Č. j.: ÚOHS-S0321/2016/VZ-19817/2016/531/ESt
9. května 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jichž se dopustil účastník řízení
ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 13. 4. 2016 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem, ev. číslo ČAK 08185, IČO 63656744, WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. advokátní kancelář, IČO 25621050 se sídlem Křižovnické náměstí 193/2, 110 00 Praha 1,
při zadávání veřejné zakázky „V413 - modernizace křižovatek na +80°C - realizace“, zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 3. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 3. 2013 pod ev. č. 347716, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 3. 2013 pod ev. č. 2013/S 052-085618, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 9. 2013 pod ev. č. 365778, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 173-299668, a
při zadávání veřejné zakázky „PRE - obnova ŘS, ochran, T202 výměna“, zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 6. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17. 6. 2013 pod ev. č. 357242, ve znění oprav uveřejněných dne 21. 6. 2013, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 12. 2014 pod ev. č. 403759,
vydává podle ust. § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento
příkaz:
I.
Zadavatel – ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 85 odst. 4 citovaného zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce „V413 - modernizace křižovatek na +80°C - realizace“, zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 3. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 3. 2013 pod ev. č. 347716, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 3. 2013 pod ev. č. 2013/S 052-085618, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 9. 2013 pod ev. č. 365778, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 173-299668, ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem ze dne 27. 8. 2013, tedy do 11. 9. 2013, nýbrž až dne 13. 4. 2016.
II.
Zadavatel – ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 85 odst. 4 citovaného zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce „PRE - obnova ŘS, ochran, T202 výměna“, zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 6. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17. 6. 2013 pod ev. č. 357242, ve znění oprav uveřejněných dne 21. 6. 2013, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 12. 2014 pod ev. č. 403759, ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem ze dne 30. 5. 2014, tedy do 16. 6. 2014, nýbrž až dne 11. 12. 2014.
III.
Zadavatel – ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10 – se při zadávání veřejné zakázky „PRE - obnova ŘS, ochran, T202 výměna“, zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 6. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17. 6. 2013 pod ev. č. 357242, ve znění oprav uveřejněných dne 21. 6. 2013, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 12. 2014, pod ev. č. 403759, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 83 odst. 1 citovaného zákona, v návaznosti na § 146 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, když neodeslal k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o výsledku zadávacího řízení na shora jmenovanou veřejnou zakázku v zákonem stanovené lhůtě, tzn. nejpozději do 30. 6. 2014, ale až dne 8. 12. 2014, a do Úředního věstníku Evropské unie oznámení o výsledku zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku k uveřejnění ke dni vydání tohoto příkazu neodeslal vůbec.
IV.
Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. tohoto příkazu se zadavateli – ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10 – podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 8 000,- Kč (osm tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
ODŮVODNĚNÍ
1. Zadavatel – ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 13. 4. 2016 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem, ev. číslo ČAK 08185, IČO 63656744, WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. advokátní kancelář, IČO 25621050 se sídlem Křižovnické náměstí 193/2, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 3. 2013 pod ev. č. 347716, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 3. 2013 pod ev. č. 2013/S 052-085618 oznámení jednacího řízení s uveřejněním za účelem zadání veřejné zakázky „V413 - modernizace křižovatek na +80°C - realizace“ (dále jen „veřejná zakázka č. 1“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 11. 3. 2013 a tímto dnem bylo podle § 26 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku č. 1.
2. Zadavatel uveřejnil podle zákona ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 6. 2013 pod ev. č. 357242 oznámení jednacího řízení s uveřejněním za účelem zadání veřejné zakázky „PRE - obnova ŘS, ochran, T202 výměna“ (dále jen „veřejná zakázka č. 2“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 14. 6. 2013 a tímto dnem bylo podle § 26 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku č. 2.
3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona, obdržel dne 31. 3. 2016 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání shora specifikovaných veřejných zakázek. V souvislosti s obdrženým podnětem si Úřad vyžádal od zadavatele jeho vyjádření k podnětu a dokumentace pořízené v souvislosti s předmětnými veřejnými zakázkami, kdy relevantní části dokumentací o veřejné zakázce č. 1 i o veřejné zakázce č. 2 jsou obsahem spisu v této věci vedené pod sp. zn. S0321/2016/VZ. Úřad dospěl k závěru, že není pochyb o tom, že se nezákonného jednání dopustil účastník řízení (zadavatel) a že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu v souladu s § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).
