Č. j.: ÚOHS-S0225/2016/VZ-19455/2016/533/HKu
6. května 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 4. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – Městská část Praha 3, IČO 00063517, se sídlem Havlíčkovo nám. 700/9, 130 85 Praha 3,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření
smlouvy o dílo č. 2015/01421/OTSMI na realizaci veřejné zakázky malého rozsahu „Úprava okolí areálu biatlonu v Parku Parukářka“ dne 22. 12. 2015 s vybraným uchazečem – EPES s.r.o., IČO 61683451, se sídlem Dr. E. Beneše 609, 278 01 Kralupy nad Vltavou, a
smlouvy o dílo č. 2016/00008/OTSMI–OSZ na realizaci veřejné zakázky malého rozsahu „Vybudování parkového vodovodu, grilovacích míst, psího hřiště a úprava dětského hřiště v parku Parukářka“ dne 18. 12. 2015 s vybraným uchazečem – Vladimír Mikš, podnikatel, IČO 46400125, se sídlem Lesní 117, 285 74 Záboří nad Labem,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Městská část Praha 3, IČO 00063517, se sídlem Havlíčkovo nám. 700/9, 130 85 Praha 3 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na stavební práce tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 citovaného zákona, a když předmět plnění následně poptal jako dvě veřejné zakázky malého rozsahu „Úprava okolí areálu biatlonu v Parku Parukářka“ a „Vybudování parkového vodovodu, grilovacích míst, psího hřiště a úprava dětského hřiště v parku Parukářka“, tj. předmětnou veřejnou zakázku nezadal v některém z odpovídajících zadávacích řízení uvedených v § 21 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 18. 12. 2015 a 22. 12. 2015 uzavřel smlouvy s vybranými uchazeči.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Městská část Praha 3, IČO 00063517, se sídlem Havlíčkovo nám. 700/9, 130 85 Praha 3 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
pokuta ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODĚNÍ
I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Městská část Praha 3, IČO 00063517, se sídlem Havlíčkovo nám. 700/9, 130 85 Praha 3 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu „Úprava okolí areálu biatlonu v Parku Parukářka“ (dále jen „veřejná zakázka č. 1“) a „Vybudování parkového vodovodu, grilovacích míst, psího hřiště a úprava dětského hřiště v parku Parukářka“ (dále jen „veřejná zakázka č. 2“).
2. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnými veřejnými zakázkami. Z předložené dokumentace zjistil Úřad následující skutečnosti.
3. Na základě výzvy ze dne 23. 10. 2015 zadavatel oslovil 5 dodavatelů k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 1 a dne 22. 12. 2015 zadavatel uzavřel smlouvu o dílo č. 2015/01421/OTSMI na realizaci veřejné zakázky č. 1 s vybraným uchazečem – EPES s.r.o., IČO 61683451, se sídlem Dr. E. Beneše 609, 278 01 Kralupy nad Vltavou (dále jen „vybraný uchazeč EPES s.r.o.“).
4. Zadavatel výzvou ze dne 23. 10. 2015 oslovil 5 dodavatelů k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 2 a dne 18. 12. 2015 uzavřel smlouvu o dílo č. 2016/00008/OTSMI–OSZ na realizaci veřejné zakázky č. 2 s vybraným uchazečem – Vladimír Mikš, podnikatel, IČO 46400125, se sídlem Lesní 117, 285 74 Záboří nad Labem (dále jen „vybraný uchazeč Vladimír Mikš“).
5. Z důvodu existence pochybností o tom, zda zadavatel při uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky č. 1 a smlouvy na plnění veřejné zakázky č. 2 postupoval v souladu s ust. § 13 odst. 3 zákona, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
6. Podle ust. § 113 zákona ve spojení s ust. § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 8. 4. 2016, kdy Úřad doručil zadavateli oznámení o zahájení správního řízení. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.
7. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S0225/2016/VZ-14971/2016/533/HKu ze dne 8. 4. 2016. Usnesením č. j. ÚOHS-S0225/2016/VZ-15148/2016/533/HKu ze dne 11. 4. 2016 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, či vyjádřit své stanovisko.
8. Usnesením č. j. ÚOHS-S0225/2016/VZ-18101/2016/533/HKu ze dne 28. 4. 2016 Úřad účastníku řízení podle § 39 odst. 1 správního řádu ve spojení s § 36 odst. 3 správního řádu stanovil lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele
9. Dne 15. 4. 2016 doručil zadavatel Úřadu vyjádření z téhož dne, v němž uvádí, že při zadání předmětných veřejných zakázek malého rozsahu postupoval v souladu se zákonem, neboť u uvedených zakázek nejsou naplněna kritéria pro jejich posouzení jako jedné veřejné zakázky. Zadavatel odkazuje na soudní judikaturu, podle níž je za účelem posouzení skutečnosti, zda došlo k neoprávněnému rozdělení jedné veřejné zakázky na více veřejných zakázek, nutné zkoumat znaky vzájemné technologické, věcné, místní, urbanistické, funkční a časové souvislosti daných zakázek, přičemž pro závěr o tom, že se jedná o jednu veřejnou zakázku, musí být naplněny všechny znaky vzájemné souvislosti kumulativně. Dodává, že pokud jeden z atributů vzájemné souvislosti chybí, nelze dospět k závěru, že se jedná o jednu veřejnou zakázku. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S290/2009/VZ-18629/2015/513/JLí ze dne 20. 7. 2015.
10. K záměru realizace veřejné zakázky č. 1 zadavatel uvádí, že tento vycházel ze schválené studie „Koncepce parku vrch sv. Kříže“ ze dne 23. 9. 2013, kterou zpracoval Ing. Josef Souček. Zadavatel upřesnil, že uvedená studie byla schválena Komisí životního prostředí Rady městské části Praha 3 (dále jen „KŽP“) dne 10. 12. 2013 a na základě této studie KŽP doporučila zadat zpracování prováděcí projektové dokumentace pro východní část parku včetně návrhu úprav místa pro demolici objektu dílny nacházejícího se vedle areálu biatlonu. Zadavatel doplňuje, že účelem uvedené studie bylo především posílení biologického potenciálu významného pražského parku. Studie řešila především zásahy do porostů, tj. kácení a výsadby dřevin a založení bylinného patra. Dále zadavatel uvedl, že projektová dokumentace s názvem „Úpravy východní části parku Parukářka – obnova porostů dřevin a bylinného patra“, jejíž součástí byl i návrh úprav v okolí biatlonu byla dokončena v dubnu roku 2014 (rekonstrukce oplocení a terénní úpravy v místě navržených výsadeb v okolí biatlonu). Zadavatel upřesňuje, že záměrem akce je oprava stávajícího oplocení na hranici pozemků č. parc. 4224/11, 4218 a 1780/1 v k. ú. Žižkov, a že celá akce proběhla v koordinaci s Klubem Biatlonu KAPSLOVNA z důvodu vlastnictví pozemků č. parc. 4224/11 a 4218 Českým svazem biatlonu z.s., který má rovněž pronajatou část pozemku č. parc. 1780/1 od zadavatele a zakázka byla řešena jako samostatná akce.
