správního deliktu uzavření zakázané dohody (§ 3 odst. 1), ani podmínek, při jejichž naplnění se na dohody zákaz nevztahuje (§ 3 odst. 4) nebo jsou ze zákazu vyňaty na základě blokových výjimek[158]; nepřinesla rovněž zásadnější změnu zákonných kritérií pro ukládání pokut za správní delikty[159] (formálně pak vypustila konstrukci ukládání pokut za zaviněné porušení soutěžního zákona, materiálně však forma zavinění zůstává součástí posouzení kritéria závažnosti správního deliktu). Novela pak nepřinesla ani žádnou změnu zákonné maximální výše sankcí ukládaných za správní delikty.
208. Z uvedeného lze uzavřít, že zákon č. 155/2009 Sb. není pro posouzení jednání účastníků řízení vztahujícího se k veřejné zakázce Bakaláře Písek a veřejné zakázce Srubec právní úpravou příznivější.
209. Novelou zákona č. 188/2011 Sb., jež nabyla účinnosti dne 15. 7. 2011, byly provedeny pouze formální úpravy nutné ke sjednocení terminologie s ohledem na pojmy použité v zákoně č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu[160], tzn. bez vlivu na materiální obsah zákona o ochraně hospodářské soutěže. Tato pozdější právní úprava tak nepřináší účastníkům řízení v žádném směru příznivější zacházení.
210. Změny provedené další novelou, a to zákonem č. 360/2012 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. 12. 2012, se nedotkly vymezení skutkové podstaty správního deliktu spočívajícího v uzavření zakázané dohody (§ 3 odst. 1), podmínek platných pro vymezení dohod zanedbatelného dopadu na soutěž, jež nejsou považovány za dohody zakázané, podmínek, při jejichž naplnění se zákaz na dohody nevztahuje nebo jsou ze zákazu vyňaty na základě blokových výjimek[161], a nedotkly se ani zákonné maximální výše sankcí za správní delikty. Zmíněnou novelou došlo k rozšíření kritérií pro ukládání pokuty, kdy Úřad může přihlédnout i k jednání právnické osoby v průběhu řízení a k její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. K tomu Úřad uvádí, že na základě Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění, uveřejněných Úřadem v měsíci dubnu roku 2007 (dále též „Zásady“)[162], zohledňoval Úřad při ukládání pokut i před citovanou novelou jako polehčující okolnost jednání účastníka řízení, jež se pozitivně odrazilo např. ve zkrácení doby trvání deliktu, v jeho významně rychlejším objasnění či v aktivní kompenzaci újmy způsobené spotřebitelům. V tomto směru tak novela nepřináší faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu. Nadto z okolností a povahy zde posuzované věci nemohou účastníci řízení využít § 22b odst. 2 věta druhá novely k uložení příznivější sankce (v posuzovaném případě např. nejde o trvající protisoutěžní jednání, jež by účastníci sami dobrovolně ukončili bezprostředně po zahájení řízení, účastníci řízení nevyvinuli žádnou aktivitu ke spolupráci s Úřadem nad rámec jejich zákonné povinnosti, správní řízení o deliktech je v závěrečné fázi procesu jeho prokázání, ze strany účastníků řízení nebyly podniknuty žádné kroky k odstranění škodlivých následků jednání).
211. Zákonem č. 360/2012 Sb. byl dále zaveden nový druh správní sankce (viz § 22a odst. 4 a 5), kdy se za delikty dle § 3 odst. 1 spáchané v souvislosti se zadávacím řízením, uzavíráním smlouvy na plnění veřejné zakázky malého rozsahu nebo koncesním řízením spolu s pokutou uloží zákaz plnění veřejných zakázek, resp. zákaz plnění koncesní smlouvy na dobu 3 let. Jde o nový druh sankce ukládaný za delikty ve veřejných zakázkách vedle pokuty.
212. Dále je třeba zmínit, že citovanou novelou byla též zavedena právní úprava umožňující soutěžiteli, který byl uznán Úřadem vinným ze správního deliktu dle § 3 odst. 1, snížit pokutu (jež by mu jinak byla za správní delikt uložena s využitím Zásad), a to o 20 %, pokud se soutěžitel k jeho spáchání přizná, požádá o snížení pokuty a Úřad bude mít za to, že s ohledem na povahu a závažnost správního deliktu je takový postih dostatečný (§ 22ba odst. 2 a odst. 6) – tzv. „institut narovnání“. Dle této novely se současně soutěžiteli, jenž splní uvedené podmínky a Úřad mu pokutu sníží o 20 %, zákaz plnění veřejných zakázek nebo zákaz plnění koncesní smlouvy na dobu 3 let neuloží. Z uvedeného je zřejmé, že při využití institutu narovnání a splnění jeho podmínek by tato pozdější právní úprava mohla být pro účastníky řízení úpravou příznivější. K tomu však Úřad uvádí následující: Úřad institut narovnání běžně ve své správní praxi aplikoval pro jeho nepopiratelný přínos v dosažení procesních úspor, a tím i pro efektivnější prosazování soutěžního práva, i před jeho výslovným zakotvením do zákona o ochraně hospodářské soutěže. Aplikoval jej před touto novelou též se všemi výhodami, jaké z tohoto institutu plynou pro účastníky řízení i v současné době, včetně snížení výše pokuty o 20 %. Úřad ve své dosavadní rozhodovací praxi vždy při stanovení výše pokuty zohledňoval případné polehčující okolnosti. Zákonné zakotvení institutu narovnání proto nepřineslo faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu (kdy před novelou byl institut narovnání aplikován bez možnosti uložit zákaz plnění veřejných zakázek/koncesní smlouvy na dobu 3 let, a od přijetí novely je zmíněný institut aplikován stejně, přičemž při jeho naplnění se zákaz soutěžitelům neuloží).
213. Lze tak uzavřít, že aplikací institutu narovnání Úřadem před novelou a po její účinnosti se v právním posouzení jednání účastníků řízení nic nemění, resp. novela při jeho využití nepředstavuje pro účastníky řízení v posuzování jednání příznivější právní úpravu.
214. Další změnou, kterou tato novela přinesla, je upuštění od uložení pokuty či snížení pokuty pro splnění podmínek tzv. Leniency programu; tato změna se posuzované věci nijak nedotýká, neboť žádný z účastníků řízení žádost dle § 22ba odst. 1 písm. a) a b) a odst. 5 Úřadu nepodal. Zbývající změny (např. § 21c – Zvláštní ustanovení o spisu a nahlížení do něj či § 21e – Poskytování informací a jiné) jsou procesního charakteru a netýkají se hmotněprávního posouzení vytýkaného jednání Úřadem.
215. Ze všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že změny provedené zákonem č. 360/2012 Sb. nelze považovat za právní úpravu pro účastníky řízení příznivější.
216. Úřad proto na jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky Bakaláře Písek a veřejné zakázky Srubec aplikuje úpravu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. (dále též „ZOHS 296“).
217. Pokud jde o jednání týkající se veřejné zakázky R4, považuje Úřad za dobu dokonání správního deliktu datum doručení nabídek do této veřejné zakázky, tj. 30. 10. 2007 (viz bod 124). V době spáchání deliktu byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 71/2007 Sb.[163] Uvedené znění zákona o ochraně hospodářské soutěže platilo do 1. 1. 2008, kdy nabyl účinnosti zákon č. 296/2007 Sb.
218. Od spáchání tohoto deliktu nabyly účinnosti čtyři novely zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zákon č. 296/2007 Sb., zákon č. 155/2009 Sb., zákon č. 188/2011 Sb. a zákon č. 360/2012 Sb. Úřad se tedy zabýval tím, zda některá pozdější právní úprava je pro účastníky řízení příznivější či nikoli.
219. Novelou zákona č. 296/2007 Sb. byly provedeny pouze formální úpravy nutné ke sjednocení terminologie s ohledem na pojmy použité v zákoně č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon)[164], tzn. bez vlivu na materiální obsah zákona o ochraně hospodářské soutěže. Tato pozdější právní úprava tak nepřináší účastníkům řízení v žádném směru příznivější zacházení.
220. Pokud jde o následující novely zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zákon č. 155/2009 Sb., zákon č. 188/2011 Sb. a zákon č. 360/2012 Sb., platí pro ně ve vztahu k posouzení veřejné zakázky R4 totéž, co bylo ohledně uvedených novel rozebráno z hlediska příznivější právní úpravy výše (viz posouzení jednání účastníků řízení ve veřejné zakázce Bakaláře Píseka veřejné zakázce Srubec). Pro posouzení jednání týkajícího se veřejné zakázky R4 nelze žádnou z těchto pozdějších novel považovat za právní úpravu pro účastníky řízení (strany dohody) příznivější.
221. Úřad tudíž na jednání účastníků řízení týkající se veřejnézakázky R4 aplikuje úpravu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 71/2007 Sb. (dále též „ZOHS 71“).
222. Pokud jde o veřejnou zakázku Jeronýmova Třeboň, Úřad považuje za dokonání správního deliktu datum pro doručení nabídek a následného jednání s uchazeči do této veřejné zakázky, tj. 28. 2. 2006 (viz bod 168). V době spáchání deliktu byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 361/2005 Sb.[165] Uvedené znění zákona o ochraně hospodářské soutěže platilo do 1. 5. 2007, kdy nabyl účinnosti zákon č. 71/2007 Sb.
223. Od spáchání tohoto deliktu nabylo účinnosti pět novel zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zákon č. 71/2007 Sb., zákon č. 296/2007 Sb., zákon č. 155/2009 Sb., zákon č. 188/2011 Sb. a zákon č. 360/2012 Sb. Úřad se tedy zabýval tím, zda některá pozdější právní úprava je pro účastníky řízení příznivější či nikoli.
224. Novelou zákona č. 71/2007 Sb. došlo ke zrušení výjimky z aplikace zákona u jednání soutěžitelů, které bylo porušením povinnosti stanovené zákonem č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně dalších zákonů (zákon o elektronických komunikacích) nebo rozhodnutím vydaným na základě tohoto zákona; tato změna však nepředstavuje pro účastníky řízení příznivější právní úpravu. Uvedená novela dále upřesnila postup Úřadu při povolování blokových výjimek ze zákazu dohod podle § 3 odst. 1, kdy je nově výslovně stanoveno, že se tak děje formou vyhlášky Úřadu[166]. Tato změna obdobně jako změny týkající se nahlížení do částí spisu, které obsahují obchodní, bankovní nebo obdobné zákonem chráněné tajemství, je toliko změnou procesního charakteru a netýká se hmotněprávního posouzení Úřadem vytýkaného jednání.
225. Pokud jde o následující novely zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zákon č. 296/2007 Sb., zákon č. 155/2009 Sb., zákon č. 188/2011 Sb. a zákon č. 360/2012 Sb., platí pro ně ve vztahu k posouzení veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň totéž, co bylo ohledně uvedených novel rozebráno výše. Pro posouzení jednání týkajícího se této zakázky nelze žádnou z těchto pozdějších novel považovat za právní úpravu pro účastníky řízení (účastníky dohody) příznivější.
226. Úřad proto na jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň aplikuje úpravu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 361/2005 Sb. (dále též „ZOHS 361“).
V.1 Obecná zákonná a judikatorní východiska
227. S ohledem na závěr Úřadu ve věci právního hodnocení jednání účastníků ve veřejné zakázce Srubec (zastavení řízení ohledně jednání účastníků řízení v této zakázce viz část VI.1 a výrok XIV.) Úřad předesílá, že obecná zákonná a judikatorní východiska uvedená v části V.1 odůvodnění tohoto rozhodnutí se nevztahují na jednání ohledně zakázky Srubec, neboť u něj Úřad nevyslovil spáchání deliktu.
228. Vzhledem k tomu, že v případě veřejné zakázky Bakaláře Písek Úřad na jednání účastníků řízení aplikuje ZOHS 296 a odlišnosti znění ZOHS 71 (veřejná zakázka R4) a ZOHS 361 (veřejná zakázka Jeronýmova Třeboň) vůči ZOHS 296 jsou převážně marginálního charakteru (viz výše), vychází Úřad při popisu soutěžních pravidel platných pro naplnění skutkové podstaty správních deliktů (obecných zákonných východisek), mj. rovněž z důvodu přehlednosti textu, ze znění ZOHS 296. Ustanovení ZOHS 71 a ZOHS 361 relevantní pro materiální posouzení dohody spáchané za jeho účinnosti, jako je pojem soutěžitel, podmínky, za nichž se na dohodu zákaz nevztahuje (§ 3 odst. 4 a § 4), resp. vynětí ze zákazu dohod dle § 6, jsou shodná s úpravou ZOHS 296.
229. Ustanovení § 1 odst. 1 zákona ZOHS 296 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále jen „zboží“) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů, nebo spojením soutěžitelů.
230. Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 ZOHS 296 rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže pojem „soutěžitel“ zahrnuje jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností je jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu. Protože za relevantní není považována právní forma ani způsob financování soutěžitele, může pojem soutěžitel označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika rozdílných osob, ať již právnických či fyzických, což je i případ mateřských a dceřiných společností, které jsou považovány za jednoho soutěžitele, pakliže tvoří jednu hospodářskou jednotku.[167]
231. Dle § 3 odst. 1 ZOHS 296 dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen „dohody“), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku.
232. Zakázané jsou zejména dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) ZOHS 296, jako např. dohody o přímém nebo nepřímém určení cen, rozdělení trhu, uplatňování rozdílných podmínek apod. Tyto dohody jsou přímo ze zákona zakázané. Tento závěr potvrzuje rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Plemenáři.[168] V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že uvedené dohody jsou přímo ze zákona zakázané a pro posouzení, zda postup soutěžitele je v souladu (resp. rozporu) se zákonem, postačí, že je najisto postaveno, že k takové dohodě došlo.
233. Dohodou v užším smyslu (dohodou stricto sensu) je jakékoli ujednání (konsensuální akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem v budoucnu jednat, a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu jednání.[169] U protisoutěžních dohod stricto sensu proto není vyžadována konkrétní forma či jiné formální náležitosti vztahující se k projevení vůle účastníků dohody navenek, ilustrativní je v tomto smyslu rozhodnutí Evropské komise ve věci Polypropylene, kde bylo k této otázce výslovně konstatováno, že „…dohoda existuje tehdy, jestliže se strany dohodnou na plánu, který omezuje nebo je pravděpodobně s to omezit jejich obchodní svobodu tím, že určí směry jejich vzájemného jednání nebo zdržení se určitého jednání na trhu. Nejsou zapotřebí ani smluvní sankce ani donucovací postupy…"[170]
234. Z hlediska zákona o ochraně hospodářské soutěže po celou dobu jeho účinnosti není rozhodné, jakou formu uzavřená dohoda v užším smyslu má, to znamená, že tato dohoda nemusí být pouze písemná.[171] Jak vyplývá i z ustálené rozhodovací praxe Soudního dvora Evropské unie, k uzavření dohody stačí, pokud zúčastnění soutěžitelé vyjádří společnou vůli, resp. společný záměr, chovat se do budoucna na trhu určitým způsobem.[172] Takový záměr pak nemusí být ani písemně zachycen.[173] Pokud jde o formu vyjádření takové společné vůle, postačuje, aby ujednání bylo vyjádřením vůle stran chovat se na trhu v souladu s jeho zněním.[174]
235. Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 ZOHS 296 i jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě. Jednání ve vzájemné shodě představuje formu koordinace mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody, vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky hospodářské nezávislosti.[175] Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku ve věci Kartel pekařů[176] konstatoval, že konsenzus (shoda projevu vůle jako nutný předpoklad uzavření dohody v užším smyslu): „… je nahrazen „slaďováním“ (koordinací), které může mít rozmanitou formu: od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu informací.“ Pro kvalifikaci jednání jako jednání ve vzájemné shodě však není dle Nejvyššího správního soudu nezbytné zjištění, že byl vypracován plán společného postupu, postačí, pokud soutěžitelé pouze komunikují nebo se účastní jednání, které usnadňuje koordinaci jejich obchodní politiky. Jinými slovy za jednání ve vzájemné shodě se považuje určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli a jejich nezávislé soutěžní jednání je nahrazeno praktickou kooperací, jejímž cílem je preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování konkurentů.
236. K tomu též Nejvyšší správní soud poznamenal, že na právní postavení soutěžitelů nemá skutečnost, zda správní orgán jejich jednání kvalifikoval jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě, žádný praktický vliv. Obě kategorie soutěžního jednání jsou stejným způsobem zakázány a obě podléhají stejné sankci.
237. Úřad má vzhledem k výše uvedené judikatuře za to, že jednání ve vzájemné shodě představuje takový způsob jednání na trhu, který předpokládá dva základní prvky. Jednak vzájemné slaďování jednání (záměr jednat) mezi soutěžiteli a poté následné jednání (realizace sladěného záměru) soutěžitelů na trhu, když mezi těmito dvěma prvky musí být příčinná souvislost. Jednání ve shodě tedy v sobě zahrnuje nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a konečně kauzální nexus je spojující. V praxi však často dochází k situacím, kdy se tyto dva prvky mohou i dále prolínat, kdy v průběhu realizace sladěného záměru pokračují delikventi ve vzájemných kontaktech a výměně informací za účelem dalšího slaďování svého postupu.
238. V případě jednání ve vzájemné shodě musí být především prokázána existence kontaktů mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu, nebo prokázáno takové jednání na trhu, které nelze racionálně zdůvodnit jinak než předchozím kontaktem. Úřad tak při prokazování jednání ve vzájemné shodě musí buď prokázat, že mezi soutěžiteli probíhala soutěžně-protiprávní komunikace, jejímž důsledkem je jednání soutěžitelů na trhu determinované tímto (předchozím) slaďováním, nebo že došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné než jednáním ve vzájemné shodě: v posléze uvedené variantě se pak presumují předchozí soutěžně-právní kontakty.[177]
239. Zákon o ochraně hospodářské soutěže zahrnuje protisoutěžní praktiky vymezené v § 3 odst. 1 pod legislativní zkratku „dohody“. K tomu, aby určitá dohoda byla považována za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků, naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Z unijní i české judikatury vyplývá, že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.Je tedy pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky. Soutěžní úřady budou tedy v prvé řadě své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle (object restriction), neboť má-li dohoda protisoutěžní cíl, není nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.[178]
240. Protisoutěžní vzhledem ke svému cíli jsou především takzvané dohody s „tvrdým jádrem“ (hard-core). To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.[179] Dle Oznámení Úřadu o dohodách de minimis, nelze dohody s tvrdým jádrem považovat za dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný. Na stejném principu byl postaven § 6 ZOHS 296. Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem, jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, či neúčast některých soutěžitelů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče (dohody typu bid-rigging). Nebezpečí těchto dohod spočívá ve vyvolání dojmu skutečné a férové soutěže mezi uchazeči o zakázku, přičemž poptávající/zadavatel má zpravidla omezené možnosti detekce takových ujednání, kterými je de facto popřen smysl a přínos výběrového řízení, především v podobě „vysoutěžené“ nižší ceny. Tyto dohody patří k nejnebezpečnějším praktikám narušujícím hospodářskou soutěž a za předpokladu dlouhodobého realizování mohou způsobit až ochromení některých trhů.
241. Dohody typu bid-rigging zpravidla zahrnují jak prvky dohody o rozdělení trhu, tak dohody cenové, tedy dva typy nejzávažnějších hard-core omezení hospodářské soutěže, jelikož podstatou těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku resp. o trh/jeho část (koordinace postupu směřující k získání zakázky předem zamýšleným vítězem – tj. dělení trhu) a popření tak vlastního smyslu výběrového řízení (jehož účelem je nalezení dodavatele za nejvýhodnějších – zejména cenových podmínek). K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení (okruh účastníků soutěže, nabídkové ceny apod.), neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše sladěných nabídkových cen. Vzhledem k tomu, že dohody typu bid-rigging bývají pravidelně zaměřeny na veřejné zakázky (tj. zakázky zadavatelů hospodařících s veřejnými rozpočty či dotacemi), narůstá jejich společenská škodlivost i tím, že mají přímý negativní dopad na veřejné rozpočty, když ilegálním způsobem odčerpávají zdroje jinak využitelné pro veřejné účely. Tento typ dohod je považován za dohody s protisoutěžním cílem.[180]
242. Dle § 3 odst. 4 ZOHS 296 jsou ze zákazu dohod ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 296 vyňaty dohody splňující kumulativně tyto podmínky: a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a), a c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody.
243. Podle § 4 odst. 1 ZOHS 296 se zákaz uvedený v § 3 odst. 1 nevztahuje na dohody, které nemohou mít vliv na obchod mezi členskými státy Evropských společenství (nyní Evropské unie), avšak splňují ostatní podmínky stanovené blokovými výjimkami přijatými příslušnými nařízeními Komise a Rady Evropských společenství (nyní Evropské komise a Rady Evropské unie).
244. Dle § 6 odst. 1 písm. a) ZOHS 296 se zákaz dohod podle § 3 odst. 1 ZOHS 296 nevztahuje na horizontální dohodu, pokud společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 10 %, a vertikální dohodu, pokud podíl žádného z účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 15 %. U dohod, u nichž podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřevyšoval tyto hranice, není jejich dopad na hospodářskou soutěž významný, a proto byly ze zákazu dohod narušujících soutěž vyňaty (dohody de minimis). Vynětí však nelze uplatnit pro horizontální dohody o přímém nebo nepřímém určení cen a rozdělení trhu nebo nákupních zdrojů, tedy pro dohody s tvrdým jádrem (viz § 6 odst. 2 písm. a/ ZOHS 296). U takových ujednání není třeba detailně zkoumat jejich konkrétní negativní účinky na relevantní trh, ty se u cílových dohod jakými jsou i dohody charakteru bid-rigging presumují (negativní přinejmenším potenciální dopady na hospodářskou soutěž se předpokládají již ze samotného faktu uzavření takovéto dohody). Dle ZOHS 296 tak nelze dohody typu bid-rigging vyjmout ze zákazu dohod.
245. V daném správním řízení Úřad shledal protisoutěžní jednání účastníků řízení u veřejných zakázek R4, Bakaláře Písek a Jeronýmova Třeboň (viz dále část VI). Jednání účastníků řízení v uvedených zakázkách dle Úřadu nenaplňuje znaky trvajícího[181] ani pokračujícího[182] deliktu, pro které platí, že se posuzují jako jediný skutek. Pro charakter protiprávního jednání jako trvajícího deliktu Úřad neshledal naplnění jeho znaku vyvolání protiprávního stavu a posléze jeho udržování (kdy se zejména postihuje ono udržování protiprávního stavu). Pro kvalifikaci jednání jako pokračujícího deliktu neshledal Úřad objektivní souvislost dílčích jednání (útoků), zejména souvislost časovou, okruhu jednajících subjektů, společného záměru (viz odlišnost zamýšlených vítězů v jednotlivých zakázkách). Z uvedených důvodů je proto posuzuje jako tři samostatné delikty.
246. Úřad dále poukazuje na skutečnost, že prokazování kartelových dohod, tj. i dohod typu bidrigging je značně obtížné. Evropský soudní dvůr konstatoval, že je běžné, že taková protisoutěžní jednání se včetně schůzek odehrávají tajně a dokumentace k nim je omezena na minimum. I když Komise objeví písemnosti výslovně prokazující protiprávní kontakty soutěžitelů, jsou tyto obvykle útržkovité, rozptýlené, takže je nezbytné rekonstruovat některé podrobnosti dedukcí. Proto ve většině případů musí být existence protisoutěžního jednání (dohody) vyvozena z určitého počtu shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, které mohou ve svém souhrnu, neexistuje-li pro ně jiné logické vysvětlení, představovat důkaz porušení soutěžních pravidel.[183] Dle Úřadu je tomu tak také u konkrétních posuzovaných deliktů.
VI Vlastní právní posouzení jednání účastníků řízení v jednotlivých zakázkách
VI.1 Veřejná zakázka Srubec
247. Dle § 22 odst. 5 ZOHS 296, který je platnou právní úpravou pro hmotněprávní posouzení jednání účastníků řízení v této zakázce, lze pokuty za jeho porušení uložit nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti stanovených tímto zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 25/2012 ze dne 29. 1. 2015 v důsledku prekluze práva postihnout účastníka řízení za protiprávní jednání může být jediným vyústěním předmětného správního řízení rozhodnutí o zastavení řízení ve vztahu k tomuto účastníkovi. Obdobný právní názor vyplývá i z dalších recentních judikátů správních soudů.
248. Správní řízení sp. zn. S426/2012/KD bylo zahájeno nejprve s účastníky řízení Strabag a Eurovia a teprve prošetřování předmětu řízení přineslo informace o jejich účasti i v dalších zakázkách a účasti dalších společností, jež Úřad posléze přibral za účastníky řízení, neboť měl důvodné pochyby o plném souladu jejich jednání s pravidly hospodářské soutěže. V rámci šetření na místě u společnosti Eurovia Úřad zajistil dokument E J3 týkající se veřejné zakázky Srubec. Následně Úřad od zadavatele této veřejné zakázky, obce Srubec, vyžádal informace o této zakázce, a to dopisem č.j. ÚOHS-S426/2012/KD-15625/2012/850/LŠt ze dne 21. 8. 2012.[184] Informace a podklady od zadavatele byly Úřadu doručeny dne 5. 9. 2012, zbývající část pak 21. 9. 2012. Úřad byl tedy schopen nejdříve ke dni 5. 9. 2012 seznat, o jaké jednání se jednalo, kdy byly nabídky v dané zakázce podány a kým. Uvedeného data se Úřad dozvěděl o dokonaném jednání, viz upřesnění předmětu správního řízení.
249. V případě veřejné zakázky Srubec je tedy počátek běhu subjektivní lhůty dnem 5. 9. 2012, kdy Úřad mohl porovnat informace obdržené od zadavatele obce Srubec o průběhu dané zakázky, včetně informací o podaných nabídkách a jejich obsahu (výši nabídkové ceny) s dokumentem E J3, zejména ručně psanými poznámkami, který byl Úřadem převzat v rámci šetření na místě u společnosti Eurovia dne 31. 7. 2012.
250. Vzhledem k tomu je počátek běhu subjektivní lhůty pro uložení pokuty, a tím pro zánik trestnosti posuzovaného jednání v případě veřejné zakázky Srubec dán dnem 5. 9. 2012. Úřad konstatuje, že tato subjektivní prekluzivní lhůta uplynula v průběhu správního řízení po datu vydání sdělení výhrad a datu seznámení s podklady rozhodnutí, a to dne 5. 9. 2015, a proto Úřad správní řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 v souvislosti s veřejnou zakázkou Srubec vedené s účastníky řízení – společnostmi Eurovia, Strabag, Swietelsky, Lesostavby, Uniko, SaM, M-Silnice, K-Building a Mane zastavil (viz výrok XIV. tohoto rozhodnutí).
VI.2 Veřejná zakázka R4
251. Úřad kvalifikuje jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky R4 jako zakázanou dohodu[185] spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a dohody o cenách ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 71. Tuto dohodu uzavřeli účastníci řízení, a to společnost Strabag a Swietelsky, které podaly nabídku ve sdružení, dále společnost Eurovia, M-Silnice, Skanska, Berger Bohemia a realizovali ji prostřednictvím vzájemného krytí v daném výběrovém řízení. Úřad při posouzení formy zakázané dohody týkající se veřejné zakázky R4 dospěl k závěru, že všichni výše uvedení účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě.
252. Pokud jde o společnost F.Kirchhoff, která se rovněž účastnila vytýkaného jednání ve veřejné zakázce R4 a byla též „obviněna“ z možného porušení § 3 odst. 1 zákona, Úřad ověřil, že tato společnost v průběhu správního řízení zanikla s likvidací bez právního nástupce výmazem z Obchodního rejstříku ke dni 25. 11. 2014. Úřad proto správní řízení s touto společností usnesením poznamenaným, resp. vloženým do spisu zastavil dle § 66 odst. 2 správního řádu.[186]
253. Vzhledem k tomu, že vytýkaného jednání, v zakázce R4 se účastnila i společnost F.Kirchhoff, figuruje tato společnost v odůvodnění tohoto rozhodnutí v popisu důkazů zajištěných Úřadem k této zakázce, aby byly řádně popsány všechny souvislosti skutku, z nichž Úřad dovozuje deliktní jednání ostatních účastníků řízení. Popis skutečností zjištěných Úřadem ve vztahu k této společnosti, jak pokud jde o předchozí koordinaci účasti a nabídek, tak i pokud jde o její postup při podání nabídky v zakázce R4, je nezbytný k podpoře právních závěrů Úřadu o spáchání správního deliktu ostatními účastníky řízení, i s využitím důkazů o jednání subjektu, vůči němuž bylo správní řízení zastaveno. Vypuštění těchto skutečností by způsobilo neúplnost, resp. neucelenost právních závěrů Úřadu.
254. Společnost F.Kirchhoff je také uvedena ve výroku I. tohoto rozhodnutí, avšak pouze v popisu skutku mezi subjekty jednajícími v předmětné zakázce; z důvodu jejího zániku před vydáním tohoto rozhodnutí však Úřad již společnost F.Kirchhoff neuvedl ve výroku I. tohoto rozhodnutí ve výčtu účastníků řízení, kteří se jednáním v zakázce R4 dopustili správního deliktu porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 71/2007 Sb. (u zaniklé společnosti F.Kirchhoff není Úřadem deklarováno spáchání deliktu).
255. Při posuzování jednání ostatních účastníků řízení Strabag a Swietelsky (kteří podali nabídku ve sdružení), dále společností Eurovia, M-Silnice, Skanska a Berger v rámci veřejné zakázky R4, Úřad s přihlédnutím ke skutečnostem vztahujícím se ke společnosti F.Kirchhoff, zkoumal jednotlivé fáze deliktu (fázi slaďování, fázi realizace a příčinnou souvislost mezi nimi). Nejprve zkoumal fázi vzájemné slaďování jednání účastníků řízení (záměru jednat), tj. zda účastníci řízení, a to společnost Strabag a Swietelsky, jako členové sdružení, dále společnost Eurovia, M-Silnice, Skanska a Berger Bohemia a také společnost F.Kirchhoff, zkoordinovali svou účast a nabídky do výběrového řízení v rámci veřejné zakázky R4.
256. Úřad se zabýval dokumentem SW A6, který na první straně obsahuje tabulku s výčtem zkrácených názvů společností, z části tištěným a z části ručně psaným, a s dalšími ručně psanými poznámkami (Přehled). Tabulka je označená R4 Mirotice – Třebkov, tj. názvem veřejné zakázky vyhlášené Ředitelstvím silnic a dálnic ČR v září 2007. Rovněž další tabulky, které jsou součástí tohoto dokumentu, jsou označeny R4 Mirotice – Třebkov a tabulka Rekapitulace stavby na druhém listu odpovídá rekapitulaci rozpočtu veřejné zakázky R4 včetně záhlaví a zápatí. Společnost Swietelsky, u které byl daný dokument Úřadem převzat v rámci šetření na místě, identifikovala veřejnou zakázku, které se dokument týká, jako veřejnou zakázku R4 Mirotice - Třebkov a dále uvedla, že do této zakázky podala nabídku ve sdružení se společností Strabag a v zakázce jejich sdružení zvítězilo.
257. Přehled názvů společností uvedených v tabulce dokumentu SW A6 zcela odpovídá společnostem, které ve stanovené lhůtě požádaly zadavatele a následně si u něj vyzvedly zadávací dokumentaci týkající se veřejné zakázky R4. V této souvislosti Úřad podotýká, že převzetí zadávací dokumentace k veřejné zakázce R4 bylo zástupci jednotlivých uchazečů zadavateli stvrzeno podpisem, a to do dokumentu obsahujícího identifikaci a podpisy všech uchazečů, kteří si již zadávací dokumentaci vyzvedli, tj. každá společnost měla informace o tom, které společnosti si vyzvedly zadávací dokumentaci před ní. Jako poslední si zadávací dokumentaci u zadavatele vyzvedl Ing. … za společnost Skanska (pořadové číslo 20.), dne 22. 10. 2007 (v období těsně po lhůtě pro doručení žádostí o zadávací dokumentaci, která byla stanovena na pátek 19. 10. 2007, a cca měsíc po společnostech, které si zadávací dokumentaci vyzvedly jako první – dne 24. 9. 2007 společnost Strabag, Eurovia, Colas, MSilnice a Swietelsky), týden před uplynutím lhůty pro doručení nabídek. Společnost Skanska tedy měla přehled o všech společnostech, které si zadávací dokumentaci u zadavatele vyzvedly. Společnost Skanska je v Přehledu (tabulka v dokumentu SW A6) jednou z 6 společností označených čísly v kroužku s poznámkou „PODÁ“. Společnost Skanska je do tabulky Přehledu ručně dopsána na její první řádek, který byl v tištěné verzi ponechán prázdný a po kterém následuje 14 řádků s tištěnými názvy společností.
258. Z obsahu a charakteru poznámek uvedených u jednotlivých společností „PODÁ“ a „NEPODAJÍ“ a z vyjádření společnosti Swietelsky jednoznačně vyplývá, že Přehled byl postupně vypracován před lhůtou pro podání nabídek do předmětné veřejné zakázky, tj. před 30. 10. 2007. S ohledem na skutečnost, že Přehled obsahuje všech 20 společností, které si u zadavatele vyzvedly zadávací dokumentaci (14 vytištěných společností a zbytek - včetně společnosti Skanska, je dopsán do tabulky ručně), jakož i z charakteru poznámek u zkrácených názvů společností v dokumentu SW A6 je dle Úřadu zřejmé, že Přehled včetně ručně psaných poznámek pochází z období před uplynutím lhůty pro podání nabídek do veřejné zakázky R4 (30. 10. 2007).
259. Z obsahu Přehledu, který je součástí dokumentu SW A6 a který byl Úřadem převzat z kanceláře […jméno…],[187] dle Úřadu jednoznačně vyplývá záměr podání 6 nabídek do předmětného výběrového řízení s tím, že společnosti Strabag a Swietelsky podají nabídku ve sdružení, neboť jsou spojeny čarou se symbolem „+“ (plus) a poznámkou „podají“. Čísly v kroužku, značící společnost, která by měla nabídku do zakázky podat, jsou vedle těchto dvou společností dále označeny společnosti Skanska, Eurovia (v té době Stavby silnic a železnic, a.s., označená zkratkou SSŽ), M-Silnice, Berger Bohemia a Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s. (označená zkratkou PSVS). U společnosti Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s. je dále uvedena poznámka (cit.): „jak se to vyvine → jinak neodevzdají“. Z poznámky uvedené u této společnosti je zřejmé, že v době vypracování těchto poznámek podání krycí nabídky ze strany této společnosti bylo ještě nejisté. Další zvýrazněnou společností v Přehledu byla i společnost F.Kirchhoff a vzhledem k poznámkám uvedeným pod tabulkou (cit.) „s 2 něm. firmami (Kirchhoff) → má velký zájem s námi dělat ! preferuji“ je zřejmé, žeo podání další nabídky touto společností v rámci skupiny společností označených čísly v kroužku bylo v době vypracování poznámek vážně uvažováno. Nabídka společnosti F.Kirchhoff (podepsaná touto společností jako vedoucím členem sdružení F.Kirchhoff), která byla podána zadavateli v rámci daného výběrového řízení, by byla s ohledem na výši nabídkové ceny a další stanovená kritéria nabídkou nejvýhodnější a vítěznou, avšak vzhledem k nedoložení závazného příslibu získání bankovní záruky, který byl jednou z požadovaných podmínek v rámci dané zakázky, byla tato nabídka z důvodu její neúplnosti vyloučena z další účasti. Nedoložením tohoto příslibu společnost F.Kirchhoff způsobila vyloučení své nabídky.
