Č. j.: ÚOHS-S0113/2016/VZ-18243/2016/523/ASo
27. dubna 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 2. 2016 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Česká republika - Český úřad zeměměřický a katastrální, IČO 00025712, se sídlem Pod sídlištěm 1800/9, 182 11 Praha 8,
navrhovatel – TECHNISERV IT, spol. s r.o., IČO 26298953, se sídlem Traťová 574/1, 619 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 5. 2. 2016 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části 2 „Nadstandardní podpora“ veřejné zakázky „Poskytování služeb technické podpory k SW produktům společnosti Oracle“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 9. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 9. 2015 pod ev. č. 511065, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 9. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 174-316724, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 188-341146,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – TECHNISERV IT, spol. s r.o., IČO 26298953, se sídlem Traťová 574/1, 619 00 Brno – se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ust. § 118 odstavce 1 nebo 2 citovaného zákona.
ODŮVODNĚNÍ
I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Česká republika - Český úřad zeměměřický a katastrální, IČO 00025712, se sídlem Pod sídlištěm 1800/9, 182 11 Praha 8 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 3. 9. 2015 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Poskytování služeb technické podpory k SW produktům společnosti Oracle“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 9. 2015 pod ev. č. 511065, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 9. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 174-316724, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 188-341146. Předmětná veřejná zakázka je dle § 98 zákona rozdělena na dvě části, přičemž předmětem šetření je pouze část 2 „Nadstandardní podpora“ veřejné zakázky (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět plnění veřejné zakázky (tj. části 2 „Nadstandardní podpora“) specifikoval zadavatel v bodu 2. zadávací dokumentace, kde stanovil, že „[p]ředmětem plnění této části veřejné zakázky je poskytování nadstandardní technické podpory při řešení provozních problémů a rozvojových úkolů souvisejících s používáním produktů Oracle v resortu zadavatele, pořízených na základě platných smluv a podporovaných službou Oracle Software Update Licence & Support. Jedná se o expertní služby v oblasti Oracle Database a Oracle Middleware. Plnění v oblasti expertních služeb se bude skládat z následujících oblastí:
a) systémová podpora
b) podpora pro řešení výjimečných situací“.
V bodu 2. zadávací dokumentace zadavatel zároveň mj. požaduje (v rámci podpory pro řešení výjimečných situací) zajištění „prioritizace servisních požadavků (SR) v systému My Oracle Support s reakční dobou 2 hodiny globální podpory Oracle od nahlášení problému v případě nejvyšší závažnosti problému“.
3. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 16. 11. 2015 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem dvě nabídky.
4. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 21. 12. 2015 vyplývá, že po prostudování nabídky navrhovatele – TECHNISERV IT, spol. s r.o., IČO 26298953, se sídlem Traťová 574/1, 619 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 5. 2. 2016 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – hodnotící komise dospěla k závěru, že z nabídky navrhovatele není mimo jiné jednoznačně patrné, jakým způsobem bude docházet k „prioritizaci servisních požadavků (SR) v systému My Oracle Support s reakční dobou 2 hodiny globální podpory Oracle od nahlášení problému v případě nejvyšší závažnosti problému. Uchazeč[e] ve své nabídce pouze deklaruje, že využije všechny možnosti, které nabízí Oracle Support poskytovaný společností Oracle, nicméně blíže nespecifikuje, jakým způsobem bude spolupráce se společností Oracle resp. jejími týmy zajištěna“.
5. Na základě závěrů hodnotící komise uvedených v protokolu ze dne 21. 12. 2015 zadavatel dopisem ze dne 22. 12. 2015 požádal navrhovatele o vysvětlení nabídky. Dopisem ze dne 3. 1. 2016 navrhovatel zaslal zadavateli na základě žádosti o vysvětlení nabídky svoji odpověď.
6. Rozhodnutím zadavatele ze dne 22. 1. 2016 bylo zrušeno předmětné zadávací řízení s odkazem na ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
7. Navrhovatel doručil zadavateli dne 5. 2. 2016 námitky proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, kterým zadavatel rozhodnutím ze dne 15. 2. 2016 nevyhověl.
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasí s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách, podal dne 25. 2. 2016návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. OBSAH NÁVRHU
9. Navrhovatel předně uvádí, že důvodem pro zrušení zadávacího řízení bylo zjištění zadavatele o možném vícerém výkladu požadavku na prioritizaci servisních požadavků v systému My Oracle Support s reakční dobou dvě hodiny globální podpory Oracle od nahlášení problému v případě nejvyšší závažnosti problému s tím, že tento požadavek měl být navrhovatelem pochopen jiným způsobem, než který zamýšlel zadavatel. Navrhovatel uvádí, že pod předmětným požadavkem chápe „přiřazení konkrétní severity (stupně závažnosti řešených požadavků) podle závažnosti řešeného problému“, zatímco „zadavatel pod tímto pojmem předpokládal zajištění přednostního vyřízení jeho požadavků, tj. vyřešení jeho požadavků dříve než požadavků stejné severity od jiných zákazníků“ s tím, že z nabídky dalšího uchazeče o veřejnou zakázku – Oracle Czech s.r.o., IČO 61498483, se sídlem v Parku 2308/8, 148 00 Praha 4 (dále jen „Oracle Czech s.r.o.“) – pak údajně vyplývá, že předmětnému požadavku přikládá stejný význam jako zadavatel. Dále pak navrhovatel shrnuje, že ke zrušení zadávacího řízení vedlo zadavatele zjištění, že zadávací podmínky nevymezil objektivně, tj. takovým způsobem, který by byl vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty stejným způsobem.
10. Navrhovatel je toho názoru, že neexistuje žádný prostor pro dvojí udržitelný a rozumný výklad předmětného požadavku zadavatele, tj. požadavku na prioritizaci servisních požadavků (SR) v systému My Oracle Support s reakční dobou 2 hodiny globální podpory Oracle od nahlášení problému v případě nejvyšší závažnosti problému (dále jen „předmětný požadavek“) s tím, že k plnému uspokojení předmětného požadavku nelze dle navrhovatele nabídnout jinou službu, než kterou navrhovatel uvedl ve své nabídce.