11. Zadavatel dále uvádí, že projekt byl dopracován projekčním atelierem KVS-projekt. Doplňuje, že předpokládaný termín zahájení realizace prací byl říjen 2015 s předpokladem dokončení v prvních měsících roku 2016, ovšem došlo ke zpoždění termínu vypsání výběrového řízení na uvedenou veřejnou zakázku.
12. K záměru realizace veřejné zakázky č. 2 zadavatel uvádí, že tento od počátku nikterak nesouvisel s výše uvedenými dokumenty (tzn. se studií „Koncepce parku vrch sv. Kříže“ ze dne 23. 9. 2013 a s projektovou dokumentací „Úprava východní čísti parku Parukářka – terénní úpravy, obnova porostů dřevin a bylinného patra, stupeň DPS“ doplněnou o návrh úprav v okolí biatlonu a navazující finální projektovou dokumentací „Úprava okolí areálu biatlonu v parku Parukářka“), nýbrž vzešel z jednání KŽP č. 5 z 23. 6. 2015, kdy komise doporučila přijmout záměr zřízení grilovacích míst v parku a zároveň doporučila prověřit možnost zřízení agility plochy pro psy. Komise následně připomínkovala koncepční návrhy pro realizaci těchto akcí dne 15. 9. 2015. Studie uvedeného záměru zpracoval atelier KVS-projekt a jeho realizaci schválila KŽP dne 13. 10. 2015.
13. Zadavatel doplňuje, že vzhledem k potřebě doplnění mobiliáře a pítek byl zpracován návrh rozšíření vnitřního vodovodu tak, aby došlo ke zvýšení počtu pítek v parku. K této akci byla zároveň přiřazena prováděcí dokumentace na úpravu dětského hřiště, týkající se havarijního stavu terénu v blízkosti tobogánu, spočívající v opatřeních na stabilizaci svahu, přičemž tyto jednotlivé dílčí zásahy byly pro potřebu výběrového řízení sloučeny do jedné samostatné veřejné zakázky.
14. Zadavatel zastává názor, že z výše uvedeného popisu vyplývá, že stavby, které budou vybudovány na základě výše specifikovaných veřejných zakázek, jsou z technologického a funkčního hlediska samostatnými stavbami (stavba oplocení, úprava zeleně, stavba psího hřiště, stavba grilovacího místa, stavba dětského hřiště atd.), které jsou na sobě navzájem nezávislé. Zadavatel dále dodává, že výše uvedené stavby nevykazují žádný znak vzájemné nutné technologické kompatibility, který by z nich činil jediný funkční výsledek. Domnívá se, že v posuzovaném případě není u předmětných veřejných zakázek naplněn znak vzájemné věcné souvislosti a odkazuje v této souvislosti na rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů posuzujících zadání veřejných zakázek v souvislosti s pořádáním Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009, podle kterých „skutečnost, že jednotlivé stavby jsou umístěny v lokalitě sportovního areálu Vesec, neznamená, že by všechny stavby z věcného hlediska, tedy z hlediska jejich technologického charakteru či užitné funkce bylo možné považovat za funkční celek“. Zadavatel se domnívá, že výše uvedené závěry je nezbytné vztáhnout i na nyní posuzovaný případ ve vztahu k posuzování skutečnosti realizace stavebních prací v areálu parku Parukářka.
15. Zadavatel dále cituje závěr uvedený v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-38245/2015/521/ZKu ze dne 6. 11. 2015, podle něhož „závěr o jediné veřejné zakázce by mohl obstát pouze za situace, kdy by kromě naplnění podmínky jednotícího záměru zadavatelovy poptávky byla naplněna i podmínka související s podstatnými charakteristikami samotných plnění, a sice že se jednalo o činnosti obdobného věcného charakteru, jejichž výsledky by nakonec spolu musely mít přetrvávající souvislost (ekonomickou nebo funkční)“. Dále odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 80/2012-110 ze dne 30. 3. 2015, podle něhož je posouzení uvedených souvislostí otázkou vysoce odborného skutkového posouzení.
16. Zadavatel uvádí, že ani jedna z výše uvedených veřejných zakázek nebyla zadána jako součást jednoho záměru (zvelebení parku Parukářka), nýbrž každá z uvedených veřejných zakázek sledovala jiný cíl – zlepšení životního prostředí (posílení biologického potenciálu parku a jeho okolí) oproti zlepšení občanské vybavenosti v jiné části parku - a to bez ohledu na to, zda bude druhá zakázka uskutečněna, což je, podle názoru zadavatele, patrné z geneze obou zakázek.
17. Dále zadavatel dodává, že kromě nedostatku věcné, technologické a urbanistické souvislosti mezi oběma zakázkami lze také pochybovat o souvislosti časové. K tomuto zadavatel uvádí, že pokud by byla zakázka s názvem „Úprava okolí areálu biatlonu v parku Parukářka“ provedena v předpokládaném čase (což se shodou okolností nestalo), byly by obě zakázky zadány s časovým odstupem téměř o dva roky. Zadavatel zdůrazňuje, že pro závěr o naplnění tohoto atributu nelze izolovaně posuzovat pouze termíny zadání zakázky a uzavření smlouvy na její plnění, nýbrž je třeba posuzovat jednotící záměr všech plnění, který však v nyní posuzovaném případě absentuje.
18. Dne 2. 5. 2016 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí, v němž plně odkazuje na své vyjádření ze dne 15. 4. 2016.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
19. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při uzavření smluv na plnění veřejných zakázek č. 1 a č. 2 nepostupoval v souladu se zákonem a proto rozhodl o uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
20. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona také územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.
21. Na základě čl. 1, bodu 1. zákona č. 347/1997 Sb., o vytvoření vyšších územních samosprávných celků a o změně ústavního zákona České národní rady č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, došlo k vytvoření vyššího územního samosprávného celku – Hlavního města Prahy, vymezeného územím hlavního města Prahy.
22. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů, se hlavní město Praha člení na městské části. Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že zákon používá při vymezení definice veřejného zadavatele vždy pojem obecnější (nadřazený), který v sobě zahrnuje i organizační složky (útvary), které pod takový obecnější pojem spadají, tak v případě územně členěných statutárních měst a hlavního města Prahy se za veřejného zadavatele považují i jednotlivé městské části nebo městské obvody.