260. Zkratky společností tvořící vítězné sdružení R4 (Strabag, Swietelsky) spolu se zkratkou společnosti Eurovia (v té době SSŽ), která byla významným subdodavatelem v rámci dané zakázky (viz dále), jsou uvedeny u všech ostatních společností s vytištěnými názvy, s výjimkou společnosti Metrostav, uvedené jako poslední. Všechny tyto zkratky dle Úřadu představují zprostředkovatele vyjednávání s danou společností za účelem realizace záměru zachyceného v Přehledu, tj. společnost, která bude danou/přiřazenou společnost kontaktovat a zajistí její případnou účast či neúčast v dané zakázce.
261. Společnost Eurovia, která sama podala do předmětné zakázky nabídku, byla velmi významným subdodavatelem vítězného sdružení R4, resp. vedoucího člena sdružení společnosti Strabag, a to v celkové hodnotě vyšší než představoval výkon společnosti Swietelsky jako druhého člena sdružení.
262. Vzhledem k obsahu Přehledu, kdy společnosti v něm uvedené zcela odpovídají společnostem, které si u zadavatele vyzvedly zadávací dokumentaci, se Úřad domnívá, že popsaný záměr vznikl po lhůtě stanovené pro podání žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace (19. 10. 2007). Dle Úřadu byl vytvořen (resp. první část Přehledu) v období nejdříve dne 25. 9. 2007 (datum vyzvednutí zadávací dokumentace v pořadí osmou společností Berger Bohemia), což dokládají v Přehledu vytištěné názvy osmi společností, uvedené pod sebou ve zcela shodném pořadí, v jakém si tyto vyzvedávaly ve dnech 24. 9. 2007 až 25. 9. 2007 zadávací dokumentaci dle zaznamenaných časů v potvrzujícím dokumentu u zadavatele. Vzhledem k tomu, že v každém z prvních dvou dnů si vyzvedlo dokumentaci více společností (a to dne 24. 9. 2007 pět společností a dne 25. 9. 2007 tři společnosti), nebylo možné, aby zpracovatel v dokumentu SW A6 (Přehledu) zapsal náhodně názvy osmi společností ve zcela shodném pořadí, v jakém si tyto společnosti vyzvedávaly zadávací dokumentaci u zadavatele (viz datum převzetí dokumentace uvedený v dokumentu o jejím převzetí a pořadí uchazečů)[188]; zpracovatel Přehledu tedy musel mít o přesném pořadí, v jakém si prvních osm společností vyzvedlo zadávací dokumentaci, povědomost. Toto přesné pořadí prvních osmi společností bylo zjistitelné nejdříve dne 25. 9. 2007 (po převzetí dokumentace společností Berger Bohemia). Pořadí dalších společností uvedených na navazujících řádcích v Přehledu (ať již tiskem či ručně dopsanými názvy) již neodpovídá pořadí, v jakém si tyto společnosti vyzvedávaly dle vyznačených časů zadávací dokumentaci.Názvy dalších 6 společností (byť jejich názvy jsou v dokumentu uvedeny tiskem) nejsou zaznamenány ve stejném pořadí, v jakém si vyzvedávaly u zadavatele zadávací dokumentaci; tyto společnosti si zadávací dokumentaci vyzvedly v období od 26. 7. 2007 do 4. 10. 2007. Následně byl dle Úřadu seznam vytištěn (viz dokument SW A6, první list) a byly do něj vpisovány ručně další zkratky a poznámky.
263. Výše popsané shody mezi údaji zachycenými v Přehledu a skutečným průběhem dané veřejné zakázky, co se týče společností, které podají a následně skutečně podaly nabídky, nemohou být s ohledem na období vzniku Přehledu (viz výše) způsobeny ničím jiným než předchozí kooperací těchto společností při vypracování svých nabídek.
264. K vítěznému sdružení R4 Úřad uvádí, že členové tohoto sdružení uzavřeli smlouvu o sdružení, dle které vedoucím členem sdružení byla stanovena společnost Strabag, která však žádná zásadní rozhodnutí, včetně podpisu nabídky, nemohla činit bez společnosti Swietelsky, obě společnosti se podílely na zpracovávání podkladů pro danou zakázku. Přehled s ručně psanými poznámkami (dokument SW A6) byl nalezen u […funkce…] společnosti Swietelsky, přesto je nepochybné, že společnost Strabag jako vedoucí člen sdružení musela mít povědomí o koordinaci jednání konkrétních uchazečů o zakázku, navíc z názvů zkratek koordinátorů (STR, SW, SSŽ) uvedených v Přehledu je zřejmé, že na realizaci zachyceného záměru se podílela i společnosti Strabag, vedle společnosti Swietelsky a také společnosti Eurovia.
265. Úřad uzavírá, že uvedené skutečnosti a popsané shody nejsou racionálně zdůvodnitelné jinak než předchozí vzájemnou komunikací a kooperací účastníků řízení – členů vítězného sdružení R4 (společnosti Strabag a Swietelsky) a dále uvedených společností, jež se projevila následným podáním nekonkurenčních, krycích nabídek ze strany společnosti Eurovia, MSilnice, Berger Bohemia, Skanska a také F. Kirchhoff (jako vedoucího člena Sdružení F.Kirchhoff a toho, kdo podepisoval nabídku). Navíc společnost M-Silnice byla ze zadávacího řízení vyloučena z důvodu neúplnosti své nabídky – nedoložení dokladu o poskytnutí jistoty. Obdobně byla vyloučena nabídka společnosti F.Kirchhoff pro absenci závazného příslibu o poskytnutí bankovní záruky. Obě tedy byly vyloučeny z takových důvodů, u kterých lze v případě zkušených uchazečů o zakázky v kontextu daného případu konstatovat, že jde o jejich záměrné pochybení, resp. podání neúplných nabídek s vědomím, že daná nabídka bude vyřazena. Navíc úplná nabídka společnosti F.Kirchhoff, tj. včetně doložení závazného bankovního příslibu, by byla vzhledem k výši nabídkové ceny a dalších kritérií nabídkou vítěznou.
266. Společnosti Eurovia, M-Silnice, Berger Bohemia, Skanska a F.Kirchhoff jako vedoucí člen Sdružení F.Kirchhoff vědomě podaly horší nabídky nežli sdružení společností Strabag a Swietelsky (vítězné sdružení R4). Z výše uvedených skutečností má Úřad za prokázané, že účastníci řízení zkoordinovali svůj postup při účasti a podání nabídek do výběrového řízení k veřejné zakázce R4 tak, aby podané nabídky nekonkurovaly nabídce Sdružení Strabag-Swietelsky (vítězného sdružení R4), přičemž společnost Eurovia, měla zajištěn významný podíl na dané zakázce jako subdodavatel, z hlediska finančního objemu větší než druhý člen vítězného sdružení R4, společnost Swietelsky.
267. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že společnosti Strabag a Swietelsky, jako členové sdružení, dále M-Silnice, Eurovia, Skanska a Berger Bohemia (obdobně i společnost Kirchhoff) slaďovaly svůj postup při účasti a podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné zakázce R4. Dle Úřadu lze počátek fáze slaďování společného záměru (a vzájemných kontaktů) mezi účastníky řízení stanovit nejpozději dne 25. 9. 2007 (viz zapsané pořadí prvních osmi společností v Přehledu – bod 122 a 136), po kterém následovalo vytištění doplněného Přehledu dne 4. 10. 2007 a doplnění ručně psaných poznámek, a její ukončení nejpozději podáním nabídek, proto Úřad slaďování společného záměru všech účastníků řízení vzhledem k postupnému zapojování se jednotlivých soutěžitelů do jednání, vymezil v blíže neurčeném období do 30. 10. 2007.
268. Úřad následně zkoumal fázi realizace sladěného záměru účastníků řízení a příčinnou souvislost realizační fáze se slaďovací fází zakázané dohody. Úřad má za prokázané, že v předchozím bodě uvedení účastníci řízení realizovali svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky R4.
269. Ze shromážděných důkazů jednoznačně vyplývá, že účastníci řízení Strabag a Swietelsky, spolu ve sdružení, dále Eurovia, M-Silnice, Skanska, Berger Bohemia (obdobně i F.Kirchhoff), podali zadavateli Ředitelství silnic a dálnic ČR své nabídky tak, jak bylo stanoveno v Přehledu (části dokumentu SW A6, nalezeném ve společnosti Switelsky), vypracovaném před lhůtou pro podání nabídek, aby nabídka Sdružení Strabag-Swietelsky byla v porovnání s nabídkami ostatních uchazečů o danou zakázku nejvýhodnější (viz v dokumentu SW A6 poznámka „krycíbudem potřebovat vyhrát“). DleÚřadu společnosti Eurovia, M-Silnice, Skanska, Berger Bohemia a společnost F.Kirchhoff podaly vědomě tzv. krycí nabídky do daného výběrového řízení, které neměly konkurovat nabídce Sdružení Strabag-Swietelsky. Samostatnost podaných nabídek tak byla jen zdánlivá. Dále pak společnost M-Silnice i společnost F.Kirchhoff podaly záměrně neúplné nabídky a jejich vyřazení tedy bylo předvídatelné.
270. Navíc lze důvodně dovodit, že cenová nabídka vítěze veřejné zakázky R4 Sdružení Strabag-Swietelsky byla uměle navýšena. Tato skutečnost dle Úřadu vyplývá z tabulky Rekapitulace stavby a z ručních poznámek k ní připsaných, viz bod 113. Toto navýšení bylo rovněž umožněno dohodou účastníků řízení, která měla vliv na výsledek veřejné zakázky i na cenu, za kterou byla zakázka realizována.
271. Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky R4 byla do 30. 10. 2007 (v 10.00 hod.). Všechny nabídky byly zadavateli Ředitelství silnic a dálnic ČR podány dne 30. 10. 2007 (do 9.55 hod.). Doručením nabídek zadavateli došlo k dokončení realizace sladěného záměru, proto Úřad považuje den 30. 10. 2007 za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.
272. Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení Strabag a Swietelsky, kteří podali nabídku ve sdružení, dále Eurovia, M-Silnice, Skanska, Berger Bohemia (a obdobně i F.Kirchhoff) a jeho následnou realizací má Úřad také za prokázanou. Nabídky podaly společnosti, o kterých bylo v Přehledu uvažováno (viz např. číslo ⑤přiřazenéspolečnosti M-Silnice a poznámka „krycí“ a „budem potřebovat vyhrát“) a podaly je tak, aby byl naplněn záměr, že společná nabídka koordinátorů zakázky – společností Strabag a Swietelsky bude nejvýhodnější.
273. Úřad konstatuje, že popsané jednání účastníků řízení bylo důsledkem jejich předchozích vzájemných kontaktů a zprostředkování informací, kdy nahradili své nezávislé chování v soutěži o zakázku praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli. Zadavateli tak předložili takové nabídky, jaké by při neexistenci kartelové dohody a při autonomní úvaze nepředložili.
274. Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že účastníci řízení, a to společnosti Strabag, Swietelsky, Eurovia, M-Silnice, Skanska a Berger Bohemia, se popsaným jednáním dopustili správního deliktu jednání ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku R4, a tím porušili § 3 odst. 1 ZOHS 71. Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a výsledek výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na relevantním trhu. Ohledně zaniklé společnosti F.Kirchhoff Úřad odkazuje na body 252 až 254 výše.
275. I když Úřad nemá přímý důkaz o konkrétních kontaktech, vzájemné komunikaci apod. účastníků řízení týkajících se předmětné zakázky, Úřad je důvodně presumuje, neboť dokument SW A6 a poznámky v něm uvedené prokazují, že ke vzájemné komunikaci mezi účastníky řízení týkající se zakázky muselo dojít, a to před uvedeným jednáním (realizací sladěného záměru); tato komunikace se nepochybně vztahovala k jejich postupu v daném výběrovém řízení, což dokládají podané nabídky. Předchozí komunikace tak směřovala k jedinému cíli, a to vyloučit soutěž mezi účastníky řízení o veřejnou zakázku R4, čímž splnila předpoklady potřebné k naplnění skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.
276. V této souvislosti Úřad poukazuje na shody mezi veřejnou zakázkou R4 a veřejnou zakázkou Srubec (ohledně které bylo řízení zastaveno – viz výrok XIV.), ve kterých vždy budoucí vítěz, a to sdružení dvou společností, spolu s významným subdodavatelem „organizuje přípravu“ účasti v dané zakázce, a to tak, že zajišťuje dostatečný počet krycích nabídek (6 nabídek). Subjekty podílející se na této přípravě zakázky pak kontaktují další společnosti, které si vyzvedly zadávací dokumentaci u zadavatele, a zajišťují jejich účast či neúčast v zakázce (jde o zkratky obchodních firem těchto společností u jednotlivých potenciálních uchazečů o danou zakázku, kdy tyto zkratky u členů vítězného sdružení a subdodavatele chybí).
VI.3 Veřejná zakázka Bakaláře Písek
277. Úřad kvalifikuje jednání účastníků řízení, společnosti Strabag a Lesostavby, týkající se veřejné zakázky Bakaláře Písek jako zakázanou dohodu[189] spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 296. Tuto dohodu uzavřeli účastníci řízení, a to společnosti Strabag a Lesostavby, a realizovali ji prostřednictvím vzájemného krytí v daném výběrovém řízení. Úřad při posouzení formy zakázané dohody týkající se této veřejné zakázky dospěl k závěru, že výše uvedení účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě.
278. Při posuzování jednání účastníků řízení Strabag a Lesostavby v rámci veřejné zakázky Bakaláře Písek Úřad nejprve zkoumal fázi vzájemného slaďování jednání účastníků řízení (záměru jednat), tj. zda výše uvedení účastníci řízení zkoordinovali své nabídky do výběrového řízení v rámci této veřejné zakázky.
279. Úřad se zabýval emailem (dokumentem L C6) ze dne 12. 3. 2008 od společnosti Strabag adresovaným společnosti Lesostavby, který časově předchází podání nabídek do předmětné veřejné zakázky. Email byl odeslán z oficiální emailové adresy zaměstnance společnosti Strabag, […funkce…] společnosti Strabag, jenž byl v nabídce této společnosti uveden jako osoba zmocněná k jednání pro tuto zakázku, na oficiální emailovou adresu […funkce…] společnosti Lesostavby, jenž byl zpracovatelem rozpočtu společnosti Lesostavby do předmětné veřejné zakázky. Ať už jde o emailovou adresu osob jednajících za společnosti či pracujících ve společnosti, podstatné je, že tyto společnosti byly s jeho obsahem srozuměny, akceptovaly ho a tím umožnily následnou koordinaci jednání účastníků řízení při podání nabídek ve výběrovém řízení o předmětnou veřejnou zakázku.
280. Předmětem daného emailu byly ceny související s veřejnou zakázkou Bakaláře Písek. Zaměstnanec společnosti Strabag zaslal emailem zaměstnanci společnosti Lesostavby ceny jednotlivých stavebních objektů veřejné zakázky Bakaláře Písek, včetně celkové ceny bez DPH a ceny včetně DPH, s textem (cit.) „…zasílám ceny na akci Bakaláře Písek“. V emailu byly uvedeny ceny všech objektů dané zakázky, šlo tedy o kompletní rozpočet v členění na jednotlivé stavební objekty. Celková cena v emailu byla uvedena jako cena přibližná (cca 29.920.000,- bez DPH)a ceny všech objektů byly zaokrouhleny na celé desetitisíce korun, z daného dle Úřadu vyplývá, že se jednalo o ceny přibližné. Celková nabídková cena společnosti Lesostavby podaná do předmětné veřejné zakázky činila 29.948.206,30 Kč bez DPH, byla cca o 0,09 % vyšší. Naopak celková nabídková cena společnosti Strabag, vítěze dané zakázky, byla o 320 tis. Kč bez DPH nižší než cena v emailu. Dle Úřadu je tedy nepochybné, že společnost Strabag zaslala v tomto emailu společnosti Lesostavby cenovou nabídku, kterou má podat do veřejné zakázky Bakaláře Písek.
281. Dle Úřadu je zřejmé, že společnost Strabag byla v kontaktu se společností Lesostavby ve vztahu k předmětné veřejné zakázce ještě před tímto emailem, kdy jak vyplývá z emailu, bylo dohodnuto, že společnost Strabag zašle ceny k této zakázce společnosti Lesostavby. V předmětném emailu zaměstnanec společnosti Strabag konstatuje, že (cit.): „…dle dohody s ing. … zasílám cenu na akci Bakaláře v Písku…“. Dle zjištění Úřadu byl v době vyhlášení a zadání veřejné zakázky Bakaláře Písek zaměstnancem společnosti Lesostavby Ing. ...
282. Společnost Strabag tedy „dle dohody“ se společností Lesostavby zaslala této společnosti kompletní rozpočet do veřejné zakázky Bakaláře Písek, a to v členění dle jednotlivých stavebních objektů.
283. Zaslání kompletního rozpočtu konkurentem před lhůtou pro podání nabídek do předmětné zakázky jednoznačně prokazuje snahu ovlivnit nabídkovou cenu předloženou společností Lesostavby zadavateli. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení Strabag a Lesostavby tímto emailem zkoordinovali své cenové nabídky podané do veřejné zakázky Bakaláře Písek tak, aby cenová nabídka společnosti Strabag byla výhodnější než nabídka společnosti Lesostavby.
284. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že účastníci řízení Strabag a Lesostavby slaďovali svůj postup při podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné zakázce Bakaláře Písek. I když z emailu vyplývá, že mezi oběma společnostmi proběhl kontakt nebo komunikace již před datem poslání emailu, prokazatelný počátek slaďování záměru (vzájemných kontaktů) mezi účastníky řízení lze doložit nejpozději emailem mezi těmito společnosti ze dne 12. 3. 2008 (9.35 hod.), proto Úřad za počátek slaďování stanovil datum 12. 3. 2008. Ukončení slaďování pak dne 13. 3. 2008 (datum podání druhé ze dvou vzájemně sladěných nabídek).
285. Úřad následně posuzoval, zda na základě vzájemných kontaktů a slaďování záměru došlo ke společnému postupu na trhu, tedy zda byl sladěný záměr účastníků řízení realizován, a rovněž příčinnou souvislost mezi oběma fázemi zakázané dohody, a to fází realizační a slaďovací. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení Strabag a Lesostavby realizovali svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky Bakaláře Písek.
286. Společnost Lesostavby podala zadavateli městu Písek cenovou nabídku, která odpovídala cenám zaslaným jí společností Strabag emailem ze dne 12. 3. 2008, její nabídka byla pouze o 0,09 % vyšší. Cenová nabídka společnosti Strabag byla v porovnání s cenovou nabídkou společnosti Lesostavby (i s cenami z emailu) nižší a vzhledem k tomu, že cena byla jediné hodnotící kritérium, byla i nabídkou výhodnější. Podáním o něco vyšší celkové nabídkové ceny společností Lesostavby nebyl záměr společností Strabag a Lesostavby zajistit ze strany společnosti Lesostavby krycí nabídku k nabídce společnosti Strabag nijak narušen. Společnost Lesostavby podala tedy vědomě tzv. krycí nabídku do daného výběrového řízení, která neměla konkurovat nabídce společnosti Strabag. Společnost Strabag i proto danou zakázku získala.
287. Realizace sladěného postupu se tedy projevila tak, že společnosti Strabag a Lesostavby podaly každá samostatnou nabídku, přičemž samostatnost nabídek byla jen zdánlivá.
288. Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky Bakaláře Písek byla 13. 3. 2008. Cenové nabídky, které byly zadavateli městu Písek předloženy jako součást nabídek jednotlivých uchazečů, byly podány dne 12. 3. 2008 společností Strabag a dne 13. 3. 2008 společností Lesostavby. Doručením nabídky společnosti Lesostavby zadavateli došlo k dokončení realizace sladěného záměru, proto Úřad považuje den 13. 3. 2008 za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.
289. Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení a jeho následnou realizací má Úřad také za prokázanou. Jednání účastníků řízení, tj. podání cenových nabídek, bylo bezpochyby výsledkem předchozího slaďování těchto nabídek mezi účastníky řízení, což dokazuje shodnost cen v emailu (dokument L C6) s nabídkou společnosti Lesostavby podané do této veřejné zakázky, resp. podání horší cenové nabídky společností Lesostavby než společností Strabag.
290. Úřad konstatuje, že popsané jednání účastníků řízení bylo důsledkem jejich předchozích vzájemných kontaktů a zprostředkování informací, kdy nahradili své nezávislé chování v soutěži o zakázku praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli. Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a vzhledem k vítězství společnosti Strabag v dané zakázce i výsledek výběrového řízení.
291. Vzájemné předchozí sladění záměru účastníků řízení Strabag a Lesostavby postupovat ve výběrovém řízení ve veřejné zakázce Bakaláře Písek tak, že společnost Lesostavby podá krycí nabídku k nabídce společnosti Strabag, a vyloučit tak soutěž o zakázku mezi nimi, tito účastníci řízení také následně realizovali, čímž splnili předpoklady potřebné k naplnění skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.
292. Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že účastníci řízení, a to společnosti Strabag a Lesostavby, se popsaným jednáním dopustili správního deliktu jednání ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Bakaláře Písek a tím porušili § 3 odst. 1 ZOHS 296. Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a výsledek výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na relevantním trhu.
VI.4 Veřejná zakázka Jeronýmova Třeboň
293. Úřad kvalifikuje jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň jako zakázanou dohodu[190] spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 361. Tuto dohodu uzavřeli účastníci řízení, a to společnost Lesostavby a Strabag, a realizovali ji prostřednictvím vzájemného krytí v daném výběrovém řízení. Úřad při posouzení formy zakázané dohody týkající se této veřejné zakázky dospěl k závěru, že výše uvedení účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě.
294. Při posuzování jednání účastníků řízení Lesostavby a Strabag v rámci veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň Úřad nejprve zkoumal fázi vzájemného slaďování jednání účastníků řízení, tj. zda výše uvedení účastníci řízení zkoordinovali své nabídky do výběrového řízení u této veřejné zakázky.
295. Úřad se zabýval dokumentem L C5, jehož součástí je emailová komunikace mezi společností Lesostavby a Strabag, a to v době, kdy byly tyto společnosti spolu s dalšími třemi subjekty vyzvány zadavatelem k podání nabídek do předmětné veřejné zakázky a vyzvedly si zadávací dokumentaci (komunikace proběhla v den předcházející poslednímu dni lhůty pro podání nabídek). Emailová komunikace (dokument L C5) proběhla mezi […funkce…] společnosti Lesostavby a […funkce…] společnosti Strabag z oficiálních emailových adres těchto společností jeden den před lhůtou pro podání nabídek do veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň. Týkala se cen podaných do veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň.
296. Komunikace v dokumentu L C5 časově začíná emailem od společnosti Strabag adresovaným dne 27. 2. 2006 (12.46 hod.) společnosti Lesostavby, ve kterém se zaměstnanec, […funkce…] společnosti Strabag, dotazuje/ujišťuje (cit.): „…předpokládám žeto co jsem dostal jsou naše ceny do soutěže…“ a společnost Lesostavby obratem tuto skutečnost potvrzuje. Je nepochybné, že těmto emailům musel předcházet kontakt či komunikace mezi společností Lesostavby a Strabag, v důsledku kterých společnost Lesostavby zpracovala a zaslala společnosti Strabag nabídkové ceny, jaké měla podat společnost Strabag do veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň.
297. Ze vzájemné komunikace obou společností před lhůtou pro podání nabídek do předmětné zakázky vyplývá snaha ovlivnit nabídkové ceny předložené těmito společnostmi zadavateli. Z obsahu tohoto emailu jednoznačně vyplývá, že společnost Strabag sdílela záměr společnosti Lesostavby ohledně „cen do soutěže o zakázku“ a raději se ujistila o svém postupu (o tom, čí ceny do zakázky to jsou, aby nedošlo ke zmaření zamýšleného záměru). Z komunikace vyplývá, že i v tomto případě aktivita k vytvoření a podání krycí nabídky vzešla od společnosti zamýšlené k podání výhodnější nabídky. Úřad má tedy za prokázané, že účastníci řízení Lesostavby a Strabag těmito emaily zkoordinovali své cenové nabídky podané do veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň tak, aby cenová nabídka společnosti Lesostavby byla výhodnější než nabídka společnosti Strabag.
298. Prokazatelný počátek slaďování záměru (vzájemných kontaktů) mezi účastníky řízení lze doložit nejpozději emailovou korespondencí mezi těmito společnostmi dne 27. 2. 2006, proto Úřad počátek slaďování stanovil nejpozději dne 27. 2. 2006 s ukončením dnem podání nabídek 28. 2. 2006.
299. Úřad následně zkoumal fázi realizace sladěného záměru účastníků řízení a příčinnou souvislost realizační fáze se slaďovací fází zakázané dohody. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení Lesostavby a Strabag realizovali svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň.
300. Společnost Lesostavby (která zaslala společnosti Strabag „ceny“, jaké má tato podat do soutěže), podala v dané zakázce nižší cenovou nabídku než společnost Strabag a zakázku následně i získala.
301. Realizace sladěného postupu se projevila tak, že společnosti Lesostavby a Strabag podaly každá samostatnou nabídku, přičemž samostatnost nabídek byla jen zdánlivá; společnost Strabag vědomě podala vyšší (tedy horší) nabídku než společnost Lesostavby, navíc se společnost Strabag neúčastnila druhého kola jednacího řízení, neměla zájem podat nejvýhodnější cenu v zakázce, tj. zakázku vyhrát. Nabídky společností Strabag a Lesostavby byly výsledkem předchozího vzájemného slaďování.
302. Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň byla 28. 2. 2006, obě nabídky společností Strabag i Lesostavby byly podány dne 28. 2. 2006. Doručením nabídek zadavateli došlo k dokončení realizace sladěného záměru, proto Úřad považuje den 28. 2. 2006 za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.
303. Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení a jeho následnou realizací má Úřad také za prokázanou. Jednání účastníků řízení, tj. podání cenových nabídek, bylo bezpochyby výsledkem předchozího slaďování těchto nabídek mezi účastníky řízení, což vyústilo v podání horší cenové nabídky ze strany společnosti Strabag a tím realizaci předem sladěného záměru obou společností.
304. Úřad konstatuje, že popsané jednání účastníků řízení bylo důsledkem jejich předchozích vzájemných kontaktů a zprostředkování informací, kdy nahradili své nezávislé chování v soutěži o zakázku praktickou kooperací k zamýšlenému cíli. Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a vzhledem k vítězství společnosti Lesostavby v dané zakázce i výsledek výběrového řízení.
305. Vzájemná komunikace týkající se veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň proběhla mezi účastníky řízení Lesostavby a Strabag se záměrem podat ze strany společnosti Strabag krycí nabídku k nabídce společnosti Lesostavby a směřovala k jedinému cíli, a to vyloučit hospodářskou soutěž mezi účastníky řízení o zakázku Jeronýmova Třeboň, čímž splnila předpoklady potřebné k naplnění skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.
306. Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že účastníci řízení, a to společnosti Strabag a Lesostavby, se popsaným jednáním dopustili správního deliktu jednání ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Jeronýmova Třeboň a tím porušili § 3 odst. 1 ZOHS 361. Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a výsledek výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na relevantním trhu.
VII Vyjádření Úřadu ke stanoviskům účastníků řízení k podkladům rozhodnutí
307. Úřad obdržel od účastníků řízení Strabag[191], Eurovia[192], Swietelsky[193], Skanska[194], MSilnice[195], Berger Bohemia[196], Lesostavby[197], K-Building[198] a SaM[199] jejich vyjádření k podkladům rozhodnutí, k Výhradám k dohodám vydaným Úřadem dne 22. 7. 2015, včetně jejich návrhů na doplnění dokazování[200]. Společnosti Uniko a Mane nevyužily svého práva seznámit se s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim.
308. Námitkami účastníků řízení Strabag, Eurovia, Swietelsky, Lesostavby, SaM a K-Building vztahujícími se k veřejné zakázce Srubec (u které lhůta pro uložení pokuty uplynula po seznámení s podklady rozhodnutí), včetně návrhů na doplnění dokazování, se Úřad nezabýval s ohledem na závěr k dané zakázce ve výroku XIV. tohoto rozhodnutí. Námitky obecného charakteru účastníků řízení SaM a K-Building, byť jejich jednání bylo v daném správním řízení posuzováno pouze v souvislosti s veřejnou zakázkou Srubec, jsou vzhledem k jejich charakteru vypořádány v rámci námitek ostatních účastníků řízení; tyto námitky společností SaM[201] a K-Building[202] se shodují s námitkami ostatních účastníků řízení.
VII.1 Námitky týkající se zahájení správního řízení
309. Účastník řízení Strabag ve svém vyjádření uvádí, že Úřad v době zahájení správního řízení neměl důvodné podezření na správní delikt nezbytné pro zahájení a vedení správního řízení. Vymezení předmětu správního řízení v době jeho zahájení bylo zcela neurčité a nesplňovalo základní právní náležitosti; toto je v rozporu se zásadou zákonnosti zakotvenou v čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Dle účastníka řízení se v podstatě o žádné vymezení nejedná a odkazuje na oblast podnikání společnosti Strabag. Účastník řízení dále uvádí, že neměl až do sdělení výhrad povědomí o tom, proč vlastně bylo správní řízení zahájeno, kterým směrem se ubíralo, jaké konkrétní jednání bylo Úřadem skutečně šetřeno a jakým způsobem toto souviselo s účastníkem řízení.
310. Účastník řízení Eurovia uvádí, že z obsahu dokumentů vložených do spisu obsahujících informace známé Úřadu v okamžiku před zahájením správního řízení nic nenasvědčuje tomu, že by na straně Úřadu mohlo být dáno důvodné podezření ze spáchání možného správního deliktu podle § 3 odst. 1 zákona ze strany společnosti Eurovia a Strabag, jak je vymezeno v oznámení o zahájení předmětného správního řízení.Považuje za stěžejní důkaz nezákonnosti zahájení správního řízení fakt, že Úřad požádal Městský úřad Písek o poskytnutí základních informací o nabídkách, účastnících a dalších základních informací k veřejným zakázkám, jež byly předmětem trestního oznámení, až po zahájení správního řízení, neboť nebylo možné provést dostatečnou analýzu jednotlivých veřejných zakázek.Účastník řízení Eurovia považuje zahájení správního řízení pouze se společností Eurovia a Strabag na základě spekulativních skutečností uvedených v trestním oznámení za selektivní a zjevně diskriminační, tedy za postup v rozporu se zásadou legality vyjádřenou v ustanovení § 2 správního řádu, neboť informace v trestním oznámení bylo nutno vztahovat ke všem společnostem uvedeným v tomto oznámení; ze sedmi uvedených společností se účastníky správního řízení staly pouze 3 společnosti, což dle účastníka řízení Eurovia svědčí o tom, že informace v podání byly obecné a spekulativní. Dále namítá, že neshledává dostatek věrohodných informací ve spise o tom, že před zahájením správního řízení měl Úřad informace o skutečnosti, že „hospodářská soutěž v dané oblasti není dostatečně funkční“, Úřad měl poskytnuté informace nejdříve prošetřit a následně případné řízení zahájit.
311. Účastníkřízení Swietelsky ve svém vyjádření zpochybňuje způsob, jakým Úřad vymezil předmět řízení při jeho zahájení a považuje jej za velmi široký, vágní a neurčitý. Dále namítá, že Úřad neměl v době zahájení správního řízení dostatečné indicie o konkrétních zakázaných dohodách/jednání ve shodě, které by mohly narušovat hospodářskou soutěže. V této souvislosti odkazuje na judikaturu a právní literaturu. Úřad dle něj vymezil předmět správního řízení při jeho zahájení takovým způsobem, že účastníkovi nedal možnost účinně se bránit a následně upřesněním předmětu řízení došlo v rozporu s ustálenou judikaturou k jeho významné změně.
312. Účastník řízení Berger Bohemia namítá, že nebyly dány podmínky pro zahájení správního řízení, když toto bylo zahájeno v rozporu se zásadou zákonnosti dle čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a § 2 odst. 1 správního řádu, neboť Úřad nedisponoval znalostmi skutečností, z nichž by vyplývalo důvodné podezření na porušení § 3 odst. 1 zákona. S ohledem na tuto skutečnost se domnívá, že veškeré úkony činěné Úřadem v průběhu správního řízení jsou nezákonné. Dále namítá, že v době zahájení správního řízení nebyl, ani doposud, dostatečně stanoven předmět správního řízení a účastníci řízení.
313. Účastník řízení M-Silnice namítá, že předmět správního řízení nebyl určen a vymezen dostatečným způsobem a až do seznámení se s obsahem sdělení výhrad neměl tušení, jaké jeho jednání je předmětem správního řízení. Dále uvádí, že byl přibrán jako další účastník řízení až dne 17. 4. 2013 a na základě Oznámení o účastenství ve správním řízení neměl tušení čeho, kdy a proti komu a s kým z účastníků se měl dopustit a které jeho jednání bylo protizákonné. Úřad upřesnil předmět správního řízení dne 9. 10. 2014 a teprve v tuto chvíli se účastník řízení M-Silnice alespoň dozvěděl, kde se měl dopustit nekalosoutěžního jednání. Odkazuje také na podnět pro zahájení řízení a uvádí, že se výběrových řízení v něm uvedených nijak neúčastnil a neměl o nich ani povědomí. Účastník řízení má tedy za to, že řízení proti němu bylo zahájeno a vedeno nezákonně a opakovaně se domáhá jeho zastavení.
314. Účastník řízení Lesostavby Třeboň namítá nezákonnost zahájení správního řízení, a to ve vztahu k podkladům pro zahájení správního řízení a výběru účastníků správního řízení. V této souvislosti upozorňuje na to, že trestnost správních deliktů se dle judikatury Nejvyššího správního soudu řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů a v tomto směru je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu, a odkazuje na Úmluvu o ochraně lidských práv a základních svobod, jakož i judikaturu Evropského soudu pro lidská práva (dále též „ESLP“). Účastník dále namítá absenci náležitě vymezeného předmětu řízení v oznámení o zahájení správního řízení. V této souvislosti poukazuje na nemožnost řádného výkonu práva obhajoby zakotveného v Listině základních práv a svobod a Evropské úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod (dále též „EÚLP“ nebo „Úmluva“) všemi účastníky řízení, neboť není zřejmé, proti čemu se mají účastníci řízení bránit.