4. Podle § 150 odst. 1 správního řádu lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.
K výroku I. příkazu
5. Podle § 17 písm. x) zákona se profilem zadavatele pro účely tohoto zákona rozumí elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis.
6. Podle § 85 odst. 1 zákona zadavatel vyhotoví o každé veřejné zakázce písemnou zprávu.
7. Podle § 85 odst. 4 zákona písemnou zprávu zadavatel uveřejní na profilu zadavatele nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení.
8. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.
9. Jak vyplývá z výše uvedeného, písemná zpráva zadavatele musí být uveřejněna na profilu zadavatele, a to nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky či od zrušení zadávacího řízení.
10. Jak Úřad zjistil z dokumentace o veřejné zakázce č. 1, zadavatel dne 27. 8. 2013 uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku s uchazečem – „Sdružení KLEMENT - OVIT křižovatky“, jež tvoří subjekty KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 400 02 Řehlovice a MVM OVIT ZRt., identifikační číslo (registrační číslo firmy) Cg. 01-10-041829, se sídlem Körvasútsor 105-106, PSČ 1158 Budapest, Maďarsko, které za účelem podání společné nabídky dne 12. 4. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení (dále jen „vybraný uchazeč č. 1“). Zadavatel tak byl dle § 85 odst. 4 zákona povinen uveřejnit písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce č. 1 do 15 dnů od jejího ukončení na profilu zadavatele, tj. byl povinen tak učinit do 11. 9. 2013.
11. Z profilu zadavatele (www.tenderarena.cz) však vyplývá, že písemná zpráva zadavatele o veřejné zakázce č. 1 byla na profilu zadavatele uveřejněna až dne 13. 4. 2016, tj. 960 dnů od ukončení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, tedy po více než 2,5 letech od marného uplynutí zákonem stanovené lhůty.
12. Vzhledem k výše popsanému proto Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 85 odst. 4 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce č. 1 ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem č. 1 ze dne 27. 8. 2013, tedy do 11. 9. 2013, nýbrž až dne 13. 4. 2016, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
13. Pro úplnost Úřad závěrem v tomto konstatuje, že skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona byla v posuzovaném případě beze zbytku naplněna, a to včetně její materiální stránky. Úřad podotýká, že zákonodárce váže naplnění materiální stránky předmětného správního deliktu na nesplnění konkrétní tzv. „uveřejňovací“ povinnosti v zákonem stanovené lhůtě. Společenská škodlivost, tj. materiální stránka deliktu, je tudíž dána již tím, že nesplněním konkrétní „uveřejňovací“ povinnosti zadavatelem v zákonné lhůtě je ohroženo právo (zájem) veřejnosti na efektivním vynakládání veřejných prostředků. Fakt, že zadavatel splní svoji konkrétní „uveřejňovací“ povinnost opožděně, a to byť např. i o jediný den, proto nemůže mít jakýkoliv dopad na naplnění materiální stránky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Daná skutečnost, tzn. splnění této povinnosti zadavatelem po zákonem určené lhůtě v řádu např. několika dní, může mít však případně vliv na výši uložené pokuty, tj. může být zohledněna v rámci polehčujících okolností.
K výroku II. příkazu
14. Jak již bylo uvedeno výše (viz bod 9. odůvodnění tohoto příkazu), povinností zadavatele je uveřejnit písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce na svém profilu, a to nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky či od zrušení zadávacího řízení.
15. Z dokumentace o veřejné zakázce č. 2 Úřad zjistil, že zadavatel dne 30. 5. 2014 uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku s uchazečem – sdružením, jež tvoří subjekty SAG ELEKTROVOD, a.s., IČO 36863513, se sídlem Prievozská 4C, 821 09 Bratislava, Slovenská republika, SAG Elektrovod, a.s. organizační složka Brno, IČO 62161172, se sídlem Traťová 1, 619 00 Brno a PROFI EMG s.r.o., IČO 49285203, se sídlem Teplého 2688, 530 02 Pardubice, které za účelem podání společné nabídky dne 12. 9. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení (dále jen „vybraný uchazeč č. 2“). Zadavatel tak byl dle § 85 odst. 4 zákona povinen uveřejnit písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce č. 2 do 15 dnů od jejího ukončení na profilu zadavatele, tj. byl povinen tak učinit do 16. 6. 2014 (jelikož 15. dnem byla sobota 14. 6. 2014 a prvním následujícím pracovním dnem bylo pondělí 16. 6. 2014).