11. Navrhovatel je přesvědčen, že onen zadavatelem tvrzený dvojí výklad je pouze účelový, neboť „prioritizace (přednostní řešení, nikoli vyřešení) požadavků v systému MOS [My Oracle Support, pozn. Úřadu] je službou poskytovanou samotnou společností ORACLE s jasně určenou náplní a pravidly, které nedávají prostor pro jakékoli jiné uchopení příslušného požadavku zadavatele a požadavku zadavatele tak nelze dostát jiným způsobem, neboť tento by se musel nutně ocitnout mimo oficiální metodiky ORACLE“.
12. K argumentu zadavatele uvedeného v rozhodnutí o námitkách, že z informací zveřejněných na oficiálních stránkách ORACLE jednoznačně vyplývá, že služba požadovaná zadavatelem existuje a na základě ujednání obsaženém v bodu č. 4 str. 7 smlouvy o rozšíření služby zákaznické podpory ze dne 14. 7. 2014 byla zadavateli ze strany Oracle Czech s.r.o. poskytována v roce 2014 a je zároveň tímto uchazečem nabízena i v rámci stávající veřejné zakázky, navrhovatel uvádí, že z daného ustanovení smlouvy je zřejmé, že se nejedná a ani nemůže jednat o službu, kterou zadavatel požadoval v rámci zadávacích podmínek.
13. V bodu č. 4 str. 7 smlouvy o rozšíření služby zákaznické podpory ze dne 14. 7. 2014 je uvedeno následující: „Řazení žádostí o služby podle důležitosti: Společnost Oracle bude vaše žádosti o služby vyřizovat přednostně, dříve než žádosti o služby stejného stupně od jiných zákazníků, kteří využívají službu Oracle Premier Support. Bude-li to reálně možné, na vaše žádosti o služby bude reagovat podle následujících pravidel (‚pravidla přijímání žádostí o služby‘):
1. na 90% žádostí o službu 1. stupně do jedné (1) hodiny (služba je dostupná nepřetržitě);
2. na 90% žádostí o službu 2. stupně do dvou a půl (2,5) hodin v rámci místní pracovní doby;
3. na 90% žádostí o službu 3. stupně během následujícího pracovního dne podle místního času a
4. na 90% žádostí o službu 4. stupně během následujícího pracovního dne podle místního času“.
14. Navrhovatel uvádí, že takto nabídnutá služba negarantuje, že na všechny požadavky bude reagováno do 2 hodin. Dle názoru navrhovatele reakčnímu limitu 2 hodiny vyhoví pouze pravidlo uvedené pod bodem 1 s tím, že tato pravidla se vztahují pouze na 90 % žádostí, což zadávací podmínky nepřipouštějí. Navrhovatel rovněž poukazuje na klauzuli „bude-li to reálně možné“, což je dle navrhovatele rovněž v rozporu s požadavkem zadavatele, přičemž služba je vztažena k započetí řešení žádosti a nikoli k jejímu vyřešení.
15. Navrhovatel zdůrazňuje, že nelze akceptovat ten výklad zadávacích podmínek, který by v důsledku znamenal požadavek na službu, ze které je patrné, že se jedná o interní procesy ORACLE, ke kterým nemají přístup ostatní certifikovaní partneři.
16. Dále pak navrhovatel konkrétně vysvětluje základní principy, na nichž jsou služby nabídnuté navrhovatelem a Oracle Czech s.r.o. založeny. Navrhovatel uvádí, že systém My Oracle Support pracuje se čtyřmi severitami, kdy severita 1 znamená kritický problém a severita 4 znamená nejméně kritický problém s tím, že čím vyšší severita je problému přiřazena, tím vyšší je priorita pro jeho vyřešení. Navrhovatel uvádí, že je možné s parametrem severity pracovat „a podle potřeby a závažnosti problému a jeho dopadu na fungování systémů zvyšovat severitu problému a tak eskalovat (urychlovat) jeho řešení prostřednictvím systému MOS“.
17. Dle navrhovatele společnost Oracle Czech s.r.o. nabízí, „že prostřednictvím interní komunikace mezi různými týmy bude v rámci jedné severity problémů zadaných do systému MOS zákazníkem upřednostňovat reakci oddělní podpory na zadané problémy před reakcí na problémy jiných zákazníků, kteří nemají od ORACLE objednanou doplňkovou službu definovanou smlouvou o rozšíření podpory, tj. ke zrychlení řešení by mělo dojít nikoliv posunem problému na vyšší severitu s vyšší závažností problémů, ale upřednostněním v rámci stejné severity“.
18. Dále navrhovatel rozvádí svoji argumentaci, kterou uvedl již v podaných námitkách, a přikládá soupis důvodů, které vyvracejí možný dvojí výklad předmětného požadavku. Nad rámec již výše uvedeného navrhovatel poukazuje na skutečnost, že politika koncernu ORACLE jasně definuje, jak se prioritizace požadavků řeší, přičemž navrhovatel konstatuje, že zpochybnění tohoto principu ze strany zadavatele by znamenalo, že politika ORACLE je nejednoznačná a připouští vícerý výklad.
19. Dále navrhovatel uvádí, že alternativní výklad udávaný zadavatelem je v přímém rozporu s jakoukoli standardní metodikou používanou v oblasti informačních technologií s tím, že žádný certifikovaný systém řízení procesů nepřipouští svévolné zásahy do pořadí a odbavování požadavků.
20. Navrhovatel předkládá rovněž hypotézu, že alternativním výkladem by mohlo dojít k situaci, kdy „řádně zavedené a eskalované incidenty v rámci MOS nemající prioritizace (nebo možnost prioritizace) v rámci dané severity by nikdy nemusely být odbaveny, jelikož by mohlo reálně nastat neustálé (nesmyslné) opakované pravidlo, že by vždy prioritnější požadavek předbíhal jiný prioritní a tím by vlastně na vyřízení některého požadavku ani reálně nemuselo dojít“.
21. Navrhovatel tedy konstatuje, že předmětný požadavek je bezezbytku realizovatelný prostřednictvím standardních procesů a nástrojů, a to způsobem, který popsal ve své nabídce. Navrhovatel tedy, jak tvrdí, ve své nabídce, resp. v rámci vysvětlování nabídky, neposkytl žádnou vlastní interpretaci či výklad zadávacích podmínek, ale pouze standardně popsal obecný proces prioritizace servisních požadavků v systému My Oracle Support.