Vyjádření Úřadu
315. K námitkám účastníků řízení týkajícím se zahájení správního řízení a vymezení předmětu řízení Úřad uvádí, že předmět a rozsah správního řízení byl dán oznámením o jeho zahájení ze dne 30. 7. 2012, náležitosti oznámení o zahájení správního řízení z moci úřední stanovené § 46 správního řádu byly Úřadem v daném správním řízení splněny. Z oznámení o zahájení správního řízení vyplývá, kdo (který správní orgán) správní řízení vede, vyplývají z něj i jeho účastníci, rovněž i popis skutku, jehož charakter je ve správním řízení posuzován, jakož i právní kvalifikace, ve vztahu k níž má být skutek zkoumán. Úřad má za to, že předmět správního řízení byl v oznámení o zahájení správního řízení vymezen dostatečně určitě a v souladu se správním řádem a tak, aby bylo účastníkům řízení zřejmé, jaké jednání bude posuzováno. V průběhu správního řízení byl předmět řízení Úřadem upřesněn, a to oznámením ze dne 9. 10. 2014, kde byly ve vztahu k této části řízení (jež bylo následně vyloučeno k samostatnému rozhodnutí) již přesně vymezeny u jednotlivých účastníků řízení konkrétní zakázky. V této souvislosti Úřad odkazuje na judikaturu, ze které vyplývá, že na samém počátku řízení není možné jeho předmět zcela přesně vymezit, neboť v této fázi má správní orgán pouze informace plynoucí z jeho postupu před samotným zahájením správního řízení a z případných vnějších podnětů.[203] Jestliže Úřad vymezil v Oznámení o zahájení řízení ze dne 30. 7. 2012, že možné porušení zákona Úřad spatřuje v jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví, a to zejména ve výběrových řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství v roce 2011 a 2012, pak účastníci řízení, včetně účastníků později do řízení přibíraných, měli dostatečně vymezeno, jakého jednání (včetně jeho právního podřazení pod správní delikt dle § 3 odst. 1 soutěžního zákona) se měli dopustit, v jakých typech výběrových řízení, jakého charakteru prací se týkala a v jaké oblasti stavebnictví, i v jakém vymezeném období. Na počátku řízení ani nemohla být taxativně vymezena konkrétní výběrová řízení, i kdy byla vyhlášena, neboť to bylo možné vyjasnit až v průběhu řízení prošetřením věci. Upřesnění předmětu řízení ze dne 9. 10. 2014 pak již specifikovalo konkrétní zakázky, v nichž mělo k vytýkanému jednání účastníků řízení docházet. S ohledem na uvození slovem „zejména“ v oznámení o zahájení řízení tak zmíněné upřesnění nevybočilo z předmětu správního řízení, jak byl vymezen v Oznámení ze dne 30. 7. 2012. Upřesnění předmětu řízení tak nepředstavuje žádnou zásadní odlišnost či změnu, aby bylo možné dedukovat obrat správního řízení jiným směrem, který by si vyžádal zastavení původního řízení a eventuální zahájení řízení nového. Další informaci dostali účastníci řízení v usnesení o rozdělení věci a vyloučení její části k samostatnému řízení a rozhodnutí. Upřesnění předmětu řízení bylo všem účastníkům řízení řádně oznámeno a účastníci řízení měli možnost se k němu vyjádřit; na upřesnění předmětu a vyloučení části řízení do vydání sdělení výhrad žádný účastník řízení nijak nereagoval. V průběhu řízení pak účastníci činili procesní úkony, z nichž je patrné, že předmětu řízení porozuměli.
316. K námitkám nedostatečnosti podezření o porušení zákona, a tím nezákonnosti zahájení řízení a k námitce společnosti Eurovia, že Úřad měl nejprve oslovit zadavatele veřejných zakázek identifikovaných v podnětu a teprve následně případně zahájit správní řízení, Úřad uvádí následující: Úřad je povinen zahájit řízení, získá-li dostatečnou indicii nasvědčující porušení zákona - takovou, jež má nezbytnou míru věrohodnosti, aby nedocházelo k zahájení řízení na základě informací zcela neověřených, zhola nejasných či zjevně nevěrohodných. Na základě informací z podnětu postoupeného Policií ČR provedl Úřad vlastní posouzení; informace, které měl Úřad před zahájením daného správního řízení k dispozici, představovaly ve svém souhrnu dostatečnou indicii pro zahájení řízení. Úřad proto přistoupil nejprve k zahájení řízení a zajištění případných důkazů prostřednictvím šetření na místě v obchodních prostorách účastníků řízení (viz bod 4 odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy v případě kartelových dohod hrozí zničení důkazů vztahujících se k předmětu řízení a šetření na místě je nejúčinnějším prostředkem pro jejich zajištění. Následně byli osloveni i zadavatelé prošetřovaných zakázek, kteří jsou povinni dokumenty, které Úřad od nich vyžádal, řádně archivovat.
317. K okruhu účastníků řízení Úřad uvádí, že s ohledem na informace, kterými disponoval před zahájením správního řízení, a to zejména, že pravděpodobným vítězem a koordinátorem zakázek má být společnost Strabag, příp. zdánlivě společnost Eurovia, zahájil správní řízení s těmito účastníky, kteří se měli účastnit všech zakázek zmíněných v daném podání, kdy zjištěné skutečnosti nasvědčovaly možné dlouhodobější spolupráci těchto společností při veřejných zakázkách. Nezahájení správního řízení s jinými soutěžiteli nemůže být skutečností, které by se mohli účastníci řízení dovolávat ve svůj prospěch. Případné protisoutěžní chování jiných subjektů (které nebyly účastníky řízení) nemá vliv na posouzení jednání účastníků tohoto řízení vymezených Úřadem. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu 5 Afs 7/2011-619 ze dne 29. 3. 2012 ve věci Kartelu pekařů a rozsudek Tribunálu ve věci T-18/05 IMI a další v. Komise, dle kterého nestíhání jednoho nebo více podniků nebrání tomu, aby byly stíhány a sankcionovány jiné podniky, i když se účastnily stejného protiprávního jednání.
318. Uvedené námitky účastníků řízení tak Úřad neshledává důvodnými.
VII.2 Námitky týkající se provedených šetření na místě
319. Účastník řízení Strabag namítá, že šetření na místě provedená u jednotlivých účastníků řízení, stejně jako celý průběh správního řízení mají povahu tzv. fishing expeditions. Dle účastníka řízení jsou tato šetření nezákonná i s ohledem na neurčitě vymezený předmět správního řízení. Průběh a vzájemná návaznost těchto šetření nasvědčují dle účastníka řízení závěru, že Úřad přistupoval k cílenému hledání podkladů ke zcela konkrétním zakázkám, odlišným od těch, které vedly k zahájení správního řízení. Úřad vymezil rozsah všech takto provedených šetření pouhým odkazem na původní předmět správního řízení, nebylo zde žádné provázání ani na existenci anonymního podání, které vedlo k zahájení správního řízení. Nebylo totiž možno ověřit předmět šetření z pohledu jeho účelu a důvodů, které Úřad vedly k jeho provedení. Postup Úřadu tak ve světle rozhodnutí ESLP ve věci DELTA PEKÁRNY, a.s. proti České republice (dále též „rozhodnutí ve věci Delta Pekárny“) představuje nepřiměřený a nevratný zásah do práv garantovaných EÚLP (porušení čl. 8 EÚLP a ohrožení práva na obhajobu garantovaného čl. 6 EÚLP). Přímá soudní kontrola zákonnosti místních šetření ex post facto byla a zůstává dle společnosti Strabag v tomto případě nemožná; odkazuje na rozhodovací praxi správních soudů. Úřad se tak popsaným postupem dopustil porušení práva na obhajobu jednotlivých účastníků řízení. Z uvedených důvodů podklady zajištěné v rámci šetření na místě nelze použít s ohledem na nezákonnost jejich zajištění.
320. Účastník řízení Eurovia namítá, že zaměstnanci Úřadu pověření k provedení šetření na místě v obchodních prostorách u společnosti Eurovia podle ustanovení § 21f zákona nahlíželi a pořídili si kopie především u dokumentů, které nijak s předmětem správního řízení sp. zn. S426/2012/KD nesouvisely a nemohly mít ani význam pro vlastní předmět správního řízení, což představuje nepřiměřený zásah pracovníků Úřadu do „domovní svobody“ společnosti Eurovia. Dokumenty získané na základě nezákonného šetření na místě, byť při šetření na místě provedeném v souladu se zákonem, jsou dle účastníka řízení Eurovia dále nepřípustné a nepoužitelné pro účely prokázání závěrů o existenci či neexistenci určitého jednání. S odkazem na rozsudek ESLP ve věci Delta Pekárny je účastník řízení Eurovia toho názoru, že jediným legitimním cílem šetření na místě, které je upraveno § 21f zákona, je nalézt a zajistit dokumenty, které jsou relevantní pro předmět šetření (omezený co do rozsahu předmětem správního řízení).
321. Účastník řízení Swietelsky namítá, že Úřad založil svá skutková zjištění na důkazech, které jsou procesně zcela nepoužitelné, neboť je Úřad získal při šetřeních na místě provedených v rozporu s EÚLP. Společnosti Swietelsky byla při šetření na místě odebrána možnost bránit se proti postupu Úřadu, neboť neexistovala účinná bezprostřední soudní obrana, když rozhodovací praxe českých soudů tento druh obrany nepřipouštěla a společnost tudíž ani nebyla ze strany Úřadu poučena o možnosti bránit se cestou žaloby dle § 82 správního řádu. Postupem Úřadu tak došlo k porušení článku 8 Úmluvy a důkazy zabavené při místních šetřeních jsou pro účely tohoto správního řízení nepoužitelné.
322. Účastník řízení Berger Bohemia namítá nezákonnost provedených místních šetření a uvádí, že veškeré dokumenty získané Úřadem při prováděných šetřeních v obchodních prostorách jednotlivých účastníků řízení byly získány v rozporu se zákonem, neboť rozsah místních šetření překročil vymezený předmět a rozsah správního řízení. K provedení místních šeření nebyly dány zákonné podmínky také proto, že i) rozsah místního šetření překročil rozsah vymezený anonymním podáním, na základě kterého bylo správní řízení zahájeno, ii) Úřadem nebyly dostatečně popsány skutečnosti, které měl šetřit, iii) neexistovaly dostatečně závažné nepřímé důkazy, ze kterých by bylo možné usuzovat na protiprávní jednání společnosti Berger Bohemia, iv) dokumenty získané při místním šetření nesouvisely s rozsahem správního řízení, v) neexistovaly dostatečně závažné důvody pro provedení místního šetření. Dle účastníka řízení došlo provedením šetření na místě k nepřiměřenému zásahu do základních práv a svobod účastníků řízení, konkrétně pak k nezákonnému zásahu do Listinou základních práv a svobod chráněného práva na respektování sídla, jak je judikováno řadou rozhodnutí obecných soudů České republiky i ESLP. S ohledem na výše uvedené se tedy účastník řízení domnívá, že žádný z dokumentů převzatý při provedených šetřeních v obchodních prostorách u jednotlivých účastníků řízení nemůže být podkladem pro vydání správního rozhodnutí.
323. Účastník řízení Lesostavby Třeboň namítá nezákonnost získaných důkazů. Uvádí, že jedinou limitací oprávnění Úřadu a zákonnou zárukou soutěžitele je povinnost Úřadu sdělit soutěžiteli, v jehož obchodních prostorách má šetření na místě proběhnout, právní důvod a účel šetření, a to na základě pověření. V daném případě však limitace oprávnění Úřadu realizovat šetření na místě spočívající v seznámení soutěžitele s právním důvodem a účelem šetření „sdělení obvinění“ nebyla naplněna, ani pověření neobsahovalo určitě vymezený předmět šetření, když obé bylo vymezeno pouze neurčitě, tedy nedostatečně vymezeným předmětem správního řízení. Ve vztahu k této námitce účastník řízení poukázal na rozhodnutí ESLP ve věci Société Colas Est a další proti Francii a ve věci Delta pekárny. Účastník řízení shledává realizovaná šetření na místě u všech účastníků řízení za protiústavní a namítá tedy, že důkazy tímto protiústavním způsobem zajištěné nemohou být použity.
324. Účastník řízení Skanska namítá, že důkazy opatřené Úřadem v rámci místního šetření v obchodních prostorách společnosti Swietelsky dne 19. 2. 2013 byly Úřadem získány v rozporu se zákonem a ústavním pořádkem České republiky, pročež nejsou způsobilé být podkladem rozhodnutí. Dle jeho názoru došlo i k porušení článku 8 Úmluvy. Je tomu tak zejména z toho důvodu, že soudní řád správní v platném znění neposkytuje příslušným společnostem dostatečnou ochranu před svévolným postupem, a to ani ex post facto. Dále účastník řízení sděluje, že důkazy byly opatřeny i v rozporu se samotným zákonem č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění účinném od 1. 1. 2012, když určení rozsahu právního důvodu a účelu místního šetření musí nezbytně ve svém věcném rozměru zahrnovat i temporální aspekt právě s ohledem na imperativ zákazu libovůle při výkonu veřejné moci. Z tohoto důvodu byl Úřad oprávněn opatřovat důkazy toliko ve vztahu k výběrovým řízením vyhlašovaným veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství v roce 2011 a 2012.
Vyjádření Úřadu
325. K vymezení předmětu správního řízení Úřad odkazuje na zdůvodnění a závěr k předchozím námitkám výše. Dle Úřadu byl předmět správního řízení dostatečně určitý a šetření provedená u účastníků řízení byla v souladu se zákonem. V rámci jednotlivých šetření Úřad ověřoval obchodní záznamy u šetřených soutěžitelů, a to vždy se zaměřením odpovídajícím vymezenému předmětu správního řízení. Účastníci řízení, v jejichž obchodních prostorách bylo prováděno šetření na místě, byli Úřadem informováni o předmětu správního řízení, právním důvodu a o účelu daného šetření – viz protokoly ze šetření, jejich kopie mají šetřené subjekty k dispozici. Účastníci pak neuvedli, které z konkrétních dokumentů byly převzaty mimo rámec vymezeného předmětu řízení a nesouvisely s vedeným správním řízením. To, že Úřad některé informace zajistil až v průběhu správního řízení a následně je ověřil, není v rozporu se zákonem.
326. K provázání podnětu s rozsahem místních šetření Úřad odkazuje na výše uvedené k vazbě podnětu na předmět správního řízení. Samotný podnět nezakládá bez dalšího vymezení předmětu správního řízení. Je jednou z více informací, jež tvoří základ pro vymezení předmětu zahájeného správního řízení Úřadem. Ke zmíněnému rozhodnutí ESLP Úřad uvádí, že porušení čl. 8 Úmluvy v případě Delta pekárny přivodila absence zákonné úpravy procesu předchozího soudního přivolení k šetření na místě v kombinaci s nedostatečným bezprostředním ex post přezkumem námitek šetřeného soutěžitele proti provedenému šetření Úřadu před správními soudy. I když právní úprava dosud nestanoví požadavek předchozího soudního přivolení k šetření Úřadu na místě v obchodních prostorách, následný bezprostřední soudní přezkum případného nezákonného zásahu Úřadu byl v České republice v době provedení všech neohlášených šetření na místě ve správním řízení S426/2012/KD, resp. ÚOHS-S834/2014/KD možný a bylo na posouzení soudu, zda jeho využití soutěžitelem shledá dle konkrétních okolností případu přípustným.[204]Účastníci tohoto správního řízení pak mají (s ohledem na jeho fázi, tedy rozhodnutí vydané v I. stupni) dosud k dispozici všechny řádné, případně mimořádné, opravné prostředky, kterými mohou brojit proti postupu Úřadu v dané věci, tedy včetně okolností provedení šetření na místě v obchodních prostorách.
327. Úřad nepřisvědčuje námitce účastníka řízení Skanska, že byl oprávněn si při šetření opatřovat důkazy toliko ve vztahu k výběrovým řízením vyhlašovaným veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství v roce 2011 a 2012. K tomu odkazuje na vymezení předmětu řízení v oznámení o zahájení správního řízení, v němž uvození slovem „zejména“ se vztahuje i na časové vymezení období, v němž mělo docházet k vytýkanému jednání v zakázkách.
328. K námitkám Úřad uzavírá, že ve všech případech šetření na místě provedených v rámci daného správního řízení postupoval Úřad v souladu se zákonem a vymezeným předmětem správního řízení.
VII.3 Námitka týkající se neiniciování procedury narovnání
329. Účastník řízení Eurovia poukazuje na to, že neiniciování procedury narovnání představuje ze strany Úřadu postup zjevně nestandardní a vymykající se praxi Úřadu aplikované za totožné procesní, procesněprávní i hmotněprávní situace, tedy o jednání diskriminační, znevýhodňující účastníky tohoto správního řízení oproti jiným účastníkům obdobných správních řízení vedených dříve Úřadem (např. sp. zn. ÚOHS-S230/2012/KD, resp. ÚOHS-S835/2014/KD) a tedy o jednání v rozporu s ustanovením § 2 odst. 4 správního řádu. Účastník řízení tento postup současně považuje za zjevně účelový a nezákonný, a za krok, jenž přímo narušuje základní procesní práva účastníků řízení.
Vyjádření Úřadu
330. K proceduře narovnání Úřad uvádí, že posouzení, zda je v konkrétním případě vhodné užít proceduru narovnání, je v diskreční pravomoci Úřadu. Úřad vždy zvažuje případ od případu, zda je vhodné a účelné iniciovat její zahájení, při úvahách o možnosti jejího využití zohledňuje zejména povahu a závažnost protisoutěžního jednání, dosavadní stav a vývoj správního řízení, počet účastníků řízení a očekávanou výši sankce. V daném případě zejména s ohledem na počet účastníků řízení a vývoj správního řízení, kdy několik účastníků opakovaně Úřad v průběhu řízení vyzývalo k zastavení řízení, včetně společnosti Eurovia, která navíc podala v souvislosti s daným správním řízení několik žalob, Úřad vyhodnotil i s ohledem na tyto skutečnosti, že v daném případě není vhodné ani účelné iniciovat zahájení této procedury; žádný z účastníků řízení toto Úřadu před vydáním sdělení výhrad nenavrhl. Úřad postupoval v daném řízení tedy zcela standardně a v souladu s právními předpisy a nijak se neodchýlil od své předchozí praxe.
VII.4 Námitka týkající se podjatosti úředních osob
331. Účastník řízení Eurovia opakovaně namítá existenci důvodných pochybností o nepodjatosti úředních osob provádějících jménem Úřadu ve správním řízení sp. zn. S426/2012/KD a ÚOHS-S834/2014/KD procesní úkony, kterou spatřuje v návaznosti na podání žaloby společností Eurovia na ochranu soukromí a v ní obsažený požadavek na omluvu za předchozí činnost těchto úředních osob, která byla uskutečněna mimo předmět správního řízení sp. zn. S426/2012/KD, resp. ÚOHS-S834/2014/KD. Samostatně také u Úřadu uplatnil námitku podjatosti vůči oprávněným úředním osobám, jež se podílely na úkonech v uvedeném řízení.
Vyjádření Úřadu
332. K tomu Úřad uvádí, že námitka podjatosti úředních osob byla Úřadem vyřízena usnesením č.j. ÚOHS-V0193/2015/PD-22718/2015/310/HBt ze dne 11. 8. 2015 a usnesením č.j. ÚOHS-V0192/2015/DP-21845/2015/800/ATa ze dne 12. 8. 2015, proti kterým byly podány společností Eurovia rozklady, které byly rozhodnutím předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R280/2015/HS-27947/2015/310 ze dne 15. 9. 2015 a č.j. ÚOHS-R281/2015/HS-28747/2015/310/HBt ze dne 17. 9. 2015 zamítnuty. Dle názoru Úřadu uvedená žaloba však byla podána účelově, což dokládá i usnesení městského soudu v Brně č.j. 33 C 155/2015-42 ze dne 3. 8. 2015, kterým byl zamítnut návrh na vydání předběžného opatření podaný v souvislosti s touto žalobou.
VII.5 Námitky týkající se nepřiměřené lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a doplnění dokazování
333. Účastník řízení Strabag uvádí, že byl krácen na svém právu na spravedlivé řízení a právu na obhajobu ve smyslu čl. 6 EÚLP neposkytnutím přiměřené lhůty pro vyjádření a navržení doplnění důkazů a neumožněním seznámení se s podklady rozhodnutí v dostatečném rozsahu, včetně zřetelnosti některých kopií dokumentů z původního spisu sp. zn. S426/2012/KD. Ve vztahu ke lhůtě pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí uvádí své přesvědčení, že vzájemný nepoměr mezi časem, kterým Úřad disponoval pro vyhledávání důkazů svědčících v neprospěch účastníka řízení (3 roky) a časem, který má účastník řízení pro seznámení se se spisovým materiálem a pro vyjádření se (28 dní), dokládá porušení právní zásady rovnosti zbraní, jež tvoří inherentní součást práva na spravedlivé řízení. Účastník Strabag dále namítá, že na jeho žádost o prodloužení lhůty pro doplnění dokazování Úřad reagoval po dvou týdnech od žádosti účastníka, a to tak, že původní lhůtu den před jejím vypršením fakticky prodloužil o jeden týden (místo požadovaných 30 pracovních dní od úplného seznámení se s podklady). Dále na jeho žádost o prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí Úřad reagoval opět až po týdnu od jejího podání, a to tak, že tuto lhůtu opět den před jejím vypršením prodloužil o jeden týden (místo požadovaných 30 pracovních dní od úplného seznámení se s podklady).
334. Účastník řízení Eurovia považuje lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí i lhůtu pro návrhy na doplnění dokazování, i přes její prodloužení Úřadem za nepřiměřeně krátkou a porušující procesní práva účastníků řízení. Je zjevně nepřiměřená stavu řízení, počtu účastníků řízení, rozsahu spisového materiálu a rozsáhlosti sdělení výhrad (včetně nejasných odkazů na některé významné podklady založené ve spise – viz dále v námitkách společnosti Eurovia). Stanovení lhůty v takovém rozsahu rovněž představuje zásadní znevýhodňující odlišnost postupu Úřadu v této věci oproti předchozímu postupu Úřadu v jiných obdobných věcech, porušení ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu.
335. Účastník řízení Lesostavby Třeboň namítá porušení procesních práv účastníka řízení stanovením krátkých lhůt, neposkytnutí dostatečného časového prostoru k seznámení se s podklady rozhodnutí, v čemž shledává porušení jednoho ze základních práv garantovaného v čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Dále účastník řízení setrvává na tom, že lhůta k učinění návrhů na doplnění dokazování, a to za situace koncentrace řízení, stejně jako lhůta k vyjádření se k podkladům rozhodnutí odvíjející se od Úřadem evidovaného seznámení se s podklady rozhodnutí dne 11. 8. 2015 je lhůtou nedostatečnou, nevyhovující zákonným požadavkům.
Vyjádření Úřadu
336. Dle Úřadu stanovené lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí, návrhům na doplnění dokazování byly vzhledem k průběhu správního řízení lhůtami přiměřenými a stanovenými v souladu se zákonem. Na žádost některých účastníků řízení byly obě tyto lhůty Úřadem ještě následně prodlouženy, lhůta pro doplnění dokazování na 21 dnů od seznámení s podklady rozhodnutí a lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí na 28 dnů od seznámení se s podklady rozhodnutí, seznámení s podklady rozhodnutí proběhlo u jednotlivých účastníků řízení postupně v různé dny. Délka lhůt byla Úřadem poskytnuta s ohledem na průběh daného správního řízení se zohledněním i specifik daného správního řízení, kdy správní řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD bylo vyloučeno ze správního řízení sp. zn. S426/2012/KD k samostatnému rozhodnutí a předmětem této části řízení byly pouhé 4 veřejné zakázky. Účastníci po celou dobu řízení aktivně využívali svého práva přístupu ke spisu a na pořizování kopií, měli tedy průběžně povědomí o úkonech Úřadu v řízení.
337. K vyhovění prodloužení lhůty Úřad uvádí, že přípis v dané věci byl všem účastníkům řízení odeslán a doručen před uplynutím původní lhůty pro toto vyjádření, rychlost vyřízení žádostí jednotlivých účastníků byla ovlivněna množstvím podání a námitkou podjatosti vůči všem pracovníkům ve vztahu k danému řízení podanou účastníkem Eurovia. Nicméně účastník řízení Strabag i ostatní účastníci řízení byli o prodloužení lhůty informováni před jejím uplynutím, postupem Úřadu nebyla práva účastníků řízení na účinnou obhajobu nijak dotčena.
338. K důvodům pro potřebu delší lhůty uváděným účastníky řízení, jako je nutnost přeložit celé sdělení výhrad do cizího jazyka mateřské společnosti, hromadné čerpání dovolených apod., Úřad uvádí, že nejsou důležitými důvody pro prodloužení těchto lhůt (m.j. v případě čerpání dovolené má takový pracovník nepochybně ve společnosti zástupce, účastníci řízení pak mají také právní zastoupení). K tomu pro doplnění Úřad uvádí, že účastník řízení Lesostavby prostor pro seznámení s podklady rozhodnutí věnoval pořízení kopie celého spisu vlastními prostředky, kdy byly kopírovány objemné nabídky, které jsou součástí rozhodování ve správním řízení sp. zn. S426/2012/KD, jehož je rovněž daná společnost účastníkem.
339. K počtu dnů k seznámení se s podklady rozhodnutí Úřad uvádí, že v daném správním řízení považuje Úřad jeden den k seznámení s podklady rozhodnutí, i s ohledem na aktivitu účastníků v jeho průběhu (viz výše) a velmi podrobné sdělení výhrad s odkazy na jednotlivé dokumenty ve správním spise, za přiměřený. Pro doplnění Úřad uvádí, že v průběhu správního řízení si většina účastníků řízení pořídila kompletní kopii celého správního spisu, příp. významné (relevantní) části spisu. Např. účastník řízení Strabag v době seznámení se s podklady rozhodnutí disponoval kompletní kopií správního spisu, viz protokoly o nahlížení do spisu společností Strabag založené ve správním spise. Někteří účastníci řízení termínu k seznámení s podklady rozhodnutí ani nevyužili, např. účastník řízení Swietelsky, či plně nevyužili času určeného k seznámení se s podklady rozhodnutí. Dalším návrhům účastníků řízení k nahlížení do spisu, zejména z důvodu pořízení nekvalitních kopií vlastními prostředky, bylo ze strany Úřadu vyhověno, příp. byly kopie jednotlivých listů účastníkům bezprostředně zaslány.
340. V rámci seznámení s podklady rozhodnutí bylo účastníkům řízení umožněno nahlédnout rovněž do správního spisu sp. zn. S426/2012/KD, kdy kopie tohoto spisu tvoří ke dni vyloučení řízení (13. 10. 2014) správní spis sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD; dokumenty s ručně psanými poznámkami (např. SW A6) jsou součástí obou správních spisů, kdy ve spise sp. zn. S426/2012/KD jsou založeny původní kopie těchto dokumentů pořízené v rámci šetření na místě v obchodních prostorách účastníků řízení.
341. K námitce společnosti Strabag týkající se nepoměru z hlediska času, který měl Úřad pro dokazování v řízení a lhůtami pro účastníky k jejich vyjádření Úřad uvádí, že předmětem šetření a dokazování v daném správním řízení nebyly pouze 4 zakázky, o kterých je v této samostatné části rozhodováno, doba k dokazování byla ovlivněna i délkou společného řízení, zahrnujícího zakázky, které nebyly později vyčleněny k samostatnému rozhodování v daném řízení; navíc značná část délky daného správního řízení byla ovlivněna počtem účastníků řízení a zajištění jejich procesních práv (práva na nahlížení do spisu apod.) a jejich postupem v řízení, kdy např. společnost Strabag ke každé žádosti Úřadu obratem zaslala žádost o prodloužení lhůty na dvojnásobek s tím, že není schopna ve stanovené lhůtě vyžádané informace poskytnout.
342. K námitce společnosti Eurovia Úřad uvádí, že při stanovení lhůty se Úřad nijak neodchýlil od své praxe, Úřad při stanovení těchto lhůt přihlíží právě ke stavu a průběhu správního řízení, k rozsahu spisové dokumentace je nezbytné poukázat na to, že nejen počet stran spisu je vypovídající, ale i skutečnosti jako je množství dokumentů představujících obchodní tajemství, vyloučení části řízení, charakter posuzovaného jednání a objem dokumentů, ze kterého Úřad při svém hodnocení vychází apod.
343. S ohledem na všechny uváděné skutečnosti Úřad neshledává, že by účastníci řízení byli stanovením výše namítané délky lhůt pro jejich vyjádření (či doby pro seznámení s podklady rozhodnutí) kráceni ve svém právu na spravedlivý proces.
VII.6 Námitky týkající se odkazů na správní spis ve sdělení výhrad
344. Účastník řízení Eurovia ve svém vyjádření uvádí, že odkazy Úřadu na některé podklady obsažené ve sdělení výhrad, zejména dokumenty získané při místních šetřeních dle § 21f zákona, jsou mnohdy nepřesné, resp. zavádějící. Účastník uvádí, že Úřad odkazuje na dokumenty, které byly účastníky často označeny jako obchodní tajemství a postupem času byly případně tyto dokumenty nebo jejich části odtajňovány. Tato skutečnost sama o sobě představuje okolnost, která podstatně ztěžuje možnost verifikace závěrů Úřadu obsažených ve Výhradách a referencí na obsah příslušných dokumentů v nich odkazovaných, jakož i přehlednost a transparentnost procesu seznámení se s podklady pro rozhodnutí v kontextu zaslaných Výhrad.
Vyjádření Úřadu
345. K tomu Úřad uvádí, že odkazy ve sdělení výhrad jsou na dokumenty, resp. jejich verze, z nichž část, která je ve sdělení Úřadem použita, je účastníkům řízení ve spise zpřístupněna. Pro doplnění Úřad k organizaci spisu uvádí, že u veškerých dokumentů, které jsou označeny za obchodní tajemství daného subjektu, jsou na krycím listu uvedeny informace o tom, čí obchodní tajemství dokument obsahuje, identifikaci dokumentu, čísla listů spisu dokumentu a informaci o tom, na kterých listech spisu se nachází jeho verze bez obchodního tajemství, příp. kdy byla část dokumentu odtajněna. Orientace ve spisu tedy není nijak ztížena, naopak spis je přehledný.
VII.7 Námitky týkající se promlčení
346. Účastník řízení M-Silnice vznáší námitku promlčení, neboť sdělení výhrad se týká údajné dohody soutěžitelů v roce 2007 (R4 Mirotice – Třebkov) a 2008 (Srubec – Stará Pohůrka). V té době platil zákon o ochraně hospodářské soutěže ve znění, které stanovovalo, že možnost uložení sankce se promlčuje po třech letech od okamžiku, kdy se Úřad o porušení zákona dozvěděl. Úřad dle něj získal údajné informace o zakázané dohodě v rámci razie ve společnostech Eurovia a Strabag, která proběhla v souvislosti se zahájením správního řízení dne 31. 7. 2012. Od tohoto data je nutné počítat tříletou promlčecí lhůtu pro možnost uložení pokuty. Tato lhůta již uplynula.
Vyjádření Úřadu
347. K uplynutí prekluzivní lhůty v souvislosti s veřejnou zakázkou Srubec Úřad odkazuje na část VI.1 tohoto rozhodnutí obsahující vlastní právní hodnocení k této zakázce. K uplynutí prekluzivních lhůt pro uložení pokuty za jednání účastníků řízení v souvislosti s veřejnou zakázkou R4 Úřad uvádí, že dle § 22 odst. 5 ZOHS 71 platily pro uložení pokuty tytéž prekluzivní lhůty, jak je uvádí účastník řízení. Vzhledem k tomu, že lhůta pro podání nabídek ve veřejné zakázce R4 byla stanovena na 30. 10. 2007, počátek objektivní lhůty je vázán k tomuto dni, kdy 10 let dosud neuplynulo. Úřad se však neztotožňuje s účastníkem řízení ohledně počátku běhu subjektivní lhůty. Subjektivní lhůta v daném případě počala běžet dne, kdy se Úřad o porušení zákona dozvěděl, tj. dne 29. 3. 2013, kdy Úřad mohl porovnat informace obdržené od zadavatele Ředitelství silnic a dálnic ČR o průběhu dané zakázky, včetně informací o podaných nabídkách a jejich obsahu (výši nabídkové ceny a dalších kritérií) s dokumentem SW A6 převzatém v rámci šetření na místě u společnosti Swietelsky dne 19. 2. 2013. V případě veřejné zakázky R4 v době vydání tohoto rozhodnutí objektivní ani subjektivní lhůta pro uložení pokuty a konstatování viny v souvislosti s jednáním účastníků řízení dosud neuplynula (viz k tomu též část XI.8 odůvodnění tohoto rozhodnutí Lhůta pro uložení pokuty).
VII.8 Námitky týkající se veřejných zakázek obecně
348. Účastník řízení Strabagobecně k vytýkaným deliktům uvádí, žetvrzení Úřadu a podklady, na kterých je zakládá, jsou k prokázání zakázané dohody ve formě jednání ve shodě zcela nedostatečné. Úřad neunesl své důkazní břemeno a dle názoru účastníka řízení dospívá k principiálně neudržitelným závěrům, a to ve světle relevantní české i unijní judikatury a v kontextu reálných podmínek fungování obchodních vztahů v oblasti stavitelství. Dále účastník řízení uvádí, že oblast silničního stavitelství je charakteristická každodenními dvoustrannými kontakty konkurentů, které jsou legální a legitimní, a Úřad z tohoto důvodu musí dokazování soustředit na subjektivní stránku jednání, tedy skutečnost, že obsahem vzájemného kontaktu bylo vyloučení prvku nejistoty, resp. vytvoření vzájemného srozumění.
Vyjádření Úřadu
349. K námitce Strabag Úřad uvádí, že důkazy, které Úřad v průběhu správního řízení shromáždil k jednotlivým zakázkám, ve kterých Úřad shledal porušení zákona, tvoří ucelený kruh a posuzované jednání účastníků řízení naplňuje znaky jednání ve vzájemné shodě tak, jak je popsáno v právním hodnocení. Pro doplnění Úřad uvádí, že své posuzování prováděl v kontextu reálných podmínek fungování obchodních vztahů v oblasti stavebnictví, kdy opravdu jednotliví soutěžitelé bývají v kontaktu za účelem zajištění subdodávek, které jsou v této oblasti běžné. Dokumenty ve spise týkající se předmětu tohoto správního řízení a charakter posuzovaných jednání i komunikace účastníků řízení dle Úřadu prokazují překročení hranice legálních kontaktů, a tím jejich rozpor se soutěžními pravidly.
VII.9 Námitky týkající se veřejné zakázky R4
350. Účastník řízení Strabagk veřejné zakázce R4 uvádí, že byl „vtažen“ do účasti na protisoutěžním jednání na základě neznámého dokumentu, u kterého není zjevné, kdo jej připravil a kdy byl připraven, a pouhé skutečnosti, že účastník řízení byl členem sdružení, které podalo vítěznou nabídku, aniž by Úřad předložil jakékoli důkazy o účasti na protisoutěžním jednání. Důkazy předložené Úřadem vůbec neprokazují subjektivní stránku případného jednání ve shodě, tedy prvek srozumění na protisoutěžním záměru. Účastník řízení je přesvědčen, že závěry Úřadu ohledně fáze slaďování a fáze realizace dohodnuté koordinace nemají oporu v provedeném dokazování a jsou proto zcela neudržitelné. Chybí subjektivní prvek takové kooperace ve formě srozumění na straně účastníka řízení se záměrem koordinovat nabídky, jak jej Úřad dovozuje, a nebylo prokázáno ani samotné sladěné jednání směřující k údajnému podání krycích nabídek. Úřad prokazuje údajnou účast účastníka řízení na koordinaci nabídek zcela nepřípustným postupem, kdy na základě jeho účasti na sdružení podávajícím společnou nabídku vyvozuje závěr, že o údajné koordinaci musel vědět; jde o porušení základního principu presumpce neviny a přenášení důkazního břemene na účastníka řízení. K roli účastníka řízení jakožto „zprostředkovatele“ Úřad nemá žádné podklady a tato teorie zůstává v rovině spekulace. Dle Strabagu existuje i racionální vysvětlení, které není spojeno s koordinací nabídek, a to že dotčený subjekt mohl například zajišťovat ověření možnosti získání subdodávek od příslušné společnosti; Úřad nemá k dispozici ani plné verze podaných nabídek.