23. Zadavatel je městskou částí hlavního města Prahy, které je krajem (vyšším územním samosprávným celkem) a současně i obcí. Z uvedeného tak vyplývá, že zadavatel, tj. Městská část Praha 3, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
24. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.
25. Podle § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na stavební práce 131 402 000 Kč.
26. Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle § 12 odst. 1 zákona.
27. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
28. Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.
29. Podle § 13 odst. 3 zákona nesmí zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně.
30. Podle § 13 odst. 4 zákona, je-li veřejná zakázka rozdělena na části, je pro stanovení předpokládané hodnoty rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky.
31. V § 21 odst. 1 zákona zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení
a) otevřené řízení (§ 27 zákona),
b) užší řízení (§ 28 zákona),
c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),
d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),
e) soutěžní dialog (§ 35 zákona),
f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).
32. Podle § 98 odst. 1 zákona může zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky.
33. Podle § 98 odst. 4 zákona, je-li veřejná zakázka rozdělena na části, vztahují se ustanovení tohoto zákona týkající se postupů zadavatele v zadávacím řízení či práv a povinností dodavatele na každou jednotlivou část, nevyplývá-li z tohoto zákona jinak. Ustanovení § 13 odst. 4 tím není dotčeno.
34. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce č. 1
35. Zadavatel výzvou ze dne 23. 10. 2015 oslovil 5 dodavatelů k podání nabídky na veřejnou zakázku 1.
36. Dle bodu 1. zadávacích podmínek je předmětem soutěže „výběr uchazeče na realizaci stavebních prací v Praze 3 … Požadovaný rozsah úprav areálu je definován projektovou dokumentací a výkazem výměr z 09/2015 … a zahrnuje zejména následující:
vybudování dočasného zařízení staveniště včetně mobilního oplocení, zřízení mezideponií zeminy, ochrany stávajících stromů proti poškození apod. dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
dočasné podepření stropu a vytýčení ochranného pásma střelnice na základě statického posouzení dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
provedení kácení dřevin a dále ošetření stávajících dřevin určených k zachování dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
vytvoření zpevněné plochy pro hru pétanque, včetně přístupové cesty a mobiliáře (lavičky, koš, pítko),
kultivace prostor na východní straně vně biatlonu na plnohodnotnou součást parku vymodelováním terénu dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
vybudování komunikací včetně rampového schodiště dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
úprava oplocení areálu po celém jeho obvodu s doplněním a úpravami stávajících konstrukcí a vybudováním drenáží dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
provedení výsadby stromů, výsadby a výsevu bylinného patra a rekonstrukce trávníku dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
zřízení odběrných míst energie a vody svépomocí zhotovitelem,
součástí nabídky bude zajištění vytyčení sítí a komunikace se správci sítí, dopravně inženýrského rozhodnutí (DIR) včetně záboru,
zajištění denního úklidu staveniště a přilehlých přístupových prostor a dodržování zásad BOZP,
zajištění všech potřebných dokladů, kladných revizí a zpráv pro předání díla.“
37. V bodu 2. zadávacích podmínek je uveden jako termín zahájení prací „12/2015“ a předpokládaná doba plnění „do 31.5.2016.“.
38. V bodu 3. zadávacích podmínek je uvedeno místo plnění: „Park Parukářka v Praze 3, k.ú. Žižkov.“
39. Z příslušné projektové dokumentace, konkrétně z „průvodní zprávy“ ke stavbě „Úprava okolí biatlonu v parku Parukářka“, vyplývá, že místem stavby je „Praha 3, Vrch sv. Kříže, na pozemcích parc. č. 4224/11, 1780/1, k.ú. Žižkov“.
40. V bodu 4. zadávacích podmínek jsou uvedeny následující požadavky na prokázání kvalifikace:
„identifikační údaje uchazeče včetně adresy, čísla faxu, emailové adresy a telefonu na osoby oprávněné jednat za uchazeče;
výpis z obchodního rejstříku, je-li do tohoto rejstříku zapsán, v prosté kopii. Výpis z obchodního rejstříku nesmí být ke dni podání nabídky starší 90 ti dnů;
příslušná oprávnění k podnikání na celý rozsah veřejné zakázky v prosté kopii a je-li předpoklad splnění zakázky pomocí jiných osob, i příslušná oprávnění k podnikání těchto osob v prosté kopii. Uchazeč doloží zejména živnostenský list na:
provádění staveb, jejich změn a odstraňování,
podrobný harmonogram realizace prací;
přehled významných zakázek obdobného charakteru uskutečněných uchazečem v posledních 5 letech s uvedením objednatele, místa a doby plnění;
čestné prohlášení o pojištění odpovědnosti za škody způsobené třetí osobě v souvislosti s prováděním díla a na škody vzniklé z jakékoliv příčiny na prováděné stavbě. Z prohlášení musí vyplývat délka platnosti pojistné smlouvy, název pojišťovny a výše sjednané pojistky;“.
41. Z informací uveřejněných na profilu zadavatele vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 1 byla stanovena na 5 850 000 Kč.
42. Usnesením č. 941 ze dne 7. 12. 2015 schválila Rada městské části Praha 3:
provedení akce „Úprava okolí areálu biatlonu v parku Parukářka“,
zadat provedení akce „Úprava okolí areálu biatlonu v parku Parukářka“ vybranému uchazeči EPES s.r.o.,
uzavření smlouvy o dílo s vybraným uchazečem EPES s.r.o.
43. Dne 22. 12. 2015 uzavřel zadavatel smlouvu na plnění veřejné zakázky č. 1.
44. Podle bodu I. Předmět smlouvy je předmětem smlouvy na plnění veřejné zakázky č. 1 »povinnost zhotovitele k provedení díla s názvem: „Úprava okolí areálu biatlonu v parku Parukářka“«, přičemž podrobné vymezení předmětu plnění zcela odpovídá výčtu požadovaných úprav uvedených v bodu 1. zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky (viz odstavec 36 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
45. Dále z bodu II. Doba plnění smlouvy na plnění veřejné zakázky č. 1 vyplývá, že „zhotovitel je povinen dílo dokončit a předat objednateli do 30. 6. 2016“.
46. Podle bodu III. Cena za dílo smlouvy na plnění veřejné zakázky č. 1 se „cena za dílo skládá z částky ve výši 5 843 221- Kč … bez DPH a z částky odpovídající DPH ve výši platné ke dni uskutečnění zdanitelného plnění.“.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce č. 2
47. Zadavatel výzvou ze dne 23. 10. 2015 oslovil 5 dodavatelů k podání nabídky na veřejnou zakázku malého rozsahu „Vybudování parkového vodovodu, grilovacích míst, psího hřiště a úpravu dětského hřiště v parku Parukářka“.