16. Z profilu zadavatele (www.tenderarena.cz) však vyplývá, že písemná zpráva zadavatele o veřejné zakázce č. 2 byla na profilu zadavatele uveřejněna až dne 11. 12. 2014, tj. 195 dnů od ukončení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, tedy až 178. den od marného uplynutí zákonem stanovené lhůty.
17. Vzhledem k výše popsanému proto Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 85 odst. 4 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce č. 2 ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem č. 2 ze dne 30. 5. 2014, tedy do 16. 6. 2014, nýbrž až dne 11. 12. 2014, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.
18. Pokud jde o naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem, pak Úřad v podrobnostech odkazuje na bod 13. odůvodnění tohoto příkazu.
K výroku III. příkazu
19. Podle § 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.
20. Podle § 9 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce veřejná zakázka, jejímž předmětem je
a) provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3,
b) provedení stavebních prací podle písmene a) a s nimi související projektová nebo inženýrská činnost, nebo
c) zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně i související projektové či inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci.
21. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.
22. Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 1 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 3 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.
23. Podle § 83 odst. 1 zákona je veřejný zadavatel povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění. V případě sektorového zadavatele činí lhůta 30 dnů. V případech uvedených v odstavcích 4 a 5 jsou informace, které nebudou uveřejněny, předávány provozovateli Věstníku veřejných zakázek, případně Úřadu pro publikace Evropské unie, ke statistickým účelům.
24. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.
25. Podle § 146 odst. 1 písm. b) zákona je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů, rozumí se tím uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 a Úředním věstníku Evropské unie, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 se v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.
Za uveřejnění vyhlášení se považuje uveřejnění všech údajů z vyhlášení doručeného zadavatelem.
26. Z bodu II.1.2) oznámení o zakázce vyplývá, že veřejná zakázka č. 2 je veřejnou zakázkou na stavební práce.
27. Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) oznámení o zakázce předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 185 000 000,- Kč bez DPH.
28. Úřad primárně uvádí, že ustanovení § 146 zákona obsahuje závazná pravidla pro uveřejňování zákonem požadovaných skutečností (dokumentů), přičemž je třeba odlišit případy uveřejnění u podlimitních veřejných zakázek a u nadlimitních veřejných zakázek. Z tohoto důvodu se pro potřeby dalšího odůvodnění tohoto příkazu jeví na tomto místě vhodným postavit najisto, o jakou veřejnou zakázku se, podle výše její předpokládané hodnoty, jednalo.
29. Jak bylo uvedeno již výše, veřejná zakázka byla, podle předmětu jejího plnění, veřejnou zakázkou na stavební práce (viz bod 26. odůvodnění tohoto příkazu). Úřad uvádí, že § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nařízení vlády“), upravuje finanční limity pro nadlimitní veřejné zakázky podle § 12 odst. 1 zákona. Podle shora citovaného ustanovení nařízení vlády je prahovou hodnotou pro nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce částka 125 265 000 Kč. Jelikož předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 185 000 000,- Kč bez DPH (viz bod 27. odůvodnění tohoto příkazu), lze bez dalšího konstatovat, že šetřená veřejná zakázka č. 2 byla podle výše její předpokládané hodnoty zcela evidentně nadlimitní veřejnou zakázkou. S ohledem na právě řečené tudíž Úřad konstatuje, že zadavatel byl v případě předmětné veřejné zakázky povinen v souladu s § 146 odst. 1 písm. b) zákona odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění, a to jak ve Věstníku veřejných zakázek, tak i v Úředním věstníku Evropské unie.
30. Úřad opakuje, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem č. 2 smlouvu na realizaci veřejné zakázky č. 2 dne 30. 5. 2014.
31. Z bodu VI.4) Oznámení o zadání zakázky „Datum odeslání tohoto oznámení:“ je zřejmé, že k odeslání tohoto oznámení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek došlo dne 8. 12. 2014, přičemž Úřadem bylo současně zjištěno, že oznámení o výsledku zadávacího řízení do Úředního věstníku Evropské unie nebylo zadavatelem odesláno vůbec. Z právě řečeného tudíž vyplývá, že zadavatel odeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 2 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek až 192 dnů od uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž k odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení do Úředního věstníku Evropské unie nedošlo ze strany zadavatele vůbec.