351. Ve vztahu k obsahu dokumentu SW A6, část Přehled účastník řízení Strabag uvádí, že Úřad nemá vůbec prokázáno, kdo a s jakou motivací tento dokument vytvořil. Účastník řízení dále nesouhlasí s interpretací poznámek učiněnou Úřadem. Nelze souhlasit, že Strabag a Swietelsky jsou v textu spojeny se symbolem „+“ a poznámkou „podají“; čára nezačíná u společnosti Strabag a nekončí u Swietelsky; navíc by bylo nelogické, aby účastník sdružení mluvil o sdružení, ve kterém vystupuje, ve třetím pádě. Další nesrovnalost spatřuje účastník řízení u poznámky u společnosti Colas, kterou Úřad vykládá jako „máme počet“; Společnost Swietelsky k tomu uvedla, že tato poznámka znamená „máme pocit“; účastník řízení pak nabízí i vlastní výklad poznámky jako „máme počkat“. Účastník řízení pak není schopen rozluštit text u společnosti M-Silnice, který Úřad interpretuje jako „krycí – budem potřebovat vyhrát“; dle názoru účastníka řízení může tento text znamenat cokoli, poslední slovo může být např. „vyřešit“. Úřad vůbec nevysvětluje, jakou metodou přistoupil k rozluštění textu, který je pro účastníka řízení naprosto nesrozumitelný, ve spise chybí jakýkoli podklad o tom, že by k takovému účelu Úřad využil odborné expertízy znalce. Úřad není kompetentní provádět písmoznalecké analýzy či autoritativně konstatovat, co je obsahem dotčeného textu.
352. Společnost Strabag poukazuje na nesrovnalosti v závěrech Úřadu v souvislosti s převzatou kopií diáře […funkce…] společnosti Berger Bohemia[205]. Účastník řízení k tomu uvádí, že výše popsané závěry ohledně obsahu dotčeného dokumentu se odlišují.
353. Obdobně pak dle společnosti Strabag Úřad dovozuje závěry ze skutečností, ze kterých tyto vůbec nevyplývají, když v bodě 284 sdělení výhrad uvádí, že vzhledem k poznámkám uvedeným pod tabulkou (cit.): „s 2 něm. firmami (Kirchhoff) → má velký zájem s námi dělat ! preferuji“ je zřejmé, že o podání další nabídky touto společností v rámci skupiny společností označených čísly v kroužku bylo v době vypracování poznámek vážně uvažováno.“
354. Účastník řízení dále namítá, že Úřad dovozuje záměr podat šest nabídek na základě čísel v kroužcích u příslušných dodavatelů. Úřad v této souvislosti ani nevysvětlil, jak souvisí čísla v kroužcích se skutečným výsledkem zadávacího řízení. Pořadí je totiž zcela jiné, než skutečné pořadí podaných nabídek. Účastník řízení má dále za to, že veškerá shoda mezi obsahem Přehledu a skutečným průběhem zadávacího řízení je založena pouze na ničím nepodložené interpretaci tohoto textu ze strany Úřadu a spekulacích, které s jednotlivými poznámkami spojuje.
355. Veškeré pochybnosti o důvodech, pro které si někdo činil poznámky v Přehledu k jednotlivým dodavatelům (včetně poznámek „podá“), lze spolehlivě vysvětlit na základě legálních zájmů dotčeného pisatele v podobě sondování situace ohledně potenciálních konkurentů (bez toho, aby došlo k vzájemné komunikaci) nebo ověřování možnosti získat od příslušných společností subdodávky. Účastník řízení vysvětluje vznik těchto poznámek dále ustanovením § 69 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zadávání předmětné veřejné zakázky, které stanovilo, že „dodavatel který podal nabídku v zadávacím řízení, nesmí být současně subdodavatelem jiného dodavatele v tomtéž zadávacím řízení“.
356. Navíc u všech relevantních poznámek v dokumentu je dle společnosti Strabag 0důvod jejich vzniku vysvětlitelný zcela legitimními zájmy dotčeného uchazeče (za předpokladu, že tyto poznámky psal někdo, kdo připravoval nabídku, což není prokázáno). Naopak Úřad vyvozuje z těchto poznámek závěry, které jsou zcela vnitřně rozporné a nelogické.
357. Společnost Strabag v souvislosti s danou veřejnou zakázkou navrhuje doplnění dokazování provedením písmoznaleckého či jiného rozboru poznámek v dokumentu SW A6, za účelem ověření skutečného obsahu ručně psaných poznámek pak vypracování nezávislého expertního stanoviska/znaleckého posudku na bázi expertní jazykové analýzy ručně psaného textu, a vypracování znaleckého posudku z oblasti statistiky a pravděpodobnosti, zda pozorovaný výsledek podaných nabídek může být způsoben výlučně vzájemnou koordinací.
358. Účastník řízení Eurovianamítá, že z Přehledu (část dokumentu SW A6) především nevyplývá stejné pořadí společností, tak jak je uvedeno ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek k R4. Další dle účastníka řízení Eurovia nepřímo účelově použité tvrzení Úřadu se vztahuje k hvězdičkám uvedeným u jednotlivých společností, kdy Úřad dovodil, že „větší hvězdičky jsou u všech společností, které nabídky do veřejné zakázky podaly a byly označeny čísly v kroužku“.
359. Úřad dále ve sdělení výhrad dle společnosti Eurovia dovodil, že „zkratky společností tvořící vítězné sdružení R4 (Strabag, Swietelsky) spolu se zkratkou společnosti Eurovia (v té době SSŽ), jsou uvedeny u všech ostatních společností s vytištěnými názvy, s výjimkou společnosti Metrostav, uvedené jako poslední. Všechny tyto zkratky dle Úřadu představují zprostředkovatele vyjednávání s danou společností za účelem realizace záměru zachyceného v Přehledu, tj. společnost, která bude danou/přiřazenou společnost kontaktovat a zajistí její případnou účast či neúčast v dané zakázce“. Účastník řízení Eurovia ale na základě analýzy Přehledu uvádí, že žádná zkratka společnosti Strabag, Swietelsky a Eurovia není uvedena ani u společnosti VHS Teplice, Skanska a Hochtief. Účastník řízení Eurovia zároveň odmítá ničím důkazně nepodložený závěr Úřadu, že by před podáním nabídek do veřejné zakázky R4 kontaktoval jiné společnosti či jakýmkoliv způsobem jednal jako zprostředkovatel při zajištění účasti či neúčasti jiných společností v rámci veřejné zakázky R4. Účastníku řízení Eurovia není znám důvod uvedení zkratky jeho firmy v Přehledu, jehož ani není autorem, a proto se k němu může obtížně vyjadřovat. Dle názoru účastníka řízení Eurovia mohly zkratky SSŽ uvedené u některých společností znamenat, že společnost Swietelsky předpokládá možnost uzavření smlouvy o sdružení společnosti Eurovia s těmito společnostmi.
360. Dle názoru účastníka řízení Eurovia vyvozuje Úřad skutečnosti z dokumentu SW A6 účelově a selektivně. Tyto skutečnosti pak jen potvrzují závěr účastníka řízení Eurovia, že Přehled představuje neurčité poznámky, ze kterých nelze vyvozovat žádné závěry vztahující se k označování společností, které podají či nepodají nabídku na veřejnou zakázku R4. Dle názoru účastníka řízení Eurovia dokument SW A6 obsahuje mnoho nepřesností, jak je dovozeno výše, a nelze z něj bez přímých důkazů dovozovat vzájemnou komunikaci mezi účastníky řízení. Účastník řízení Eurovia rovněž jakékoliv vzájemné slaďování jednání týkající se veřejné zakázky R4 odmítá.
361. Účastník řízení dále upozorňuje, že Přehled obsahuje jména celkem dvaceti společností. Pokud Úřad dovozuje, že Přehled představuje „přípravu“ veřejné zakázky R4 „tak aby vyšla ve prospěch vítězného sdružení Strabag-Swietelsky (včetně stanovení subdodavatele a jeho podílu na ceně zakázky), a dále zajištění určitého množství krycích nabídek, které budou v rámci veřejné zakázky R4 konkurenčními společnostmi odevzdány“, pak se dle názoru účastníka řízení Eurovia takovéto přípravy nemohly dle Přehledu účastnit pouze společnosti, které podaly nabídku do veřejné zakázky R4. V případě, kdy Úřad z Přehledu presumuje dohodu společností na něm uvedených, pak by měl „dohodu“ o účasti a neúčasti v rámci výběrového řízení presumovat u všech společností, i u těch, které nabídku nepodaly, protože jedině koluzním jednáním všech mohla být naplněna premisa Úřadu o tom, že se „soutěže“ zúčastnilo přesně 6 společností, což mělo být údajně plánem zúčastněných. Postup Úřadu považuje společnost Eurovia za selektivní a diskriminační, resp. za důvod zcela vyvracející a zpochybňující nedůvodné spekulativní konstrukce Úřadu.
362. V tomto ohledu je dle účastníka řízení Eurovia významná i skutečnost, že Ředitelství silnic a dálnic ČR, zadavatel veřejné zakázky R4, požadovalo úhradu nákladů za poskytnutí zadávací dokumentace veřejné zakázky R4, a to ve výši 40.000,- Kč. Všechny společnosti, které si vyzvedly zadávací dokumentaci veřejné zakázky R4 a uhradily náklady za poskytnutí zadávací dokumentace, tak dle účastníka řízení Eurovia jednoznačně projevily zájem ucházet se o danou zakázku, a Úřad měl tedy řádně zjistit a prošetřit, proč tyto společnosti následně nabídku na veřejnou zakázku R4 nepodaly. Takto však Úřad v rámci správního řízení nepostupoval.
363. Účastník řízení Eurovia dále považuje za nezbytné poukázat na to, že Úřadu byl rovněž poskytnut přepis ručně psaných poznámek na prvním listu dokumentu SW A6 s tabulkou s názvem R4 Mirotice – Třebkov („Přehled“) společností Swietelsky. Přepis ručně psaných poznámek v Přehledu společností Swietelsky nekoresponduje přesně s přepisem poznámek v Přehledu uvedeném Úřadem ve Výhradách. Zásadní rozpory mezi interpretací poznámek na dokumentu SW A6 je přitom třeba dle názoru účastníka řízení Eurovia osvětlit a postavit najisto, a proto navrhuje doplnění dokazování v rámci správního řízení o znalecký posudek z oboru písmoznalectví k obsahu dopsaných poznámek u dokumentu SW A6, včetně výslechu svědků, aby bylo možné na základě úplně zjištěného skutkového stavu podle požadavků § 3 správního řádu vyvodit správné skutkové závěry a ty následně správně právně kvalifikovat.
364. Účastník řízení Eurovia uvádí, že v rámci realizace veřejné zakázky R4 byla subdodavatelem společnosti Strabag společnost Eurovia. Ve vztahu ke společnosti Eurovia jakožto subdodavateli Úřad dovodil, že společnost Eurovia, „která sama podala do předmětné zakázky nabídku, byla velmi významným subdodavatelem vítězného sdružení R4, resp. vedoucího člena sdružení společnosti Strabag, a to v celkové hodnotě cca […obchodní tajemství…] Kč“. Účastník řízení Eurovia v této souvislosti předně upozorňuje na subdodavatele Sdružení při realizaci veřejné zakázky Srubec. V rámci realizace veřejné zakázky Srubec byly subdodavateli sdružení společnosti Strabag a SaM. Společnost Strabag a SaM přitom rovněž podaly nabídky do veřejné zakázky Srubec. Úřad ale ve Výhradách nekonstatoval podání nabídek společností Strabag a SaM do veřejné zakázky Srubec v souvislosti se subdodávkou pro sdružení a z této skutečnosti nevyvozoval žádné další důsledky, na rozdíl od své argumentace týkající se údajného kartelového jednání ve vztahu k veřejné zakázce R4. Dle názoru účastníka řízení Eurovia tato skutečnost jen dále potvrzuje selektivní postup Úřadu k jednotlivým účastníkům a ve vztahu k jednotlivým veřejným zakázkám.
365. Společnost Eurovia dále v souvislosti s veřejnou zakázkou R4 navrhuje doplnění dokazování výslechem zaměstnanců společnosti Swietelsky k dataci poznámek u dokumentu SW A6 a verifikaci spekulací ve sdělení výhrad ve vztahu k dokumentu SW A6 a ke všem v něm vyjmenovaným subjektům s využitím prostředků daných právním řádem Úřadu.
366. Účastník řízení Berger Bohemiapopírá, že by se v souvislosti s veřejnou zakázkou R4 dopustil jakéhokoli protiprávního jednání. V této souvislosti účastník řízení namítá, že z pouhé skutečnosti, že společnost Berger Bohemia je uvedena na dokumentu vyhotoveném třetí stranou jako zájemce o podání nabídky do veřejné zakázky, nelze usuzovat, že by se společnost Berger Bohemia dopustila správního deliktu. Dle názoru účastníka řízení je zcela zřejmé, že se jedná o seznam subjektů, které požádaly o poskytnutí zadávací dokumentace a z této skutečnosti ani neurčitě ručně psaných poznámek nijak nevyplývá, že by se společnost Berger Bohemia dopustila jakéhokoli protiprávního jednání.
367. K bodu 152 sdělení výhrad, který se týká poznámek nalezených v diáři pracovníka oddělení kalkulací, účastník řízení uvádí, že se jedná o zcela nepochopitelná tvrzení a dezinformace, které se nezakládají na pravdě a nemají žádnou oporu v provedeném dokazování. Dle názoru účastníka řízení předmětné poznámky spolu věcně nijak nesouvisí. Jediným správným, logickým a i důkazy shromážděnými Úřadem podloženým závěrem pro poznámku v diáři „R4 Mirotice – Třebkov subdodávka pro mosty“ je tedy skutečnost, že společnost Berger Bohemia poptávala prostřednictvím svého pracovníka subdodavatele pro část předmětu plnění, kterou nebyla sama schopna realizovat. Současně účastník řízení namítl, že poznámka „dohodnout mosty“ se v žádném dokumentu nikdy nevyskytovala a že zajištění subdodávek pro mosty se netýkalo dalších účastníků správního řízení. Z tohoto důvodu tedy účastník řízení namítá, že Úřadem tvrzený účel schůzky se společností Strabag je zcela vykonstruovaný a není podložený žádnými důkazy. Ke dni 19. 10. 2007 se smluvním partnerem Strabag s největší pravděpodobností řešil […funkce…] možnou subdodávku na jinou stavební zakázku, a to konkrétně pro stavbu „[…obchodní tajemství…]“, jejíž součástí bylo i provedení zemních prací a pokládka živičných komunikací.
368. K bodu 155 sdělení výhrad účastník řízení v této souvislosti upozorňuje na to, že s žádnou z uvedených tří společností (ani nikým jiným) nekonzultoval svoji účast či neúčast ve veřejné zakázce R4 ani v žádné jiné zakázce. Pro opačný závěr neexistují dle mínění účastníka řízení žádné důkazy a jedná se tak o zřejmý exces ze strany Úřadu s tím, že argumentace shodným postupem s veřejnou zakázkou Srubec je pro účastníka řízení nejasná a zavádějící, když tohoto zadávacího řízení se ani neúčastnil. Nad rámec shora uvedeného účastník řízení poukazuje na to, že závěry Úřadu o tvrzené účasti společnosti Berger Bohemia v zakázaných dohodách si odporují, když dle dokumentu SW A6 mělo podle Úřadu dojít ke zprostředkování zajištění případné účasti či neúčasti prostřednictvím společnosti Eurovia, avšak Úřad vzápětí toto tvrzení dokládá setkáním se společností Strabag (viz poznámka v diáři).
369. Účastník řízení namítá, že závěry Úřadu ohledně nabídkové ceny vybraného uchazeče k realizaci předmětu zakázky jsou nesprávné, účastník řízení předložil nabídku, která dosahovala pouze 96 % předpokládané hodnoty stanovené zadavatelem, což dle jeho přesvědčení svědčí o zpracování kvalitní nabídky a rozhodně pak nemůže odůvodnit závěr Úřadu, že by při neexistenci kartelové dohody takovou nabídku nepředložil. K označení nabídky účastníka řízení jako „krycí nabídky“ neexistují žádné důvody ani důkazy.
370. Ze správního spisu nijak nevyplývá, že by skutečnost, že bude Berger Bohemia podána nabídka do výběrového řízení, byla komukoliv sdělována za účelem koordinace postupu a účastník řízení tedy netuší, jak se společnost Swietelsky tuto skutečnost dozvěděla. Veškerá tvrzení Úřadu tedy účastník řízení považuje za pouhé spekulace, které nejsou podloženy žádnými důkazy, o čemž dle jeho mínění svědčí i tvrzení Úřadu ve sdělení výhrad, dle kterého „Úřad nemá přímý důkaz o konkrétních kontaktech, vzájemné komunikaci apod. účastníků řízení týkající se předmětné zakázky.“
371. Z Úřadem popsaných spekulací nijak nevyplývá ani účel, pro který by se měl popisovaného jednání dopouštět. Účastník řízení uvádí, že nebyl ani dílčím subdodavatelem a z Úřadem popisovaného jednání nezískal žádný prospěch. Vzhledem k tomu, že se účastník řízení ve vztahu k veřejné zakázce R4 ani jiným veřejným zakázkám nedopustil žádného protiprávního jednání, navrhuje, aby Úřad ke vztahu ke společnosti Berger Bohemia správní řízení zastavil, popřípadě aby rozhodl, že se společnost Berger Bohemia nedopustila žádného protiprávního jednání.
372. Účastník řízení M-Silniceuvádí, co se týče podivných shod v pořadí firem na seznamu z pořadí přebírání dokumentace, že se Úřad mýlí a možná záměrně se snaží u části z oněch 17-18 firem najít určité shody v postupu. Ty však dle účastníka řízení neexistují, poznámky a čísla nemají mezi sebou žádnou sladěnost a logiku, tak jak se jí Úřad snaží vykonstruovat. Účastník řízení má za to, že neexistuje jediný náznak důkazů o jakýchkoliv jeho kontaktech s ostatními účastníky, a proto by mělo být řízení vůči společnosti M – SILNICE a.s. zastaveno.
373. Účastník řízení M-Silnice navrhuje konfrontaci ručně psaných poznámek na dokumentu SW A6 s doklady o převzetí zadávací dokumentace, dokladem o vyloučení společnosti M-Silnice, dokladem oznámení o výběru nejvhodnější zakázky a provedení důkazu listinou listy spisu 3624 - 3625, 3630 - 3632 za účelem vyvrácení závěru o účasti společnosti M-Silnice. Dále zpracování písmoznalecného posudku, autoři by měli vysvětlit obsah textu, proč a kdy si poznámky dělali. Vyžádání důvodů u společností, které si vyzvedly zadávací dokumentaci na zakázku R4, avšak nabídku nepodaly.
374. Účastník řízení Skanska namítá, že Úřad nenaplnil jím předestřený důkazní standard jednání ve vzájemné shodě, neboť obvinění nemá žádnou oporu v provedeném dokazování, když Úřad neprokázal a ve sdělení výhrad neuvedl protisoutěžní kontakt společnosti Skanska a obdobně pak Úřad neprokázal ani jednání společnosti Skanska na trhu, které nelze racionálně zdůvodnit jinak než předchozím kontaktem. Z dokumentu SW A6 nelze dovodit žádný protisoutěžní kontakt společnosti Skanska, když z ručně psané poznámky „SKANSKA ① PODÁ“ lze dovodit pouze vnitřní přesvědčení společnosti Swietelsky o tom, že se společnost Skanska bude účastnit výběrového řízení. Tato ručně psaná poznámka má prosoutěžní charakter, neboť povědomí konkurentů o možném podání nabídky společnosti Skanska by bylo čistě prosoutěžní, neboť toto povědomí je povědomím o záměru realizace konkurenčního tlaku ze strany společnosti Skanska. Nadto společnost Skanska zdůrazňuje, že u její obchodní firmy v dokumentu SW A6 není uvedena žádná zkratka společností Strabag (STR), Swietelsky (SW) či Eurovia (SSŽ), které Úřad považuje za zprostředkovatele vyjednávání Úřadem vytýkané protisoutěžní koordinace. Úřad tuto skutečnost ve sdělení výhrad (pravděpodobně účelově) pomíjí. Společnost Skanska namítá absenci projevu koordinovaného jednání na trhu z její strany.
375. Dále účastník řízení uvádí, že není pravdou, že by si vyzvedl opožděně zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku „R4 Mirotice-Třebkov“. Vyzvednutí zadávací dokumentace s osmidenním předstihem není pro tak flexibilní společnost jako je společnost Skanska nikterak pozdní. Nabídku společnosti nadto nelze považovat za krycí, tato nabídka byla zcela konkurenční. Účastník řízení doplňuje, že Úřad v této souvislosti neuvádí, z jakého důvodu by společnost Skanska zbytečně vynaložila náklady ve výši přesahující 600 tis. Kč představující náklady na podání nabídky do tohoto výběrového řízení.
376. Společnost Skanska navrhuje provedení důkazu originálem dokumentu SW A6, za účelem doložení, že z uvedeného dokumentu žádný protisoutěžní kontakt společnosti Skanska nevyplývá, po seznámení s dokumentem si společnost vyhrazuje právo navrhnout důkaz technickou expertízou. Dále navrhuje provedení důkazu certifikáty ČSN EN ISO 9001:2001 a ČSN EN ISO 14001:2005, kterými disponovala v roce 2007 – a to za účelem doložení, že nedisponovala certifikáty s obsahem prokazujícím způsobilost provádět v souladu se zásadami environmentálního managementu posuzování vlivu na životní prostředí. Navrhuje provedení důkazu listinami, a to Příslibem záruky za provedení díla do výše 110.000.000,- Kč poskytnutou společnosti Komerční banka a.s. dne 25. 10. 2007, potvrzením banky o výši poplatku uhrazeného za tento příslib a Dokladem o poskytnutí jistoty (zárukou za nabídku) ve výši 12.000.000,- Kč též poskytnutou Komerční bankou a.s. dne 25. 10. 2007, za účelem prokázání vysokých externích nákladů v souvislosti s podáním nabídky. Navrhuje provedení důkazu srovnáním nabídky Skanska s cenami cenové soustavy ÚRS a ceníkem OTSKP, případně znaleckým posudkem nabídkové ceny z hlediska obvyklosti její výše, za účelem prokázání skutečnosti, že byla podána konkurenční nabídka odpovídající obvyklým cenám
377. Účastník řízení Swietelsky namítá, že veškeré závěry Úřadu ohledně zakázky R4 jsou pouhou interpretací jediného dokumentu označeného ve Sdělení výhrad jako SW A6, aniž by je byl Úřad schopen podpořit jakýmikoli dalšími důkazy (Úřad pouze naznačuje jeho spojitost se dvěma poznámkami z diáře pracovníka společnosti Berger). V této souvislosti navrhuje provedení důkazu výslechem […funkce…] společnosti Berger. S odkazem na ustálenou judikaturu Ústavního soudu, ESLP i Nejvyššího správního soudu se v řízení o soutěžních deliktech, které svou povahou spadá do „trestní oblasti“, uplatní stejná pravidla jako v trestním řízení. Úřad musí zejména respektovat zásadu presumpce neviny a své závěry o odpovědnosti společnosti Swietelsky za správní delikt musí náležitým způsobem prokázat.
378. Dle společnosti Swietelsky dokument SW A6 obsahuje s největší pravděpodobností interní poznámky pro volbu strategie pro zadávací řízení, popř. některé z poznámek mohou být i následnými poznámkami učiněnými po zveřejnění výsledků soutěže, když poznámky mohly vznikat postupně v průběhu lhůty k podání nabídek a některé z nich i později. Tabulka tedy vypadá jako interní hodnocení možných podob účasti uchazeče v nabídkovém řízení, včetně zhodnocení možnosti spolupráce v rámci konsorcia nebo subdodavatelského vztahu.
379. Úřad se dle společnosti Swietelsky při interpretaci dokumentu SW A6 uchyluje velmi často ke spekulacím, např. že zkratky „STR“, „SW“ či „SSŽ“ označují „zprostředkovatele“ protisoutěžního postupu. V této souvislosti účastník řízení Swietelsky upozorňuje na absenci zkratky u společnosti Skanska a rozpory ve zkratkách u společnosti Berger. Taktéž poukazuje na spekulativní závěry Úřadu ohledně „hvězdiček“ u názvů jednotlivých společností. Ručně psaný text poznámek je nadto velmi obtížně čitelný, když společnost Swietelsky uvádí, že obsah textu tvrzený Úřadem je podle jejího názoru nesprávný a Úřadem tvrzená slova obsahem ručně psaných poznámek nejsou. Z tohoto důvodu navrhuje opatření znaleckého posudku k tomu, co je v textu ručně psaných poznámek skutečně napsáno, a provedení důkazu znaleckým posudkem z oboru písmoznalectví a vedle toho i z oboru grafologie, společnost Swietelsky poukazuje na tyto poznámky (v interpretaci Úřadem) „SW krycí … budem potřebovat vyhrát“, „máme počet NEPODAJÍ“ a „jak se to vyvine→jinak neodevzdají“.
380. Pokud se jedná o poznámku vztahující se ke společnosti PSVS, mohlo by se jednat o odhad postupu této společnosti za situace, kdy zřejmě neměla pro podání nabídky zajištěny potřebné reference či obalovnu. Společnost Swietelsky navrhuje provedení důkazu výslechem svědků – členů představenstva společnosti Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s. z tehdejší doby, a to zejména k tomu, zda společnost PSVS v dané době sama disponovala potřebnými referencemi a obalovnami. Provedení výslechů přitom nijak nebrání okolnost, že společnost zanikla bez právního nástupce a byla vymazána z obchodního rejstříku.
381. Poznámky „PODÁ“, „NEPODÁ“ mohly znamenat odhad chování ostatních účastníků. Poznámky navíc mohly být (a evidentně také byly) dopisovány v různý časový okamžik a společnost poukazuje na jejich možnou odlišnost po obsahové stránce a možnou nekonzistentnost jejich autora v terminologii.
382. Co se týče vyloučení sdružení R4 Mirotice – F.Kirchhoff Silnice s.r.o. z další účasti v této veřejné zakázce, a to z důvodu neúplnosti nabídky, navrhuje společnost Swietelsky provedení důkazu výslechem svědků – tehdejších jednatelů společnosti F.Kirchhoff, a to zejména k tomu, aby se vyjádřili ke způsobu přípravy nabídky do zadávacího řízení na zakázku R4, k zajišťování závazného příslibu dodání bankovní záruky a důvodům toho, proč nebyl nakonec předložen.
383. Společnost Swietelsky vedly ke spolupráci obdobné úvahy jako společnost Strabag, která při rozhodování o podání společné nabídky na veřejnou zakázku R4 brala v úvahu celou řadu objektivních faktorů, včetně potřeby zajištění řádného plnění postupových termínů prováděných prací a jejich návaznosti a možnosti nabídnout zadavateli lepší podmínky než při podání samostatných nabídek. Dále poukazuje na požadavky v zadávací dokumentaci týkající se obalovny a na skutečnost, že společnost Strabag disponovala i zkušeným personálem, když společnost Swietelsky do té doby stavbu takového rozsahu nestavěla. S ohledem na uvedené navrhuje provedení důkazu zadávací dokumentací k veřejné zakázce na stavební práce „R4 Mirotice – Třebkov“ a zároveň k důkazu dokládá dokument Technické kvalitativní podmínky staveb pozemních komunikací, kapitola 7 Hutněné asfaltové vrstvy, vydaný Ministerstvem dopravy ČR, z něhož vyplývá zásadní důležitost disponování dostupnou obalovnou.
384. Pokud jde o analýzu tabulek a poznámek uvedených v dokumentu SW A6 provedenou Úřadem, je ji třeba odmítnout jako naprosto zkratkovitou a zjednodušující. Úřad především zcela opomněl zabývat se způsobem tvorby ceny v podobných zakázkách a jejími složkami, specifiky tvorby nabídek podávaných v rámci sdružení, používání různých koeficientů během přípravy rozpočtu atd. V případě koeficientu 1,28 uvedeného v dokumentu SW A6 se navíc mohlo jednat i o zpětné dopočítání koeficientu, tj. dopočtení koeficientu porovnáním údajů uváděných v tabulce Rekapitulace stavby a konečné nabídkové ceny. Pokud tak nějaký rozpočet zajištěný Úřadem v rámci místního šetření zněl na určitou částku, nelze pak automaticky usuzovat, že se jednalo o odbytový rozpočet schopný podání do soutěže a že tedy společnost či sdružení chtělo nabídku do soutěže s částkou uváděnou v takovém rozpočtu skutečně podat.
385. Společnost Swietelsky uzavírá, že důkazy shromážděné Úřadem nejsou dostatečné k prokázání její účasti na údajné zakázané dohodě ve vztahu k veřejné zakázce R4 a navrhuje doplnění dokazování výslechem pana […jméno…], v jehož kanceláři byl jediný důkaz Úřadu zabaven, a to zejména ke způsobu přípravy nabídek v průběhu lhůty pro podání nabídek do soutěže i k dalším skutečnostem a otázkám zmiňovaným výše.
Vyjádření Úřadu
386. K námitkám účastníků řízení týkajícím se veřejné zakázky R4 Úřad uvádí, že dokument SW A6 byl převzat Úřadem v obchodních prostorách společnosti Swietelsky, v kanceláři […funkce…] společnosti, který nabídku sdružení R4 podepsal za společnost Swietelsky, jako člena tohoto sdružení. Z vyjádření společnosti Swietelsky k tomuto dokumentu vyplývá, že Přehled, ale i další tabulky, které tvoří tento dokument, byly vypracovány společností Swietelsky. K Přehledu společnost Swietelsky uvedla, že jde o mapování snah a záměrů konkurence v souvislosti s veřejnou zakázkou R4, není tedy pravda, že Úřad nezjišťoval původ dokumentu a jeho obsah. Z vyjádření společnosti Swietelsky i dokumentu samotného dle Úřadu vyplývá vypracování dokumentu před lhůtou pro podání nabídek.
387. K obsahu poznámek uvedených v Přehledu Úřad uvádí, že jedinými společnostmi, které ve svých vyjádřeních obsah těchto poznámek rozporovaly, jsou společnost Strabag a Swietelsky. Z Přehledu vyplývá, že společnosti Strabag a Swietelsky jsou spojeny čarou, u něhož je znaménko + a poznámka „podají“, tato skutečnost společnosti Swietelsky byla samozřejmě známa před lhůtou pro podání nabídek do předmětné zakázky, neboť vyjednávání ohledně sdružení jí musela předcházet, smlouva o sdružení byla podepsána dne 25. 10. 2007. Účelová interpretace poznámek společností Strabag je nelogická. K přepisu poznámek z Přehledu společnosti Swietelsky, Úřad uvádí, že přepis porovnal s dokumentem SW A6 a zjistil, že některá slova v přepisu společnosti Swietelsky se neshodují s tím, co je v dokumentu uvedeno, dokonce některá slova chybí např. slovo „krycí“ u společnosti MSilnice, které ani žádný z účastníků řízení ve svém vyjádření nerozporoval, a dále významná poznámka u společnosti PSVS „jak se to vyvine→jinak neodevzdají“. Argumentace některých účastníků řízení k poznámce u společnosti PSVS, že se mohlo jednat o situaci, kdy nebylo jasné, zda společnost bude mít dostatečné reference či obalovnu, Úřad poukazuje na to, jak by takovými detailními informacemi mohla společnost Swietelsky či členové sdružení disponovat bez případných kontaktů s touto společností. K chybám v přepisu dokumentu SW A6 společností Swietelsky Úřad uvádí, že šlo zejména o texty, které svým obsahem dokreslují, že Přehled představuje přípravu veřejné zakázky R4 a zajištění určitého počtu krycích nabídek. Samotná „příprava“ zakázky je dle Úřadu zřejmá i z ostatního obsahu Přehledu, resp. poznámek. K návrhu provedení analýzy v oblasti písmoznalectví Úřad uvádí, že písmoznalectví je obor zabývající se zkoumáním a porovnáváním písemných projevů za účelem potvrzení nebo vyvrácení identity pisatele. Vzhledem k tomu, že daný dokument byl vypracován v rámci společnosti Swietelsky, není nezbytné zkoumat, který konkrétní člověk vypracoval či pouze zapsal poznámky do daného dokumentu. K navrhovanému doplnění dokazování výslechem pracovníků společnosti Swietelsky, zejména pana …, u nějž byl dokument nalezen, Úřad uvádí, že v rámci dokazování byla společnost Swietelsky oslovena za účelem osvětlení dokumentu SW A6 a možnosti vyjádřit se k němu, společnost tak učinila, Úřad proto neshledává důvod pro provedení navrženého dokazování. Úřad nepřistoupil k vypracování znaleckého posudku z oblasti statistiky a pravděpodobnosti, zda pozorovaný výsledek podaných nabídek může být způsoben výlučně vzájemnou koordinací, neboť Úřad má za to, že závěry učiněné Úřadem mají oporu v provedeném dokazování a tvoří logicky uzavřený celek.
388. K námitce společnosti Eurovia týkající se větších hvězdiček u jednotlivých společností Úřad uvádí, že pouze v rámci popisu Úřad uvedl skutečnost vyplývající z Přehledu, že společnosti označené čísly v kroužku jsou označeny i výraznou hvězdičkou před jejich názvem, společnost Eurovia ve svém vyjádření uvádí, že i větší hvězdičky jsou u dalších společností s tím, že společnosti uvedené v jejím výčtu Znakon, Exmost, Sefimota žádnou větší hvězdičkou v Přehledu označeny nejsou. Úřad popsal pečlivě skutečnosti zachycené v Přehledu a poukázal i na některé souvislosti mezi značkami a poznámkami v Přehledu; žádný samostatný závěr však Úřad v souvislosti s hvězdičkami neučinil, pouze je interpretoval v kontextu dalších zjištěných skutečností, jak shora uvedeno.
389. K číslům v kroužku, kterými je označeno šest společností uvedených v Přehledu, Úřad uvádí, že tato čísla s výjimkou společnosti „PSVS“, u které je číslo 6 a poznámka „jak se to vyvine→jinak neodevzdají“, zcela odpovídají uchazečům, kteří do předmětné zakázky podali svou nabídku. Z Přehledu vyplývá, že čísla byla těmto jednotlivých společnostem přiřazována podle jejich posloupnosti v Přehledu, tj. čísla neodpovídají výsledkům výběrového řízení; tento závěr Úřad ani ve sdělení výhrad neučinil. Poznámka u společnosti M-Silnice „krycí – budem potřebovat vyhrát“, dle Úřadu svědčí o tom, že ani pisatel (společnost Swietelsky) čísla takto nepřiřazoval, číslem jedna je označena společnost Skanska.
