Č. j.:ÚOHS-R457/2014/VZ-08304/2016/322/LKo
3. března 2016
V řízení o rozkladu ze dne 29. 12. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec 1, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 30. 1. 2014 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S255/2009/VZ-26056/2014/511/MGr ze dne 8. 12. 2014 vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zajišťování služeb v oblasti nakládání s odpady na území Statutárního města Liberec“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 3. 2009 a v Informačním systému o veřejných zakázkách bylo uveřejněno dne 3. 4. 2009 pod ev. č. veřejné zakázky 60029783 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 4. 2009 pod ev. č. 2009/S 67-096738, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 7. 8. 2009 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 8. 2009, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –
.A.S.A. Liberec s. r. o., IČO 63146746, se sídlem Mydlářská 105/10, 460 10 Liberec, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 10. 4. 2014 Mgr. Tomášem Rydvanem, advokátem, ŘANDA HAVEL LEGAL advokátní kancelář s.r.o., IČO 27636836, se sídlem Truhlářská 13-15, 110 00 Praha 1,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S255/2009/VZ-26056/2014/511/MGr ze dne 8. 12. 2014
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
ODŮVODNĚNÍ
I. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže a soudní přezkum
1. Dne 26. 11. 2009 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil z moci úřední správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – statutárním městem Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec 1, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 30. 1. 2014 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zajišťování služeb v oblasti nakládání s odpady na území Statutárního města Liberec“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 3. 2009 a v Informačním systému o veřejných zakázkách bylo uveřejněno dne 3. 4. 2009 pod ev. č. veřejné zakázky 60029783 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 4. 2009 pod ev. č. 2009/S 67-096738, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 7. 8. 2009 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 8. 2009 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dne 22. 4. 2010 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S255/2009/VZ-1063/2010/510/MCh (dále jen „rozhodnutí Úřadu ze dne 22. 4. 2010“), kterým Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, „že nedodržel 1. zásadu zákazu diskriminace stanovenou v ustanovení § 6 citovaného zákona o veřejných zakázkách, neboť v zadávací dokumentaci stanovil požadavek na předložení rozhodnutí o udělení souhlasu Libereckého kraje k provozování zařízení dle § 14 odst. 1 zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech, ve znění pozdějších předpisů, čímž diskriminoval dodavatele, kteří toto rozhodnutí o udělení souhlasu k provozování zařízení, a tedy i příslušné zařízení, nemají, avšak jsou schopni plnit předmět veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jeho důsledkem bylo omezení soutěžního prostředí, 2. postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) v návaznosti na § 6 citovaného zákona o veřejných zakázkách, když v zadávacích podmínkách nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. h) citovaného zákona o veřejných zakázkách tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a to při stanovení požadavku na předložení údajů a dokladů prokazujících vlastnická či jiná užívací práva k minimálně dvěma provozovnám v k.ú. Liberec, čímž současně porušil zásadu zákazu diskriminace v zadávacím řízení, neboť diskriminoval dodavatele, kteří provozovny v k.ú. Liberec nemají, avšak byli by schopni je pro plnění veřejné zakázky zajistit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jeho důsledkem bylo omezení soutěžního prostředí“. Úřad dále zadavateli za zjištěný správní delikt uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 3 000 000,- Kč.
3. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který Úřad obdržel prostřednictvím faxu dne 11. 5. 2010 a následně v listinné podobě dne 13. 5. 2010. Předseda Úřadu rozhodnutím ze dne 7. 12. 2010 č. j. ÚOHS-R59/2010/VZ-13759/2010/310/JSl (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 7. 12. 2010“) rozhodnutí Úřadu ze dne 22. 4. 2010 potvrdil a podaný rozklad zamítl.
4. Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 7. 12. 2010 napadl zadavatel žalobou u Krajského soudu v Brně (dále jen „Krajský soud“). Krajský soud následně rozsudkem sp. zn. 62 Af 12/2011 ze dne 2. 8. 2012 (dále jen „rozsudek sp. zn. 62 Af 12/2011“) rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 7. 12. 2010 a rozhodnutí Úřadu ze dne 22. 4. 2010 zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Proti rozsudku sp. zn. 62 Af 12/2011 podal Úřad kasační stížnost, kterou Nejvyšší správní soud rozsudkem sp. zn. 8 Afs 56/2012 ze dne 27. 8. 2013 (dále jen „rozsudek sp. zn. 8 Afs 56/2012“) zamítl, neboť ji neshledal důvodnou.