48. Dle bodu 1. zadávacích podmínek je předmětem soutěže „výběr uchazeče na realizaci stavebních prací v Praze 3 … Požadovaný rozsah úprav areálu je definován projektovou dokumentací a výkazem výměr z 09/2015 … a zahrnuje zejména následující:
vybudování dočasného zařízení staveniště včetně mobilního oplocení, zřízení mezideponií zeminy, ochrany stávajících stromů proti poškození apod. dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
vybudování nových páteřních rozvodů vodovodu pro stanoviště s pítky dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
vybudování dvou míst ke grilování ve východní části parku včetně dodávky a osazení mobiliáře (grily, pítka, lavičky, sety odpadkových košů) a vytvoření zpevněných ploch dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
-vybudování psího hřiště s osazením agility prvků a osazení mobiliáře (pítko, sedací prvky, koše se zásobníkem sáčků, bouda, informační tabule), včetně přístupových komunikací, odvodnění a úpravy oplocení dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
úprava dětského hřiště spočívající v úpravě a zpevnění svahu, opravě dubových terénních stupňů, úpravě dopadové plochy a osazení nového zábradlí dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
provedení výsadby dřevin, založení žulových odseků a haklíků do travnatého lože, založení a obnova trávníku, založení divokých záhonů travin a bylin dle zadávací dokumentace v rozsahu výkazu výměr,
součástí nabídky bude zajištění vytyčení sítí a komunikace se správci sítí, dopravně inženýrského rozhodnutí (DIR) včetně záboru,
zřízení odběrných míst energie a vody svépomocí zhotovitelem,
zajištění denního úklidu staveniště a přilehlých přístupových prostor a dodržování zásad BOZP,
zajištění všech potřebných dokladů, kladných revizí a zpráv pro předání díla.“.
49. V bodu 2. zadávacích podmínek je uveden jako termín zahájení prací „12/2015“ a předpokládaná doba plnění „do 31.5.2016.“.
50. V bodu 3. zadávacích podmínek je uvedeno místo plnění: „Park Parukářka v Praze 3, k.ú. Žižkov.“
51. Z příslušné projektové dokumentace, konkrétně z „průvodní zprávy“ ke stavbě „Psí hřiště v parku Parukářka“, vyplývá, že místem akce jepozemek „parc. č. 1780/1 a 4224/15, k.ú. Žižkov“ a dále z „průvodní zprávy“ ke stavbě „Úprava dětského hřiště Vrch sv. Kříže III v parku Parukářka, k. ú. Žižkov“ vyplývá, že místem stavby je pozemek „parc. č. 1780/1, k.ú. Žižkov.“.
52. V bodu 4. zadávacích podmínek jsou uvedeny následující požadavky na prokázání kvalifikace:
„identifikační údaje uchazeče včetně adresy, čísla faxu, emailové adresy a telefonu na osoby oprávněné jednat za uchazeče;
výpis z obchodního rejstříku, je-li do tohoto rejstříku zapsán, v prosté kopii. Výpis z obchodního rejstříku nesmí být ke dni podání nabídky starší 90 ti dnů;
příslušná oprávnění k podnikání na celý rozsah veřejné zakázky v prosté kopii a je-li předpoklad splnění zakázky pomocí jiných osob, i příslušná oprávnění k podnikání těchto osob v prosté kopii. Uchazeč doloží zejména živnostenský list na:
provádění staveb, jejich změn a odstraňování,
podrobný harmonogram realizace prací;
přehled významných zakázek obdobného charakteru uskutečněných uchazečem v posledních 5 letech s uvedením objednatele, místa a doby plnění;
čestné prohlášení o pojištění odpovědnosti za škody způsobené třetí osobě v souvislosti s prováděním díla a na škody vzniklé z jakékoliv příčiny na prováděné stavbě. Z prohlášení musí vyplývat délka platnosti pojistné smlouvy, název pojišťovny a výše sjednané pojistky;“
53. Z informací uveřejněných na profilu zadavatele vyplývá, že předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky byla stanovena na 4 100 000 Kč.
54. Usnesením č. 940 ze dne 7. 12. 2015 schválila Rada městské části Praha 3:
provedení akce „Vybudování parkového vodovodu, grilovacích míst, psího hřiště a úpravu dětského hřiště v parku Parukářka“,
zadat provedení akce „Vybudování parkového vodovodu, grilovacích míst, psího hřiště a úpravu dětského hřiště v parku Parukářka“ vybranému uchazeči Vladimír Mikš,
uzavření smlouvy o dílo s vybraným uchazečem Vladimír Mikš.
55. Dne 18. 12. 2015 uzavřel zadavatel smlouvu na plnění veřejné zakázky č. 2.
56. Podle bodu II. Předmět smlouvy je předmětem smlouvy na plnění veřejné zakázky č. 2 »povinnost zhotovitele provést řádně a včas pro objednatele dílo s názvem „Vybudování parkového vodovodu, grilovacích míst, psího hřiště a úpravu dětského hřiště v parku Parukářka“«, přičemž podrobné vymezení předmětu plnění zcela odpovídá výčtu požadovaných úprav uvedených v bodu 1. zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky (viz odstavec 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
57. Dále z bodu III. Doba plnění smlouvy na plnění veřejné zakázky č. 2 vyplývá, že zhotovitel se zavazuje provést sjednané dílo v termínech „a) zahájení díla: 1/2016“ a „b) provedení díla 30. 06. 2016“.
58. Podle bodu IV. Cena díla, odstavce 2. smlouvy na plnění veřejné zakázky č. 2 se cena díla skládá „z částky ve výši 4,903.595,- Kč … a z částky odpovídající DPH ve výši platné v době uskutečnění zdanitelného plnění.“
Posouzení věci
59. Ve vztahu k předmětu přezkumu Úřad uvádí, že pro postup zadavatele podle zákona je rozhodující zejména celková předpokládaná hodnota předmětu veřejné zakázky, přičemž pro sčítání jednotlivých plnění je vždy stěžejní místní, časová a věcná, popř. funkční souvislost jednotlivých plnění. Vždy je nutné posoudit, zda se v případě zadávaných plnění jedná o dílčí části předmětu plnění jedné veřejné zakázky, či o samostatné zakázky. Ze strany zadavatele nesmí dojít k obcházení zákona, tedy k záměrnému dělení veřejné zakázky za účelem jejího postupného zadávání méně formálnějšími postupy, či za účelem vyhnutí se postupu podle zákona.