390. Ke zkratkám uvedeným u většiny vytištěných společností v Přehledu, Úřad uvádí, že jde o tři zkratky „STR“, „SSŽ“ a „SW“ – zkratky běžně používané pro společnosti Strabag, Stavby silnic a železnic (nyní Eurovia) a Swietelsky; tuto skutečnost účastníci nijak nerozporují. Jde o společnosti, členy vítězného sdružení a jejich významného subdodavatele v rámci dané zakázky. Zkratky samozřejmě nejsou uvedeny u nich samých, ale u ostatních vytištěných společností v Přehledu (s výjimkou společnosti Metrostav). V této souvislosti Úřad upozorňuje na shodu s veřejnou zakázkou Srubec, kdy na dokumentu E J3 v části Poznámky, byl uveden rovněž výčet firem, které si vyzvedly zadávací dokumentaci, u jednotlivých společností byly opět uvedeny zkratky společností – členů vítězného sdružení (Strabag, Eurovia) a jméno […funkce…] společnosti K-Building, která byla významným subdodavatelem v rámci dané zakázky, z Poznámek jasně vyplývá s ohledem na další záznamy, že zkratky společností včetně jména […funkce…] subdodavatelské společnosti značí zprostředkovatele – ty, co zajistí či ověří podání anebo nepodání nabídek pro danou zakázku. S ohledem na tyto skutečnosti se Úřad domnívá i vzhledem k umístění těchto zkratek, že jde o zprostředkování kontaktu. Pro doplnění Úřad uvádí, že nevidí rozpor s informacemi v diáři pracovníka Berger Bohemia, kdy sama společnost uvedla, že naplánovaná schůzka se společností Strabag byla ve věci jiné zakázky. Úřad pouze poukázal na další kontakty mezi účastníky řízení před uplynutím lhůty pro podání nabídek v předmětné zakázce; ostatně jednání v shora zmíněné zakázce Vimperk mohlo být taktéž spojeno s jednáním o dalších zakázkách, např. R4. S ohledem na zmíněné skutečnosti by výslech svědka – zaměstnance společnosti Berger Bohemia nepřinesl žádné další informace, než které byly Úřadu danou společností sděleny, proto Úřad nepřistoupil k doplnění dokazování. K tomu, že žádná zkratka není uvedena u společnosti Skanska, Úřad uvádí, že kontakt této společnosti je mj. dán skutečností, že společnost Skanska jako jediná společnost v Přehledu měla informaci o všech, kdo si vyzvedli zadávací dokumentaci, a v Přehledu vypracovaném členem vítězného sdružení je tato skutečnost zanesena, dále shody mezi Přehledem a průběhem veřejné zakázky nelze vysvětlit jinak než vzájemným kontaktem účastníků řízení.
391. K účasti společnosti Strabag na sdružení Úřad uvádí, že společnost Strabag byla vedoucím členem vítězného sdružení R4, jehož povinností bylo zajištění koordinace činnosti účastníků sdružení při vypracování nabídky, která musela být odsouhlasena oběma členy sdružení. Navíc zkratka společnosti Strabag se vyskytuje v Přehledu u několika dalších společností, které nabídku do předmětné zakázky nepodaly (viz výše). K tomu Úřad doplňuje, že významným subdodavatelem společnosti Strabag v rámci veřejné zakázky R4 byla společnost Eurovia, která rovněž podala do předmětné zakázky nabídku a jejíž zkratka byla rovněž uvedena v Přehledu – viz výše; navíc si společnost Eurovia za účelem zajištění těchto subdodávek zajistila dalšího subdodavatele společnost M-Silnice, rovněž uchazeče o veřejnou zakázku R4.
392. K dalším společnostem uvedeným v Přehledu, kdy zejména společnost Eurovia namítá, že pokud Přehled představuje přípravu veřejné zakázky R4, pak se kartelu nemohly účastnit pouze ty společnosti, které podaly nabídku, prvně Úřad poukazuje na to, že nezahájení správního řízení s jinými soutěžiteli nemůže být skutečností, které by se mohli účastníci řízení dovolávat ve svůj prospěch, případné protisoutěžní chování jiných subjektů nemá vliv na posouzení jednání účastníků řízení. Z Přehledu u těchto dalších společností vyplývá, že nejsou označeny čísly v kroužku jako společnosti, které podaly do předmětné zakázky nabídku, avšak nepodání jejich nabídky v předmětné zakázce může být dáno i objektivními důvody, nesplněním nastavených podmínek zadavatelem, či nezajištění subdodávek živičných směsí.
393. Někteří účastníci řízení argumentují proti dohodě účastníků řízení náklady na vypracování nabídky či pořízení zadávací dokumentace. V této souvislosti Úřad pouze uvádí, že skutečnost, že subjekty zaplatí za zadávací dokumentaci a nesou náklady na vypracování krycí nabídky, sama o sobě nesvědčí proti uzavření zakázané dohody typu bid-rigging. Ve všech případech dohod typu bid-rigging jsou tyto náklady ze strany uchazečů neseny. Obecně tyto dohody jsou spojeny s kompenzací ze strany vítěze, zda v rámci dané zakázky či jiných zakázek nebo jiným způsobem je pak individuální. Skutečnost, že Úřad nemá informace o tom, jakým způsobem kompenzace proběhla, nemění nic na protisoutěžním aspektu takových dohod.
394. K námitce společnosti Eurovia týkající se subdodavatelských vztahů, kdy Úřad konstatoval, že společnost Eurovia byla významným subdodavatelem vítězného sdružení R4, považuje společnost Eurovia za selektivní a diskriminační ve vztahu k zakázce Srubec, Úřad uvádí, že ve sdělení výhrad i v rozhodnutí zmiňuje u obou těchto veřejných zakázek subdodavatele vítězných sdružení z řad uchazečů. V případě veřejné zakázky Srubec zmiňuje Úřad společnost Strabag a SaM včetně výše jejich subdodávek a v případě veřejné zakázky R4 společnost Eurovia. V souvislosti se společností Eurovia Úřad poukázal na objem jejích subdodávek, kdy jejich výše přesahovala objem prací na veřejné zakázce ze strany společnosti Strabag, vedoucího člena vítězného sdružení. Šlo o popis jednotlivých zakázek, kdy informace o jednotlivých subdodávkách a jejich objemech poskytli sami účastníci. Postup Úřadu není možné v žádném případě hodnotit jako selektivní či dokonce diskriminační.
395. K diáři pracovníka společnosti Berger Bohemia Úřad uvádí, že jediný závěr, který v souvislosti s tímto diářem Úřad učinil je ten, že společnost Berger Bohemia byla v době blízce před uplynutím lhůty pro podání nabídek do předmětné zakázky v kontaktu s jiným uchazečem o danou veřejnou zakázku, a to společností Strabag, členem vítězného sdružení. Společnost Berger Bohemia ve svém vyjádření pouze označuje pravděpodobnou zakázku, které se onen kontakt/jednání týká. Den před označenou schůzkou se společností Strabag byla uvedena poznámka týkající se subdodávek mosty pro veřejnou zakázku R4. Žádná souvislost mezi těmito poznámkami není Úřadem v rozhodnutí konstatována. Společnost Berger Bohemia uvedla, že ani žádné subdodávky v rámci veřejné zakázky R4 pro vítězné sdružení nerealizovala, Úřad nemá žádné informace o opaku.
396. K námitce účastníka řízení Skanska týkající se zadavatelem stanovených technických kvalifikačních předpokladů v podobě požadavku na doložení certifikátu ČSN EN ISO 9001:2001 prokazujícího způsobilost provádět posuzování vlivu na životní prostředí a certifikátu ČSN EN ISO 14001:2005 prokazujícího způsobilost provádět v souladu se zásadami environmentálního managementu posuzování vlivu na životní prostředí, jimiž dle svého tvrzení účastník řízení Skanska nikdy nedisponoval, Úřad toliko uvádí, že ke změně zadávací dokumentace, v jejímž důsledku zadavatel doložení uvedených certifikátů již nepožadoval, a následnému oznámení této změny dodavatelům, kterým byla poskytnuta zadávací dokumentace, došlo dne 19. 10. 2007 (pátek), což je však v době, kdy účastník řízení Skanska prokazatelně neměl zadávací dokumentaci k veřejné zakázce R4 ve své dispozici (vyzvedl si ji teprve dne 22. 10. 2007, pondělí) a nemohl tak být o její změně ze strany zadavatele nijak (oficiálně) informován, což ostatně dokládá i přípis zadavatele ze dne 19. 10. 2007[206], kdy ve výčtu společností zpravovaných o příslušné změně zadávací dokumentace účastník řízení Skanska uveden není. Specifikace konkrétních technických kvalifikačních předpokladů rovněž nebyla součástí formuláře oznámení o zakázce uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek.[207] O veškerých změnách zadávací dokumentace se účastník řízení Skanska mohl dozvědět nejdříve dne 22. 10. 2007, kdy si u zadavatele vyzvedl zadávací dokumentaci k veřejné zakázce R4, jejíž součástí byly v souladu s čl. 10, dílu 1, části 1 zadávací dokumentace i veškeré provedené změny zadávací dokumentace. Argument účastníka řízení Skanska o nemožnosti podat nabídku z důvodu, že ke dni 19. 10. 2007 nedisponoval příslušnými certifikáty, tak s ohledem na skutečnost, že se o detailních zadávacích podmínkách veřejné zakázky R4 včetně požadavků zadavatele na konkrétní typy certifikátů dozvěděl nejdříve dne 22. 10. 2007, nemůže obstát. Nicméně pro podání krycí nabídky není nezbytné předložit veškeré doklady.
397. K námitce společnosti Strabag týkající se společnosti F.Kirchhoff Úřad, s ohledem na zastavení řízení s touto společností, pouze uvádí, že společnost je v Přehledu několika různými způsoby zvýrazněna, zakroužkováním a velkým otazníkem, navíc je pod výčtem společností zřejmá preference této společnosti pisatelem a nejistota ohledně podání nabídky ze strany společnosti PSVS, ať už z jakéhokoli důvodu. Vyloučení nabídky společnosti F.Kirchhoff z výběrového řízení z důvodu nedoložení základního dokumentu – závazného příslibu bankovní záruky, kdy z hlediska stanovených kritérií šlo o nejvýhodnější nabídku, dle Úřadu zcela odpovídá záměrům zachyceným v Přehledu a závěrům učiněným Úřadem.
398. K argumentům některých účastníků řízení, že jejich podané nabídky byly konkurenční, ceny tržní, předně Úřad uvádí, že skutečnost podání nabídky ve výši předpokládané ceny sama o sobě nesvědčí proti koluzivnímu jednání uchazečů o danou zakázku. Cenové nabídky všech uchazečů o veřejnou zakázku R4 činily od 944 mil. do 984 mil. Kč bez DPH, výjimku představovala pouze nabídková cena společnosti F.Kirchhoff, která byla výrazně nižší, o cca 100 mil. než nabídková cena vítězného sdružení R4 (činila 855 mil. Kč bez DPH). V této souvislosti Úřad poukazuje i na skutečnost, že v dokumentu SW A6 je tabulka obsahující „odbytové ceny společnosti Swietelsky“, kde je uvedena celková cena 657 mil. následně opatřena poznámkou „x1,28= 832“, celková cena uváděná v poslední tabulce dokumentu SW A6 „R4 Mirotice Třebkov – dělení“ činí 821.602.284,-. Pro doplnění Úřadu poukazuje i na to, že část „navýšená“ o 1,28násobek je stále výrazně nižší než cenová nabídka vítězného sdružení R4. Všechny tyto uvedené skutečnosti dle Úřadu svědčí o tom, že cenová nabídka vítězného sdružení R4 by mohla být při neexistenci koordinace mezi účastníky řízení nižší. Navíc předběžný rozpočet zadavatele – oceněný soupis prací obsahuje celkovou cenu ve výši 776.258.123,- Kč bez DPH. Vzhledem k uvedeným skutečnostem a k tomu, že součástí spisu je i oceněný výkaz výměr zadavatelem před zadání zakázky není důvod pro doplnění dokazování navržené účastníky řízení.
399. K nabídkám obsaženým ve správním spise Úřad pouze uvádí, že zadavatel veřejné zakázky R4 Ředitelství silnic a dálnic ČR poskytlo Úřadu originály nabídek podaných do předmětné zakázky, Úřad následně pořídil, vzhledem k rozsahu nabídek, kopii relevantních částí nabídek do správního spisu.
400. Úřad podotýká, že jeho závěry mají oporu v provedeném dokazování, žádný z účastníků řízení tyto závěry svým tvrzením nevyvrátil. Dokument SW A6 obsahuje seznam všech společností, které si ve stanoveném termínu požádaly a následně vyzvedly zadávací dokumentaci, z obsahu poznámek a vyjádření společnosti Swietelsky v průběhu šetření vyplývá, že jde o dokument vypracovaný před uplynutím lhůty pro podání nabídek do veřejné zakázky R4. Seznam společností byl vypracován tak, že prvních osm společností je uvedeno v přesném pořadí jako na listině o převzetí zadávací dokumentace, kdy 8. společností, která si zadávací dokumentaci vyzvedla a stvrdila svým podpisem její převzetí pod prvních 7 společností, byla společnost Berger Bohemia označená v přehledu číslem 4. Šlo o společnosti, které si vyzvedly zadávací dokumentaci ve dnech 24. a 25. 9. 2007 (týden po zveřejnění zakázky ve Věstníku). Jedinou společností, která měla úplný přehled o všech společnostech, které si zadávací dokumentaci vyzvedly, byla společnost Skanska (dne 22. 10. 2007), která byla připsána ručně do tabulky na první (původně prázdný) řádek a označena číslem 1 (pět týdnů po zveřejnění zakázky ve Věstníku, týden před uplynutím lhůty; kdy lhůta pro doručení žádostí o zadávací dokumentaci vypršela dne 19. 10. 2007). V této souvislosti Úřad poukazuje na vypořádání námitky společnosti Skanska týkající se certifikátů – viz výše. V dokumentu, který byl vypracován před lhůtou pro podání nabídek, je 5 společností, které následně podaly nabídku do předmětné zakázky, označeno čísly v kroužku. U šesté označené společnosti, a to společnosti PSVS je v Přehledu zachycena nejistota podání nabídky ze strany této společnosti. Skutečnost, že dokument zachycuje následný průběh veřejné zakázky R4, prokazuje kontakt mezi účastníky řízení a dokládá jejich koordinovaný postup v dané zakázce. V dalším Úřad odkazuje na vlastní právní hodnocení týkající se veřejné zakázky R4. Závěry Úřadu jsou podloženy všemi uvedenými skutečnostmi a mají oporu v provedeném dokazování.
401. Úřad konstatuje, že shora popsané námitky účastníků řízení a jimi předkládané interpretace ručně psaných poznámek jsou nejen vzájemně rozporné, ale nikdy není s využitím té které interpretace či jejich kombinací vysvětlitelný obsah ručně psaných poznámek, vývoj daného zadávacího řízení v čase včetně postupu všech zúčastněných subjektů (zadavatele i zájemců/uchazečů) a obsah dalších důkazů zajištěných v souvislosti se zakázkou R4 u soutěžitelů. Jestliže by pak některé části ručně psaných poznámek vznikaly jako čistě hypotetické úvahy zaznamenané na papír, postrádala by jejich tvorba jakýkoli praktický smysl pro podnikatele, naopak byly-li by dílem tvořeným ex post, tedy po oznámení výsledků výběrového řízení, vypadal by jejich obsah jinak, a tomuto ani text neodpovídá. Úřad má na jisto postaveno, že ručně psané poznámky, coby relativně velmi dobře čitelný dokument, souvisejí s veřejnou zakázkou R4 a na první pohled z nich vyplývá možný důkaz o koluzi vzájemných konkurentů. Úřad se tedy nemohl nezabývat interpretací této části správního spisu, což v řízení provedl a doplnil o další shora popsané důkazy. V této souvislosti Úřad neshledal jiný možný výklad shromážděných důkazů, než shora podal, a ani námitky vznesené účastníky, resp. jejich alternativní vysvětlení, zjištění Úřadu nevyvrátily. Navíc svá vyjádření zpravidla účastníci řízení nijak nedokládají. Nad rámec uvedeného třeba konstatovat, že postup soutěžitelů při účasti v zakázce R4 v řadě ohledů nápadně koresponduje se vzorcem chování identifikovaným Úřadem u veřejné zakázky Srubec.
402. K dalším společnostem, které si vyzvedly zadávací dokumentaci do předmětné zakázky, Úřad uvádí, že tyto společnosti nepodaly do veřejné zakázky R4 krycí nabídky; Úřad nemá žádné důkazy o jejich nedovolené kooperaci spočívající v záměrném nepodání nabídky do předmětné zakázky. Nezahájení správního řízení s jinými soutěžiteli se ostatně účastníci řízení nemohou dovolávat ve svůj prospěch, příp. protisoutěžní chování i jiných soutěžitelů nemá vliv na posouzení jednání účastníků řízení vymezených Úřadem (viz výše).
VII.10Námitky týkající se veřejné zakázky Bakaláře Písek
403. Účastník řízení Strabagje přesvědčen, že se komunikace obsažená v dokumentu mezi pracovníky společností Strabag a Lesostavby, na základě kterého Úřad dovozuje koordinaci nabídek mezi těmito účastníky, týkala zajištění subdodávek pro společnost Lesostavby.Tato společnost zjevně poptala uvedené položky, přičemž účastník řízení jako ekonomicky uvažující subjekt provedl jejich ocenění a předložil protistraně svůj návrh. Počínal si přitom tak, že přirozeně nabídl cenu s přirážkou, aby sám sebe neznevýhodnil v příslušném zadávacím řízení, jehož se též hodlal účastnit. Dle názoru účastníka řízení zde zcela chybí prokázání subjektivního prvku údajné vzájemné dohody ve formě srozumění, když účastník řízení pouze poskytl nabídku služeb (subdodávek), o kterou druhá strana žádala.
404. Společnost Strabag navrhuje za účelem objasnění, zda pozorovaný výsledek podaných nabídek může být způsobem výlučně vzájemnou koordinací účastníků řízení či jinými skutečnostmi, vypracování posudku specialistou na veřejné zakázky v dané oblasti podnikání, příp. znaleckého posudku založeného na analýze pravděpodobnosti, že tento výsledek byl výsledkem koordinace jednání uchazečů.
405. Účastník řízení Lesostavby namítá, že stejně hodnověrné jako verze předestřená Úřadem je i vysvětlení předmětné komunikace, jakožto komunikace týkající se cenové nabídky, poptávané za účelem ověření konkurenčních cen, ověření nastavení jednotkových cen či případné spolupráce (subdodávky).
Vyjádření Úřadu
406. K námitkám účastníků řízení Úřad uvádí, že z dokumentu L C6 jednoznačně vyplývá kontakt daných společností před lhůtou pro podání nabídek do předmětné zakázky. To, že nejde o subdodávku, dokládají dle Úřadu zejména následující skutečnosti. V emailu jsou uvedeny ceny za kompletní rozpočet, tj. muselo by jít o 100% subdodávku, přitom ale v nabídce podané zadavateli společností Lesostavby není žádná zmínka o subdodávkách. Navíc v emailu nejsou ceny za jednotlivé položky rozpočtu, ale pouze za celkové objekty, a to ceny přibližné (cca), zaokrouhlené na celé tisíce korun, součástí nabídky subdodávky by byly i jednotlivé položky rozpočtu. V případě subdodávky by bylo nezbytné ze strany nabízejícího doložit kompletní položkový rozpočet, což obsahem emailu není, navíc email je odeslán den před uplynutím lhůty pro podání nabídek, což s ohledem na další skutečnosti rovněž dokládá, že jde o podklady pro krycí nabídku.
407. K tvrzení společnosti Strabag, že nabídl vyšší cenu, než představovala jeho nabídka, neboť se nechtěl znevýhodnit v soutěži o danou zakázku, Úřad uvádí, že s ohledem na uvedené považuje Úřad toto „vysvětlení“ společnosti Strabag za účelové. Navíc s ohledem na v té době platný zákon o veřejných zakázkách společnost Strabag nemohla být „řádným“ subdodavatelem jiné stavební společnosti, navíc 100% subdodavatelem, pokud se dané soutěže sama účastnila.
408. K dalším vysvětlením předmětné komunikace ze strany společnosti Lesostavby „komunikace týkající se cenové nabídky, poptávané za účelem ověření konkurenčních cen“ Úřad uvádí, že není zcela jisté, co tím účastník řízení měl na mysli, nicméně oslovení konkurenta před lhůtou pro podání nabídek za účelem ověření konkurenční nabídky/ceny by mohlo rovněž naplňovat znaky zakázané dohody a naplnit podmínky jednání ve vzájemné shodě. K ověření jednotkových cen nemohl daný email (komunikace) sloužit, neboť ceny jednotlivých položek jeho součástí nebyly; email obsahoval pouze ceny za celé objekty (součty vždy několika položek).
409. Pro doplnění Úřad uvádí, že ani jeden účastník řízení svá tvrzení nijak nedokládá. Navíc společnost Lesostavby v průběhu šetření Úřadu k emailu pouze sdělila, že s ohledem na stáří dokumentu, nemůže nic sdělit, alternativní vysvětlení nabídnutá touto společností jsou dle Úřadu vzhledem k výše uvedenému zcela nepřípustná.
410. K návrhu na doplnění dokazování Úřad uvádí, že v souvislosti s danou zakázkou byl dostatečně zjištěn skutkový stav, kdy Úřad má k dispozici komunikaci mezi oběma účastníky řízení předcházející lhůtě pro podání nabídek týkající se zakázky obsahující ceny, které jeden ze subjektů podal do veřejné zakázky. Z návrhu na doplnění dokazování tak, jak navrhuje účastník řízení Strabag, nevyplývá, jak by analýza pravděpodobnosti mohla změnit skutková zjištění Úřadu a zejména pak obstát v porovnání s ostatními skutečnostmi tvořícími dle názoru Úřadu ucelený řetězec důkazů.
VII.11Námitky týkající se veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň
411. Účastník řízení Strabag k této zakázce uvádí, že vše, na základě čeho Úřad dovozuje údajnou koordinaci nabídek mezi účastníkem řízení a společností Lesostavby, je jeden dokument s údajnou komunikací mezi pracovníky obou společností. Předmětem komunikace jsou přitom zjevně ceny, které mají být uvedeny v příloze. Jak však vyplývá ze spisu, Úřad nebyl schopen zajistit kopii ani této přílohy a dokonce ani nabídek, které podali jednotliví uchazeči v rámci tohoto zadávacího řízení. Dále účastník řízení sděluje, že uvedená komunikace se podle interních zjištění účastníka řízení týkala subdodávek, které poptával účastník řízení od společnosti Lesostavby. Účastník řízení v této době i v době nedávné prováděl většinou pokládku asfaltových vrstev a naopak společnost Lesostavby mohla provést pro účastníka řízení pokládku kanalizací, inženýrských sítí – elektro, vodovod apod. Na tyto práce neměl účastník řízení vlastní kapacity.
412. Společnost Strabag navrhuje za účelem objasnění, zda pozorovaný výsledek podaných nabídek může být způsoben výlučně vzájemnou koordinací účastníků řízení či jinými skutečnostmi, vypracování posudku z oblasti statistiky a pravděpodobnosti, a za účelem, zda účastník řízení disponoval potřebnými kapacitami, vypracování analýzy.
413. Účastník řízení Lesostavby namítá, že jimi podané vysvětlení informací v zajištěných listinách ozn. L C4/1 a L C5/1 lze považovat za stejně hodnověrné jako verzi předestřenou Úřadem. Pokud Úřad namítá, že se o takovou komunikaci nemohlo jednat, neboť v takovém případě by nebylo uvedeno „naše ceny do soutěže“ a návrh by byl zaslán subdodavatelem, toto shledává pouhou spekulací. Společnost Strabag jako subdodavatel totiž mohla sdělit svou cenovou nabídku již dříve a následně jí byla zaslána jí učiněná cenová nabídka promítnutá do rozpočtu pro účely předmětné soutěže.
Vyjádření Úřadu
414. Předně Úřad k námitkám týkajícím se veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň uvádí, že dokument L C5 převzatý u společnosti Lesostavby byl Úřadem převzat kompletní. Z obsahu předmětného emailu sice vyplývá, že mu předcházela komunikace mezi těmito společnostmi v dané věci, avšak žádná nebyla v rámci daného šetření Úřadem nalezena a následně převzata, ani účastník řízení Lesostavby žádnou související dokumentaci Úřadu v průběhu řízení nedoložil.
415. Dle Úřadu z obsahu emailu L C5 jednoznačně vyplývá nejen kontakt těchto konkurenčních společností před lhůtou pro podání nabídek, a to pouhý jeden den před touto lhůtou, kdy 5 subjektů (mezi nimi společnost Strabag i Lesostavby) bylo vyzváno již přípisem zadavatele ze dne 7. 2. 2006, ale i časově předcházející poskytnutí cen společností Lesostavby společnosti Strabag, které má podat do soutěže, což dle Úřadu dokládá i utvrzování společnosti Strabag, aby nedošlo k nedorozumění. V případě subdodávky, kdy jsou zaslány ceny subdodávky, není důvod se utvrzovat o tom, zda jde o „naše ceny do soutěže, aby nedošlo k nedorozumění“. Naopak z průběhu dané zakázky vyplývá, že společnost Strabag byla subdodavatelem živičných směsí vítěze zakázky, společnosti Lesostavby; takto společnost Lesostavby Úřadu vysvětlila daný email. V této souvislosti Úřad podotýká, že námitka – vysvětlení emailu společnosti Lesostavby ve vyjádření a to, že společnost Strabag jako subdodavatel totiž mohla sdělit svou cenovou nabídku již dříve a následně jí byla zaslána jí učiněná cenová nabídka promítnutá do rozpočtu pro účely předmětné soutěže, je nelogická, neboť není důvodu, proč by subjekt, jemuž je subdodávka činěna, následně zasílal subdodavateli svůj rozpočet; v daném případě by totiž jejich jednání mohlo opět naplnit podmínky jednání ve vzájemné shodě a představovat zakázanou dohodu.
416. Nekonkurenční jednání společnosti Strabag dle Úřadu rovněž dokládá i další postup v soutěži této společnosti, kdy společnost Strabag doručila svou nabídku v určený čas, avšak už se druhého kola soutěže, ve kterém mohla její výsledek ovlivnit, neúčastnila. Žádná další vysvětlení komunikace mezi těmito konkurenty v předmětném emailu nejsou dle Úřadu možná.
417. K návrhu na doplnění dokazování Úřad uvádí, že v souvislosti s danou zakázkou byl dostatečně zjištěn skutkový stav, kdy Úřad má k dispozici komunikaci mezi oběma účastníky řízení předcházející lhůtě pro podání nabídek týkající se zakázky a obsahu „naše ceny do soutěže“. Z návrhu na doplnění dokazování tak, jak navrhuje účastník řízení Strabag, nevyplývá, jak by analýzy mohly změnit skutková zjištění Úřadu a zejména pak obstát v porovnání s ostatními skutečnostmi tvořícími dle názoru Úřadu ucelený řetězec důkazů. Navíc účastníci řízení měli možnost se v průběhu správního řízení k jednotlivým zakázkám a jejich účasti v nich vyjádřit, což neučinili a navíc svá tvrzení po vydání sdělení výhrad nijak nedokládají. Tvrzení obou účastníků řízení ve vyjádření k podkladům rozhodnutí jsou navíc protichůdná.
VII.12Námitky týkající se relevantního trhu
418. Účastník řízení Strabag je dále přesvědčen, že relevantní trh tak, jak jej Úřad definoval v bodech 189 až 206 sdělení výhrad, je vymezen věcně i geograficky zcela nesprávně, neboť Úřad zcela rezignoval na řádné zjištění relevantního trhu a vůbec nezkoumal otázku, zda relevantní faktory umožní definovat dotčený trh jako „trh inženýrského stavitelství na území České republiky“. Navíc důkazy ve správním spise, které svědčí proti takovému vymezení, Úřad zcela bezdůvodně pominul. Obě tyto skutečnosti vedou dle účastníka řízení k tomu, že věcné vymezení trhu jako širokého trhu inženýrského stavitelství vůbec nezohledňuje specifika činností, které jsou předmětem vytýkaného jednání, ignoruje absentující poptávkovou a nabídkovou substituovatelnost jednotlivých činností v oblasti inženýrského stavitelství. Dále je geografický trh ve sdělení výhrad chybně vymezen jako celorepublikový, a to přesto, že důkazy ve správním spise i další objektivní okolnosti svědčí lokálnímu charakteru relevantních trhů.
419. Účastník řízení Eurovia je přesvědčen, že Úřad nesprávně vymezil relevantní trh, na němž se účastníci správního řízení měli údajného deliktního (kartelového) jednání dopustit.Takové vymezení je dle účastníka řízení Eurovia značně široké a neodpovídá předmětu řízení. Jakkoli Úřad v minulosti trh inženýrského stavitelství vymezoval, jednalo se však o vymezení trhu především pro účely posouzení spojení soutěžitelů, tedy při zohlednění všech překrývajících se aktivit spojujících se subjektů. Relevantní trh je však třeba vymezit vždy pro konkrétní případ jednotlivě a samotný fakt, že v minulosti byl určitý relevantní trh vymezen, neznačí, že stejný relevantní trh je správně vymezen v případech jiných. Správnost vymezení relevantního trhu má totiž, mimo jiné, i dopad na vyčíslení sankce za údajné deliktní jednání, neboť Úřad při jejím stanovení vychází z obratů dosažených účastníky řízení na příslušném relevantním trhu.Úřad měl správně vymezit relevantní trh ve vztahu ke každé jednotlivé veřejné zakázce, jež je předmětem správního řízení, a to tak, že relevantní trh ve vztahu k veřejné zakázce Srubec by byl trh oprav a rekonstrukcí obecní infrastruktury a ve vztahu k veřejné zakázce R4 trh výstavby rychlostních silnic.Široce vymezený relevantní trh, který neodpovídá konkrétnímu předmětu řízení, odporuje rovněž základní zásadě, kterou si Úřad stanovil v Zásadách, a to dostatečné individualizaci pokut, která odpovídá zásadě rovného a spravedlivého trestu. V tomto ohledu je proto dle účastníka řízení Eurovia rovněž třeba zásadním způsobem doplnit dokazování.
420. Účastník řízení Lesostavby Třeboň namítá, že se Úřad dostatečně nezabýval podmínkami pro vymezení relevantního trhu, a to jak z pohledu věcného, tak z pohledu geografického a s vymezením relevantního trhu tak nesouhlasí, neboť toto je založeno na nepodložených úvahách Úřadu.
Vyjádření Úřadu
421. K vymezení relevantního trhu z hlediska věcného Úřad uvádí, že oblast stavebnictví se vyznačuje specifickou povahou, která vyplývá především z omezených možností substituce na straně poptávky. Uplatnění výše uvedeného obecného pravidla, že rozhodujícím kritériem při vymezení relevantního trhu je možnost substituce z pohledu koncového uživatele, je zde z podstaty věci problematické, neboť zákazník zpravidla nepožaduje stavbu prováděnou „určitým způsobem“, ale naopak požaduje konkrétní projekt, úpravu, rekonstrukci apod., tedy přesně definovanou stavbu, která se jako celek vyznačuje jedinečnými vlastnostmi, architekturou, funkčností atd., především v návaznosti na účel, kterému má sloužit.
422. Úřad v daném správním řízení s ohledem na uvedené skutečnosti, zde a v části Vymezení relevantního trhu tohoto rozhodnutí, vymezil relevantní trh i v souladu se svou předchozí rozhodovací prací z hlediska věcného jako trh inženýrského stavitelství.
423. Pokud jde o námitku, že Úřad vymezil věcný relevantní trh příliš široce jako trh inženýrského stavitelství, což má i dopad na vyčíslení sankce, neboť Úřad při jejím stanovení vychází z obratů (hodnot prodejů) dosažených účastníky řízení na příslušném relevantním trhu, Úřad uvádí následující. Výše pokuty stanovená dle Zásad, která zásadně vychází z hodnot prodejů na věcně vymezeném relevantním trhu je následně poměřována také velikostí celkového čistého obratu soutěžitele (resp. čistého obratu skupiny, v níž se porušitel nachází), který nezahrnuje jen hodnoty prodejů z relevantního trhu. Úřad tak činí pro posouzení dodržení zákonné maximální hranice pokuty (10 % celkového čistého obratu soutěžitele) a zejména i z hlediska zajištění dostatečné citelnosti ukládané pokuty. Pokud by tedy měl dle účastníků řízení Úřad vycházet z nižších hodnot prodejů, jaké by odpovídaly účelově navrhovanému užšímu vymezení relevantního trhu, stanovená pokuta by nepochybně nebyla pro soutěžitele s mnohonásobně vyšším čistým obratem dostatečně citelná (a porušování soutěžních pravidel by se tak soutěžiteli vyplácelo). V takovém případě je Úřad dle Zásad oprávněn pokutu stanovenou z hodnot prodejů relevantního trhu zvýšit pro dosažení její potřebné citelnosti a musel by zajistit dostatečnou citelnost pokut i v tomto případě. Úřad též nepřistoupil na návrhy k doplnění dokazování ohledně užšího věcného vymezení relevantního trhu, neboť typicky jde o oblast zahrnující širokou množinu poptávaných dodávek a výkonů na trhu inženýrského stavitelství během roku. Nelze účelově vytvářet řadu věcných relevantních trhů vždy dle vztahu nabídky a poptávky v konkrétní zakázce.
424. K vymezení trhu z hlediska geografického Úřad uvádí, že podmínky poskytování služeb v dané oblasti jsou na celém území České republiky homogenní, neexistují žádná specifika pro některé jeho části. Vzhledem k běžnosti subdodávek v této oblasti podnikání jsou účastníci řízení schopni nabízet své služby na celém území. To, že převážná část zakázek prošetřovaných v daném správním řízení se týkala zejména oblasti jižních Čech, bylo do značné míry ovlivněno původními indiciemi vedoucími k zahájení správního řízení a provedením šetření na místech v pobočkách účastníků řízení v této oblasti, nemá to však žádný vliv na vymezení relevantního trhu z hlediska geografického. Relevantní trh byl z hlediska geografického vymezen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu.
VII.13Námitky týkající se sankce
425. Účastník řízení Strabag namítá nesprávný způsob výpočtu a excesivní charakter pokuty. Výše ukládané pokuty je naprosto nepřiměřená rozsahu a povaze vytýkaného deliktu a v rozporu se zásadou legitimního očekávání ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu. Vytýká Úřadu, že při stanovení pokuty vyšel z celkové hodnoty prodejů skupiny Strabag na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky za účetní období celého roku 2007. Úřad však měl dle názoru účastníka řízení přihlédnout toliko k obratu dotčenému protisoutěžním jednáním. Úřad při jeho zjišťování měl vycházet z relevantního trhu vymezeného maximálně jako samostatný relevantní trh silničních staveb na území dotčeného regionu, tedy Jihočeského kraje, spíše však ještě úžeji dotčenou veřejnou zakázkou. Za zjevně nepřijatelné považuje účastník řízení i zohlednění celé podnikatelské skupiny Strabag, je nezbytné s ohledem na § 22a odst. 1 zákona tím myslet obrat právnické či podnikající fyzické osoby, která se dopustila protisoutěžního jednání a s níž je vedeno správní řízení; dle jeho názoru je nutné při uložení pokuty zohlednit novelizované znění zákona, neboť to je pro účastníka řízení příznivější. K celkovému obratu podnikatelské skupiny pak má Úřad přihlédnout toliko z hlediska schopnosti účastníka řízení pokutu uhradit (viz případ Candy).