22. Navrhovatel se neztotožňuje s výkladem, který užívá zadavatel pro předmětný požadavek, a to z toho důvodu, že se zadavatel v zadávacích podmínkách komplexním procesem zpracování požadavku na straně uchazeče vůbec nezabývá (zadávací podmínky neuvádějí žádné smluvní pokuty pro případ nedodržení reakční doby či nevyřešení požadavku apod.).
23. Navrhovatel se dále vyjadřuje k podmínkám uvedeným v § 84 odst. 2 písm. e) zákona a uvádí, že přestože obecně nelze po zadavateli požadovat, aby pokračoval v zahájeném zadávacím řízení, pokud zjistí nevratné chyby, nelze současně ve všech případech akceptovat, že zadavatel zadávací řízení zruší. Zadavatel s odkazem na konstantní judikaturu podávající výklad § 84 odst. 2 písm. e) zákona, tj. „důvodů zvláštního zřetele hodných“, uvádí, že je na místě, aby Úřad „věcně zkoumal podstatu tvrzeného pochybení a posoudil, zda lze skutečně uvažovat o dvojím rozumném a smysluplném výkladu zadávacích podmínek, a bylo by tak možné usuzovat na důvod hodný zvláštního zřetele, pro kter[ý] nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a to vše při zohlednění odbornosti potenciálních dodavatelů požadovaného plnění“.
24. Navrhovatel s odkazem na obecná pravidla, resp. pravidla užívaná v obchodním styku, uvádí, že výrazu připouštějícímu různý výklad se obecně přisoudí význam, jaký má v obchodním styku pravidelně a dále poukazuje na nutnost přihlížet k obchodním zvyklostem zachovávaným obecně, anebo v daném odvětví, ledaže to vyloučí ujednání stran nebo zákon.
25. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a jako opatření k nápravě zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení na část 2 veřejné zakázky.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
26. Dne 25. 2. 2016, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0113/2016/VZ.
27. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou
zadavatel,
navrhovatel.
28. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0113/2016/VZ-07544/2016/523/ASo ze dne 26. 2. 2016. Vyjádření zadavatele k návrhu včetně dokumentace o veřejné zakázce obdržel Úřad dne 4. 3. 2016.
29. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0113/2016/VZ-09001/2016/523/ASo ze dne 7. 3. 2016 stanovil zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce.
30. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad potřeboval zajistit další podklad pro rozhodnutí ve věci, obrátil se dopisem č. j. ÚOHS-S0113/2016/VZ-13458/2016/523/ASo ze dne 1. 4. 2016 na společnost Oracle Czech s.r.o. se žádostí o poskytnutí stanoviska k systému My Oracle Support, resp. k jeho fungování. Úřad si je plně vědom, že společnost Oracle Czech s.r.o. je jedním z uchazečů o veřejnou zakázku, nicméně za situace, kdy předmětem plnění veřejné zakázky je poskytování nadstandardní technické podpory při řešení provozních problémů a rozvojových úkolů souvisejících s používáním produktů Oracle v resortu zadavatele, není možné získat relevantní informace o produktech Oracle jiným způsobem. Úřad žádal o poskytnutí stanoviska k následujícím otázkám:
Kdo a jakým způsobem může získat přístup do systému My Oracle Support?
Může přístup do systému My Oracle Support zajistit koncovému zákazníkovi v rámci spolupráce se společností Oracle i třetí osoba – zprostředkovatel (např. na základě licenční smlouvy) a pokud ano, získá/může získat tento „zprostředkovatel“ přístup do systému My Oracle Support bez omezení, resp. je oprávněn dále nabízet přístup do systému My Oracle Support bez omezení a s možností využívat veškeré funkcionality systému?
Vysvětlete, jakým způsobem (zjednodušeně) systém My Oracle Support funguje. Kdo je osobou oprávněnou zadávat do systému My Oracle Support servisní požadavky, kdo těmto požadavkům přiřazuje hodnoty dle jejich závažnosti, jak je dále postupováno ve vyřizování servisních požadavků, kdo určuje pořadí, v jakém jsou tyto požadavky vyřizovány, kdo je oprávněn vložit do systému My Oracle Support změnu údajů (např. změnu hodnoty závažnosti požadavku, změnu pořadí) atd.
Vyjádření společnosti Oracle Czech s.r.o. ze dne 11. 4. 2016 obdržel Úřad téhož dne a jeho obsah shrnuje níže v bodech 38. - 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
31. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0113/2016/VZ-16183/2016/523/ASo ze dne 15. 4. 2016 stanovil účastníkům správního řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Vyjádření navrhovatele ze dne 22. 4. 2016 obdržel Úřad téhož dne.
32. Dne 10. 3. 2016 bylo zástupkyni navrhovatele Kláře Vítkové na základě substituční plné moci ze dne 8. 3. 2016 umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0113/2016/VZ.
33. Dne 19. 4. 2016 bylo zástupkyni navrhovatele Kláře Vítkové na základě substituční plné moci ze dne 8. 3. 2016 umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0113/2016/VZ.
Stanovisko zadavatele ze dne 3. 3. 2016
34. Zadavatel předně poukazuje na procesní nedostatky podání návrhu a uvádí, že mu byl ze strany navrhovatele doručen prostřednictvím datové schránky a elektronickou poštou návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, nicméně tento návrh neobsahoval přílohy, jejichž seznam byl uveden na straně 2 předmětného návrhu. Zadavatel má tedy za to, že v případě, kdy tyto přílohy nebyly doručeny ani Úřadu, měl by Úřad přistoupit k zastavení správního řízení. V případě, že tyto přílohy Úřad obdržel, pak zadavatel zastává názor, že neobdržel ve stanovené lhůtě řádný stejnopis návrhu, což by mělo vést k zastavení správního řízení. Dále zadavatel požaduje, aby Úřad přezkoumal, zda součástí doručených příloh k návrhu byl i doklad o doručení námitek, který je povinnou součástí návrhu dle § 114 odst. 3 zákona.