60. Hodlá-li zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky a zadávat plnění samostatně, musí dbát na omezující ustanovení § 13 odst. 3 zákona tak, že rozdělením předmětu veřejné zakázky nesmí předpokládaná hodnota poklesnout pod zákonné limity stanovené v § 12 zákona. Účelem tohoto ustanovení zákona je, aby se zadavatelé nemohli dělením předmětu veřejné zakázky vyhýbat zákonným postupům pro zadání veřejné zakázky.
61. K otázce vymezení předmětu plnění veřejné zakázky z hlediska toho, zda se jedná o veřejnou zakázku jedinou či nikoliv, kdy lze poptávat plnění ve více veřejných zakázkách, se vyslovil Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 68/2011‑50 ze dne 7. 3. 2013, v němž uvedl, že „Při tomto určování je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“ (obdobně bylo judikováno mj. také v rozsudcích Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 44/2009, sp. zn. 62 Af 44/2010). Nejvyšší správní soud pak v rozsudku č. j. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010 (obdobně také v dřívějším rozsudku č. j. 2 Afs 198/2006-69 ze dne 26. 7. 2007), kterým byla zamítnuta kasační stížnost proti rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 72/2008-114 ze dne 2. 3. 2010, uvedl, že „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických“. V posledně citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 72/2008-114 ze dne 2. 3. 2010, dále zobecnil, že „pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je totiž dle krajského soudu rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách. Není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části.“
62. Úřad dodává, že případné rozdělení veřejné zakázky na části je zákonem předpokládaným postupem. Institut rozdělení zakázky na části tak, jak je definován v ust. § 98 zákona, umožňuje v situacích, kdy to je z hlediska charakteru předmětu plnění vhodné, definovat rozdílné zadávací podmínky pro jednotlivé části zakázky včetně samotného vymezení jednotlivých předmětů plnění. V případě, že je veřejná zakázka rozdělena na části v souladu se zákonem, je zadavatel povinen určit předpokládanou hodnotu celého předmětu veřejné zakázky, tj. sečíst předpokládané hodnoty všech jednotlivých částí takové veřejné zakázky. Současně je však zadavatel povinen dodržet pravidla zákazu dělení předmětu zakázky, kterým by došlo ke snížení předpokládané hodnoty plnění pod zákonem stanovené finanční limity. Toto pravidlo je dodrženo tím, že pro stanovení předpokládané hodnoty zadávané zakázky je rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky. Jednotlivé části rozdělené veřejné zakázky se pak zadávají samostatně s tím, že podle ust. § 98 odst. 4 zákona je-li veřejná zakázka rozdělena na části, vztahují se ustanovení zákona upravující postup zadavatele v zadávacím řízení na každou jednotlivou část, tzn., je třeba postupovat podle pravidla, že jednotlivé části nadlimitní veřejné zakázky se zadávají podle pravidel platných pro zadávání nadlimitních veřejných zakázek a samostatně zadávané části podlimitních veřejných zakázek se zadávají podle pravidel pro zadávání podlimitních veřejných zakázek, byť by samostatně zadávané části samy o sobě odpovídajících finančních limitů nedosáhly. Postupem podle ust. § 98 zákona proto nemůže docházet k porušování § 13 odst. 3 zákona.
63. Z informací uvedených na profilu zadavatele vyplývá, že v daném případě byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 1 stanovena na 5 850 000 Kč a předpokládaná hodnota za předmět plnění veřejné zakázky č. 2 na 4 100 000 Kč. Z uvedeného vyplývá, že předpokládaná hodnota obou veřejných zakázek činila 9 950 000 Kč. Úřad upozorňuje, že z uvedených dokumentů není zřejmé, zda uvedené částky zahrnují daň z přidané hodnoty či nikoliv.
64. Jak vyplývá z § 12 odst. 3 zákona, veřejnou zakázkou malého rozsahu se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. Pokud by tedy veřejná zakázka č. 1 a veřejná zakázka č. 2 byly zadávány jako jedna zakázka, byla by překročena hodnota pro zadávání veřejné zakázky malého rozsahu. Úřad dodává, že ačkoliv není zřejmé, zda výše uvedené částky (předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 1 a č. 2 uvedené na profilu zadavatele) zahrnují rovněž daň z přidané hodnoty, či nikoliv, lze konstatovat, že hodnota 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty by v tomto případě byla překročena i tehdy, pokud by daň z přidané hodnoty byla v uvedených částkách již zahrnuta, neboť v takovém případě by předpokládaná hodnota obou veřejných zakázek činila po zaokrouhlení 8 223 141 Kč bez daně z přidané hodnoty. Lze tedy konstatovat, že pokud by se v daném případě jednalo o jedinou veřejnou zakázku, byl by zadavatel povinen při jejím zadání postupovat v režimu některého zadávacího řízení podle § 21 zákona.
65. Za účelem posouzení, zda se v případě zadávání veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 tedy jedná o jedinou veřejnou zakázku či nikoli, se Úřad zabýval skutečností, zda byla v šetřeném případě naplněna hlediska, která byla Nejvyšším správním soudem judikována jako stěžejní, tj. hledisko věcné (funkční), místní a časové souvislosti.
K časové souvislosti
66. O skutečnosti, že v šetřeném případě spolu jednotlivá plnění souvisejí i z hlediska časového, svědčí průběh zadání veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2, neboť počátek kontraktačního procesu nastal ve stejný den – všechny výzvy k podání nabídky byly zadavatelem datovány ke dni 23. 10. 2015. Zadavatel tak svůj úmysl zadat veřejné zakázky vyjádřil v totožný den, a sice dne 23. 10. 2015.
67. Časová souvislost šetřených veřejných zakázek je dále zesilována i tím, že u obou veřejných zakázek zadavatel stanovil ve výzvách k podání nabídky prakticky totožný termín jejich realizace, a to „od 12/2015“ do „31.5.2016“. S ohledem na výše popsané tudíž Úřad dovozuje, že obě šetřené veřejné zakázky měly být realizovány ve stejném časovém horizontu.
68. Ve vztahu k posouzení časových okolností dále Úřad zjistil, že konec kontraktačního procesu, tj. uzavření smluv o dílo, nastal u šetřených veřejných zakázek v rozmezí 4 dnů. Smlouva na plnění veřejné zakázky č. 1 byla uzavřena dne 22. 12. 2015 a k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky č. 2 došlo dne 18. 12. 2015. Výše nastíněný časový rámec jednoznačně dokládá souladný postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2, a proto je podle Úřadu nesporné, že časová souvislost mezi předmětnými veřejnými zakázkami byla v přezkoumávaném případě jednoznačně prokázána.