426. Účastník řízení Strabag dále považuje za nepřiměřené, že Úřad stanovil míru závažnosti domnělého správního deliktu na hranici 3 %. Údajné protisoutěžní jednání, které je účastníku řízení kladeno za vinu a které nebylo prokázáno, mohlo ovlivnit naprosto zanedbatelnou část celkové velikosti trhu (dle výpočtu účastníka řízení méně než 1 %) a navíc šlo o ojedinělý exces bez závažnějších implikací. Míra závažnosti by přitom měla reflektovat nejen obecnou typologickou závažnost deliktu, nýbrž také ad hoc závažnost konkrétního případu, a samotné Zásady stanoví prostor pro diskreční uvážení Úřadu v tom rozsahu, že výchozí podíl u typově velmi závažných deliktů lze vypočítat v rozmezí od 1 do 3 % hodnoty prodejů. Dále namítá, že Úřad nezohlednil velmi krátkou délku údajné protisoutěžní dohody. Úřad tak pochybil při výpočtu pokuty, i pokud jde o stanovení koeficientu času.
427. Dále účastník řízení nesouhlasí se zvýšením pokuty na základě skutečnosti, že se údajného protisoutěžního jednání ve shodě měl dopustit úmyslně. Navíc dodává, že pokud je zavinění zohledněno již v rámci definičního znaku konkrétního skutku, nemůže být současně znovu započítáno k tíži účastníka řízení jako přitěžující okolnost, neboť by tak došlo k porušení zásady zákazu dvojího přičítání téže okolnosti.
428. Účastník řízení Eurovia uvádí, že by v případě udělování sankcí za údajné kartelové jednání, jež se mělo uskutečnit v letech 2007 a 2008, měl být zohledněn mj. časový odstup okamžiku ukládání sankce od okamžiku údajného spáchání deliktu.
429. Účastník řízení Lesostavby Třeboň vznáší námitku k výši pokuty vyčíslené Úřadem. Dle mínění účastníka řízení přistoupil Úřad k vyčíslení pokut zcela mechanicky bez zohlednění individuální odpovědnosti účastníka řízení. Pokud se týče veřejných zakázek „Písek – rekonstrukce lokality na Bakalářích“ a „Rekonstrukce Jeronýmovy ulice v Třeboni“, pak u těchto k údajnému slaďování mělo dojít pouze ze strany účastníka řízení a společnosti Strabag, nikoliv s dalšími účastníky – ti dle názoru účastníka řízení měli možnost učinit nabídky dle vlastního uvážení, a přesto tyto nebyly výhodnější.
430. Účastník řízení Skanska namítá zjevnou nepřiměřenost sankce, neboť porušení zákona trvalo pouze jeden den. Předpokládaná pokuta, která má být uložena společnosti Skanska, je v příkrém rozporu s principem nediskriminace a rovného zacházení také proto, že například v případě společnosti Strabag, která se dopustila dle mínění Úřadu dokonce čtyř deliktů, činí Úřadem předpokládaná sankce nižší částku než v případě společnosti Skanska, která se údajně dopustila deliktu jediného. Dále uvádí, že Úřad naprosto pomíjí princip individualizace správního trestání, podle něhož je nutné zohlednit i míru spolupachatelství jednotlivých delikventů na realizaci deliktu.
431. Účastník řízení Swietelsky namítá, že pokuta navrhovaná Úřadem je nepřiměřeně vysoká, protože Úřad nesprávně určil výši základní částky pokuty. Úřad se měl podrobně zabývat vymezením relevantního trhu pro zvolený nejpřísněji trestný delikt. V relevantním trhu inženýrských staveb jsou nutně zahrnuty činnosti, které s předmětem veřejné zakázky R4 nikterak nesouvisí a nemohou být předmětem stejného relevantního trhu. Z hlediska vymezení relevantního trhu je nutno odlišovat inženýrské sítě budované v souvislosti s výstavbou rychlostních komunikací na straně jedné a inženýrské sítě budované v rámci základní technické vybavenosti při přípravě zejména výstavby budov či v případě oprav inženýrských sítí v městských či obecních aglomeracích na straně druhé. Ředitelství silnic a dálnic ČR přitom může vykonávat jen ty činnosti, které mu umožňuje vykonávat zřizovací listina. Společností Swietelsky je navrhováno, aby Úřad k provedení důkazu vyžádal od Ředitelství silnic a dálnic ČR jeho zřizovací listinu účinnou v roce 2007 a 2008. Společnost Swietelsky dále uvádí, že personální, strojní či jiné kapacity stavebních společností v rámci jednotlivých odvětví inženýrského stavitelství, odlišných od stavitelství silničního jsou do oblasti stavitelství silničního v podstatě nepřenositelné. Úřad se dále řádně nevypořádal ani s místním vymezením relevantního trhu, když tento vymezil nepřiměřeně široce na oblast celé České republiky.
432. Dle účastníka řízení M-Silnice se skutek mu kladený za vinu nestal a není tedy ani důvod k uložení sankce. Pokud jde o její samotnou výši, má za to, že zejména zvýšení o 20 % za tzv. úmysl nemůže obstát tam, kde zjevně chybí prokázání existence jednání účastníků s úmyslem narušit hospodářskou soutěž. Dále by měl Úřad zdůvodnit, proč u sankce nevolí možnost postihu do 10 milionů Kč, když v případě společnosti M-Silnice jde o první jednání, které je takto postihováno a od kterého uplynula velmi dlouhá doba 8 a 7 roků.
Vyjádření Úřadu
433. K výpočtu pokuty pro jednotlivé účastníky řízení Úřad uvádí, že postupoval dle zásad stanovených pro výpočet pokuty a postupoval v souladu se svou dosavadní praxí, dle Úřadu je výpočet díky Zásadám, které jsou Úřadem zveřejněny, transparentní a předvídatelný. Úřad při výpočtu pokuty vyšel z hodnoty prodejů na vymezeném relevantním trhu soutěžitelem v roce, kdy byl delikt, za který je sankce ukládána, spáchán, tak jak je stanoveno v Zásadách. Dále Úřad odkazuje na uvedené výše – k námitkám týkajícím se relevantního trhu. K příznivosti novel zákona je v rozhodnutí věnována vlastní část; Úřad posoudil, že žádná pozdější právní úprava není pro účastníky řízení příznivější, při hodnocení příznivosti pozdějších úprav je nezbytné brát novelu jako celek, nikoli jednotlivá ustanovení. Nad rámec uvedeného pak dodává, že pokud by Úřad měl postupovat při ukládání pokuty za delikty dle „novelizovaného“ (tedy pozdějšího – aktuálního znění zákona), jak navrhuje společnost Strabag s tím, že je pro něj údajně právní úpravou příznivější, mohl by Úřad tuto společnost sankcionovat i za další jednání, a to ve veřejné zakázce Srubec (podobně i další účastníky řízení, jež byli šetřeni pro možné porušení zákona v dané zakázce). Od 1. 9. 2005 totiž zákon č. 155/2009 Sb. vypustil v soutěžním zákoně prekluzivní lhůty pro ukládání pokut a zánik odpovědnosti za delikt stanovil při nezahájení řízení ve stanovené subjektivní a objektivní lhůtě. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad postupoval při určení právní normy, jež se uplatní na posouzení jednání účastníka řízení, správně.
434. Ke stanovení koeficientu za závažnost ve výši 3 % Úřad uvádí následující. Jak je uvedeno v části XI., protisoutěžní dohody typu bid-rigging spadají svým charakterem (typovou závažností) mezi nejzávažnější protisoutěžní jednání (jak pokud jde o jejich hodnocení Úřadem, tak také Evropskou komisí). Zásady je řadí v rámci tří kategorií typové závažnosti deliktů (méně závažné, závažné a velmi závažné delikty) do kategorie velmi závažných deliktů. U kategorie velmi závažných deliktů Zásady stanoví výchozí podíl pokuty z hodnoty prodejů dosažených soutěžitelem na tuzemském trhu v úrovni do 3 %. Úřad pak konstantně ve své dosavadní rozhodovací praxi stanoví výchozí podíl pokuty u dohod charakteru bid-rigging v horní procentní hranici 3 % hodnoty prodejů. Vyjadřuje tím nejvyšší společenskou škodlivost tohoto protisoutěžního jednání, které nejen cíleně narušuje soutěž, ale snižuje i blaho spotřebitelů skrze nadměrné a nedůvodné odčerpávání veřejných rozpočtů. K tomu Úřad uvádí, že do kategorie velmi závažných protisoutěžních deliktů spadá celá škála deliktů, jejichž společenská škodlivost je sice vyšší, nežli je tomu u kategorie závažných deliktů, avšak ne všechny odůvodňují, aby pro výchozí částku pokuty byla použita horní hranice rozpětí (3 %); diferenciace je v diskrečním oprávnění Úřadu. K námitce tak Úřad uzavírá, že nemá důvod se v posuzovaném případě odchýlit od své ustálené správní praxe a stanovit u zde prokázaných dohod charakteru bid-rigging výchozí podíl pokuty nižším procentním podílem nežli v úrovni 3 %.
435. K námitce společnosti Strabag, že posuzované jednání ovlivnilo zanedbatelnou část trhu, a míra závažnosti by přitom měla reflektovat nejen obecnou typologickou závažnost deliktu, nýbrž také ad hoc závažnost konkrétního případu, Úřad konstatuje, že v hodnocení závažnosti promítl nejen typovou závažnost jednání, nýbrž také závažnost individuální – jak též Zásady ukládají. Přihlédl zejména ke skutečnosti, že v roce 2007 prokázal koluzivní jednání v jedné zakázce (veřejná zakázka R4), a nikoliv v dalších zakázkách vyhlášených v daném roce, obdobně též v roce 2008 (veřejná zakázka Bakaláře Písek).[208] Tato skutečnost (prokázání deliktu jen v jedné z více v daném roce vyhlášených zakázek) však nemůže snížit míru typové závažnosti prokázané dohody. Pokud by Úřad prokázal např. koluzi účastníků řízení ve více zakázkách v daném období, jež by nasvědčovala jednání charakteru pokračujícího deliktu, posoudil by takové jednání rovněž jako jediný skutek, avšak porušení chráněného zájmu více dílčími útoky by promítl ve zvýšení výchozí částky pokuty tak, aby odrážela celkovou závažnost (kdy u pokračujícího deliktu se do ní nepochybně promítá i četnost dílčích útoků). Úřad však v tomto správním řízení neshledal žádné skutečnosti, jež by v rámci hodnocení míry narušení hospodářské soutěže odůvodňovaly další zvýšení výchozí částky pokuty za závažnost. Nad rámec uvedeného pak Úřad doplňuje, že neshledal ani žádné skutečnosti, jež by odůvodňovaly snížení výše pokuty v rámci okolností polehčujícího charakteru.
436. K námitce společnosti Skanska, že Úřad naprosto pomíjí princip individualizace správního trestání, podle něhož je nutné zohlednit i míru spolupachatelství jednotlivých delikventů na realizaci deliktu, Úřad uvádí, že v případě manipulace veřejných zakázek umožňuje koluze všech účastníků dosažení zamýšleného cíle. Skutečnost, že některý z účastníků byl v pasivnější roli (podřídil se dobrovolně záměru, ať již pro to měl jakékoli důvody) a jiný komunikoval aktivněji, se na výsledku zmanipulované zakázky neodrazí. Jinou situací by bylo, pokud by některý účastník např. nutil jiného kooperovat v zakázce žádoucím způsobem pod hrozbou odvety – v obchodní spolupráci apod. Skutečnosti obdobného charakteru Úřad u posuzovaných dohod neshledal.
437. Námitku společnosti Strabag, že Úřad nezohlednil velmi krátkou délku protisoutěžní dohody a pochybil při výpočtu pokuty, pokud jde o stanovení koeficientu času, neshledává Úřad důvodnou. U všech deliktů nepřesáhla doba trvání 1 rok a ve smyslu Zásad tak Úřad hodnotil dobu trvání protiprávního jednání koeficientem 1. Takto postupuje v rámci ustálené správní praxe i v ostatních případech kartelových dohod typu bid-rigging. V této souvislosti Úřad doplňuje, že nedovolené jednání ve veřejné zakázce trvající několik dnů či dokonané v jednom dni, může mít stejný, případně i vyšší negativní dopad na hospodářskou soutěž, nežli koluzivní (případně jiné protisoutěžní) jednání v délce např. 1 roku. Jednání přesahující 1 rok pak Zásady hodnotí vyšším koeficientem času.
438. K námitce týkající se výpočtu pokuty z obratu soutěžitele, nikoli pouze právnické osoby Úřad v prvé řadě odkazuje na svou dosavadní praxi a Zásady. Dále uvádí, že adresátem soutěžních norem je soutěžitel, kdy účastníkem řízení je pouze subjekt nadaný právní osobností reprezentující tohoto soutěžitele (viz rovněž výše definice soutěžitele, včetně soutěžitele Strabag).
439. K úmyslu Úřad odkazuje na část rozhodnutí „Subjektivní stránka deliktu“, výše přitížení za úmysl byla stanovena v souladu s rozhodovací praxí Úřadu. Úřad nepřitížil za úmyslné porušení dvakrát; i když znění ZOHS 71, ZOHS 296 i ZOHS 361, jež se jednotlivě uplatnila na posouzení jednání společnosti Strabag v konkrétních zakázkách, upravovala ukládání pokut za zaviněné porušení zákona, je nepochybné, že zaviněné porušení ve formě úmyslu zvyšuje závažnost protisoutěžního jednání, a je proto na místě úmyslné jednání proti zákonu v sankci zohlednit.
440. Úřad při stanovení konečné výše pokuty přihlédl ke specifikům daného případu. V této souvislosti je nezbytné poukázat na to, že delikt byl konkrétními účastníky řízení (s výjimkou společnosti Lesostavby) spáchán v souvislosti s veřejnou zakázkou R4, jejíž hodnota činila téměř 1 mld. Kč; s ohledem též na tuto skutečnost a rovněž na potřebu zajištění dostatečné citelnosti pokut ve vztahu k celkovým čistým obratům soutěžitelů Úřad hodnotí výše pokut vypočtených dle Zásad a v souladu s praxí Úřadu za přiměřené.[209] Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu, přičemž Úřad volí tu zákonnou hranici pokuty, která je pro účastníka řízení méně příznivá. Dle judikatury českých soudů musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníku řízení, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníka řízení, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by však byl pro něj likvidačním; účastník řízení musí být reálně schopen pokutu zaplatit. Uložená pokuta by tak měla plnit jak funkci represivní, tak preventivní. Žádná z uložených pokut nepřesáhla hranice stanovené pro jejich uložení zákonem (tj. 10 %), u žádného účastníků řízení nepřesahuje 5 % čistého obratu soutěžitele (viz níže) a není pro žádného účastníka řízení pokutou likvidační.
441. K námitce týkající se skutečnosti, že šlo o delikt z roku 2007, Úřad uvádí, že není možné tuto skutečnost považovat za polehčující okolnost, proto ji nijak ve stanovené výši pokuty nezohlednil. Doba časového odstupu rozhodování Úřadu od spáchání deliktu je pouze zohledněna v prekluzivních lhůtách stanovených zákonem, ty v případě veřejné zakázky R4 dosud neuplynuly.
442. K námitce společnosti Lesostavby, že Úřad měl zohlednit počet účastníků řízení podílejících se na spáchání deliktu, Úřad uvádí, že veškeré nabídky, které byly podány do veřejné zakázky Bakaláře Písek a veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň měly být podány všemi uchazeči jako nabídky nezávislé, tj. konkurenční, aby bylo dosaženo účelu výběrového řízení. Pokud Úřad prokázal slaďování nabídek u 2 z více uchazečů, jejich jednání narušilo férovou soutěž na relevantním trhu a Úřad byl oprávněn přikročit k deklaraci deliktu u těchto soutěžitelů a k jejich postihu. To, že nabídky ostatních uchazečů nebyly výhodnější, nemá na možnost postihu prokázaných porušení zákona vliv. Namítané skutečnosti (tj. účast více uchazečů a menší výhodnost jejich nabídek) dle Úřadu nijak nezmenšují závažnost jednání účastníků řízení Lesostavby a Strabag.
443. Skutečnost, že subjekt spáchal správní delikt poprvé, Úřad v souladu i se svou dosavadní praxí nehodnotí bez dalšího jako polehčující okolnost, na základě které by mělo dojít ke snížení sankce. Soutěžitelé jsou povinni dodržovat při své činnosti zákon o ochraně hospodářské soutěže. Skutečnost, že účastník jedná podle zákonů je totiž pravidlem, a zásadně není možné na ni hledět jako na výhodu, která má být zohledněna při ukládání pokuty.[210]
444. K hranicím pro uložení pokuty stanovené zákonem Úřad uvádí, že může uložit pokutu do výše 10 miliónů či do 10 % čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období alternativně. U soutěžitelů, kteří generují obrat, Úřad vždy primárně vychází z jejich obratu na vymezeném relevantním trhu, zákonná hranice do 10 mil. je využívána zejména u soutěžitelů obrat negenerujících, viz judikatura v této oblasti, např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 64/2004 ze dne 31. 5. 2006 ve věci ČEZ, ve kterém je uvedeno, že hranice stanovená pevnou částkou se uplatní zejména u soutěžitelů, kteří nejsou založeni za účelem podnikání.
445. K odlišné výši konkrétní částky pokuty pro jednotlivé soutěžitele Úřad uvádí, že sankce pro jednotlivé účastníky řízení je vždy individualizována, významnou roli hraje velikost soutěžitele i jeho tržní síla, neboť pokuta může plnit své funkce pouze v případě citelnosti pro jednotlivé soutěžitele a ta je zejména ovlivněna právě jeho velikostí a tržní silou. Úřad u všech účastníků řízení při konečném hodnocení výše pokuty zkoumá a i v daném případě zvážil nejen její přiměřenost vzhledem k účastníkům řízení/soutěžiteli a závažnosti spáchaného deliktu/deliktů, ale k její případné likvidačnosti pro soutěžitele, jehož součástí je účastník řízení.
446. K návrhu na doplnění dokazování prostřednictvím zřizovací listiny Ředitelství silnic a dálnic ČR Úřad uvádí, že samotná skutečnost, že určitý zadavatel je založen za konkrétním účelem, nemá vliv na vymezení relevantního trhu, relevantní trh vychází ze střetu poptávky a nabídky, kdy na straně poptávajícího působí různé subjekty, v daném případě je na území České republiky správou komunikací, včetně výběru subjektu, za účelem jejich výstavby, úprav apod. pověřena řada subjektů. Vzhledem k uvedenému a ke skutečnosti, že rozsah působnosti Ředitelství silnic a dálnic ČR je Úřadu znám z jeho úřední činnosti, Úřad nepřistoupil k provedení tohoto důkazu.
VII.14Návrh na spojení řízení
447. Účastník řízení Strabag podal návrh na spojení správních řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD a S426/2012/KD, v zájmu zachování procesní ekonomie správního řízení a především šetření jeho práv, když Úřad oznámením ze dne 31. 5. 2015 sdělil, že se stává dalším účastníkem správního řízení sp. zn. S426/2012/KD. Podle účastníka řízení Strabag byly splněny právní podmínky pro spojení řízení, a to podmínka příslušnosti stejného správního orgánu, podmínka společného předmětu řízení, spojení nebrání povaha věci, spojení nepřináší účastníkům žádnou újmu. Dalšími důvody pro spojení řízení jsou dodržování zásady procesní ekonomie a skutečnost, že údajné důvody pro vedení dvou separátních řízení již pominuly, především důvod odlišného okruhu účastníků řízení.
Vyjádření Úřadu
448. K tomu Úřad uvádí, že důvody pro vedení dvou separátních správních řízení nadále trvají, řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD je ve fázi vydání rozhodnutí, druhé řízení je ve fázi dokazování, rovněž okruh účastníků řízení je odlišný. Právě z důvodu ekonomie a rychlosti správního procesu není vhodné správní řízení spojovat, když naopak trvají důvody pro vyloučení a dřívější rozhodnutí se správním řízení sp. zn. ÚOHS- S834/2014/KD, jak Úřad shora popisuje.
VIII Námitky účastníků v průběhu řízení
449. Účastník řízení Strabag ve svém přípise v průběhu správního řízení namítá, že podnět, na základě něhož bylo správní řízení sp. zn. S426/2012/KD zahájeno, které následně bylo vyloučeno k samostatnému rozhodnutí a vedené pod sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD) je založen na kombinaci veřejně dostupných informací a zcela nedůvodných spekulací, jejichž cílem je pravděpodobně poškodit podnik účastníka řízení, a žádá Úřad, aby zahájené správní řízení s účastníkem Strabag neprodleně ukončil.[211]
450. Účastník řízení Strabag se dále domnívá[212], že vedené správní řízení trpí závažnými a nenapravitelnými procesními vadami, a to zejména:
- správní řízení bylo zahájeno, aniž by Úřad disponoval znalostí takové skutečnosti, z níž by vyplývalo důvodné podezření z porušení § 3 odst. 1 zákona, a Úřad navíc bez existence takových dostatečných důvodů ve správním řízení i nadále pokračuje;
- Úřad předmět správního řízení vymezil v rozporu se zákonem, když jej vymezil tak nepřiměřeně širokým způsobem, že mu ve výsledku umožňuje šetřit jakoukoli aktivitu účastníka řízení v jakékoli době;
- rozsah místních šetření v prostorách účastníka řízení Strabag a dalších účastníků řízení, jakož i další šetření prováděné ze strany Úřadu, zásadním způsobem překročil původní rozsah řízení.
451. Účastník řízení Eurovia v průběhu řízení ve svém vyjádření namítá, že správní řízení bylo Úřadem zahájeno v příkrém rozporu se zásadou zákonnosti dle čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a § 2 odst. 1 věta první správního řádu a jeho vedení, jakož i všechny úkony v rámci tohoto správního řízení učiněné, jsou nezákonné. Dále je účastník řízení Eurovia přesvědčen, že Úřadem provedené vymezení účastníků i předmětu správního řízení je nejen zcela mimo rámec zákonných možností postupu Úřadu, nýbrž jej považuje za projev libovůle Úřadu a závažný zásah do svých ústavně zaručených práv a svobod. S ohledem na nezákonnost zahájení správního řízení a nezákonné vymezení jeho předmětu považuje společnost Eurovia veškeré dokumenty získané Úřadem při místním šetření u společnosti Eurovia i společnosti Strabag za dokumenty, jež byly získány v rozporu se zákonem. Navíc je zcela zjevné, že drtivá většina získaných dokumentů se materiálně a/nebo časově vymyká (jakkoli nezákonně) vymezenému předmětu (nezákonně zahájeného) správního řízení. V této souvislosti společnost Eurovia žádá, aby Úřad získané dokumenty zničil nebo vrátil společnosti Eurovia a správní řízení bezodkladně zastavil.[213]
452. Účastník řízení Eurovia dále namítá, že správní řízení bylo zahájeno bez konkrétních a věrohodných informací a podkladů, na základě kterých by Úřad mohl s odbornou péčí jako specializovaný orgán pro ochranu hospodářské soutěže učinit právní závěry zakládající důvodné podezření z možného spáchání správního deliktu. V podání dále upozorňuje na obecnost a neurčitost Úřadem vymezeného předmětu správního řízení, v jejichž důsledku byl účastník řízení Eurovia zkrácen na svém právu účinně se proti správnímu řízení bránit. S tím souvisí rovněž námitka ohledně údajné materiální i časové změny předmětu správního řízení. Závěrečná série námitek citující především závěry ESLP ze dne 2. 10. 2014 ve věci Delta pekárny, směřuje vůči domněle nezákonnému zásahu do Listinou základních práv a svobod zaručeného základního práva na respektování sídla či závodu společnosti v obchodních prostorách společnosti Eurovia a společnosti Strabag. Na dokumenty, získané Úřadem prostřednictvím údajně nezákonných šetření na místě v prostorách společnosti Eurovia i všech ostatních účastníků řízení, nahlíží účastník řízení jako na nepřípustné a nepoužitelné pro účely prokázání závěrů o existenci či neexistenci určitého jednání.
453. Účastník řízení K-Building uvádí, že nepovažuje zahájení řízení vůči společnosti KBuilding, resp. způsob založení jejího účastenství za standardní a odpovídající základním zásadám správního řízení, když Oznámení o účastenství ve správním řízení nebylo doručeno do datové schránky a šetření na místě bylo uskutečněno bez jakéhokoli předchozího upozornění. Dále namítá, že mezi dokumenty, které Úřad převzal během místního šetření, byly i dokumenty, které časově ani materiálně nespadají do předmětu řízení tak, jak byl předmět řízení závazně vymezen samotným Úřadem. Uvedeným postupem bylo dle účastníka řízení K-Building narušeno vedení správního řízení především v rozporu se zásadou legality, proporcionality či dobré správy a na základě těchto skutečností podala podle § 175 odst. 1 správního řádu stížnost proti postupu Úřadu a požádala o přijetí opatření k nápravě (vrácení dokumentů či jejich zničení).[214]
454. Účastník řízení K-Building po vyloučení části správního řízení k samostatnému projednání a rozhodnutí pod sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD dále žádal Úřad o vyřazení, tj. vrácení, resp. zničení všech dokumentů, které byly získány během místního šetření u společnosti K-Building a které nesouvisejí s výběrovým řízením pro veřejnou zakázku Stará Pohůrka.[215]
455. Účastník řízení Lesostavby namítá řádnost zahájení správního řízení, neboť předmět řízení nebyl v oznámení o zahájení řízení – oznámení o účastenství ve správním řízení identifikován dostatečně určitě tak, aby šetřenému soutěžiteli – účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo účinně se v daném řízení hájit. V obdobném směru trpí vadou i předmět prováděného šetření.[216]
456. Účastník řízení Berger Bohemia v průběhu řízení namítá, že pověření zaměstnanců provádějících šetření ze dne 25. 11. 2013 nebylo vydáno v souladu s ustanovením § 21f zákona, zejména je namítáno zcela neurčité vymezení předmětu šetření jako podstatné náležitosti písemného pověření. Dále uvádí, že na základě přechozí námitky nebylo provedeno šetření v souladu se zákonem, v důsledku čehož ani zjištěné informace a podklady nebyly pořízeny v souladu se zákonem a ústavním pořádkem ČR. Dále poukazuje na skutečnost, že opatřené podklady jsou z období, které neodpovídá období vymezenému v pověření. A také namítá, že při odhlédnutí od časového období vymezeného příkladmou formou by pověření bylo pro svoji míru obecnosti zcela neurčité, resp. bezbřeze vymezené.[217]
457. Účastník řízení Skanska ve svém přípise v průběhu řízení uvádí, že ani po posledním upřesnění předmětu řízení není zřejmé, v čem mělo údajné protiprávní jednání společnosti Skanska ve vztahu k veřejné zakázce R4 spočívat. Vzhledem k tomu, že se společnost Skanska žádného protiprávního jednání ve vztahu k veřejné zakázce R4 ani ve vztahu k žádné jiné zakázce nedopustila, účastník řízení Skanska navrhuje, aby Úřad ve vztahu ke společnosti Skanska správní řízení zastavil, případně aby rozhodl, že se společnost Skanska ve vztahu k veřejné zakázce R4 žádného protiprávního jednání nedopustila.[218]
458. Účastník řízení M-Silnice namítá, že byl přibrán do řízení zahájeného dne 31. 7. 2012, aniž by byl blíže seznámen s jeho předmětem, a že po dobu téměř 2 let nevěděl, co je předmětem řízení, teprve po upřesnění a vyloučení věci k samostatnému řízení účastník zjistil, že by se mělo jednat o 4 konkrétní výběrová řízení, přičemž společnost M-Silnice se účastnila zakázek ve 2 případech. Takový postup Úřadu je zjevně nezákonný a svévolný nejen v rovině národního práva, ale i v rovině rozhodovací praxe ESLP. Dále účastník řízení M-Silnice odkazuje v plném rozsahu na vyjádření společnosti Eurovia ze dne 4. 2. 2015 a vyjádření společnosti Strabag ze dne 20. 2. 2015. Účastník řízení M-Silnice navrhuje, aby Úřad nezákonně zahájené a vedené správní řízení bezodkladně zastavil a dokumenty získané od společnosti M-Silnice nezákonným postupem vrátil společnosti, či je zničil.[219]
Vyjádření Úřadu
459. K námitkám účastníků řízení obdrženým v průběhu správního řízení, výše uvedeným, Úřad odkazuje na své přípisy, kterými na tyto námitky reagoval. K námitkám týkajícím se vymezení předmětu správního řízení, jeho zahájení a provedeným šetřením na místě Úřad dále odkazuje na jejich vypořádání v odůvodnění tohoto rozhodnutí v části „Námitky týkající se zahájení správního řízení“ a části „Námitky týkající se provedených šetření na místě“. K námitce společnosti K-Building týkající se způsobu doručení Oznámení o účastenství ve správním řízení dále Úřad uvádí, že Oznámení o účastenství ve správním řízení bylo Úřadem doručeno osobně, a to s ohledem na skutečnost, že po doručení oznámení o účastenství společnosti K-Building v zahájeném správním řízení Úřad bezprostředně zahájil u tohoto účastníka šetření na místě dle § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže v platném znění. Z důvodu možného zmaření šetření na místě není možné toto oznámení zaslat prostřednictvím datové schránky před jeho provedením. S tím souvisí dále skutečnost, že právnická osoba nemusí ve své datové schránce vyzvednout oznámení v den jeho doručení a šetření Úřadu by tak negarantovalo jeho provedení v zahájeném správním řízení; doručení oznámení o zahájení řízení Úřadem provedeným způsobem (osobně) tak brání možnosti rychlého zmaření důkazů šetřeným subjektem před vlastním provedením šetření a současně mu garantuje více práv, jež má v postavení účastníka zahájeného řízení.
460. K návrhům na vyřazení dokumentů ze spisu Úřad uvádí, že veškeré dokumenty, které Úřad převzal v průběhu správního řízení během šetření na místě v obchodních prostorách či byly Úřadem vyžádány od účastníků řízení či třetích stran nebo doručeny Úřadu jsou součástí správního spisu a není možné v průběhu řízení tyto dokumenty nějakým způsobem selektovat a vyjímat ze spisu. Tvoří procesní stopu v řízení a manipulace s nimi by byla v rozporu se správním řádem i předpisy upravujícími spisovou službu a archivační; neumožnilo by rovněž přezkumnému orgánu posoudit důvodnost či nedůvodnost námitek účastníků řízení ohledně těchto podkladů a zákonnosti jejich zajištění.
IX Odpovědnost jednotlivých účastníků
461. Adresátem právních norem českého soutěžního práva je soutěžitel. Definice pojmu soutěžitel je chápána velmi extenzivně – je legislativní zkratkou pro prakticky jakékoli entity, které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže.[220] Obdobnou úlohu plní v evropském soutěžním právu pojem podnik. V rozsudku Nejvyššího správního soudu Česká rafinérská[221] tento soud konstatoval, že pojem „soutěžitel“ použitý v zákoně odpovídá pojmu „podnik“ ve Smlouvě o fungování Evropské unie. Při výkladu pojmu soutěžitel z hlediska aplikace zákona tak lze vycházet i z unijní judikatury.
462. Z unijní judikatury vyplývá, že pojmem podnik je v soutěžním právu třeba rozumět hospodářskou jednotku, i když se po právní stránce příslušná hospodářská jednotka sestává z několika osob, ať již fyzických či právnických.[222] Obdobně je vymezen obsah pojmu podnik např. v rozhodnutí Tribunálu ve věci Shell,[223]kde soud uvedl, že pojem podnik směřuje na hospodářské jednotky sestávající z jednotné organizace osobních, hmotných a nehmotných prvků, které dlouhodobě sledují specifický hospodářský cíl a mohou přispět ke spáchání porušení práva, o kterém hovoří článek 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (nyní čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie).
463. Přestože adresátem norem soutěžního práva je soutěžitel, resp. podnik, je nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel vždy určité fyzické nebo právnické osobě způsobilé mít práva a povinnosti (právní osobnost), neboť pouze s ní je možné vést správní řízení. Jak uvádí unijní judikatura: „… pro účely uplatnění a výkonu rozhodnutí Komise v oblasti práva hospodářské soutěže je nezbytné označit jako osobu, jíž je rozhodnutí určeno, entitu s právní subjektivitou.“[224]
464. Základním pravidlem je princip osobní odpovědnosti,[225] jehož podstatou je přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání té fyzické nebo právnické osobě, která provozuje podnik podílející se na kartelové dohodě.[226]
465. Za jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů ve výběrovém řízení v rámci veřejné zakázky R4 činí Úřad odpovědnými společnosti Strabag a Swietelsky, jako členy sdružení, dále společnosti Eurovia, M-Silnice, Berger Bohemia, Skanska, neboť tyto společnosti se přímo dopustily zakázaného jednání.[227]
466. Za jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů ve výběrovém řízení v rámci veřejné zakázky Bakaláře Písek činí Úřad odpovědnými společnosti Strabag a Lesostavby, neboť tyto společnosti se přímo dopustily zakázaného jednání.[228]
467. Za jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů ve výběrovém řízení v rámci veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň činí Úřad odpovědnými společnosti Strabag a Lesostavby, neboť tyto společnosti se přímo dopustily zakázaného jednání.[229]
X Subjektivní stránka deliktu
468. Odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je odpovědností objektivní. Konstrukce § 22 odst. 2 ZOHS 361, ZOHS 71 i ZOHS 296 předpokládala možnost uložení pokuty či opatření k nápravě, jestliže soutěžitelé úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v zákoně o ochraně hospodářské soutěže. Po přijetí novely, zákona č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, došlo od 1. 9. 2009, k vypuštění úpravy o ukládání pokut za zaviněné porušení zákona a současně k úpravě zákonných kritérií pro ukládání pokut za správní delikty – viz bod 207 výše. Úřad tak i dle pozdější právní úpravy ve svých rozhodnutích složku zavinění zkoumá, a to i u soutěžitelů – právnických osob, skrze jejich personální substrát (fyzické osoby vystupující v řídících orgánech soutěžitelů, v případě řadových zaměstnanců bylo jednání zaštítěno právnickou osobou, která svým jménem podala či nepodala nabídku do veřejné zakázky) s ohledem na to, že posouzení subjektivní stránky jednání účastníků řízení považuje za důležitou součást svých úvah o závažnosti deliktu včetně způsobu jeho spáchání pro účely stanovení výše ukládané pokuty.