35. Dále se zadavatel vyjadřuje věcně k jednotlivým námitkám navrhovatele. Zadavatel uvádí, že v žádném oficiálním dokumentu Oracle Czech s.r.o. nenachází navrhovatelem předkládanou informaci, že prioritizace požadavků tak, jak ji vykládá zadavatel, je službou, ze které je patrné, že se jedná o interní procesy společnosti Oracle, ke kterým nemají přístup ostatní certifikovaní partneři. Dále zadavatel uvádí, že zavedení požadavku do systému My Oracle Support a přiřazení severity znamená, stejně jako v případě prioritizace, že se vyřešením daného požadavku zabývá přímo společnost Oracle Czech s.r.o., nikoli konkrétní partner a požadavek je tak vždy řešen „interně“ s tím, že u prioritizace je pouze garantováno, že se společnost Oracle bude požadavky zadavatele zabývat dříve, než požadavky zákazníků, kteří si tuto nadstandardní službu neobjednali.
36. Zadavatel poukazuje na rozpor v tvrzeních navrhovatele, kdy navrhovatel na jedné straně tvrdí, že zadavatelův výklad je pouze účelový, služby prioritizace nejsou společností Oracle Czech s.r.o. poskytovány a že k tomu, aby uchazeč mohl poskytovat služby požadované zadavatelem, postačí být partnerem společnosti Oracle Czech s.r.o., a na druhé straně argumentuje tím, že jiní uchazeči se ucházeli o možnost nabídnutí nadstandardních služeb zadavateli přímo u společnosti Oracle, nicméně byli odmítnuti s tím, že jim ze strany Oracle nebude v souvislosti s touto zakázkou poskytnuta nabídka a tedy možnost „přeprodat“ zadavateli některé poptávané nadstandardní služby Oracle Czech s.r.o. Dle názoru zadavatele je toto důkazem toho, že na trhu existovali další uchazeči, také certifikovaní partneři společnosti Oracle, kterým byl znám jiný možný výklad zadávacích podmínek, a proto byli přesvědčeni, že pro plnění této veřejné zakázky nepostačuje jejich partnerský status a musí nakoupit některé nadstandardní služby přímo u společnosti Oracle Czech s.r.o.
37. Závěrem zadavatel uvádí, že různé výklady zadávacích podmínek nebyly nikým v průběhu zadávacího řízení namítány, a proto nebylo možné, aby zadavatel své požadavky včas vyjasnil natolik, aby umožnil uchazečům podání srovnatelných nabídek. V ostatním zadavatel odkázal na rozhodnutí o námitkách a rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
Stanovisko společnosti Oracle Czech s.r.o. ze dne 11. 4. 2016
38. Společnost Oracle Czech s.r.o. sdělila, že systém My Oracle Support je provozován na veřejně dostupné adrese, ke které může získat po provedení registrace přístup kdokoli s připojením k síti internet s tím, že podstatná část obsahu je přístupná pouze těm uživatelům, kteří mají od společnosti Oracle zakoupenou službu Oracle Premier Support. Přístup do systému My Oracle Support je zřizovaná samoobslužně za pomocí dříve vytvořeného přístupového účtu.
39. Dále bylo sděleno, že přístup do systému My Oracle Support nemůže zajistit třetí osoba. Ta může pouze přeprodat službu Oracle Premier Support od společnosti Oracle. Společnost Oracle Czech s.r.o. sdělila, že osobou oprávněnou zadávat servisní požadavky je pouze ten, kdo je registrován v systému My Oracle Support a současně je k zadávání servisních požadavků autorizován správcem SI (Support Identifier), popřípadě je sám tímto správcem.
40. Dle informací společnosti Oracle Czech s.r.o. určuje závažnost servisního požadavku každý zákazník, přičemž změnu závažnosti může provést pouze servisní pracovník společnosti Oracle, a to na základě žádosti oprávněné osoby zákazníka v rámci řešení servisního požadavku.
41. Dále bylo sděleno, že „servisní požadavky jsou vyřizovány a zpracovávány dle jejich priorit, které stanoví na základě vyhodnocení a dle interního know-how společnosti Oracle servisní pracovník společnosti Oracle, přičemž stupeň priority vychází z mnoha parametrů a vstupních informací, které jsou vždy individuální a jsou vyhodnocovány v každém jednotlivém případě. Priorita (pořadí vyřizování) servisního požadavku může být ovlivněna zakoupení služby Oracle Advanced Customer Support, kterou poskytuje společnost Oracle a která obsahuje i interní eskalační programy. Díky takovému přístupu je servisní požadavek vyřizován přednostně, tedy s vyšší prioritou, tedy může dojít k dřívějšímu vyřízení servisního požadavku než u servisního požadavku stejného stupně (priority) od jiného zákazníka, který využívá pouze službu Oracle Premier Support. Jedině tímto způsobem lze daný požadavek upřednostnit před jinými“.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí
42. Navrhovatel předně shrnuje argumenty, pro které nelze postup zadavatele při zrušení zadávacího řízení pokládat za správný. Navrhovatel konstatuje, že řešení nabídnuté Oracle Czech s.r.o. nesplňuje požadavky zadavatele. Dále navrhovatel uvádí, že zadavatel nedoložil, že důvody vedoucí ke zrušení zadávacího řízení je možné pokládat za důvody zvláštního zřetele hodné dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona s tím, že v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení neuvedl, v čem je spatřována neporovnatelnost nabídek.
43. Dle navrhovatele „[u]chazeči nabídli řešení, která jsou dle jejich přesvědčení způsobilá splnit daný požadavek a pokud si zadavatel v zadávacích podmínkách nevymínil určitý konkrétní způsob prioritizace, jak toho dosáhnout, pak tato skutečnost nemůže sloužit jako záminka pro zrušení zadávacího řízení (resp. zadavatel by měl zkoumat, zda mu oba nabídnuté způsoby prioritizace garantují 100 % naplnění jeho požadavků, což v případě uchazeče Oracle Czech neplatí“. Navrhovatel je dále toho názoru, že důvody vedoucí zadavatele ke zrušení zadávacího řízení nelze pokládat za objektivní, stojící vně zadavatele.
44. Dále se navrhovatel vyjadřuje ke stanovisku společnosti Oracle Czech s.r.o. ze dne 11. 4. 2016 a uvádí, že z něj nevyplývá závěr o možném dvojím výkladu předmětného požadavku zadavatele.