69. K argumentaci zadavatele, podle níž každá z výše uvedených dvou veřejných zakázek vycházela ze zcela odlišných záměrů, přičemž časový souběh realizace stavebních prací vznikl pouze časovým skluzem či shodou okolností, Úřad uvádí, že ačkoliv je zřejmé, že záměr realizovat veřejnou zakázku č. 1 vznikl nepochybně dříve než záměr realizace veřejné zakázky č. 2, zadavatel přistoupil k jejich zadání a realizaci předmětu plnění vymezeného v rámci obou prověřovaných veřejných zakázek ve stejném časovém okamžiku, přičemž právě vzhledem k místní a věcné souvislosti předmětů plnění (viz níže) byl zadavatel povinen postupovat při výběru dodavatele či dodavatelů na realizaci předmětného plnění tak, aby neporušil zákon a neomezil veřejnou soutěž. Zadavateli přitom nic nebránilo v okamžiku, kdy se dozvěděl, že zahájení zadávání veřejné zakázky č. 1 a č. 2 bude probíhat ve shodném období, zahájit zadávací řízení na jedinou veřejnou zakázku (případně veřejnou zakázku rozdělenou na části ve smyslu § 98 zákona), zahrnující předmět plnění jak veřejné zakázky č. 1, tak veřejné zakázky č. 2.
70. V uvedené souvislosti Úřad doplňuje, že pro posouzení časové souvislosti nemůže být bez dalšího stěžejní okamžik, v němž vznikne záměr určité plnění uskutečnit, neboť vznik záměru ještě nezaručuje, kdy (případně zda vůbec) bude předmětné plnění skutečně realizováno. Rovněž z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 68/2011-50 ze dne 7. 3. 2013 vyplývá, že v souvislosti s posouzením časové souvislosti přihlížel soud k počátku kontraktačního procesu, který definoval datem výzev k podání nabídky a již nesledoval, kdy vznikl záměr příslušná plnění realizovat. Je tedy zřejmé, že pro posouzení časové souvislosti je podstatný zejména okamžik zahájení zadávacího řízení a nikoliv okamžik vzniku záměru realizace příslušného plnění.
71. S ohledem na shora uvedené má Úřad tudíž za to, že byla v šetřeném případě bez nejmenších pochyb naplněna časová souvislost, resp. časové hledisko.
K místní a urbanistické souvislosti
72. K posouzení existence místní souvislosti Úřad uvádí, že hledisko místní je přirozeně dáno místem realizace stavebních prací. V šetřeném případě má Úřad za to, že je zde třeba akcentovat skutečnost, že místem realizace obou veřejných zakázek je park Parukářka v městské části Praha 3, v k. ú. Žižkov, přičemž z projektové dokumentace k předmětným veřejným zakázkám a rovněž z katastrální mapy jasně vyplývá, že místa obou stavebních akcí (tzn. v případě veřejné zakázky č. 1 pozemky parcelní číslo 1780/1, 4224/11 a v případě veřejné zakázky č. 2 pozemky parcelní číslo 1780/1 a 4224/15) se prolínají, případně od sebe nejsou geograficky nijak zásadně vzdálena. Úřad podotýká, že místní souvislost přitom může být v některých situacích dána i v takové situaci, kdy je místem plnění např. celé území České republiky nebo území kraje, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010.
73. V souvislosti s argumentací zadavatele ohledně odlišného vlastnictví dotčených pozemků pro realizaci stavebních prací a tedy nutné spolupráce vlastníka pozemků parcelní číslo 4224/11 a 4218 při odsouhlasení příslušné dokumentace, Úřad uvádí, že pro posouzení místní souvislosti není podstatné, kdo je vlastníkem pozemku, nýbrž místo či oblast realizace stavby. Ačkoliv je tedy nepochybně příprava dokumentace pro realizace stavební zakázky na pozemcích, které nevlastní pouze zadavatel, složitější než v případě absolutního vlastnictví všech dotčených pozemků zadavatelem, nelze v daném případě vzhledem k výše uvedeným skutečnostem místní souvislost veřejných zakázek č. 1 a č. 2 vyloučit. Pro úplnost Úřad dodává, že ani časové hledisko nelze kvůli případným průtahům v jednání s jinými vlastníky pozemků bagatelizovat argumentem, podle něhož byla původní (plánovaná) časová osa realizace veřejné zakázky č. 1 odlišná od času realizace veřejné zakázky č. 2, neboť pro stanovení časové souvislosti je podstatné zahájení a ukončení kontraktačního procesu.
74. Vzhledem k tomu, že urbanistické hledisko poměrně úzce souvisí s hlediskem místním, neboť značí místo výskytu či realizace předmětu veřejné zakázky z pohledu umístění do určitého sídelního útvaru (např. obce, města, kraje), lze v daném případě konstatovat, že urbanistická souvislost u šetřených veřejných zakázek je prokazatelně dána, neboť předmětné stavební práce jsou realizovány v totožné městské části na sousedících pozemcích.
75. Úřad na základě uvedeného konstatuje, že veřejné zakázky č. 1 a č. 2 vykazují místní souvislost.
K věcné (funkční) souvislosti
76. Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele při rozdělení předmětu veřejné zakázky v šetřeném případě je pak klíčové zejména věcné hledisko předmětu plnění veřejné zakázky. Jak vyplývá ze shora uvedené judikatury Nejvyššího správního soudu (č. j. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010 – viz odstavec 61 odůvodnění tohoto rozhodnutí), rozhodujícím pro zjištění, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou, nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je věcný charakter plnění. Jinými slovy řečeno, aby se v praxi jednalo o jedinou veřejnou zakázku, musí předmět plnění, byť zadavatelem úmyslně nebo neúmyslně rozdělený do více veřejných zakázek, vykazovat znaky totožnosti, či alespoň obdobnosti.
77. Z vymezení předmětu veřejných zakázek č. 1 a č. 2 (viz odstavce 36 a 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že zadavatel:
v rámci veřejné zakázky č. 1 hodlá zrealizovat stavební práce týkající se revitalizace části parku Parukářka, která zahrnuje jednak práce týkající se zeleně a terénu: modelaci terénu, kácení, ošetření a výsadbu dřevin, výsev a rekonstrukci trávníku a dále práce rekonstrukční či práce zajišťující zlepšení občanské vybavenosti: plocha pro hru pétanque, přístupová cesta a komunikace, úprava oplocení a osazení mobiliáře (lavičky, koš, pítko),
v rámci veřejné zakázky č. 2 je záměrem zadavatele zajistit stavební práce týkající se revitalizace části parku Parukářka, která zahrnuje práce týkající se zeleně a terénu: úprava a zpevnění svahu, výsadba dřevin, založení a obnova trávníku, záhonů travin a bylin a dále rekonstrukční práce či práce zajišťující zlepšení občanské vybavenosti: zpevněné plochy, psí hřiště s osazením agility prvků a mobiliáře (pítko, sedací prvky, koše…), přístupové cesty a komunikace, oprava dubových stupňů, oplocení, osazení zábradlí, páteřní rozvody vodovodu pro stanoviště s pítky, dvě místa ke grilování, osazení mobiliáře (grily, pítka, lavičky, odpadkové koše).