5. S ohledem na skutečnost, že bylo Úřadu Krajským soudem uloženo, aby se zabýval nejprve otázkou, zda zadavatel mohl zadat spolu předmětná plnění, Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, dopisem č. j. ÚOHS-S255/2009/VZ-899/2014/511/MGr ze dne 15. 1. 2014 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování řízení a následně rozšířil předmět správního řízení, o čemž účastníky řízení informoval dopisem č. j. ÚOHS-S255/2009/VZ-6476/2014/511/MGr/PMc ze dne 26. 3. 2014.
II. Napadené rozhodnutí
6. Dne 8. 12. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S255/2009/VZ-26056/2014/511/MGr ze dne (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel ustanovení § 6 zákona, když vymezil předmět veřejné zakázky tak, že požadoval po dodavatelích zajištění svozu odpadů [konkrétně zajištění sběru, svozu, odstraňování a likvidace směsného komunálního odpadu (vč. objemného odpadu), sběr, svoz, odstranění a využití vytříděných složek komunálního odpadu, zajištění odkládání a odstranění nebezpečných složek komunálního odpadu, pořízení, obměnu a údržbu sběrných nádob (s výjimkou nádob systému EKO-KOM, které jsou ve vlastnictví zadavatele)] a současně i provozování sběrného dvora odpadů na území statutárního města Liberec, ačkoliv tyto služby spolu technologicky nesouvisí a jejich poskytování lze zajistit samostatně různými dodavateli, čímž diskriminoval dodavatele, kteří byli schopni zajistit plnění pouze jedné z předmětných služeb, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 28. 7. 2009 s vybraným uchazečem .A.S.A. Liberec s. r. o., IČO 63146746, se sídlem Mydlářská 105/10, 460 10 Liberec, smlouvu o zajišťování služeb v oblasti nakládání s odpady na území statutárního města Liberec č. S09/300063. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 700 000 Kč.
7. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel vymezuje předmět plnění veřejné zakázky, avšak k tomuto úkonu nemůže přistupovat zcela libovolně. Zadavatel je totiž dle Úřadu vázán zásadami uvedenými v § 6 zákona, mezi nimi i zásadou zákazu diskriminace (ať již přímé či nepřímé).
8. Úřad v napadeném rozhodnutí odkázal na závěry rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010 (dále jen „rozsudek 62 Af 7/2010“), z něhož dovodil, že se zadavatel může dopustit porušení zásady zákazu diskriminace v jeho skryté (nepřímé) podobě, pokud vymezí předmět veřejné zakázky příliš široce (tj. tak, že v rámci jedné zakázky požaduje plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí), v důsledku čehož podá nabídku méně dodavatelů než v situaci kdy by tato jednotlivá plnění poptával samostatně. V návaznosti na to Úřad v bodu 60. odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že „je tedy třeba na prvním místě určit, zda předmět veřejné zakázky není natolik odlišný, že jej měl zadavatel poptávat jako samostatné plnění. Dále je pak třeba při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, určit, zda zadavatel neměl povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části“.
9. Úřad následně v obecné rovině shrnul činnosti, které obvykle souvisí se sběrem, svozem, odstraněním a likvidací různých druhů odpadů a provozováním sběrného dvora. Úřad dále uvedl, že zadavatel v rámci provozování sběrného dvora nepožaduje jakoukoliv manipulaci s odpadem vyžadující užití vozového parku určeného pro svoz odpadů, naopak ostatní služby v sobě zahrnují sběr, přepravu (svoz) a využití (odstranění), případně také dotřídění odpadů.