45. Navrhovatel k odpovědi Oracle Czech s.r.o. na první otázku uvádí, že je „certifikovaným partnerem společnosti ORACLE na úrovni GOLD a jeho subdodavatel, společnost ASSECO CENTRAL EUROPE, a.s. dokonce partnerem na úrovni PREMIUM“.
46. K odpovědi na druhou otázku navrhovatel uvedl, že „nepředpokládá čerpání jakékoli služby ze strany ORACLE. Ačkoli je navrhovatel přesvědčen o tom, že v drtivé většině případů nebude uvedené nezbytné, za účelem dodržení zadávacích podmínek, v nabídce potvrdil tu skutečnost, že v rámci plnění veřejné zakázky bude mít v rámci MOS možnost využívat službu ‚Prioritizace požadavků‘“.
47. K termínu „přeprodat službu“ užitém ve stanovisku Oracle Czech s.r.o. v souvislosti se službou Oracle Premier Support navrhovatel uvádí, že jde o zavádějící pojem, neboť čerpání této služby není ze strany ORACLE zpoplatněno. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel nemá smluvní či jiný instrument sloužící ke kontrole či vynucení způsobu prioritizace, přičemž služba prioritizace nemá dopad na cenu plnění.
48. Ke třetí odpovědi navrhovatel uvádí, že jím nabídnuté řešení předmětného požadavku zadavateli detailně popsal, přičemž hodnotící komise toto vysvětlení akceptovala. Navrhovatel konstatuje, že jím nabízené řešení představuje jediný správný způsob (nikoli pouze alternativu), jak naplnit požadavek zadavatele.
49. Navrhovatel opětovně navrhuje, aby Úřad rozhodl tak, že zadavatel zrušením zadávacího řízení nedodržel postup stanovený zákonem a uložil opatření k nápravě tím, že rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení zruší.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
50. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, stanovisek účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel postupoval při zrušení zadávacího řízení na část 2 veřejné zakázky v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
51. Úřad nejprve posoudil, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 2 odst. 1 zákona. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel. Z ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona vyplývá, že veřejným zadavatelem je Česká republika.
52. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, jsou organizačními složkami státu mj. ministerstva a jiné správní úřady, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis.
53. Podle § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou. Tím není dotčena její působnost nebo výkon předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů a její jednání v těchto případech je jednáním státu.
54. Český úřad zeměměřický a katastrální je ústředním správním úřadem zeměměřictví a katastru nemovitostí České republiky, který byl zřízen zákonem č. 359/1992 Sb., o zeměměřických a katastrálních orgánech, s účinností od 1. 1. 1993.
55. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách.
K zadavatelem namítaným procesním nedostatkům podání návrhu
56. K procesním nedostatkům namítaným zadavatelem (nezaslání stejnopisu návrhu zadavateli včetně uváděných příloh a nepřipojení dokladu o doručení námitek) Úřad uvádí, že součástmi návrhu uvedenými v § 114 odst. 3 zákona navrhovatel pouze prokazuje, že složil kauci ve výši stanovené v § 115 zákona, což je jednou z podmínek pro vedení správního řízení, jelikož nesložení kauce je podle § 117a písm. c) zákona důvodem pro zastavení řízení, a rovněž prokazuje, v jaké lhůtě podal námitky proti úkonu zadavatele, což Úřadu umožňuje posoudit, zda je návrh podán oprávněnou osobou, jelikož podání námitek řádně a včas je podle ust. § 110 odst. 7 zákona podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Z ust. § 114 odst. 4 a 6 zákona vyplývá, že stejnopis návrhu musí být navrhovatelem doručen zadavateli v zákonem stanovené lhůtě a zadavatel je rovněž v zákonné lhůtě povinen se k němu vyjádřit. K tomu, aby zadavatel mohl posoudit, zda je návrh podán oprávněnou osobou, s ohledem na dodržení lhůty pro podání námitek není nutno, aby s návrhem obdržel doklad o doručení námitek, neboť tento údaj je zjevný z dokumentace veřejné zakázky, kterou má zadavatel k dispozici, a postačuje mu tedy údaj o tom, že tento doklad byl s návrhem zaslán Úřadu v souladu s ust. § 114 odst. 3 zákona. Stejně tak je pro zadavatele postačující informace, že s návrhem byl Úřadu odeslán doklad o složení kauce, a že tedy s návrhem byly odeslány všechny zákonem stanovené součásti. Z výše uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě zadavatel obdržel stejnopis návrhu v rozsahu stanoveném zákonem, který mu umožnil vyjádřit se k věcným skutečnostem v něm obsaženým (smyslem doručování stejnopisu návrhu zadavateli je totiž primárně informovat zadavatele o záměru podat návrh na přezkoumání jeho úkonů a o jeho obsahu; k tomu blíže viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 2/2013 ze dne 24. 4. 2013). Naproti tomu posouzení, zda jsou splněny formální náležitosti podávaného návrhu, jakož i náležitosti pro vedení správního řízení, je vždy povinen provést Úřad. K tomu pak Úřad konstatuje, že spolu s návrhem obdržel doklad o doručení námitek a další v návrhu uvedené přílohy, přičemž po posouzení náležitostí návrhu a podmínek pro vedení správního řízení Úřad neshledal důvod pro postup podle ust. § 117a zákona a zabýval se tedy věcnou stránkou návrhu.
K důvodům pro zrušení zadávacího řízení
57. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
58. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
59. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.
60. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 22. 1. 2016 uvedl, že „…zejména požadavek na prioritizaci požadavků v systému My Oracle Support byl tímto uchazečem [navrhovatelem, pozn. Úřadu] pochopen jiným způsobem než byl zadavatelem zamýšlen. Zatímco tento uchazeč pod pojmem prioritizace chápe přiřazení konkrétní severity podle závažnosti řešeného problému, zadavatel pod tímto pojmem předpokládal zajištění přednostního vyřízení jeho požadavků, tj. vyřešení jeho požadavků dříve než požadavků stejné severity od jiných zákazníků. Nabídka dalšího uchazeče o veřejnou zakázku…, pak přikládala pojmu prioritizace stejný význam jako zadavatel. V této souvislosti je tedy zřejmé, že zadávací podmínky nebyly zadavatelem vymezeny objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, jak zadavatelem, tak všemi uchazeči o veřejnou zakázku, stejným způsobem… V tomto případě však zřejmě zadávací dokumentace vyznívala rozporně a neposkytla dostatečně jasné a přesné informace, které by mohly být podkladem ke zpracování vzájemně porovnatelných nabídek. S ohledem na to, že až po otevření nabídek bylo zjištěno, že v zadávací dokumentaci nebyl vymezen předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a tento postup by mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (…) a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl zadavatel tak, jak je uvedeno výše“.