78. Při posouzení, zda se jedná v případě výše uvedených veřejných zakázek o obdobný charakter prací, Úřad, s ohledem na skutečnost, že prostřednictvím obou výše uvedených veřejných zakázek bude provedena revitalizace části parku Parukářka, a to jak v oblasti údržby či obnovy zeleně, tak v oblasti zlepšení občanské vybavenosti, uvádí, že lze v daném případě dovodit věcnou souvislost předmětných plnění jak v oblasti zeleně, tak v oblasti vylepšení občanské vybavenosti. Právě s ohledem na realizaci obdobných stavebních prací (údržba zeleně, úprava terénu a vylepšení občanské vybavenosti) v rámci obou veřejných zakázek a rovněž s ohledem na skutečnost, že výsledkem těchto stavebních prací provedených na základě obou prověřovaných veřejných zakázek bude zlepšení standardu odpočinkové zóny pro obyvatelstvo příslušné lokality prostřednictvím údržby zeleně, komunikací a zakomponováním nových prvků pro účely her a odpočinku ve volném čase, lze konstatovat, že prověřované veřejné zakázky spolu věcně souvisí.
79. V souvislosti s posouzením věcné souvislosti veřejných zakázek č. 1 a č. 2 Úřad dále uvádí, že ačkoliv zadavatel oslovil výzvou k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 1 jiné dodavatele než k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 2, je nutné upozornit, že z údajů uvedených v živnostenském rejstříku a rovněž z údajů uvedených na internetových stránkách příslušných dodavatelů vyplývá, že zadavatelem byly v obou případech (za účelem plnění obou prověřovaných veřejných zakázek) osloveny firmy zabývající se stavební činností, tzn. firmy vykazující obdobný předmět činnosti. Úřad dále dodává, že věcnou souvislost prověřovaných veřejných zakázek lze v daném případě dovozovat rovněž ze skutečnosti, že ačkoliv zadavatel oslovil výzvou k podání nabídky na plnění veřejné zakázky č. 1 a č. 2 různé dodavatele (tzn. jiných pět dodavatelů na plnění veřejné zakázky č. 1 a jiných pět dodavatelů na plnění zakázky č. 2), nabídku na plnění veřejné zakázky č. 2 podal dodavatel, jemuž byla doručena výzva na plnění veřejné zakázky č. 1. Je tedy zřejmé, že ačkoliv zadavatel v návaznosti na charakter požadovaného plnění v rámci veřejné zakázky č. 1 oslovil dodavatele, který by byl podle jeho předběžného výběru zadavatele schopen předmětnou veřejnou zakázku č. 1 realizovat (byl by schopen podat nabídku na plnění veřejné zakázky č. 1), tentýž oslovený dodavatel podal nabídku na plnění veřejné zakázky č. 2 a nikoliv na plnění veřejné zakázky č. 1, na kterou byl zadavatelem vyzván. Podobnost charakteru plnění v rámci veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 tedy potvrzuje skutečnost, že uvedená plnění (na realizaci veřejné zakázky č. 1 a č. 2) by byl s ohledem na jejich charakter schopen realizovat jeden konkrétní dodavatel. Uvedený závěr potvrzuje rovněž skutečnost, že zadavatel stanovil v zadávacích podmínkách na veřejnou zakázku č. 1 i veřejnou zakázku č. 2 totožné požadavky na prokázání kvalifikace (viz odstavce 40 a 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Především Úřad upozorňuje na požadavek na doložení totožného živnostenského listu na provádění staveb, jejich změn a odstraňování. Je tedy zřejmé, že pokud zadavatel požadoval zcela totožnou kvalifikaci (odbornost) uchazečů pro realizaci veřejné zakázky č. 1 a č. 2, nelze zpochybnit fakt, že plnění požadované zadavatelem v rámci veřejné zakázky č. 1 i č. 2 by byl případně schopen realizovat jeden dodavatel splňující požadovanou kvalifikaci v příslušných zadávacích podmínkách na obě zakázky.
80. Úřad dodává, že je nepochybné, že obě šetřené veřejné zakázky, lépe řečeno stavební práce tvořící obsah předmětných veřejných zakázek, splňují taktéž hledisko funkční, jelikož se v obou případech jednalo o obdobný druh (obdobné skupiny) stavebních prací či stavebních objektů zajišťujících revitalizaci parku.
81. Pokud jde o technologickou souvislost u veřejné zakázky na stavební práce, lze technologické hledisko charakterizovat způsobem výstavby, resp. rekonstrukce již vystavěného objektu, druhem a použitím technologických postupů, materiálů, výrobních prostředků a požadavků na vlastnosti a kvalitu stavby apod. V rámci šetřených veřejných zakázek Úřad konstatuje, že i hledisko technologické vykazuje v předmětu plnění veřejné zakázky zřejmou souvislost, neboť se ve shodě jedná o údržbu a revitalizaci zeleně, zpevnění ploch a komunikací či osazení mobiliáře, tzn. práce vyžadující stejné technologické postupy, materiální či technické vybavení. Vzhledem k přítomnosti funkční a technologické souvislosti předmětu plnění lze uzavřít, že se v šetřených veřejných zakázkách jedná o plnění obdobné, vzájemně související, jelikož se jedná o stavební práce spočívající v revitalizaci parku zahrnující úpravu terénu, revitalizaci zeleně a zlepšení občanské vybavenosti, jež se nacházejí ve stejné lokalitě.
82. K odkazu zadavatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S290/2009/VZ-18629/2015/513/JLí ze dne 20. 7. 2015, v němž Úřad posuzoval případ týkající se veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s Mistrovstvím světa v klasickém lyžování v roce 2009, Úřad uvádí, že v uvedeném případě se jedná o posouzení jiné veřejné zakázky zadávané jiným veřejným zadavatelem za zcela odlišným účelem, než v případě nyní prověřovaném, a proto s ohledem na uvedené skutečnosti a rovněž při zachování podmínky přistupovat ke každému posuzovanému případu ve všech vzájemných souvislostech, nelze závěry uvedeného rozhodnutí automaticky vztáhnout na prověřovaný případ. Úřad k uvedené problematice doplňuje, že v případě, jenž se týkal veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s Mistrovstvím světa v klasickém lyžování v roce 2009, nebyla u předmětných veřejných zakázek prokázána věcná souvislost, neboť zadavatel stanovil odlišným způsobem požadavky na prokázání kvalifikace a dále z odborného posudku vyplynulo, že v případě stavebních objektů, které byly předmětem plnění v rámci jednotlivých veřejných zakázek (přístupová komunikace spojující areál Vesec s městem Liberec a provozní budova a sociální zázemí) se nejednalo o stavby, které by měly vzájemnou věcnou souvislost či přímou a výhradní souvislost se stavbami běžeckých tratí v areálu Vesec. V nyní prověřovaném případě však zadavatel stanovil v případě veřejných zakázek č. 1 a č. 2 totožné požadavky na prokázání kvalifikace (viz odstavce 40 a 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a věcná souvislost plnění byla prokázána v návaznosti na obdobný charakter prací požadovaných zadavatelem v rámci realizace veřejných zakázek č. 1 a č. 2. Z výše uvedených důvodů tedy Úřad nepovažuje uvedenou argumentaci zadavatele za přiléhavou na prověřovaný případ.