10. Úřad dále uvedl, že případný dodavatel nemusí pro řádné provozování sběrného dvora disponovat technikou sloužící pro převážení odpadů, neboť jeho povinností je odpad přijmout, uskladnit a umožnit jeho následný odvoz a naopak dodavatelé, kteří se primárně zaměřují na svoz odpadů, nemusí disponovat sběrným dvorem, neboť k případnému dotřídění jimi svezeného odpadu nemusí docházet ve sběrném dvoře, ale mohou k tomu mít jiné prostory, ve kterých neumožňují příjem odpadů od jiných subjektů (případně sběrným dvorem sice disponují, ale nikoliv v katastrálním území města Liberec). Z tohoto lze dle Úřadu dovodit, že technologické vybavení (zázemí) nezbytné pro provozování sběrného dvora je odlišné od technologického vybavení (zázemí) nezbytného pro přepravu (svoz) odpadů a s tím související služby. Z výše uvedeného dle Úřadu vyplývá, že svoz odpadu a provoz sběrného dvora, ačkoliv náleží svým obsahem do služeb odpadového hospodářství, jsou dvě samostatné činnosti, které netvoří jeden funkční celek a vyžadují rozdílné technické zázemí. Tyto činnosti mohou být dle Úřadu vykonávány samostatně, tj. různými dodavateli, bez jakékoliv návaznosti.
11. Úřad shrnul, že zadavatel nerozdělil veřejnou zakázku na části tak, aby umožnil samostatné plnění jednotlivých částí různými dodavateli, čímž omezil jak případné uchazeče o veřejnou zakázku z řad provozovatelů sběrných dvorů, kteří nedisponují vozovým parkem k převážení odpadů, tak z řad uchazečů, kteří se specializují na převážení odpadů, ale neprovozují sběrný dvůr v katastrálním území zadavatele. Zadavatel tedy dle Úřadu porušil § 6 zákona, jelikož se dopustil výše shrnuté skryté diskriminace uchazečů.
12. Úřad dále uvedl, že o části řízení týkající se přezkumu kvalifikačních požadavků zadavatele a vymezení způsobu hodnocení nabídek rozhodl Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S255/2009/VZ-25149/2014/521/MGr ze dne 8. 12. 2014 (dále jen „usnesení ze dne 8. 12. 2014“). Z usnesení ze dne 8. 12. 2014 vyplývá, že Úřad dospěl k závěru, že požadavky zadavatele na kvalifikaci uchazečů o veřejnou zakázku jsou pouze důsledkem předchozího nesprávného postupu zadavatele, resp. důsledkem spáchání správního deliktu, kterého se zadavatel dopustil nesprávným vymezením předmětu veřejné zakázky. Vzhledem k tomu Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil správního deliktu rovněž při stanovení kvalifikačních předpokladů, a proto výroky I. a II. usnesení ze dne 8. 12. 2014 správní řízení v této části podle § 66 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zastavil, neboť ve správním řízení odpadl důvod, jehož se výše uvedené části správního řízení týkaly. V otázce stanovení způsobu hodnocení nabídek Úřad dospěl k závěru, že nedošlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu, a proto výrokem III. usnesení ze dne 8. 12. 2014 Úřad správní řízení podle § 66 odst. 2 správního řádu v této části zastavil.
III. Námitky rozkladu
13. Dne 29. 12. 2014 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad zadavatele z téhož dne. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že činnosti zahrnuté do předmětu veřejné zakázky jsou součástí komplexního systému nakládání s odpady na území Statutárního města Liberec, přičemž zadavatel má veřejný zájem na tom, aby tento jednotný komplexní systém provozoval jeden dodavatel. Zadavatel je toho názoru, že vymezení rozsahu předmětu veřejné zakázky bylo plně v pravomoci zadavatele a nebylo v rozporu se zákonem.
14. Zadavatel tvrdí, že služby svozu odpadů a provozování sběrného dvora spolu fakticky i technologicky souvisejí. Zadavatel konkrétně poukazuje na odpad velkoobjemový a separovaný, u kterých je dle zadavatele žádoucí, aby prošly sběrným dvorem, kde budou nejprve roztříděny a teprve poté odstraněny. Tato potřeba dle zadavatele vyplývá ze skutečnosti, že např. velkoobjemový odpad zpravidla obsahuje složky, které nemohou být bezprostředně po svozu odpadu odstraněny, a tyto složky je třeba vyselektovat. V případě tohoto ani jiného odpadu není dle zadavatele možné dohlížet na to, aby již při vzniku a odložení odpadů na místě k tomu určeném docházelo k perfektnímu třídění odpadů. Třídění a shromažďování odpadu ve sběrném dvoře za účelem následného odstranění odpadu je tak dle tvrzení zadavatele nezbytné.