32. Úřad na tomto místě uvádí, že ustanovení § 83 odst. 1 zákona rozlišuje dvě lhůty pro odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění, a to v závislosti na kategorii daného zadavatele, přičemž v případě veřejného zadavatele činí zákonná lhůta pro odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění 15 dnů od uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, v případě sektorového zadavatele pak tato lhůta činí 30 dnů od uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Úřad předesílá, že s ohledem na datum, k němuž zadavatel v šetřeném případě odeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 2 k uveřejnění, se již blíže nezabýval tím, zda se v šetřeném případě zadavatel nacházel při zadávání veřejné zakázky v pozici veřejného či sektorového zadavatele, a zda tedy měl povinnost odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 2 k uveřejnění ve lhůtě 15 dnů nebo ve lhůtě 30 dnů, neboť prokazatelně ani jednu z těchto lhůt zadavatel nedodržel, jelikož odeslal předmětné oznámení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek až 192 dnů po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku č. 2, přičemž do Úředního věstníku Evropské unie jej, Úřad opětovně uvádí, neodeslal vůbec (viz bod 31. odůvodnění tohoto příkazu).
33. S odkazem na výše uvedené proto nezbývá než konstatovat, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 83 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 146 odst. 1 písm. b) zákona, když neodeslal k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie oznámení o výsledku zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku č. 2 v zákonem stanovené lhůtě, jelikož smlouva na předmětnou veřejnou zakázku byla s vybraným uchazečem č. 2 uzavřena dne 30. 5. 2014 a nejzazší zákonná lhůta pro odeslání oznámení o výsledku předmětného zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie marně uplynula dne 30. 6. 2014, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo odesláno k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek až dne 8. 12. 2014 a do Úředního věstníku Evropské unie pak nebylo odesláno vůbec.
34. Úřad na tomto místě dodává, že se lze důvodně domnívat, že s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky č. 2 zadavatel při zadávání dané veřejné zakázky vystupoval v pozici sektorového zadavatele (což je možné mj. dovozovat i z toho, že samotný zadavatel na str. 2 kvalifikační dokumentace sděluje, že jako sektorový zadavatel vypisuje zadávací řízení na posuzovanou veřejnou zakázku), avšak postavení této skutečnosti najisto není pro posouzení věci rozhodující, neboť zadavatel zcela evidentně nedodržel ani jednu ze lhůt pro odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění, stanovenou v § 83 odst. 1 zákona, jak již Úřad ostatně dovodil a popsal shora.
35. S ohledem na všechny shora popsané skutečnosti proto Úřad nemohl postupovat jinak, než konstatovat, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky č. 2 dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.
36. Pokud jde o naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem, pak Úřad v podrobnostech odkazuje na bod 13. odůvodnění tohoto příkazu.
K výroku IV. příkazu
37. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.
38. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
39. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb., odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
40. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání všech tří správních deliktů dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 31. 3. 2016. K počátku protiprávního jednání spočívajícího v neuveřejnění písemné zprávy o veřejné zakázce č. 1 na profilu zadavatele došlo dne 12. 9. 2013, tj. první den po uplynutí zákonné lhůty (§ 85 odst. 4 zákona), během níž byl zadavatel povinen splnit svou povinnost, stanovenou shora citovaným ustanovením zákona, přičemž k počátku protiprávního jednání spočívajícího v neuveřejnění písemné zprávy o veřejné zakázce č. 2 na profilu zadavatele došlo dne 17. 6. 2014. K počátku protiprávního jednání spočívajícího v neodeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie podle § 146 odst. 1 písm. b) zákona došlo dne 1. 7. 2014, tj. první den po uplynutí nejzazší zákonné lhůty (§ 83 odst. 1 zákona), během níž byl zadavatel povinen splnit svou povinnost, stanovenou shora citovaným ustanovením zákona. Z výše uvedeného je tudíž zřejmé, že od spáchání správního deliktu v případě veřejné zakázky č. 1 uplynulo přibližně 32 měsíců, a od spáchání obou správních deliktů v případě veřejné zakázky č. 2 uplynulo přibližně 22 měsíců, a že tedy v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla, a to ani podle zákona ve znění novely č. 40/2015 Sb.
41. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomoci analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
42. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
43. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.
44. V souladu se zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký delikt je v šetřeném případě nejzávažnější, tj. za který je možno uložit nejpřísnější sankci (vyšší pokutu).
45. V šetřeném případě se zadavatel dopustil tří správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).
46. Vzhledem k tomu, že správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, kterých se zadavatel dopustil, mají stanovenu totožnou horní hranici zákonné sazby pro uložení pokuty, nelze v konkrétním případě v souladu se zásadou absorpce uložit sankci za závažnější ze spáchaných deliktů, jelikož všechny zadavatelem spáchané správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona jsou z hlediska výše maximálního možného sankčního postihu stejně závažné. V daném případě je nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a k dalším spáchaným správním deliktům přihlédnout v rámci přitěžujících okolností.
47. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona uvedeného ve výroku III. tohoto příkazu a ke správním deliktům uvedeným ve výrocích I. a II. tohoto příkazu přihlédl s ohledem na použití zásady absorpce v rámci přitěžujících okolností.
48. Podle § 121 odst. 2, věty první, zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
49. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v první řadě v potaz závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Z hlediska závažnosti správního deliktu Úřad přihlédl zejména ke skutečnosti, že zadavatel nezveřejnil v zákonné lhůtě informaci o tom, že zadávací řízení veřejné zakázky bylo ukončeno, a omezil tím informovanost veřejnosti o možnosti seznámit se s obsahem smlouvy uveřejněným na profilu zadavatele, čímž de facto omezil veřejnou kontrolu vynakládání veřejných prostředků.
50. Co se týče následků správního deliktu, zohlednil tedy Úřad skutečnost, že nemohl být v plné míře naplněn zájem veřejnosti seznámit se v zákonné lhůtě s výsledkem zadávacího řízení a zájem společnosti na možnosti výkonu kontroly postupu zadavatele širokou veřejností, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků.
51. Jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu skutečnost, že se zadavatel dopustil dalších dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, když ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 a k veřejné zakázce č. 2 porušil § 85 odst. 4 zákona, jelikož ve lhůtě do 15 dnů od ukončení zadávacích řízení na předmětné veřejné zakázky neuveřejnil písemné zprávy zadavatele o těchto veřejných zakázkách na profilu zadavatele.
52. Jako polehčující okolnost při rozhodování o výši pokuty zohlednil Úřad fakt, že oznámení o výsledku zadávacího řízení zadavatel nakonec k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zaslal, byť tedy se zpožděním, ale dříve, než došlo k přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu. Dle názoru Úřadu se tak jedná o méně závažný delikt, než kdyby oznámení o výsledku zadávacího řízení nebylo odesláno vůbec, neboť byla zřejmá snaha o napravení protiprávního stavu z vlastní iniciativy zadavatele. Přitom však Úřad nepřehlédl, že ke zveřejnění došlo pod zcela jiným evidenčním číslem zakázky, což ztěžuje subjektům, jež se chtějí s příslušným dokumentem seznámit, identifikaci zakázky, jakož Úřad současně ani nepřehlédl, že oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění v Úředním věstníku Evropské unie zadavatel neodeslal vůbec. Úřad současně k výše popsané polehčující okolnosti podotýká, že tuto nelze považovat za okolnost, která by „zhojila“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k této okolnosti přihlédl při zvažování výše pokuty.
53. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2014 (dostupné na (https://www.ceps.cz/CZE/Media/Tiskove-zpravy/Documents/Vyrocni%20zprava_Annual%20Report_CEPS,%20a.s._2014.pdf) je zřejmé, že výsledek hospodaření zadavatele za předmětný rok před zdaněním přesahoval částku 1 mld. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Nad rámec výše popsaného Úřad dodává, že k uhrazení pokuty za spáchané správní delikty může zadavatel využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.
54. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Proto Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 8000,- Kč. Uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci. Je však současně třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu. Peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.
55. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 8 000,- Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.
56. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty zadavateli ve výši uvedené ve výroku IV. tohoto příkazu.
57. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
JUDr. Karel Muzikář, LL.M. (C.J.), WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. advokátní kancelář, Křižovnické náměstí 193/2, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