61. Úřad obecně uvádí, že vzhledem k tomu, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem, na jehož základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, ukládá zákon zadavateli vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatel mohl zpracovat svoji nabídku. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení dle stanovených hodnotících kritérií. V tomto ohledu je nejvýznamnější částí zadávací dokumentace přesné vymezení předmětu veřejné zakázky, které v podaných nabídkách ovlivní též další aspekty, zejména výši nabídkové ceny, což ostatně sám zadavatel přímo uvedl v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Zákon i rozhodovací praxe Úřadu k této problematice stanoví jasnou odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek. I v případě, že nelze rozsah potřeb zadavatele stanovit naprosto přesně, je vždy nezbytné, aby zadavatel v zadávacích podmínkách určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky tak, aby uchazeči v nabídkách vůbec mohli uvést nabídkovou cenu ve vztahu k požadovanému objemu (množství) poskytovaných služeb a zadavatel mohl tuto cenu hodnotit. Nejvyšší správní soud rozhodl v řízení vedeném pod sp. zn. 2 A 6/2002, že zadavatel je povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky konkrétně a jednoznačně tak, aby uchazeči mohli zpracovat vzájemně srovnatelné nabídky. Zadavatel je proto povinen v zadání zakázky specifikovat předmět plnění např. na základě vlastních zkušeností s podobnými zakázkami, aby uchazeči mohli uvést kalkulaci a v nabídkách uvést celkovou výši nabídkové ceny za plnění celé veřejné zakázky. Z rozhodovací praxe Úřadu týkající se problematiky tvorby zadávací dokumentace jednoznačně plyne, že Úřad považuje precizní zpracování zadávací dokumentace za důležitou část zadávacího procesu a je nezbytné mu věnovat patřičnou pozornost a profesionalitu. Dodavatelé musí mít k dispozici veškeré informace nutné ke zpracování nabídky, a není tedy přípustné, aby zadavatel uvedl dodavatele v omyl či uvedl nedostatečné informace, případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný nebo neurčitý tak, že by mohly vzniknout pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele. V případech, kdy se vyskytne nejasnost v zadávací dokumentaci, nelze tuto nejasnost v žádném případě vykládat k tíži uchazeče, neboť takový postup by byl v rozporu se zásadou transparentnosti a rovného zacházení. Na nutnost jednoznačnosti a srozumitelnosti zadávacích podmínek poukázal ve své judikatuře rovněž např. Vrchní soud v Olomouci v rozhodnutí č. j. 2 A 4/2000 ze dne 29. 6. 2000.
62. Úřad v této souvislosti cituje také z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2011, č. j. 62 Ca 3/2009, ve kterém soud uvádí, že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-222, dostupný na www.nssoud.cz. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti zakotvené v § 6 ZVZ. Tato zásada spolu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou stejného zacházení se všemi dodavateli musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného. Je třeba zdůraznit, že je to zadavatel, kdo zadávací dokumentaci vyhotovuje, případně nechává vyhotovovat, a kdo také za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá“.
63. K samotné problematice zrušení zadávacího řízení pak Úřad konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 84 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených § 84 v odst. 2 až 5 zákona.
64. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010 interpretoval § 84 odst. 2 písm. e) zákona, zejména co se týče pojmu „důvody zvláštního zřetele“, přičemž vyslovil názor, že „důvody zvláštního zřetele“ jsou typickým neurčitým právním pojmem, jehož definice není přímo v zákoně obsažena, a proto je nutné při jeho výkladu vycházet z povahy, smyslu a účelu zákona, tj. interpretace musí směřovat ku prospěchu efektivní a zákonné hospodářské soutěže a účelnému vynakládání veřejných prostředků. Výklad neurčitého právního pojmu je následně ponechán na úvaze správního orgánu s tím, že hranice pro jeho volné uvážení je nutno taktéž hledat v účelu a smyslu zákona. Nejvyšší správní soud k tomu dále uvedl, že účelem zákona je vytvořit prostředí, v němž si zadavatel bude moci vybrat na základě transparentního postupu a předem definovaných kritérií nejvýhodnější nabídku a vytvořit mezi relevantními soutěžiteli nediskriminační konkurenční prostředí. Pokud budou zadávací podmínky nejasné nebo následně umožní více výkladů pro výběr nejvhodnější nabídky (kdy fakticky bude jen na zadavateli, aby libovolně prohlásil, který výklad je správný a kdo bude tedy vybrán), pak je postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky reálně nekontrolovatelným.
65. Jak tedy uvedl Nejvyšší správní soud ve shora uvedeném rozsudku, „[j]akékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky ale musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu, a tedy přesně v duchu výkladu provedeného krajským soudem. Proto je třeba ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách a zejména slovní spojení důvody zvláštního zřetele hodné vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona“.
66. K tomu Úřad podotýká, že i z odborné literatury (Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 553 - 554) vyplývá, že důvodem pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona může být také porušení postupu předepsaného zákonem pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel sám zjistil, musí se přitom jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření k nápravě, kterým by uvedené porušení zákona (tedy rozpornost a nejednoznačnost) napravil, a při následném řízení o přezkoumání úkonů zadavatele by mohlo dojít k uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt. Lze shrnout, že porušení postupu předepsaného zákonem o veřejných zakázkách, které zadavatel sám zjistil a již nemá možnost je napravit, může být objektivním důvodem hodným zvláštního zřetele.
67. Co se týká změny zadávací dokumentace, resp. předmětu veřejné zakázky odkazuje Úřad na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 131/2007 – 131 ze dne 12. 5. 2008, kde je uveden závěr, že „zadávání veřejných zakázek je velmi formalizovaným procesem, který podléhá přísné kontrole. Standardním postupem při změně předmětu veřejné zakázky je zajisté zrušení stávajícího a vyhlášení nového zadávacího řízení. Tento postup je nutné přijmout z hlediska transparentnosti veřejné zakázky a zásady rovného zacházení, kdy musí být zcela zřejmé, co je předmětem veřejné zakázky již od samého počátku veřejné zakázky“.