15. Zadavatel uvádí, že sběrný dvůr slouží jako primární základna pro vytřídění velkoobjemových odpadů (vytřídění spalitelných částí odpadů pro jejich využití ve spalovně komunálního odpadu), a dále slouží jako částečný regulátor pro jednotlivé druhy odpadů např. pokud zadavatel odmítne přijímat některé druhy (katalogová čísla) odpadů v rámci systému sběru velkoobjemového odpadu v ulicích, může tyto druhy v omezeném, kontrolovatelném množství přijímat sběrný dvůr. Zadavatel dále uvádí, že rozdělení veřejné zakázky na části by pro něj mimo jiné znamenalo zvýšené administrativní náklady. Zadavatel rovněž uvádí, že je třeba zohlednit jeho specifické postavení, když na rozdíl od jiných zadavatelů není provozovatelem ani vlastníkem obdobného zařízení jako je sběrný dvůr.
16. Zadavatel dále namítá, že rozdělení veřejné zakázky je jeho právem. Zadavatel je navíc toho názoru, že pokud by přijal závěry Úřadu, musel by z předmětu veřejné zakázky vyřadit i její jiné části např. shromažďování, sběr, svoz, odstraňování a likvidace nebezpečných složek komunálního odpadu. Dle zadavatele je totiž pro svoz jednotlivých složek komunálního odpadu třeba rozdílného technického zázemí, přičemž dodavatel zabezpečující svoz jedné z těchto složek nemusí nutně disponovat zařízením na svoz jiné složky odpadu v dané lokalitě. Vyčlenit by se dle zadavatele muselo také pořízení, obměna a údržba sběrných nádob, neboť i ty mohou dodávat jiné subjekty než dodavatelé zabývající se svozem odpadů.
17. Úřad v napadeném rozhodnutí dle zadavatele nijak nevysvětlil, proč by požadavek na provozování sběrného dvora měl být diskriminační a požadavek na poskytování dalších výše uvedených dílčích služeb nikoli. Zadavatel uvádí, že argumentaci Úřadu je třeba odmítnout jako nesprávnou, jelikož by vedla k absurdním závěrům o povinnosti rozdělit na části jakoukoliv veřejnou zakázku, jejíž předmět takové rozdělení teoreticky umožňuje, bez možnosti přihlédnout k oprávněným zájmům, potřebám a požadavkům zadavatele.
18. Na podporu svého tvrzení pak zadavatel odkazuje na závěry rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2013/VZ-2219/2014/310/DBa/MMl ze dne 31. 1. 2014, v němž bylo konstatováno, že „rozdělení šetřené veřejné zakázky na části by vedlo k upřednostnění prostředku sloužícího k dosažení cíle zákona (zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí) před samotným cílem zákona (hospodárnost, efektivnost a účelnost nakládání s veřejnými prostředky)“. Zadavatel navíc uvádí, že vycházel z tehdejší rozhodovací praxe Úřadu, ze které neplynuly žádné námitky proti zadávání veřejných zakázek na zajištění komplexních služeb odpadového hospodářství.
19. Zadavatel dále cituje z rozsudků Krajského soudu a Nejvyššího správního soudu a dovozuje z nich, že zásadu zákazu skryté diskriminace je třeba vykládat restriktivně. Úřad přitom dle zadavatele v šetřeném případě postupoval v rozporu s tímto restriktivním výkladem a zásadu zásady diskriminace aplikoval zcela mechanicky. Úřad dle zadavatele ani nijak nezjišťoval, zda ke skryté diskriminaci v přezkoumávaném případě skutečně došlo. Zadavatel je přitom toho názoru, že k diskriminaci nedošlo, jelikož uchazeči, kteří neměli sběrný dvůr v katastrálním území zadavatele, si jej totiž mohli zajistit subdodavatelsky. Zadavatel v této souvislosti zdůrazňuje, že žádný z uchazečů znění zadávacích podmínek nenapadl námitkami. Napadené rozhodnutí je tak dle zadavatele založeno na nedostatečně zjištěném skutkovém stavu, který vyžaduje rozsáhlé a zásadní doplnění.