469. Zaviněním se rozumí psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu je třeba rozlišovat dvě základní formy zavinění: úmysl (dolus) a nedbalost (culpa). Při zkoumání formy subjektivní stránky správního deliktu, tj. zavinění, je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje, v daném případě zájem na existenci a řádném fungování soutěže na trhu zboží a služeb. Při posuzování formy zavinění Úřad též přihlédl k judikatuře evropských soudů, z níž vyplývá, že pro konstatování úmyslného porušení soutěžního práva není nezbytné, aby si soutěžitelé byli vědomi toho, že porušují zákaz stanovený soutěžními pravidly Smlouvy o založení Evropského společenství, resp. Smlouvy o fungování Evropské unie; je dostačující, aby si nemohli být nevědomi toho, že vytýkané jednání mělo za cíl nebo mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže na společném trhu.[230]
470. Při posuzování subjektivní stránky jednání, jež je předmětem správního řízení, vycházel Úřad z toho, že účastníci řízení vzájemně koordinovali jednání vůči svým zákazníkům/zadavatelům veřejných zakázek, čímž vědomě eliminovali rizika své vzájemné konkurence. Úřad konstatuje, že účastníci řízení si museli být vědomi nezákonného charakteru svého jednání a rovněž si museli být vědomi toho, že jejich jednání může mít za následek ovlivnění výsledku veřejné zakázky, tedy narušení hospodářské soutěže.[231] Úřad proto dospěl k závěru, že účastníci řízení zaviněně porušili ZOHS 361, ZOHS 71 či ZOHS 296, a to ve formě úmyslu.[232]
XI Odůvodnění pokut
471. Podle § 22 odst. 2 ZOHS 361, ZOHS 71, resp. ZOHS 296 může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období za uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 tohoto zákona. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona.
472. Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů[233] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení. Zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, aniž by byl pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit zároveň jak funkci represivní, tak funkci preventivní.
473. Při stanovování konkrétní výše pokuty Úřad předně vychází ze zákonem předepsaných kritérií, která má v sobě tato pokuta odrážet, a to ze závažnosti deliktu, délky jeho trvání a případného opakování protisoutěžního jednání účastníků správního řízení. Rovněž i Úřad zohledňuje další specifika případu, která jsou vzhledem ke svému charakteru pro stanovení výše pokuty relevantní.[234]
474. Základním východiskem pro stanovení pokut v přiměřené výši je skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládán. Při určení konkrétních výší pokut je třeba zohlednit jak typovou, tak konkrétní závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení. Při stanovení pokut v řízení s více účastníky řízení je třeba rovněž dodržet princip spravedlivého a proporcionálního uložení pokuty jednotlivým delikventům.
475. Tímto rozhodnutím je účastníkům řízení vytýkáno porušení § 3 odst. 1 ZOHS 361 (u veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň), § 3 odst. 1 ZOHS 71 (u veřejné zakázky R4) a § 3 odst. 1 ZOHS 296 (u veřejné zakázky Bakaláře Písek), neboť dle zjištění Úřadu soutěžitelé jednali ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Tyto praktiky spadají do kategorie tzv. kartelů s tvrdým jádrem a představují nejzávažnější formy protisoutěžního jednání, která dle Zásad[235] spadají do kategorie velmi závažných porušení soutěžního zákona. Za tyto delikty ukládá Úřad nejpřísnější pokuty. Při výpočtu pokuty u nejzávažnějších deliktů se dle Zásad stanoví výchozí podíl do 3 % hodnoty prodejů (viz dále). Účastníci řízení nejen ovlivnili výsledek veřejných zakázek, ale současně byli schopni i ovlivnit výši ceny zakázky v neprospěch zadavatele. Popsaným jednáním účastníků řízení nepochybně došlo k předražení zakázek, nadměrnému odčerpání veřejných financí a poškození daňových poplatníků.
476. Základní částky pokut pro jednotlivé společnosti jsou dle Zásad proporcionálně stanovovány s přihlédnutím k závažnosti a délce posuzovaného jednání na základě obratů z prodeje zboží, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, a to na vymezeném geografickém trhu (hodnoty prodejů). Při stanovení výše pokuty pro jednotlivé účastníky řízení Úřad vycházel z hodnot prodejů dosažených daným soutěžitelem (jehož je účastník řízení součástí) na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky za poslední ukončené účetní období, v němž u jednotlivých účastníků řízení došlo k zakázanému jednání ve shodě. Při určování pokut pro jednotlivé účastníky řízení Úřad dále individuálně zohlednil případné přitěžující nebo polehčující okolnosti, které byly důvodem pro zvýšení nebo snížení pokuty nad, resp. pod úroveň základní částky.
477. Úřad u každého účastníka řízení přihlédl při stanovování pokuty rovněž k jeho aktuální finanční a majetkové situaci, aby pro něho pokuta nebyla likvidační, a posoudil také, zda výsledná výše pokuty nepřesahuje zákonnou maximální výši 10 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
478. Úřad posoudil jednání soutěžitelů jako 3 samostatné delikty, které kvalifikoval jako jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci účasti a nabídek konkurentů při výběrových řízeních na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Někteří účastníci řízení se dopustili více správních deliktů (viz dále).
479. Podle ustálené judikatury správních soudů se trestnost správních deliktů řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů a na správní trestání je třeba přiměřeně vztáhnout principy trestního práva.[236]
480. V souladu s principy trestnosti dle trestního práva judikatura ukládá správním orgánům rozhodujícím o sankci za více jiných správních deliktů spáchaných ve vícečinném souběhu uvést, za který delikt je pokuta primárně ukládána a způsob zohlednění spáchání dalších deliktů dle absorpční zásady. Ta spočívá v uložení sankce za nejpřísněji postižitelný delikt, přičemž tuto skutečnost, že účastník řízení spáchal souběžně více deliktů, zvyšuje závažnost sankcionovaného protiprávního jednání a projevuje se uložením přísnější sankce ve formě navýšení k původně stanovené sankci.[237]
481. Při ukládání pokut jednotlivým společnostem se s ohledem na výše uvedené Úřad u každé z pokutovaných společností nejprve zabýval otázkou, který z jí spáchaných deliktů, je deliktem nejpřísněji trestným a z něj poté vycházel při určení výše pokuty při aplikaci principu absorpce v rámci tohoto správního řízení.
482. Z hlediska typové závažnosti jsou všechny 3 delikty nejzávažnějším porušením soutěžního zákona (hard-core porušení), všechny tyto delikty jednotlivě Úřad posoudil ve smyslu Zásad jako typově velmi závažné; procentní hranice základní částky pokuty za závažnost (do 3 % hodnoty prodejů dle Zásad) je proto ve vztahu ke všem posuzovaným deliktům totožná. Délka trvání porušování u všech tří deliktů byla obdobná.
483. Vzhledem ke stejné maximální horní hranici sankce, stejné typové závažnosti a obdobné délce protisoutěžního jednání u všech 3 posuzovaných deliktů považuje Úřad za rozhodující kritérium pro určení nejzávažněji trestného deliktu hodnotu veřejné zakázky, které se posuzované jednání týká.
484. Z předmětných veřejných zakázek měla nejvyšší hodnotu veřejná zakázka R4 (944.113.227,- Kč bez DPH; tím také vyšší dopad na soutěž i spotřebitele prostřednictvím odčerpaných veřejných prostředků), dle výše hodnoty následovala veřejná zakázka Bakaláře Písek (29.599.994,67 Kč bez DPH) a nejnižší hodnotu z předmětných veřejných zakázek měla veřejná zakázka Jeronýmova Třeboň (5.157.563,- Kč bez DPH).
XI.1 Společnost Strabag
485. Společnost Strabag se dopustila celkem 3 správních deliktů v souvislosti s veřejnou zakázkou R4, veřejnou zakázkou Bakaláře Písek a veřejnou zakázkou Jeronýmova Třeboň. Z těchto veřejných zakázek měla nevyšší konečnou hodnotu veřejná zakázka R4 (v rámci správních deliktů spáchaných tímto účastníkem řízení považuje Úřad správní delikt týkající se zakázky R4 za nejpřísněji trestný).
486. Zakázaná dohoda mezi společnostmi Strabag, Eurovia, Swietelsky, M-Silnice, Berger Bohemia a Skanska v souvislosti s veřejnou zakázkou R4 trvala nejméně dne 30. 10. 2007. Trh inženýrského stavitelství na území České republiky tak byl touto dohodou narušován nejméně po dobu 1 dne. Délka trvání porušení zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok,[238] což Úřad zohlednil v závažnosti deliktu tak, že koeficient času stanovil ve výši 1,00.
487. Soutěžitel Strabag[239] dosáhl v roce 2007[240] na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky objemu prodejů […obchodní tajemství…] Kč. Celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2014 byl […obchodní tajemství…] Kč.[241]
488. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro společnost Strabag […obchodní tajemství…] % hodnoty prodejů, což (i po zohlednění časového koeficientu) představuje částku 409.444.056 Kč.
489. Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Strabag skutečnost, že se dopustil dalších 2 deliktů, a to v souvislosti s veřejnou zakázkou Bakaláře Písek a veřejnou zakázkou Jeronýmova Třeboň. S ohledem na to Úřad k základní částce pokuty přitížil účastníkovi řízení o 40 % (o 20 % za každý další delikt).
490. Úřad dále shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Strabag skutečnost, že se posuzovaného protisoutěžního jednání ve shodě dopustil úmyslně (viz část Subjektivní stránka deliktu tohoto rozhodnutí). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %.
491. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti Strabag.
492. Úřad celkově přitížil a zvýšil základní částku pokuty pro společnost Strabag o 60 %. Vzhledem k tomu, že dle Zásad je Úřad oprávněn po zohlednění všech přitěžujících okolností zvýšit základní částku nejvýše o 50 %, upravil Úřad celkové navýšení základní částky pokuty na 50 %.
493. Výsledná částka pokuty tak pro společnost Strabag po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 614.166.000Kč. Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za rok 2014.
494. K finanční a majetkové situaci společnosti Strabag Úřad (který vychází z konsolidovaných finančních výkazů) uvádí, že společnost Strabag dosahovala v posledních letech […obchodní tajemství…]. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Strabag a dalších společností ze skupiny STRABAG Úřad konstatuje, že pokuta není pro soutěžitele Strabag likvidační.
XI.2 Společnost Eurovia
495. Společnost Eurovia se dopustila celkem 1 správního deliktu v souvislosti s veřejnou zakázkou R4.
496. Zakázaná dohoda mezi společnostmi Strabag, Eurovia, Swietelsky, M-Silnice, Berger Bohemia a Skanska v souvislosti s veřejnou zakázkou R4 trvala nejméně dne 30. 10. 2007. Trh inženýrského stavitelství na území České republiky tak byl touto dohodou narušován nejméně po dobu 1 dne. Délka trvání porušení zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok,[242] což Úřad zohlednil v závažnosti deliktu tak, že koeficient času stanovil ve výši 1,00.
497. Soutěžitel Eurovia[243] dosáhl v roce 2007[244] na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky objemu prodejů […obchodní tajemství…] Kč. Celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2014 byl […obchodní tajemství…] Kč.[245]
498. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro společnost Eurovia […obchodní tajemství…] % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru) částku 502.673.700 Kč.
499. Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Eurovia skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz část Subjektivní stránka deliktu tohoto rozhodnutí). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %.
500. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti Eurovia.
501. Výsledná částka pokuty tak pro společnost Eurovia po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 603.208.000Kč. Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za rok 2014.
502. K finanční a majetkové situaci společnosti Eurovia Úřad uvádí, že společnost Eurovia dosahuje v posledních letech kladných výsledků hospodaření, kdy hodnoty výsledků hospodaření za běžnou činnost dosahovaly zpravidla přes 700 mil. Kč, v posledním účetním roce byl zaznamenán pokles na 221 mil. Kč. Výkony společnosti Eurovia však v roce 2014 svou výší překonaly rok 2013 a 2012, ale přidaná hodnota byla nižší, horší provozní hospodářský výsledek v roce 2014 byl však kompenzován finančním výsledkem hospodaření společnosti, kde významnou část tvořily výnosy z podílů v ovládaných osobách a v účetních jednotkách pod podstatným vlivem, a to ve výši 379 mil. Kč. Společnost Eurovia není dluhově zatížena v podobě bankovních úvěrů a výpomocí a hodnota krátkodobého finančního majetku představovala k 31. 12. 2014 cca 800 mil. Kč, hodnota dlouhodobých i krátkodobých závazků společnosti v posledních letech výrazněji klesá. Významným faktorem je rovněž výše nerozděleného zisku z minulých let, jehož hodnota v roce 2014 činila 456 mil. Kč. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Eurovia a dalších společností ze skupiny Eurovia Úřad konstatuje, že pokuta není pro soutěžitele Eurovia likvidační.
XI.3 Společnost Swietelsky
503. Společnost Swietelsky se dopustila celkem 1 správního deliktu v souvislosti s veřejnou zakázkou R4.
504. Zakázaná dohoda mezi společnostmi Strabag, Eurovia, Swietelsky, M-Silnice, Berger Bohemia a Skanska v souvislosti s veřejnou zakázkou R4 trvala nejméně dne 30. 10. 2007. Trh inženýrského stavitelství na území České republiky tak byl touto dohodou narušován nejméně po dobu 1 dne. Délka trvání porušení zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok,[246] což Úřad zohlednil v závažnosti deliktu tak, že koeficient času stanovil ve výši 1,00.
505. Soutěžitel Swietelsky[247] dosáhl v roce 2007[248] na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky objemu prodejů 2.592.145.000 Kč. Celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2014 byl 4.847.268.000 Kč.[249]
506. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro společnost Swietelsky 3 % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru) částku 77.764.350 Kč.
507. Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Swietelsky skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz část Subjektivní stránka deliktu tohoto rozhodnutí). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %.
508. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti Swietelsky.
509. Výsledná částka pokuty tak pro společnost Swietelsky po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 93.317.000Kč. Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za rok 2014.
510. K finanční a majetkové situaci společnosti Swietelsky Úřad uvádí (vychází z konsolidovaných finančních výkazů), že společnost Swietelsky dosahovala v letech 2011 až 2014 stabilních výsledků hospodaření, kdy se hodnoty výsledků hospodaření za běžnou činnost pohybovaly kolem 30 až 40 mil. Kč. Poslední rok (období 1. 4. 2014 – 31. 3. 2015) došlo k výraznému poklesu výsledku hospodaření za běžnou činnost z 34,8 mil Kč na -92,6 mil. Kč, a to v části provozního výsledku hospodaření, přičemž v části finančního výsledku hospodaření došlo naopak k více jak dvojnásobnému růstu oproti předchozímu roku. Výsledek hospodaření za běžnou činnost byl v posledním roce ovlivněn především výrazným nárůstem v oblasti rezerv a komplexních nákladů příštích období, a to z 8,2 mil. Kč na 234,4 mil. Kč. Bankovní úvěry a výpomoci činily k 31. 3. 2015 pouze 4 mil. Kč s tím, že oproti předchozímu účetnímu roku došlo ke snížení dlouhodobých bankovních úvěrů na polovinu. Oproti předchozímu roku došlo rovněž k navýšení krátkodobého finančního majetku, kdy k 31. 3. 2015 jeho hodnota činila 143 mil. Kč. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Swietelsky a dalších společností ze skupiny Swietelsky Úřad konstatuje, že pokuta není pro soutěžitele Swietelsky likvidační.
XI.4 Společnost MSilnice
511. Společnost MSilnice se dopustila celkem 1 správního deliktu v souvislosti s veřejnou zakázkou R4.
512. Zakázaná cenová dohoda mezi společnostmi Strabag, Eurovia, Swietelsky, M-Silnice, Berger Bohemia a Skanska v souvislosti s veřejnou zakázkou R4 trvala nejméně dne 30. 10. 2007. Trh inženýrského stavitelství na území České republiky tak byl touto dohodou narušován nejméně podobu 1 dne. Délka trvání porušení zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok,[250] což Úřad zohlednil v závažnosti deliktu tak, že koeficient času stanovil ve výši 1,00.
513. Soutěžitel M-Silnice dosáhl v roce 2007[251] na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky objemu prodejů 1.566.821.000 Kč.[252] Celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2014 byl 2.744.323.000 Kč.[253]
514. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro společnost MSilnice 3 % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru) částku 47.004.630 Kč.
515. Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení MSilnice skutečnost, že se posuzovaného protisoutěžního jednání ve shodě dopustil úmyslně (viz část Subjektivní stránka deliktu tohoto rozhodnutí). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %.
516. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti MSilnice.
517. Výsledná částka pokuty tak pro společnost MSilnice po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 56.405.000Kč. Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za rok 2014.
518. K finanční a majetkové situaci společnosti M-Silnice Úřad uvádí, že společnost M-Silnice dosahuje v posledních letech kladných výsledků hospodaření, přičemž v roce 2013 se pohyboval kolem 9,5 mil Kč a v roce 2014 výrazně vzrostl na 51 mil. Kč. Oproti předešlým letem se společnosti podstatně zvýšila výše jejího krátkodobého finančního majetku, a to až na 267,7 mil. Kč v roce 2014. Svými výkony i přidanou hodnotou překonala společnost v roce 2014 tři předchozí roky. Významným faktorem je rovněž výše nerozděleného zisku z minulých let, jehož hodnota v roce 2014 činila 631 mil. Kč. Společnost M-Silnice v posledních letech navíc nemá žádné zatížení v podobě bankovních úvěrů a výpomocí. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti MSilnice Úřad konstatuje, že pokuta není pro soutěžitele MSilnice likvidační.
XI.5 Společnost Lesostavby
519. Společnost Lesostavby se dopustila celkem 2 správních deliktů v souvislosti s veřejnou zakázkou Bakaláře Písek a veřejnou zakázkou Jeronýmova Třeboň. Z těchto veřejných zakázek měla nevyšší konečnou hodnotu veřejná zakázka Bakaláře Písek (v rámci správních deliktů spáchaných tímto účastníkem řízení považuje Úřad správní delikt týkající se zakázky Bakaláře Písek za nejpřísněji trestný).
520. Zakázaná cenová dohoda mezi společnostmi Strabag a Lesostavby v souvislosti s veřejnou zakázkou Bakaláře Písek trvala nejméně v období od 12. 3. 2008 do 13. 3. 2008. Trh inženýrského stavitelství na území České republiky tak byl touto dohodou narušován nejméně po dobu 2 dnů. Délka trvání porušení zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok,[254] což Úřad zohlednil v závažnosti deliktu tak, že koeficient času stanovil ve výši 1,00.
521. Soutěžitel Lesostavby dosáhl v roce 2008[255] na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky objemu prodejů 167.000.000 Kč. Celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2014 byl 187.759.000 Kč.[256]
522. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro společnost Lesostavby 3 % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru) částku 5.010.000 Kč.
523. Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Lesostavby skutečnost, že se dopustil dalšího deliktu, a to v souvislosti s veřejnou zakázkou Jeronýmova Třeboň. S ohledem na to Úřad přitížil účastníkovi řízení o 20 %.
524. Úřad dále shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Lesostavby skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz část Subjektivní stránka deliktu tohoto rozhodnutí). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %.
525. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti Lesostavby.
526. Úřad celkově přitížil a zvýšil základní částku pokuty pro společnost Lesostavby o 40%.
527. Výsledná částka pokuty tak pro společnost Lesostavby po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 7.014.000Kč. Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za rok 2014.
528. K finanční a majetkové situaci společnosti Lesostavby Úřad uvádí, že výkony společnosti Lesostavby v posledních letech zaznamenaly pokles, z 322 mil. v roce 2011 na 170 mil. v roce 2014, přidaná hodnota však byla v roce 2014 výrazně lepší než v předchozích dvou letech (v procentním vyjádření). Poslední tři roky bylo hospodaření společnosti Lesostavby spojeno s účetní ztrátou, která má však klesající trend, a odpovídá trendu vývoje provozního hospodářského výsledku. Společnost Lesostavby je dluhově zatížená až v posledních dvou letech, kdy v roce 2014 činily krátkodobé bankovní úvěry 1,3 mil. Kč, oproti roku 2013 však došlo k poklesu o 35 %. Společnost Lesostavby není v roce 2014 zatížena vysokými dlouhodobými závazky ani pohledávkami. Významným faktorem je rovněž výše krátkodobého finančního majetku společnosti, k 31. 12. 2014 činila cca 15,5 mil. Kč, došlo k navýšení oproti předchozímu roku o cca 26 %. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Úřad konstatuje, že pokuta není pro soutěžitele Lesostavby likvidační.
XI.6 Společnost Berger Bohemia
529. Společnost Berger Bohemia se dopustila 1 správního deliktu v souvislosti s veřejnou zakázkou R4.
530. Zakázaná cenová dohoda mezi společnostmi Strabag, Eurovia, Swietelsky, M-Silnice, Berger Bohemia a Skanska v souvislosti s veřejnou zakázkou R4 trvala nejméně dne 30. 10. 2007. Trh inženýrského stavitelství na území České republiky tak byl touto dohodou narušován nejméně po dobu 1 dne. Délka trvání porušení zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok,[257] což Úřad zohlednil v závažnosti deliktu tak, že koeficient času stanovil ve výši 1,00.
531. Soutěžitel Berger Bohemia dosáhl v roce 2007[258] na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky objemu prodejů […obchodní tajemství…]Kč.[259] Celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2014 byl […obchodní tajemství…]Kč.[260]
532. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro společnost Berger Bohemia […obchodní tajemství…] % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru) částku 13.794.250 Kč.
533. Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Berger Bohemia skutečnost, že se posuzovaného protisoutěžního jednání ve shodě dopustil úmyslně (viz část Subjektivní stránka deliktu tohoto rozhodnutí). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %.
534. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti Berger Bohemia.
535. Výsledná částka pokuty tak pro společnost Berger Bohemia po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 16.553.000Kč. Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za rok 2014.
536. K finanční a majetkové situaci společnosti Berger Bohemia Úřad uvádí, že ačkoli […obchodní tajemství…]. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Berger Bohemia Úřad konstatuje, že pokuta není pro soutěžitele Berger Bohemia likvidační.
XI.7 Společnost Skanska
537. Společnost Skanska se dopustila 1 správního deliktu v souvislosti s veřejnou zakázkou R4.
538. Zakázaná cenová dohoda mezi společnostmi Strabag, Eurovia, Swietelsky, M-Silnice, Berger Bohemia a Skanska v souvislosti s veřejnou zakázkou R4 trvala dne 30. 10. 2007. Trh inženýrského stavitelství na území České republiky tak byl touto dohodou narušován nejméně podobu 1 dne. Délka trvání porušení zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok,[261] což Úřad zohlednil v závažnosti deliktu tak, že koeficient času stanovil ve výši 1,00.
539. Soutěžitel Skanska[262] dosáhl v roce 2007[263] na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky objemu prodejů […obchodní tajemství…] Kč. Celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2014 byl […obchodní tajemství…] Kč.[264]
540. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro společnost Skanska […obchodní tajemství…] % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru) částku 540.631.560 Kč.
541. Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Skanska skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz část Subjektivní stránka deliktu tohoto rozhodnutí). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %.
542. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti Skanska.
543. Výsledná částka pokuty tak pro společnost Skanska po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 648.757.000 Kč. Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za rok 2014.
544. K finanční a majetkové situaci společnosti Skanska Úřad uvádí, že výkony (cca 12,3 mld. Kč) společnosti Skanska v roce 2014 výrazněji přesáhly hodnoty v přechozím roce a odpovídaly zhruba výkonům v roce 2012, přidaná hodnota činila v roce 2014 hodnotu cca 2,24 mld. a překonala předchozí rok, a to i v procentním vyjádření. Provozní výsledek hospodaření společnosti Skanska v roce 2014 dosáhl hodnoty 297 mil. Kč, v předchozím roce byla zaznamenána ztráta ve výši 715 mil., která byla uhrazena z účtu nerozděleného zisku z minulých let, hodnota provozních hospodářské výsledku byla v těchto letech výrazně ovlivněna změnou stavu rezerv a opravných položek v provozní oblasti a komplexních nákladů příštích období (kdy na rezervy mělo vliv vyčlenění jedné společnosti a prodej závodů). Výsledek hospodaření za účetní období (2014) pak činil 149 mil. Kč. Společnost Skanska nebyla v posledních letech zatížena bankovními úvěry a výpomocemi. Významným faktorem je rovněž výše nerozděleného zisku z minulých let, jehož hodnota v roce 2014 činila 4,7 mld. Kč. Hodnota krátkodobého finančního majetku představovala k 31. 12. 2014 hodnotu 499 mil. Kč. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Skanska a dalších společností ze skupiny Skanska Úřad konstatuje, že pokuta není pro soutěžitele Skanska likvidační.
XI.8 Lhůta pro uložení pokuty
545. Úřad dále zkoumal s ohledem na znění zákona, dle kterých posuzuje jednání účastníků řízení a ukládá pokutu, tj. dle ZOHS 361, ZOHS 71 a ZOHS 296, od kdy u jednotlivých jednání počala běžet subjektivní a objektivní lhůta pro uložení pokuty či zda dané lhůty již neuběhly. Dle § 22 odst. 5 výše uvedených zákonů lze uložit pokuty nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti stanovených tímto zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo.
546. U žádného jednání (deliktů), které jsou předmětem tohoto správního řízení, objektivní 10-letá lhůta pro uložení pokuty, v den vydání tohoto rozhodnutí, nevypršela. Nejstarším posuzovaným deliktem je jednání účastníků řízení v rámci veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň, k dokonání deliktu v rámci této zakázky došlo dne 28. 2. 2006. K dokonání dalších posuzovaných deliktů došlo v případě veřejné zakázky R4 dne 30. 10. 2007 a veřejné zakázky Bakaláře Písek dne 13. 3. 2008.
547. Co se týče běhu subjektivní lhůt, Úřad se u každého posuzovaného jednání zabýval počátkem běhu této lhůty, tj. okamžiku, kdy se Úřad o porušení zákona dozvěděl.
548. V případě veřejné zakázky R4 subjektivní lhůta počala běžet dne 29. 3. 2013, kdy Úřad mohl porovnat informace obdržené od zadavatele Ředitelství silnic a dálnic ČR[265] o průběhu dané zakázky, včetně informací o podaných nabídkách a jejich obsahu (výši nabídkové ceny a dalších kritérií) s dokumentem SW A6 převzatém v rámci šetření na místě u společnosti Swietelsky dne 19. 2. 2013. Subjektivní lhůta tedy ke dni vydání tohoto rozhodnutí tedy neuplynula.
549. Počátek subjektivní lhůty v případě deliktu týkajícího se veřejné zakázky Bakaláře Písek je pak den 12. 12. 2013, kdy Úřad mohl porovnat informace o průběhu dané veřejné zakázky obdržené od jejího zadavatele města Písek[266] s dokumentem L C6 převzatým v rámci šetření na místě u společnosti Lesostavby dne 6. 11. 2013. Subjektivní lhůta tedy ke dni vydání tohoto rozhodnutí tedy neuplynula.
550. V případě veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň subjektivní lhůta počala běžet dne 22. 11. 2013, kdy Úřad mohl porovnat informace od zadavatele města Třeboň[267] o průběhu dané veřejné zakázky s dokumentem L C5 převzatým v rámci šetření na místě u společnosti Lesostavby dne 6. 11. 2013. Subjektivní lhůta tedy ke dni vydání tohoto rozhodnutí tedy neuplynula.
XI.9 Úhrada pokuty
551. Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.
XI.10 Opatření k nápravě
552. Úřad účastníkům řízení neuložil opatření k nápravě, neboť zejména s ohledem na povahu deliktů a jejich minulostní charakter nelze dosáhnout nápravy porušeného stavu.
XI.11 Zákaz plnění dohod
553. V souladu s § 7 odst. 1 ZOHS 296, ZOHS 71 a ZOHS 361 Úřad uložil zákaz plnění dohod popsaných ve výrokové části I., II., III. tohoto rozhodnutí do budoucna, jak je uvedeno ve výrokové části IV., V. a VI. tohoto rozhodnutí.
XII Náklady řízení
554. Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastníci řízení
· Strabag, Eurovia, Swietelsky, M-Silnice, Berger Bohemia a Skanska porušili § 3 odst. 1 ZOHS 71 jednáním týkajícím se veřejné zakázky R4,
· Strabag a Lesostavby porušili § 3 odst. 1 ZOHS 296 jednáním týkajícím se veřejné zakázky Bakaláře Písek a dále § 3 odst. 1 ZOHS 361 jednáním týkajícím se veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň,
je splněna podmínka v § 79 odst. 5 správního řádu k uložení náhrady nákladů těmto účastníkům řízení. S ohledem na délku a rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, a proto určil paušální částku nákladů řízení, jež je každý z uvedených účastníků povinen uhradit, ve výši 2.500,- Kč.
555. Náklady řízení je každý z uvedených účastník řízení povinen uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Náklady řízení se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu je pro každého účastníka řízení odlišné, pro účastníka řízení: i) Strabag: 2014010834, ii) Eurovia: 2014020834, iii) Swietelsky: 2014030834, iv) M-Silnice: 2014040834, v) Berger Bohemia: 2014050834, vi) Skanska: 2014060834 a vii) Lesostavby: 2014070834.
556. Účastníkům řízení, jejichž deliktní odpovědnost Úřad nevyslovil, se povinnost uhradit náklady řízení neukládá.
XIII Závěr
557. Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání správních deliktů dle ZOHS 71, ZOHS 296 a ZOHS 361, spočívajících v uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž a tedy v rozporu s § 3 odst. 1 těchto zákonů, a proto rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.
otisk úředního razítka
Mgr. Michael Mikulík, LL.M.
místopředseda Úřadu
pro oblast hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Mgr. Robert Nešpůrek
Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář
Na Florenci 2116/15
110 00 Praha 1
2. Mgr. Radek Pokorný, advokát
Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o.
Karoliny Světlé 301/8
110 00 Praha 1
3. Mgr. Petr Nesporý, advokát
NS & Partners s.r.o., advokátní kancelář
Puklicova 1069/52
370 04 České Budějovice –České Budějovice 3
4. Mgr. Daniel Čekal, advokát
AURIXA s.r.o., advokátní kancelář
Na Florenci 2116/15
110 00 Praha
5. JUDr. Ivo Jelínek, advokát
Fügnerova812/2
405 02 Děčín I
6. Stavební firma UNIKO spol. s r.o. v likvidaci
Jírovcova 13
370 01 České Budějovice
7. JUDr. Dalibor Kalcso, advokát
Škroupova 719
520 02 Hradec Králové
8. Mgr. Andrea Žatková, advokátka
Teslova 1125
702 00 Ostrava– Přívoz
9. BERGER BOHEMIA a.s.
Klatovská 410
320 64 Plzeň
10. JUDr. Pavel Dejl, Ph.D., LL.M., advokát
Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s.r.o.
Jungmannova 745/24
110 00 Praha 1
11. MANE STAVEBNÍ s.r.o.
Okružní 2615
370 01 České Budějovice
Vypraveno dne
Viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Viz přípis Úřadu ze dne 30. 7. 2012, l.č. 30 a násl. spisu správního řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD (dále též „spis“).
[2] Viz věstník veřejných zakázek.
[3] Viz přípis Úřadu ze dne 9. 10. 2014, l.č. 10176 a násl. spisu a přípis Úřadu ze dne 8. 12. 2014, l.č. 10328 a násl. spisu.
[4] Viz přípis Úřadu ze dne 9. 10. 2014, l.č. 10176 a násl. spisu a přípis Úřadu ze dne 8. 12. 2014, l.č. 10328 a násl. spisu.
[5] Viz přípis společnosti Eurovia ze dne 9. 3. 2015, l.č. 11149 a násl. spisu.
[6] Viz přípis Úřadu č.j. ÚOHS-S834/2014/KD-9781/2015/851/LŠt ze dne 21. 4. 2015, l.č. 11342-11354 spisu.
[7] Viz l.č. 11572 a násl. spisu.
[8] Viz l.č. 11801 a násl. spisu, l.č. 11852-11859, 11863-11873.
[9] Viz žádost společnosti K-Building ze dne 2. 10. 2015, l.č. 12778-12782 a násl. spisu.
[10] Žalobou společnost K-Building napadá nezákonnost délky lhůty stanovené Úřadem pro vyjádření se ke sdělení výhrad a k podkladům rozhodnutí a postup Úřadu při vyznačování obchodního tajemství ve vyjádření společnosti KBuilding ke sdělení výhrad.
[11] Viz Usnesení č.j. ÚOHS-V0238/2015/PR-35197/2015/851/LŠt ze dne 21. 10. 2015, l.č. 12820 a násl. spisu.
[12] Usnesení bylo poznamenáno vložením do spisu dne 15. 10. 2015, l.č. 12796 spisu, vyrozumění účastníků řízení přípisem Úřadu č.j. ÚOHS-S834/2014/KD-34074/2015/851/LŠt ze dne 16. 10. 2015, l.č. 12797 a násl. spisu.
[13] Viz znění § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže platné od 1. 9. 2009 (dle jeho novely provedené zákonem č. 155/2009 Sb.).
[14] Společnost F.Kirchhoff Silnice s.r.o. v likvidaci, byla součástí skupiny STRABAG od 31. 7. 2008 do jejího výmazu z obchodního rejstříku dne 25. 11. 2014 z důvodu svého zániku bez právního nástupce.
[15] Viz přípis společnosti Strabag ze dne 3. 12. 2013, l.č. 7336 a násl. spisu.
[16] Viz přípis společnosti Strabag ze dne 3. 12. 2013, l.č. 7336 a násl. spisu.
[17] EUROVIA Services, s.r.o., EUROVIA Silba, a.s., GJW Praha, spol. s r.o., OK Třebestovice a.s., PREFA PRO, a.s., EUROVIA Kamenolomy, a.s., Granvia Constuction, s.r.o.
[18] Konkrétně Obalovna LETKOV, spol. s r.o., SILASFALT s.r.o., Jihočeská obalovna, spol. s r.o., Pražská obalovna Herink, s.r.o., Olomoucká obalovna Hněvotín, s.r.o., Liberecká obalovna, s.r.o., OMT – Obalovna Moravská Třebová, s.r.o. a VČO – Východočeská obalovna, s.r.o.
[19] Divize EUROVIA je začleněna do oblasti VINCI Contracting a je organizována do dalších částí: Eurovia France (zahrnuje mateřskou společnost Eurovia S.A.), Eurovia International (zahrnuje českou společnost Eurovia) a Eurovia other acitivities.
[20] Viz přípis společnosti Eurovia ze dne 2. 12. 2013, l.č. 7031 a násl. spisu.
[21] Ibid.
[22] Podíl společnosti Swietelsky činí 83,33 %.
[23] Viz přípis společnosti Swietelsky ze dne 18. 11. 2013, l.č. 5847 a násl. spisu a internetové stránky společnosti Swietelsky www.swietelsky.cz.
[24] Ibid.
[25] Ibid.
[26] Konkrétně Strakonická obalovna s.r.o., Brněnská obalovna, s.r.o., Chebská obalovna, spol. s r.o., SČO s.r.o., Západočeská obalovna s.r.o., Obalovna Ostrava s.r.o.; TBG SWIETELSKY s.r.o.
[27] Jedná se o K - BUILDING CB, a.s., odštěpný závod Stavební a mechanizační a K - BUILDING CB, a.s., odštěpný závod Parkhotel Hluboká nad Vltavou.
[28] Viz přípis společnosti K-Building ze dne 27. 11. 2013, l.č. 7317 a násl. spisu a internetové stránky společnosti KBuilding www.k-buildingcb.cz.