68. Úřad v návaznosti na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R408/2013/VZ-9189/2014/310/MLr ze dne 5. 5. 2014 uvádí, že základem pro skutková zjištění Úřadu při právním posouzení zákonnosti zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení jsou samotné důvody, které zadavatel formuloval právě ve svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, přičemž tyto důvody musí být v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení vyjádřeny jednoznačně, srozumitelně, a tím i přezkoumatelně, aby se s nimi mohli seznámit zájemci či uchazeči a následně mohly být příp. přezkoumány Úřadem.
69. Pro posouzení šetřené věci je nejprve nutné zodpovědět otázku, zda předmětný požadavek zadavatele, tj. „prioritizace servisních požadavků (SR) v systému My Oracle Support s reakční dobou 2 hodiny globální podpory Oracle od nahlášení problému v případě nejvyšší závažnosti problému“ objektivně připouští dvojí výklad či nikoli. Zodpovězení této otázky je pak stěžejní pro posouzení, zda zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo či nebylo zrušeno v souladu se zákonem.
70. V souvislosti s výše uvedeným Úřad k argumentu navrhovatele, že nelze akceptovat ten výklad zadávacích podmínek, který by v důsledku znamenal požadavek na službu, ze které je patrné, že se jedná o interní procesy Oracle Czech s.r.o., ke kterým nemají přístup ostatní certifikovaní partneři (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí, že předmětem šetření v dané věci není určení, který výklad předmětného požadavku je správný (tato otázka by byla namístě, pokud by bylo návrhem brojeno proti zadávacím podmínkám a jejich souladnosti se zákonem, případně proti vyloučení některého z uchazečů ze zadávacího řízení pro nesplnění požadavků zadavatele), ale toliko zjištění, zda zadávací podmínky tento výklad (vedle výkladu, který provedl navrhovatel) vůbec mohou (alespoň potenciálně) připustit.
71. Dle názoru navrhovatele je jediným možným výkladem předmětného požadavku „přiřazení konkrétní severity (stupně závažnosti řešených požadavků) podle závažnosti řešeného problému“, zatímco dle zadavatele jde o „zajištění přednostního vyřízení jeho požadavků, tj. vyřešení jeho požadavků dříve než požadavků stejné severity od jiných zákazníků“. Navrhovatel pak tvrdí, že „prioritizace (přednostní řešení, nikoli vyřešení) požadavků v systému MOSje službou poskytovanou samotnou společností ORACLE s jasně určenou náplní a pravidly, které nedávají prostor pro jakékoli jiné uchopení příslušného požadavku zadavatele a požadavku zadavatele tak nelze dostát jiným způsobem, neboť tento by se musel nutně ocitnout mimo oficiální metodiky ORACLE“.
72. Vzhledem k tomu, že sám zadavatel výklad použitý navrhovatelem připustil (nepokládá jej za nesprávný, nicméně není dle jeho přesvědčení jediný možný), následkem čehož došlo ke zrušení zadávacího řízení, je třeba se zabývat přípustností druhého z výkladů, tj. výkladu, který prezentuje zadavatel (a rovněž druhý z uchazečů společnost Oracle Czech s.r.o.).
73. Pokud provedeme rozbor předmětného požadavku, zjistíme, že předmětný požadavek je součástí části veřejné zakázky, v rámci níž je poptávána „Nadstandardní podpora“, přičemž v zadávací dokumentaci je požadavek umístěn v části „Podpora pro řešení výjimečných situací“. Podstatou předmětného požadavku je prioritizace servisních požadavků v případě nejvyšší závažnosti problému. Z dikce tohoto požadavku by bylo možné teoreticky usuzovat, resp. nelze vyloučit, že ona prioritizace se vztahuje k požadavkům nejvyšší závažnosti problému, tedy k požadavkům majícím severitu 1 (kritický problém). Tento výklad se však dostává do střetu s výkladem navrhovatele, neboť jeho řešení předpokládá přiřazování konkrétní severity podle závažnosti řešeného problému a v případě potřeby zvyšování severity problému za účelem urychlení jeho řešení v systému My Oracle Support. Jinými slovy u prvního z výkladů není připuštěna změna severity a druhý je na změně severity přímo postaven. Z vyjádření společnosti Oracle Czech s.r.o. vyplývá, že změnu závažnosti (severity) může provést pouze servisní pracovník společnosti Oracle, a to na základě žádosti oprávněné osoby zákazníka v rámci řešení servisního požadavku, z čehož vyplývá, že navrhovatel by byl pouze osobou, která o změnu závažnosti může požádat, ale není osobou oprávněnou změnu fakticky provést. V tomto smyslu Úřad rovněž odkazuje na stanovisko společnosti Oracle Czech s.r.o., ve kterém je uvedeno, že „servisní požadavky jsou vyřizovány a zpracovávány dle jejich priorit, které stanoví na základě vyhodnocení a dle interního know-how společnosti Oracle servisní pracovník společnosti Oracle, přičemž stupeň priority vychází z mnoha parametrů a vstupních informací, které jsou vždy individuální a jsou vyhodnocovány v každém jednotlivém případě“.
74. Naproti tomu má-li dojít k prioritizaci pouze požadavků nejvyšší závažnosti, pak lze předpokládat, že požadavky stejného stupně závažnosti budou porovnávány mezi sebou a v tomto smyslu se výklad předkládaný zadavatelem jeví jako logický, a to obzvlášť v situaci, kdy, ačkoli navrhovatel tvrdí opak, je možné, aby došlo k přednostnímu vyřízení servisního požadavku určitého zákazníka. Jak vyplývá z vyjádření společnosti Oracle Czech s.r.o., může být priorita servisního požadavku „ovlivněna zakoupením služby Oracle Advanced Customer Support, kterou poskytuje společnost Oracle a která obsahuje i interní eskalační programy. Díky takovému přístupu je servisní požadavek vyřizován přednostně, tedy s vyšší prioritou, tedy může dojít k dřívějšímu vyřízení servisního požadavku než u servisního požadavku stejného stupně (priority) od jiného zákazníka, který využívá pouze službu Oracle Premier Support. Jedině tímto způsobem lze daný požadavek upřednostnit před jinými“. Nejedná se tedy, jak tvrdí navrhovatel, o svévolné zásahy do pořadí a odbavování požadavků.