20. Zadavatel odkazuje na rozsudek sp. zn. 62 Af 12/2011 a dovozuje z něj, že se měl Úřad v napadeném rozhodnutí zabývat technologickou, funkční a věcnou souvislostí jednotlivých plnění podrobněji. Vzhledem k tomu, že této povinnosti dle zadavatele nedostál, je napadené rozhodnutí rovněž nepřezkoumatelné. Úřad se rovněž dle zadavatele odchýlil od svých původních závěrů (tj. závěrů v již zrušených rozhodnutích), což považuje zadavatel za nepřípustný zásah do principu legality.
21. Zadavatel dále rozporuje správnost výroku I. napadeného rozhodnutí. Zadavatel tvrdí, že § 6 zákona dle jeho názoru nestanovuje žádný postup, přičemž dle zadavatele samotné nedodržení zásad bez současného nedodržení konkrétního postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky není správním deliktem. Pro úplnost pak zadavatel uvádí, že § 98 odst. 1 zákona žádnou závaznou povinnost zadavateli nestanovuje.
22. Zadavatel rovněž rozporuje výši uložené pokuty, konkrétně, že zadavatel nevzal při uložení výše pokuty v potaz všechny relevantní skutečnosti, a proto uložená pokuta neodpovídá zákonným požadavkům.
Závěr rozkladu
23. Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí podle § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu zrušil a řízení zastavil, případně věc vrátil Úřadu k novému projednání. Pokud by předseda Úřadu neshledal důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu změnil výši uložené pokuty na maximálně 100 000 Kč.
IV. Řízení o rozkladu
24. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
26. Úřad tím, že rozhodl o spáchání správního deliktu zadavatele vymezeném ve výroku I. napadeného rozhodnutí, za což zadavateli uložil výrokem II. napadeného rozhodnutí pokutu, nerozhodl správně a v souladu se zákonem a správním řádem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a k vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí
K nepřezkoumatelnosti výroku I. napadeného rozhodnutí
27. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad spatřuje spáchání správního deliktu zadavatele ve způsobu vymezení předmětu veřejné zakázky. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že svoz odpadů, konkrétně sběr, svoz, odstraňování likvidace směsného komunálního odpadu (vč. objemného odpadu), sběr, svoz, odstranění a využití vytříděných složek komunálního odpadu, zajištění odkládání a odstranění nebezpečných složek komunálního odpadu, pořízení, obměna a údržba sběrných nádob s výjimkou nádob systému EKO-KOM, které jsou ve vlastnictví zadavatele (dále také souhrnně „svoz odpadů“) a provozování sběrného dvora odpadů na území statutárního města Liberec spolu „technologicky nesouvisía jejich poskytování lze zajistit samostatně různými dodavateli“. Úřad z toho dále dovodil, že když zadavatel zadal tato plnění společně v rámci veřejné zakázky, dopustil se porušení zásady zákazu diskriminace. V odůvodnění k výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že aby se zadavatel nedopustil skryté diskriminace, měl rozdělit předmět veřejné zakázky na části v souladu s § 98 zákona.
28. Zadavatel v podaném rozkladu nejdříve namítá, že § 98 zákona je fakultativní možností a pokud se při zadávání veřejné zakázky rozhodl k takovému kroku nepřistoupit, je nutno jeho volbu vždy respektovat. Vzhledem k tomu považuji za stěžejní nejdříve zodpovědět otázku, zda a za jakých podmínek je zadavatel povinen předmět veřejné zakázky rozdělit na části ve smyslu § 98 zákona.
29. Výše uvedenou otázkou se zabýval i Úřad v napadeném rozhodnutí, kde správně odkázal na rozsudek Krajského soudu sp. zn. 62 Af 7/2010. V uvedeném rozsudku Krajský soud uvedl, že zákon „skutečně explicitně nestanoví, že by v určitých případech měl zadavatel povinnost veřejnou zakázku rozdělovat. Na druhou stranu je třeba souhlasit se žalovaným, že zadavatel je při zadávání veřejné zakázky povinen postupovat vždy tak, aby neporušoval žádné ustanovení ZVZ, a tedy ani § 6, který zakotvuje základní zásady. Pokud by tedy určitým postupem zadavatele došlo k porušení některé ze základních zásad zadávacího řízení, nesmí zadavatel takového způsobu využít a naopak je povinen nalézt postup jiný, se ZVZ souladný“. Krajský soud dále uvedl, že „podle názoru soudu se totiž nejedná o situaci, kdy by byl zadavatel nucen činit něco, co zákon neukládá. Naopak, pokud ZVZ zakazuje při zadávání veřejných zakázek diskriminaci (a to jak zjevnou, tak skrytou), je třeba dovodit, že zadavatel je povinen postupovat tak, aby tento zákaz respektoval a v zadávacím řízení se diskriminace nedopouštěl. Je-li jediným způsobem, jak toho dosáhnout, rozdělení veřejné zakázky a tuto možnost ZVZ výslovně připouští, je třeba takový postup (rozdělení veřejné zakázky z důvodu zabránění diskriminace) považovat za postup ZVZ uložený“.