[29] Viz přípis společnosti SaM ze dne 1. 12. 2013, l.č. 6971 a násl. spisu; a dále internetové stránky společnosti SaM www.sam-cl.cz.
[30] K 1. 1. 2008 bylo na společnost SaM silnice a mosty Děčín a.s., jako na hlavního akcionáře, převedeno jmění zanikající společnosti SaM silnice a mosty Varnsdorf a.s.
[31] Viz přípis společnosti SaM ze dne 1. 12. 2013, l.č. 6971 a násl. spisu.
[32] Viz přípis společnosti Uniko ze dne 11. 11. 2013, l.č. 5791 a násl. spisu.
[33] Dle internetových stránek www.medis.cz představuje koncern MEDIS uskupení akciových společností, které podnikají v širokém spektru rozmanitých činností. Nosným oborem je oblast silničního a mostního stavitelství, vedle něhož se úspěšně rozvíjí pozemní stavitelství, strojírenství včetně výzkumu a vývoje nových technologií a zařízení a obchod. Přes různost výrobních činností je koncern jednotné uskupení vystupující při obchodních jednáních s vědomím širokého zázemí všech společností. Součástí koncernu je také společnost M-SILNICE SK s.r.o. působící v oblasti silničního a mostního stavitelství ve Slovenské republice.
[34] MEDIS Holding a.s. je řídící společností koncernu MEDIS.
[35] Viz přípis společnosti M-Silnice ze dne 22. 11. 2013, l.č. 6009 a násl. spisu.
[36] Konkrétně VČO – Východočeská obalovna s.r.o., Jihomoravská obalovna s.r.o., OMT – Obalovna Moravská Třebová s.r.o. a SČO, s.r.o. – Středočeská obalovna.
[37] Od 1. 11. 2008 do 9. 5. 2013 byla dle výroční zprávy za rok 2008 a za rok 2013, 100% vlastníkem společnosti Lesostavby společnost RETRANA HOLDINGS LIMITED (Kypr).
[38] Viz přípis společnosti Lesostavby ze dne 17. 1. 2014, l.č. 7650 a násl. spisu.
[39] Viz přípis společnosti Berger Bohemia ze dne 8. 1. 2014, l.č. 7649A a násl. spisu; a dále internetové stránky skupiny BERGER www.bergerholding.eu.
[40] Viz přípis společnosti Berger Bohemia ze dne 8. 1. 2014, l.č. 7649A a násl. spisu.
[41] Viz přípis společnosti F.Kirchhoff ze dne 30. 1. 2014, l.č. 7824 a násl. spisu.
[42] V období od roku 2006 do 31. 7. 2008 byla jediným společníkem společnosti F.Kirchhoff společnost F.Kirchhoff Straβenbau GmbH&Co.KG (Spolková republika Německo), jejímž jediným společníkem byla společnost F.Kirchhoff AG (Spolková republika Německo). Akcionáři společnosti F.Kirchhoff AG byly společnosti Kirchhoff Beteiligungen GmbH a Kirchhoff GbR.
[43] V období od roku 2003 do 2008 byla jediným akcionářem společnost Skanska CZ a.s.; a v období od roku 2008 do 2010 společnost Skanska CS a.s.
[44] Společnost Skanska Reality a.s. vznikla od 1. 1. 2014 rozdělením společnosti Skanska a.s. odštěpením, tímto přešla vnitřní organizační jednotka společnosti Skanska a.s. – divize Skanska Reality, včetně souvisejících majetkových účastí, do nové Skanska Reality a.s.
[45] Viz internetové stránky společnosti Skanska www.skanska.cz.
[46] Viz přípis společnosti Skanska ze dne 16. 12. 2014, l.č. 10410 a násl. spisu.
[47] Konkrétně Pozemní stavitelství západ, Pozemní stavitelství východ, Silniční stavitelství, Železniční stavitelství, Výroba a Zdroje.
[48] Viz přípis společnosti Skanska ze dne 16. 1. 2014, l.č. 7655 a násl. spisu.
[49] Konkrétně Skanska Asfalt s.r.o., Pražská obalovna Herink, s.r.o., Olomoucká obalovna Hněvotín, s.r.o. a Jihomoravská obalovna s.r.o.
[50] Viz přípis společnosti Mane ze dne 12. 8. 2014, l.č. 9759 a násl. spisu.
[51] Ibid.
[52] Viz l.č. 54 až 69 spisu.
[53] Celková cena bez DPH nebyla „ručně“ upravena, odpovídá původní částce uvedené v tabulce Rekapitulace nákladů stavby.
[54] Tabulka Rekapitulace nákladů stavby neobsahuje žádnou položku, pro niž by platilo nižší DPH (9 %).
[55] Nejde o ručně psané poznámky.
[56] Viz Věstník veřejných zakázek, Oznámení o zakázce (www.isvz.cz), l.č. 10613 a násl. spisu.
[57] Příloha přípisu obce Srubec ze dne 22. 8. 2012, l.č. 350 a 351 spisu.
[58] Viz přípis obce Srubec ze dne 8. 8. 2014, l.č. 9651 a násl. spisu.
[59] Datum uvedené na vzorovém dokumentu Rekapitulace nákladů stavby byl „červenec 08“, l.č. 9693 spisu.
[60]Vedoucím členem daného sdružení byla společnost Uniko, jejíž jednatel podepsal nabídku do předmětné veřejné zakázky, a dalším členem společnost REVIS – Praha, spol. s r.o. (dále též „Revis“).
[61] Sdružení společností Stavby silnic a železnic, a.s. (nyní společnost Eurovia) a Swietelsky.
[62] Příloha přípisu obce Srubec ze dne 22. 8. 2012, l.č. 352 spisu.
[63] Ibid.
[64] Ibid.
[65] Viz přípis obce Srubec ze dne 22. 8. 2012, l.č. 348 a násl. spisu.
[66] Viz nabídka sdružení „SSŽ - SWIETELSKY - Stará Pohůrka“, l.č. 1146 spisu.
[67] Viz nabídka sdružení „SSŽ - SWIETELSKY - Stará Pohůrka“, l.č. 1308 spisu.
[68] Viz nabídka sdružení „SSŽ - SWIETELSKY - Stará Pohůrka“, l.č. 1309 a 1315 spisu.
[69] Viz přípis společnosti Eurovia ze dne 26. 5. 2014, l.č. 8744 a násl. spisu.
[70] Viz bod 81.
[71] Ibid.
[72] Viz l.č. 2793 a 2794 spisu.
[73] Viz l.č. 2796 až 2806, 2810 až 2816 spisu. Názvy těchto jednotlivých dokumentů jsou vždy tvořeny identifikací stavby „Srubec-Stara_Pohurka“, dále číslem a názvem objektu, např. 01_Kanalizace, a zkratkou „OK“, viz l.č. 2795 spisu.
[74] Viz l.č. 2833 spisu.
[75] Viz l.č. 2594 až 2621 spisu.
[76] Viz l.č. 2807 až 2809, 2817 až 2819, 2834 spisu.
[77] Viz l.č. 2795 spisu.
[78] Viz nabídka sdružení „SSŽ - SWIETELSKY - Stará Pohůrka“, l.č. 1140 a násl. spisu.
[79] […jméno…] zastával v té době funkci […funkce…] společnosti Strabag, viz nabídka společnosti Strabag do veřejné zakázky Srubec.
[80] Jednatelem společnosti Mane od 7. 2. 1996 do 9. 4. 2014 byl v té době Ing. Roman Mallát, viz výpis z obchodního rejstříku společnosti, l.č. 11512 a násl. spisu.
[81] Dokument ozn. K A5 převzatý v rámci šetření na místě v sídle společnosti K-Building dne 19. 2. 2013, l.č. 2752 a násl. spisu.
[82] Viz přípis společnosti K-Building ze dne 29. 4. 2014, l.č. 8684 a násl. spisu.
[83] Ibid.
[84] Viz přípis společnosti Eurovia ze dne 17. 4. 2014, l.č. 8611 a násl. spisu.
[85] Viz l.č. 9117 a násl. spisu.
[86] Viz l.č. 53 spisu.
[87] Viz l.č. 9117 a násl. spisu.
[88] Společnost K-Building.
[89] Viz přípis společnosti Mane ze dne 12. 8. 2014, l.č. 9759 a násl. spisu.
[90] Ve výši 19.899.589,- Kč bez DPH. Částka „základ pro DPH“ nebyla v tabulce Rekapitulace nákladů stavby ručně upravena a její výše odpovídá podrobnému rozpočtu v dokumentu E J3, tj. jde o součet jednotlivých položek.
[91] Společnost Eurovia působila v době vyhlášení zakázky Srubec pod obchodní firmou Stavby silnic a železnic, a.s. (SSŽ).
[92] Nabídková cena společnosti Strabag činila 23.920.792,- Kč bez DPH, v Poznámkách je u této společnosti uvedena částka 23.920.000,-.
[93] Společnost M-Silnice v dané zakázce nabídla celkovou cenu 24.861.547,- Kč bez DPH, v ručně psaných Poznámkách je u této společnosti napsána částka 24.850.000,-.
[94] U společnosti Lesostavby činila nabídka 23.979.899,- Kč bez DPH, v Poznámkách je u této společnosti uvedena částka 23.980.000,-.
[95] V té době […funkce …] společnosti Skanska, viz též nabídka společnosti Skanska do veřejné zakázky R4, l.č. 3862 a násl. spisu.
[96] Datum 8. 10. 2008 připadlo na středu.
[97] V Českých Budějovicích sídlila společnost pod obchodní firmou Kašparů-Koller, Stavitelství s.r.o., která byla od 23. 10. 2003 vlastněna (100 %) společností Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. K 30. 11. 2007 tato společnost zanikla sloučením se společností Swietelsky. Prokuristou společnosti Kašparů-Koller, Stavitelství s.r.o. byl Ing. Ivan Ingeduld; později ředitel oblasti Kašparů-Koller, odštěpného závodu Dopravní stavby STŘED společnosti Swietelsky.
[98] V době vyhlášení a zadání veřejné zakázky R4 působil na pozici […funkce…]. Nabídka podaná společností Swietelsky ve sdružení se společností Strabag byla za společnost Swietelsky podepsána …
[99] Viz l.č. 2888 až 2894 spisu.
[100] Zkratka SSŽ označuje společnost Stavby silnic a železnic, a.s., nyní pod obchodní firmou Eurovia.
[101] Zkratka SW je v kroužku, spolu s tištěným názvem společnosti je v prvním sloupci tabulky, další poznámky následují.
[102] Společnost Swietelsky v přepisu ručně psaných poznámek uvedla (cit.): „M.Silnice – budem potřebovat vybavit“, l.č. 3559 spisu; Úřad považuje intepretaci podanou účastníkem za záměrně zavádějící s tím, že i některá slova v přepisu chybí.
[103] Zkratka označuje společnost Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s.
[104] Zkratka SW je v kroužku, spolu s tištěným názvem společnosti je v prvním sloupci tabulky.
[105] Společnost Swietelsky v přepisu ručně psaných poznámek uvedla (cit.) „COLAS – máme pocit – nepodají“, l.č. 3559 spisu.
[106] Viz přípis společnosti Swietelsky ze dne 22. 4. 2013, l.č. 3555 a násl. spisu.
[107] Položky: 408 Úprava vedení VN 22kV, 411 Úprava vedení VVN 110kV, 460 Přeložka dálkového kabelu JČE, 501 Úprava VTL plynovodu, 502 Chránička produktovodu.
[108] Viz přípis společnosti Swietelsky ze dne 5. 5. 2014, l.č. 8699 a násl. spisu.
[109] V tabulce je u položky 01 uvedena 0, v nabídce vítězného sdružení R4 je položka oceněna 22.196.423,- Kč vč. DPH, u položky 02 je tabulce uvedena částka 33.870.617,-, v nabídce pak 61.761.749,- Kč vč. DPH.
[110] Viz přípis společnosti Swietelsky ze dne 5. 5. 2014, l.č. 8699 a násl. spisu.
[111] Viz Věstník veřejných zakázek, Oznámení o zakázce (www.isvz.cz), l.č. 10622 a násl. spisu.
[112] Nyní MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE Česká republika, a.s.
[113] SpolečnostPražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s. zanikla v důsledku fúze sloučením (1. 1. 2012) se společností Porr (Česko) a.s. (nyní Porr a.s.), IČO 43005560, jako nástupnickou společností.
[114] Viz přípis Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace ze dne 29. 3. 2013, l.č. 3607 a násl. spisu.
[115] Ibid.
[116] Viz nabídka sdružení „STRABAG-SWIETELSKY – Mirotice – Třebkov“, l.č. 4148 spisu.
[117] Jednatel společnosti F.Kirchhoff byl zároveň jednatelem společnosti Kirchhoff Leipzig Straßenbau GmbH & Co. KG, druhého člena sdružení.
[118] Viz výpis z obchodního rejstříku společnosti F.Kirchhoff, l.č. 11503 spisu.
[119] Viz nabídka Sdružení F.Kirchhoff, l.č. 3996 a násl. spisu.
[120] Viz přípis společnosti Strabag ze dne 12. 5. 2014, l.č. 8712 a násl. spisu. Výkony druhého člena sdružení - společnosti Swietelsky u této stavby přitom představovaly částku 228.453.686,86 Kč.
[121] Názvy společností jsou uvedeny přesně dle sdělení společnosti Strabag, viz přípis společnosti Strabag ze dne 25. 4. 2014, l.č. 8665 a násl. spisu.
[122] Viz přípis společnosti Swietelsky ze dne 5. 5. 2014, l.č. 8699 a násl. spisu.
[123] Viz přípis společnosti Berger Bohemia ze dne 23. 4. 2014, l.č. 8653 a násl. spisu.
[124] Viz přípis Ředitelství silnic a dálnic ČR ze dne 29. 3. 2013, l.č. 3622 spisu.
[125] Nabídka společnosti M-Silnice, nabídková cena 984.827.905,- Kč bez DPH, lhůta pro uvedení stavby do provozu 48m, délka záruční doby: 46m, 72m, 96m, viz nabídka společnosti M-Silnice, l.č. 3623 a násl. spisu.
[126] 5 nulových položek v tabulce Rekapitulace stavby představují v nabídce vítězného sdružení R4 celkem 20.106.470,- Kč bez DPH.
[127] Částka 832 vyjde vynásobením částky 650 *1,28.
[128] Zkratka OTÚ znamená obchodně technický úsek.
[129] Viz l.č. 5693 spisu.
[130] Viz Oznámení o zakázce, l.č. 5824 a násl. spisu.
[131] Viz přípis města Písek ze dne 11. 12. 2013, l.č. 7302 a násl. spisu.
[132] Viz Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek, l.č. 7306 spisu.
[133] Viz Nabídka společnosti Strabag do veřejné zakázky Bakaláře Písek, l.č. 7529 a násl. spisu.
[134] Viz Nabídka společnosti Lesostavby do veřejné zakázky Bakaláře Písek, l.č. 7460 a násl. spisu.
[135] Viz přípis společnosti Lesostavby ze dne 6. 10. 2014, l.č. 10163 a násl. spisu.
[136] Viz § 69 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném do 14. 9. 2010.
[137] Zkratka OTÚ znamená obchodně technický úsek.
[138] Viz rovněž dokument L C4 převzatý Úřadem v rámci šetření na místě u společnosti Lesostavby.
[139] Viz přípis města Třeboň ze dne 20. 11. 2013, l.č. 6221 a násl. spisu.
[140] Ibid.
[141] Ibid, dokument „Jednací řízení bez uveřejnění“ týkající se veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň a podepsaný zadavatelem dne 7. 2. 2006.
[142] Oprávnění k podnikání nebylo předloženo v úředně ověřené kopii, dále nebyla prokázána ekonomická a finanční způsobilost, nebyl předložen certifikát ISO 9001 a doklad o autorizaci, viz přípis města Třeboň ze dne 20. 11. 2013, l.č. 6223 spisu.
[143] Vzhledem k tomu, že již uplynula archivační lhůta, zadavatel město Třeboň originály nabídek nemá k dispozici.
[144] Společnost Swietelsky upravila nabídkovou cenu včetně DPH, cena bez DPH byla Úřadem přepočítána.
[145] Viz přípis města Třeboň ze dne 29. 9. 2014, l.č. 10054 a násl. spisu.
[146] Viz přípis společnosti Lesostavby ze dne 14. 4. 2014, l.č. 8598 a násl. spisu.
[147] Viz přípis společnosti Lesostavby ze dne 6. 10. 2014, l.č. 10163 a násl. spisu.
[148] Definice relevantního trhu obsažená v § 2 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), je od doby účinnosti tohoto zákona, tj. od 1. 7. 2001, až dosud beze změn.
[149] Legislativní zkratka „zboží" je konkretizována v § 1 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže; zahrnuje výrobky a služby.
[150] Srov. též Sdělení Evropské komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství publikované v Úředním věstníku C 372/5 ze dne 9. 12. 1997.
[151] Státní příspěvková organizace zřízená Ministerstvem dopravy ČR.
[152] Viz zadávací dokumentace k veřejné zakázce Jeronýmova Třeboň, l.č. 6241 a násl. spisu.
[153] Jedná se o výrobu podniků s 50 a více zaměstnanci.
[154] Viz část VI odůvodnění tohoto rozhodnutí Vlastní právní posouzení jednotlivých dohod.
[155] Ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 296/2007 Sb. (účinného do 31. 8. 2009), stanovilo zákaz a neplatnost dohod mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, pokud zákon nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Od 1. 9. 2009 § 3 odst. 1 upravoval zákaz a neplatnost dohod /…/, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže.
[156] Dostupné na internetových stránkách Úřadu na adrese https://www.uohs.cz/cs/hospodarska-soutez/zakazane-dohody-a-zneuziti-dominance/oznameni-o-dohodach-de-minimis.html.
[157] Indicie o možném porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže v konkrétních a následně prošetřovaných zakázkách Úřad získal na základě šetření na místě v obchodních prostorách účastníků řízení Strabag a Eurovia, k němuž Úřad přistoupil po posouzení skutečností uvedených v anonymním podnětu, jenž byl Úřadu postoupen Policí ČR – viz bod 2 tohoto rozhodnutí.
[158] Jde o blokové výjimky přijaté na základě čl. 83 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále též „Smlouva o založení ES“) k provedení čl. 81 odst. 3 Smlouvy příslušnými nařízeními Evropské komise nebo Rady (ES), komunitární blokové výjimky, či výjimku pro oblast zemědělství.
[159] Do účinnosti novely Úřad při ukládání pokut přihlížel zejména k závažnosti, délce trvání a případnému opakování porušení zákona; po novele Úřad přihlíží k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán. K těmto skutečnostem byl Úřad oprávněn přihlédnout i před novelou (viz demonstrativní vymezení kritérií).
[160] Změna spočívala v úpravě termínů v § 18 odst. 2 (týkajícího se spojování soutěžitelů) a poznámky č. 19 k němu pod čarou.
[161] Jde o blokové výjimky přijaté na základě čl. 103 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“) k provedení čl. 101 odst. 3 SFEU příslušnými nařízeními Evropské Komise nebo Rady (EU), unijní blokové výjimky, či výjimka pro oblast zemědělství.
[162] Viz internetové stránky Úřadu www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.
[163] Zákon č. 71/2007 Sb. nabyl účinnosti od 1. 5. 2007.
[164] Změna spočívala v nahrazení pojmu „správce konkursní podstaty“ pojmem „insolvenční správce“ v § 12 odst. 8 (týkajícího se spojování soutěžitelů) a poznámky č. 9 k němu pod čarou.
[165] Zákon č. 361/2005 Sb. nabyl účinnosti od 1. 10. 2005, s výjimkou ustanovení části první čl. I bodu 49 tohoto zákona (novelizace § 25a), který nabyl účinnosti od 1. 1. 2006.
[166] Viz ustanovení § 26 odst. 2 zákona.
[167] K tomu blíže viz např. rozsudek Soudního dvora Evropské unie C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P až C‑208/02 P a C‑213/02 P ze dne 28. 6. 2005 ve věci Dansk Rørindustri a další [2005], odst. 112.
[168] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Plemenáři, sp. zn. 2 A 19/2002 ze dne 12. 5. 2005, str. 155.
[169] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Stavební spořitelny, sp. zn. 1 Afs 78/2008 ze dne 25. 2. 2009, odst. 47.
[170] Viz rozhodnutí Evropské komise č. IV/31.149 ze dne 23. 4. 1986 ve věci Polypropylene [1986], OJ L 230, odst. 81.
[171] Není nutné, aby dohoda ve smyslu soutěžního práva měla podobu např. smlouvy splňující náležitosti příslušných obecných ustanovení občanského zákoníku apod., a nemusí mezi stranami zakládat soukromoprávní závazkový vztah.
[172] Viz např. rozhodnutí Tribunálu T-7/89 ze dne 17. 12. 1991 ve věci Hercules Chemicals NV [1991], ECR II – 01711, odst. 256.
[173] Viz např. rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie C-28/77 ze dne 20. 6. 1978 ve věci Tepea BV [1978], ECR – 01391, odst. 41.
[174] Srov. rozsudek Tribunálu T‑56/02 ze dne 14. 10. 2004 ve věci Bayrische Hypo- und Vereinsbank [2004], ECR II – 03495, odst. 60.
[175] Srov. rozsudek Soudního dvora Evropské unie C 40 až 48, 50, 54 až 56, 111, 113, 114/73 ze dne 16. 12.1975 ve věci Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA [1975], ECR-01663, odst. 26.
[176] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Kartel pekařů, sp. zn. 5 Afs 40/2007 ze dne 30. 9. 2008, str. 213.
[177] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci Litoměřice, sp. zn. 62 Af 61/2011 ze dne 12. 6. 2013, str. 14.
[178] Viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Stavební spořitelny sp. zn. 1 Afs 78/2008 ze dne 25. 2. 2009, odst. 19, rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-49/92 P ze dne 8. 7. 1999 ve věci Anic Partecipazioni SpA [1999], ECR I-04125, odst. 99, nebo rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-56 a 58-64 ze dne 13. 7. 1966 ve věci Consten a Grundig [1966], ECR-00429, odst. 342.
[179] Viz body 21 a 23 Oznámení Komise, Pokyny o použitelnosti čl. 81 odst. 3 Smlouvy, publikované v Úředním věstníku číslo C 101, 27. 4. 2004,str. 97-118.
[180] Srov. rozhodnutí Evropské komise č. IV/35.691/E-4 ze dne 21. 10. 1998 ve věci Pre-insulated Pipe Cartel [1999], OJ L24, odst. 165, a rozhodnutí č. IV/26.918 ze dne 2. 2. 1973 European Sugar Industry [1973], OJ L140, str. 42, ze kterých plyne, že procedura veřejných zakázek předpokládá konkurenční nabídková řízení, v nichž veřejní zadavatelé mají právo očekávat, že navržené nabídky ve výběrovém řízení nebudou výsledkem koluze mezi uchazeči o zakázku. V systému zadávání zakázek je existence soutěže mezi uchazeči o zakázku podstatná. Pokud předložená nabídka není výsledkem individuálního ekonomického výpočtu, ale znalosti nabídky jiného uchazeče nebo sladěného postupu mezi nimi, je soutěž vyloučena, či přinejmenším omezena a narušena.
[181] Trvající delikt je charakterizován vyvoláním protiprávního stavu a poté jeho udržováním, případně porušitel udržuje protiprávní stav, aniž by jej vyvolal, dále shodností protisoutěžního cíle, který je po celé období naplňován, totožnost (stejnost) jednotlivých soutěžitelů, kteří jsou si vědomi, že se podílí na společném cíli, byť se může i okruh zúčastněných soutěžitelů v čase postupně vyvíjet (např. přistoupení k dohodě, zakládání společných podniků, likvidace společnosti). Jeho podstatným znakem je, že se postihuje právě ono udržování protiprávního stavu.
[182] Pokračujícím deliktem se pak rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky (i) naplňují stejnou skutkovou podstatu, (ii) mají stejný nebo obdobný způsob provedení, (iii) mají objektivní souvislost (zejména časovou a v předmětu útoku) a (iv) jsou vedeny společným záměrem. Srov. rovněž single and continuous infringement v evropské soutěžní judikatuře.
[183] Srov. rozsudek ve věci Aalborg Portland a ostatní v. Komise, spojené věci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P (body 55 – 57).
[184] Dopisem č.j. ÚOHS-S426/2012/KD-15625/2012/850/LŠt ze dne 21. 8. 2012 byly Úřadem vyžádány informace od zadavatele veřejné zakázky Srubec, první přípis zadavatele obdržený dne 5. 9. 2012, l.č. 344 a násl. spisu.
[185] Viz legislativní zkratka „dohody“ v § 3 odst. 1 ZOHS 71.
[186] Ve smyslu § 66 odst. 2 ve spojení s § 76 odst. 3 správního řádu nabylo usnesení o zastavení řízení s účastníkem řízení F.Kirchhoff právní moci dnem poznamenání do spisu (opravný prostředek proti němu není přípustný) a Úřad o něm vyrozuměl ostatní účastníky řízení (v příloze jim navíc připojil kopii uvedeného usnesení).
[187] … podepsal za společnost Swietelsky nabídku vítězného sdružení R4 do dané veřejné zakázky.
[188] Časové pořadí, v jakém si osm prvních společností a další společnosti vyzvedávaly zadávací dokumentaci - viz bod 122.
[189] Viz legislativní zkratka „dohody“ v § 3 odst. 1 ZOHS 296.
[190] Viz legislativní zkratka „dohody“ v § 3 odst. 1 ZOHS 361.
[191] Viz l.č. 12530 a násl. spisu.
[192] Viz l.č. 12564 a násl. spisu.
[193] Viz l.č. 12162 a násl. spisu.
[194] Viz l.č. 11895 a násl. spisu.
[195] Viz l.č. 12449 a násl. spisu.
[196] Viz l.č. 12455 a násl. spisu.
[197] Viz l.č. 12630 a násl. spisu.
[198] Viz l.č. 12675 a násl. spisu.
[199] Viz l.č. 12440 a násl. spisu.
[200] Viz l.č. 11842 a násl. spisu, l.č. 11875 a násl. spisu, l.č. 11903 a násl. spisu, l.č. 12291 a násl. spisu.
[201] Účastník řízení SaM ve svém vyjádření poukazuje na zajištění a interpretaci některých dokumentů/důkazů týkajících se veřejné zakázky Srubec, dále se vyjadřuje v souvislosti s touto zakázkou k počátku a běhu prekluzivní lhůty a k dopadu případné dohody.
[202] Účastník řízení K-Building hodnotí závěry a důkazy související s veřejnou zakázkou Srubec, včetně stanovení pokuty pro společnost K-Building, dále poukazuje na délku lhůt stanovených Úřadem k vyjádření se k podkladům rozhodnutí a na vymezený předmět správního řízení.
[203] Např. rozsudek Nejvyššího správního soudu 1 Afs 58/2009 ze dne 31. 3. 2010.
[204] V případu Delta Pekárny Nejvyšší správní soud v rozsudku č.j. 5 Afs 18/2008-335, ze dne 29. 5. 2009 (viz str. 335) konstatoval, že „soutěžitelům v rámci českého právního řádu je bezprostřední možnostohradit se proti prováděnému šetření v případě, že se soutěžitel domnívá, že šetření proběhlo nezákonným a nepřiměřeným způsobem, zaručena ustanovením § 82 a násl. s. ř. s. upravujícím žalobu na ochranu před nezákonným zásahem.
[205] K předmětnému diáři viz popis v bodech 131 a 143 tohoto rozhodnutí.
[206] Viz list č. 10709 a násl. spisu.
[207] Viz list č. 10622 a násl. spisu.
[208] Veřejná zakázka Jeronýmova Třeboň nebyla posouzena Úřadem jako nejpřísněji trestný delikt.
[209] Obdobně postupoval Úřad i při výpočtu pokuty pro účastníka řízení Lesostavby za jím spáchané delikty.
[210] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 41/2009 ze dne 5. 8. 2010, str. 62, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 2/2011 ze dne 29. 3. 2012.
[211] Viz přípis společnosti Strabag ze dne 21. 8. 2012, l.č. 302 a násl. spisu.
[212] Viz přípis společnosti Strabag ze dne 20. 12. 2013, l.č. 7345 a násl. spisu.
[213] Viz přípis společnosti Eurovia ze dne 20. 9. 2012, l.č. 1443 a násl. spisu.
[214] Viz přípis společnosti K-Building ze dne 21. 3. 2013, l.č. 3103 a násl. spisu.
[215] Viz přípis společnosti K-Building ze dne 7. 11. 2014, l.č. 10278 spisu.
[216] Viz protokol o průběhu šetření na místě u společnosti Lesostavby ze dne 6. 11. 2013, l.č. 5623 a násl. spisu.
[217] Viz příloha k protokolu o průběhu šetření na místě u společnosti Berger Bohemia ze dne 27. 11. 2013, l.č. 6729 a násl. spisu.
[218] Viz přípis společnosti Skanska ze dne 15. 12. 2014, l.č. 10392 spisu.
[219] Viz přípis společnosti M-Silnice ze dne 9. 3. 2015, l.č. 11147 a násl. spisu.
[220] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci Česká lékařská komora, sp. zn. 29 Ca 110/2003 ze dne 31. 3. 2005, str. 51.
[221] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Česká rafinérská, sp. zn. 5 As 61/2005 ze dne 29. 10. 2007,str. 192.
[222] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie 170/83 ze dne 12. 7. 1984 ve věci Hydrotherm [1984], ECR-2999, odst. 11.
[223] Rozsudek Tribunálu T-11/89 ze dne 10. 3. 1992 ve věci Shell [1992], ECR II-757, odst. 311.
[224] Srov. např. rozsudek Tribunálu T-112/05 ze dne 12. 12. 2007 ve věci Akzo Nobel [2007], ECR II-05049, odst. 59.
[225] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-280/06 ze dne 11. 12. 2007 ve věci ETI SpA [2007], ECR I-10893, odst. 39.
[226] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-49/92 P ze dne 8. 7. 1999 ve věci Anic Partecipazioni [1999], ECR-I-4125, odst. 78 a 145.
[227] Blíže viz část VI.2 tohoto rozhodnutí.
[228] Blíže viz část VI.3 tohoto rozhodnutí.
[229] Blíže viz část VI.4 tohoto rozhodnutí.
[230] Srov. např. rozsudek Tribunálu v případě T-65/89 ze dne 1. 4. 1993 ve věci Industrie and British Gypsum [1993], ECR II-389, odst. 165.
[231] Viz charakter komunikace – např. poznámka u zakázky R4 vyznačená u společnosti M-Silnice cit.: „budem potřebovat vyhrát“ – bod 106.
[232] Úřad zde upouští od podrobnějšího rozlišování mezi úmyslem přímým a nepřímým, neboť v dané souvislosti je to irelevantní a nijak by se nepromítlo do stanovení výše sankce.
[233] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 27/2006 ze dne 6. 4. 2007 ve věci ČSAD Liberec, str. 182, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 48/2007 ze dne 26. 4. 2010, str. 249.
[234] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 20/2006 ze dne 29. 5. 2007 ve věci Telefónica O2, str. 72.
[235] Srov. bod 22 Zásad.
[236] Např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 17/2007 ze dne 31. 5. 2007, str. 130 až 133.
[237] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 9/2008 ze dne 31. 10. 2008 ve věci RWE Transgas, str. 354 a násl.
[238] Dle Zásad je doba kratší než jeden rok zohledněna shodným časovým koeficientem jako celý rok.
[239] Soutěžitel Strabag zahrnuje společnost Strabag a další společnosti z koncernu STRABAG SE – výčet zahrnutých společností a objem prodejů viz přípis společnosti Strabag ze dne 12. 1. 2015, l.č. 10503 a násl. spisu.
[240] V posledním ukončeném účetním období trvání účasti společnosti Strabag na protisoutěžním jednání.
[241] Viz přípis společnosti Strabag ze dne 13. 5. 2015, l.č. 11407 spisu.
[242] Dle Zásad je doba kratší než jeden rok zohledněna shodným časovým koeficientem jako celý rok.
[243] Soutěžitel Eurovia zahrnuje společnost Eurovia a další společnosti ze skupiny EUROVIA CS – výčet zahrnutých společností a objem prodejů viz přípis společnosti Eurovia ze dne 16. 1. 2015 l.č. 10526 a násl. spisu.
[244] V posledním ukončeném účetním období trvání účasti společnosti Eurovia na protisoutěžním jednání.
[245] Viz přípis společnosti Eurovia ze dne 12. 3. 2015 l.č. 11246 a násl. spisu.
[246] Dle Zásad je doba kratší než jeden rok zohledněna shodným časovým koeficientem jako celý rok.
[247] Soutěžitel Swietelsky zahrnuje společnost Swietelsky a další propojené společnosti CS – výčet zahrnutých společností, objem prodejů i obrat viz přípis společnosti Swietelsky ze dne 22. 12. 2014, l.č. 10420 a násl. spisu.
[248] V posledním ukončeném účetním období trvání účasti společnosti Swietelsky na protisoutěžním jednání.
[249] Viz přípis společnosti Swietelsky ze dne 17. 7. 2015, l.č. 11557 a násl. spisu.
[250] Dle Zásad je doba kratší než jeden rok zohledněna shodným časovým koeficientem jako celý rok.
[251] V posledním ukončeném účetním období trvání účasti společnosti M-Silnice na protisoutěžním jednání.
[252] Viz přípis společnosti MSilnice ze dne 15. 12. 2014, l.č. 10389 a násl. spisu.
[253] Viz přípis společnosti MSilnice ze dne 6. 3. 2015, l.č. 11141 a násl. spisu.
[254] Dle Zásad je doba kratší než jeden rok zohledněna shodným časovým koeficientem jako celý rok.
[255] V posledním ukončeném účetním období trvání účasti společnosti Lesostavby na protisoutěžním jednání.
[256] Viz přípis společnosti Lesostavby ze dne 27. 7. 2015, l.č. 11622 a násl. spisu.
[257] Dle Zásad je doba kratší než jeden rok zohledněna shodným časovým koeficientem jako celý rok.
[258] V posledním ukončeném účetním období trvání účasti společnosti Berger Bohemia na protisoutěžním jednání.
[259] Viz přípis společnosti Berger Bohemia ze dne 30. 1. 2015, l.č. 10548 a násl. spisu.
[260] Viz přípis společnosti Berger Bohemia ze dne 15. 7. 2015, l.č. 11537 a násl. spisu.
[261] Dle Zásad je doba kratší než jeden rok zohledněna shodným časovým koeficientem jako celý rok.
[262] Soutěžitel Skanska zahrnuje společnost Skanska a další společnosti ze skupiny Skanska SE – výčet zahrnutých společností a objem prodejů viz přípis společnosti Skanska ze dne 5. 1. 2015, l.č. 10486 a násl. spisu.
[263] V posledním ukončeném účetním období trvání účasti společnosti Skanska na protisoutěžním jednání.
[264] Viz přípis společnosti Skanska ze dne 12. 3. 2015, l.č. 11223 a násl. spisu.
[265] Viz přípis Ředitelství silnic a dálnic ČR, l.č. 3607 a násl. spisu.
[266] Viz přípis města Písek, l.č. 7302 a násl. spisu.
[267] Viz přípis města Třeboň, l.č. 6221 a násl. spisu.
|