75. Navrhovatel s odkazem na ujednání obsažená v bodu č. 4 str. 7 smlouvy o rozšíření služby zákaznické podpory dále zpochybnil existenci služby požadované zadavatelem, když uvedl, že takto nabídnutá služba negarantuje, že na všechny požadavky bude reagováno do 2 hodin. V bodu č. 4 str. 7 smlouvy o rozšíření služby zákaznické podpory je uvedeno, že „společnost Oracle bude vaše žádosti o služby vyřizovat přednostně, dříve než žádosti o služby stejného stupně od jiných zákazníků, kteří využívají službu Oracle Premier Support. Bude-li to reálně možné, na vaše žádosti o služby bude reagovat podle následujících pravidel (‚pravidla přijímání žádostí o služby‘):
1. na 90% žádostí o službu 1. stupně do jedné (1) hodiny (služba je dostupná nepřetržitě)“.
76. K tomu však Úřad uvádí, že pakliže by byl připuštěn výklad, kdy jsou porovnávány požadavky patřící různým zákazníkům, přičemž se jedná pouze o požadavky nejvyššího stupně závažnosti, pak je nutné argumentaci navrhovatele odmítnout. Předmětný požadavek lze totiž vyložit tak, že zadavatel požaduje, aby na požadavky nejvyššího stupně závažnosti bylo reagováno do dvou hodin, přičemž uvedená klauzule pouze říká, že bude-li to reálně možné, pak bude na většinu žádostí o vyřízení požadavků s nejvyšší závažností reagovat do jedné hodiny (tj. bude-li to reálně možné, bude na žádost reagováno dříve, než požaduje zadavatel), z čehož ovšem nelze učinit závěr, že by na nejurgentnější požadavky zadavatele nemohlo být či reálně nebylo reagováno v požadovaném čase, tj. do dvou hodin.
77. Úřad na tomto místě dospívá k závěru, že předmětný požadavek je vymezen natolik široce a vágně, že ani jeden z předložených výkladů nelze a priori pokládat za nepřípustný, resp. ani jeden z provedených výkladů nelze vyloučit, a to z důvodů uvedených výše. Pro úplnost je třeba dodat, že Úřad v tomto správním řízení nehledá „správný“ výklad dané zadávací podmínky (ani to není jeho úkolem), pouze ověřuje, zda je vícero jejích výkladů objektivně možných. Konstatací, že tomu tak je, Úřad nijak nezpochybňuje odbornost navrhovatele, ostatně odbornost navrhovatele nezpochybnil ani zadavatel, když naopak sám uznal, že výklad navrhovatele je možný. Na druhou stranu nelze zpochybňovat ani odbornost druhého uchazeče, společnosti Oracle Czech s.r.o., k jehož produktům se přímo váže zadavatelem poptávaná technická podpora. Možnost vícero výkladů předmětného požadavku jednoznačně potvrzuje jeho rozdílné uchopení v rámci zpracovávání nabídky ze strany navrhovatele i druhého uchazeče. Situaci, kdy je na základě textu zadávací dokumentace připuštěn její dvojí výklad, ani situaci, kdy požadavek zadavatele vyplývá ze zadávací dokumentace jen velice nepřímo a nejednoznačně, což by mělo dopad do správnosti, úplnosti a porovnatelnosti nabídek, nelze v žádném případě považovat za transparentní.
78. Úřad konstatuje, že za situace, kdy text zadávací dokumentace nevylučuje ani výklad navrhovatele, ani výklad zadavatele, je podstatné především to, že oba výklady jsou objektivně přípustné a možné. Taková interpretační nejistota pak nemůže jít k tíži uchazeče, ale k tíži zadavatele samotného. K srovnatelnému závěru došel i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 41/2012 ze dne 6. 6. 2013. Na základě uvedených skutečností je Úřad toho názoru, že předmětný požadavek není dostatečně konkrétně vymezený, a tedy ani obdržené nabídky nemohou být vzájemně porovnatelné.
79. Z výše uvedeného vyplývá, zadavatel zrušením zadávacího řízení napravoval své dřívější porušení zákona, konkrétně povinnosti stanovené v § 44 odst. 1 zákona, jakož i zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, neboť předmětný požadavek nebyl v zadávací dokumentaci vymezen v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, přičemž nápravy již (zejm. za situace, kdy jsou v zadávacím řízení podány nabídky) nebylo možné dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů nelze než postup zadavatele pokládat za souladný se zákonem, neboť existují důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. V případě, kdy lze učinit závěr, že takové porušení postupu předepsaného zákonem (které zadavatel sám zjistil a které již nemá možnost napravit jiným způsobem než zrušením předmětného zadávacího řízení) může být objektivním důvodem hodným zvláštního zřetele vedoucím ke zrušení zadávacího řízení, je namístě zabývat se rovněž otázkou, zda důvody, které zadavatel uvedl v rozhodnutí o zrušení předmětného zadávacího řízení, byly formulovány jednoznačně, srozumitelně, a tím i přezkoumatelně. Úřad dospěl k závěru, že z odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je jednoznačně seznatelné, jaké konkrétní důvody (důvody hodné zvláštního zřetele) vedly zadavatele ke zrušení předmětného zadávacího řízení, když zadavatel poukázal na rozdílný výklad předmětného požadavku ze strany navrhovatele, přičemž tento výklad pokládal za možný a správnýs tím, že je zřejmé, že zadávací dokumentace neposkytla dostatečně jasné a přesné informace, které by mohly být podkladem ke zpracování vzájemně porovnatelných nabídek, načež zadávací řízení s odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) zákona zrušil.
80. S ohledem na výše uvedené závěry Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když zadávací řízení s odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) zákona zrušil, jestliže nápravy nesprávného postupu zadavatele již nebylo možno dosáhnout jinak. Z těchto důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, a návrh navrhovatele podle ust. § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
1. Česká republika – Český úřad zeměměřický a katastrální, Pod sídlištěm 1800/9, 182 11 Praha 8
2. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