30. Vzhledem k výše uvedeným závěrům Krajského soudu proto v obecné rovině konstatuji, že přestože je postup zadavatele v § 98 zákona zásadně fakultativní, v případech, kdy je rozdělení zakázky na části jediným způsobem, jak dosáhnout dodržení zásad v § 6 zákona, je nutno považovat tento postup zadavatele za zákonem uložený, tedy ve svém důsledku obligatorní. S tvrzením zadavatele, že postup podle § 98 zákona je vždy dobrovolný a že pokud se rozhodne tohoto postupu nevyužít, je třeba tuto jeho volbu bez dalšího respektovat, proto nepovažuji za správný.
31. Zadavatel v podaném rozkladu dále uvádí, že svoz odpadů a provozování sběrného dvora spolu fakticky i technologicky souvisejí. Zadavatel považuje napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné, jelikož z něj není zřejmé, proč by měl být požadavek na provozování sběrného dvora diskriminační a požadavek na poskytování dalších dílčích služeb nikoli, ačkoli tato plnění (například sběr, svoz a odstranění nebezpečných složek komunálního odpadu či velkoobjemového odpadu) taktéž vyžadují odlišné technické zázemí.
32. K výše uvedenému konstatuji, že je třeba mít na paměti, že dovodit porušení zákona z důvodu nerozdělení veřejné zakázky na části lze toliko tehdy, jestliže je rozdělení právě a pouze jedinou možností, jak bylo možné dosáhnout dodržení zásad v § 6 zákona, a to zejména zásady zákazu diskriminace. Jak je uvedeno v rozsudku 62 Af 7/2010 nebo v novějším rozsudku Krajského soudu sp zn. 62 Af 119/2013 ze dne 20. 7. 2015 (dále jen „rozsudek 62 Af 119/2013“) „k tomu, aby bylo možno dospět k závěru, zda zadavatel byl povinen v daném případě veřejnou zakázku rozdělit či nikoliv, je tedy třeba posoudit, zda povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla. (…) rozdělení veřejné zakázky na části vhodné nebude zejména tehdy, pokud bude předmět zakázky tvořen plněními navzájem se neodlišujícími nebo plněními, která na sebe úzce navazují.“ Aby tedy Úřad mohl dospět k závěru, že nerozdělením veřejné zakázky došlo k porušení zásady zákazu diskriminace, byl povinen v napadeném rozhodnutí nejdříve vyloučit, že se předmět veřejné zakázky skládá z plnění vzájemně se neodlišujících (dále také „první možnost vylučující rozdělení na části“) anebo z plnění, která na sebe úzce navazují (dále také „druhá možnost vylučující rozdělení na části“).
33. Úřad se k možnostem vylučujícím rozdělení na části určitým způsobem vyjádřil v bodech 64. a následujících bodech napadeného rozhodnutí. Tato část odůvodnění napadeného rozhodnutí však v podstatné míře vychází pouze z obecných premis, bez návaznosti na konkrétní okolnosti daného případu. K zjištění, zda se jedná o shodná či rozdílná plnění či zda a do jaké míry spolu tato plnění souvisejí, sice může být vhodné, aby Úřad nejdříve uvedl obecnou charakteristiku jednotlivých plnění, nicméně samotná obecná charakteristika nemůže naplnit požadavek přezkoumatelného odůvodnění ve smyslu § 68 odst. 3 správního řádu. Úřad je totiž primárně povinen posoudit konkrétní okolnosti daného případu, tedy porovnat obsah jednotlivých konkrétních plnění vymezených (definovaných) zadavatelem v zadávací dokumentaci.
34. Přestože svoz odpadů nebo provozování sběrného dvora v sobě mohou běžně zahrnovat určité činnosti nebo plnění, nelze bez dalšího tvrdit, že tomu tak bylo i v přezkoumávaném případě. To platí tím spíše za situace, když pojem „sběrný dvůr“ a jeho funkční náplň nejsou v legislativě odpadového hospodářství definovány (srov. zákon č.185/2001 Sb. o odpadech a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů) a funkce jednotlivých sběrných dvorů (tj. jimi vykonávané činnosti) mohou být odlišné. Pro úplnost uvádím, že k naplnění požadavku přezkoumatelnosti dle § 68 odst. 3 správního řádu nepostačuje, pokud Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí odcituje části zadávací dokumentace, pokud přitom není zřejmé, z jaké konkrétní části dokumentace při konstruování konkrétního závěru Úřad vycházel.
35. Jak je rozvedeno níže, dospěl jsem k závěru, že napadené rozhodnutí výše uvedeným požadavkům na přezkoumatelnost závěrů nedostálo. V bodu 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí je tak například uvedeno, že „případný dodavatel nemusí pro řádné provozování sběrného dvora disponovat technikou sloužící pro převážení odpadů, neboť jeho povinností je odpad přijmout, uskladnit a umožnit jeho následný odvoz. Naopak dodavatelé, kteří se primárně zaměřují na svoz odpadů, nemusí disponovat sběrným dvorem, neboť k případnému dotřídění jimi svezeného odpadu nemusí docházet ve sběrném dvoře, ale mohou k tomu mít jiné prostory, ve kterých neumožňují příjem odpadů od jiných subjektů (případně sběrným dvorem sice disponují, ale nikoliv v katastrálním území města Liberec). Z tohoto lze dovodit, že technologické vybavení (zázemí) nezbytné pro provozování sběrného dvora je odlišné od technologického vybavení (zázemí) nezbytného pro přepravu (svoz) odpadů a s tím související služby“. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí však nevyplývá, z jakého zdroje Úřad čerpal údaje o druzích technologického (technického) zázemí používaného v přezkoumávaném případě u těchto činností. Úřad v odůvodnění ani nekonkretizoval, jaké technologické zázemí má na mysli. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí rovněž nevyplývá, jakým způsobem resp. na základě jakých podkladů Úřad dospěl k závěru, na jakých místech mohou dodavatelé dotřiďovat odpad.
36. Dále považuji za nezbytné zdůraznit, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že svoz odpadů a provozování sběrného dvora spolu „technologicky nesouvisí“. Jak vyplývá z bodu 66. a 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí, závěr o technologické nesouvislosti Úřad dovodil zejména z rozdílného technologického resp. technického vybavení pro jednotlivé činnosti a z tvrzení, že „zadavatel tedy v rámci provozování sběrného dvora nepožaduje jakoukoliv manipulaci s odpadem vyžadující užití vozového parku určeného pro svoz odpadů“. Pří hledání technologické (ne)souvislosti je však třeba porovnávat shodnost (či odlišnost) procedur a procesů požadovaných zadavatelem spíše než-li se omezit na prosté srovnání technického zázemí (tedy prostředků k provádění těchto procesů a procedur). Úřad tak v napadeném rozhodnutí směšuje odlišné pojmy „technika“ a „technologie“.
37. Nad rámec výše uvedeného považuji za nezbytné se samostatně vyjádřit k druhé možnosti vylučující rozdělení na části. Jak dovodil Krajský soud v rozsudku 62 Af 7/2010, zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku na části dle § 98 zákona rovněž tehdy, pokud zadává dohromady plnění, jež spolu úzce souvisejí a logicky a plynule na sebe navazují. Krajský soud v rozsudku 62 Af 7/2010 prezentoval tuto provázanost na příkladu stavebních prací. Krajský soud konstatoval, že „plnění, které při výstavbě připadají v úvahu (např. právě zmiňovaná projekční činnost, stavební části či elektroinstalace), spolu velice úzce souvisejí a logicky a plynule na sebe navazují. Podle názoru soudu je pak takovou komplexní zakázku třeba považovat za zakázku, jejíž předmět rozdělení na části vylučuje (§ 98 odst. 1 ZVZ). Soud se žalobcem přitom souhlasí v tom, že pokud zadavatel poptává určité věcně a co do účelu využití ucelené plnění, je oprávněn takové plnění poptat v rámci jedné veřejné zakázky“.
38. Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval zejména první možností vylučující rozdělení na části, tedy tím, zda jsou svoz odpadu a provozování sběrného dvora neodlišujícímu se plněními či nikoli, avšak k druhé možnosti vylučující rozdělení na části se Úřad prakticky nevyjádřil. Lze jen dovozovat, že Úřad svůj závěr o nenaplnění druhé možnosti vylučující rozdělení na části opírá o výše zmíněnou rozdílnost činností vykonávaných v rámci svozu odpadů a při provozování sběrného dvora, technického zázemí, případně ze skutečnosti, že dodavatelé svážející odpad nemusí tuto činnost provádět ve sběrném dvoře. I pokud bych však odhlédl od toho, že jsem tyto závěry Úřadu shledal nepřezkoumatelnými, nemohou Úřadem uvedené závěry samy o sobě obstát. Z výše citovaných závěrů Krajského soudu totiž plyne, že související a navazující dílčí plnění nemusí být plněními totožnými nebo vzájemně absolutně podmíněnými (tj. jedno plnění nemůže existovat bez plnění druhého), ani není vyloučeno, aby při těchto dílčích činnostech byla využívána odlišná technická zázemí či odlišné technologie. Rozhodující je zjištění, zda spolu plnění úzce souvisí, zda na sebe navazují a tedy zda tvoří jeden funkční celek. Vyloučení totožnosti plnění nebo totožnosti použitých technologií proto nepostačuje k závěru, že v přezkoumávaném případě nenastala druhá možnost vylučující rozdělení na části.
39. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že výrok I. napadeného rozhodnutí není opřen o přesvědčivé a přezkoumatelné odůvodnění, v důsledku čehož je v rozporu s požadavky § 68 odst. 3 správního řádu. S ohledem na to jsem přistoupil k jeho zrušení.
40. V návaznosti na to uvádím následující závazný právní názor. Úřad při novém projednaní věci posoudí, zda svoz odpadu a provozování sběrného dvora konkrétně vymezené v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, jsou činnostmi navzájem se odlišujícími a činnostmi spolu nesouvisejícími a na sebe nenavazujícími. Úřad ve svých závěrech uvede konkrétní podklady (např. odkazy na konkrétní body zadávací dokumentace), z nichž při jejich konstruování bude vycházet tak, aby byl naplněn požadavek na přezkoumatelnost správního rozhodnutí ve smyslu § 68 odst. 3 správního řádu.
K výroku II. napadeného rozhodnutí
41. Vzhledem k tomu, že jsem dospěl k závěru, že výrok I. napadeného rozhodnutí není opřen o přezkoumatelné odůvodnění ve smyslu § 68 odst. 3 správního řádu, a vzhledem k tomu, že výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 700 000 Kč za spáchání správního deliktu vymezeného výrokem I. napadeného rozhodnutí, pak jsem musel přistoupit ke zrušení napadeného rozhodnutí rovněž v jeho výroku II., jelikož výrok II. s výrokem I. napadeného rozhodnutí tvoří nedílný celek. Bez rozhodnutí o vině (tj. o spáchání správního deliktu) je totiž výrok napadeného rozhodnutí o uložení sankce (tj. pokuty) nepřezkoumatelný (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 61/2007 ze dne 31. 10. 2008).
K námitkám rozkladu
42. Současně uvádím, že jsem z důvodu zjištěné nezákonnosti napadeného rozhodnutí nepřezkoumával jeho věcnou správnost v rozsahu všech námitek zadavatele uvedených v rozkladu, nýbrž jsem v rozhodnutí pouze poukázal na námitky zadavatele, které se vztahovaly k zjištěné nezákonnosti a nesprávnosti rozhodnutí. Úřad proto při novém projednání věci přihlédne k námitkám vzneseným v rozkladu zadavatele.
VI. Závěr
43. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí o rozkladu.
44. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Mgr. Jakub Kotrba, advokát, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1
2. Mgr. Tomáš Rydvan, advokát, ŘANDA HAVEL LEGAL advokátní kancelář s.r.o., Truhlářská 13-15, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
|