83. K odkazu zadavatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-38245/2015/521/ZKu ze dne 6. 11. 2015, podle něhož „závěr o jediné veřejné zakázce by mohl obstát pouze za situace, kdy by kromě naplnění podmínky jednotícího záměru zadavatelovy poptávky byla naplněna i podmínka související s podstatnými charakteristikami samotných plnění, a sice že se jednalo o činnosti obdobného věcného charakteru, jejichž výsledky by nakonec spolu musely mít přetrvávající souvislost (ekonomickou nebo funkční)“, Úřad uvádí, že s ohledem na výše uvedené závěry, podle nichž Úřad v prověřovaném případě prokázal věcnou, funkční i technologickou souvislost plnění požadovaných v rámci veřejných zakázek č. 1 a č. 2, lze konstatovat, že závěr uvedený ve výše citovaném rozhodnutí byl Úřadem v tomto prověřovaném případě potvrzen a naopak obecné závěry, které vedly Úřad v rámci vedeného řízení pod sp. zn. ÚOHS-S286,287/2009 k zastavení řízení, nejsou aplikovatelné na zde šetřený případ.
84. Na základě shora popsaných skutečností dospěl Úřad k závěru, že šetřené veřejné zakázky na stavební práce byly zadávány ve vzájemné souvislosti, neboť vykazují časovou, místní resp. urbanistickou a rovněž věcnou (funkční) souvislost. Bylo tudíž prokázáno, že předmětné veřejné zakázky společně tvořily předmět jedné veřejné zakázky a zadavatel tak měl povinnost zadat tyto stavební práce v odpovídajícím zadávacím řízení. Úřad proto uzavírá, že zadavatel byl povinen požadované stavební práce poptávat jako jednu veřejnou zakázku, a nikoliv v podobě dvou samostatných veřejných zakázek malého rozsahu.
85. Úřad upozorňuje, že ačkoliv zadavatel mohl využít postupu podle ustanovení § 98 zákona, podle něhož lze rozdělit předmět plnění veřejné zakázky na části, této zákonem povolené možnosti rozdělení veřejné zakázky nevyužil a předmět plnění rozdělil do dvou samostatných veřejných zakázek, čímž došlo k nezákonnému snížení limitů. Uvedeným postupem zadavatel snížil výši předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona, tj. pod 6 000 000 Kč, vyhnul se povinnosti vyplývající z ustanovení § 21 zákona zadat veřejnou zakázku v příslušném druhu zadávacího řízení a následně uzavřel smlouvy na předmět plnění (jediné) veřejné zakázky, jakoby se jednalo o veřejné zakázky malého rozsahu.
86. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel provedl řádné zadávací řízení podle zákona, mohl obdržet i jiné nabídky od dalších dodavatelů, kteří navíc mohli nabídnout výhodnější podmínky plnění pro zadavatele, než tomu bylo v případě uchazečů, s nimiž zadavatel uzavřel smlouvy na plnění šetřených veřejných zakázek, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což je ostatně základním účelem a cílem zákona. Zadavatel tak současně svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž.
87. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel se svým jednáním dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na stavební práce tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 zákona, a když předmět plnění následně poptal jako dvě veřejné zakázky malého rozsahu, a to v rámci veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2, tj. předmětnou veřejnou zakázku nezadal v některém z odpovídajících zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a na předmět plnění již uzavřel smlouvy.
88. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že »v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“«. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc již ze ze dne 12. 2. 2009 předseda konstatoval, že »Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.«. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že »pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky«. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že »z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu….již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.«.
89. S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
Uložení pokuty
90. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
91. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na stavební práce tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty této veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 zákona a když předmět plnění této veřejné zakázky následně poptal jako dvě veřejné zakázky malého rozsahu, a to veřejnou zakázku 1 a veřejnou zakázku 2, tj. předmětnou veřejnou zakázku nezadal v některém z odpovídajících zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 18. 12. 2015 a dne 22. 12. 2015 došlo k uzavření smluv s vybranými uchazeči. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvy s vybranými uchazeči, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
92. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
93. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 11. 3. 2016, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 22. 12. 2015, kdy zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky č. 1 s vybraným uchazečem EPES s.r.o. (tj. smlouvu uzavřenou jako druhou v pořadí po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky č. 2 dne 18. 12. 2015). Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 8. 4. 2016. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Úřad podotýká, že od spáchání správního deliktu uběhly cca 4 měsíce.
94. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona. Cena veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 činí dle uzavřených smluv v součtu celkem 13 003 647 Kč včetně daně z přidané hodnoty. Horní hranice možné pokuty (10 % ceny zakázky) tedy činí částku ve výši 1 300 365 Kč.
95. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnosti správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).
96. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Nezákonné rozdělení veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona lze považovat za jedno z nejzávažnějších porušení zákona, neboť zadavatel svým postupem fakticky obešel zákon a zadal veřejnou zakázku zcela mimo režim zákona, ačkoli byl povinen předmět plnění veřejné zakázky zadat v některém z druhů zadávacích řízení stanovených zákonem. Zadavatel svým postupem neumožnil podání nabídek dalších potenciálních dodavatelů a narušil tak soutěžní prostředí. Případy, kdy zadavatelé při zadávání veřejné zakázky postupují zcela mimo režim zákona, dosahují obecně velmi vysokého stupně intenzity porušení zákona, neboť zadavatelé tímto postupem narušují soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a nástrojem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 odst. 1 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky pro realizaci plnění veřejné zakázky.
97. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě spáchaný správní delikt způsobil, že uchazeči, s nimiž zadavatel uzavřel smlouvy na realizaci šetřených veřejných zakázek, nebyli při jejich zadávání vystaveni takové míře konkurence, jako kdyby veřejnou zakázku zadavatel zadal v odpovídajícím druhu zadávacího řízení. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nelze totiž vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.
98. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech Úřad neshledal žádné přitěžující okolnosti, jež by měly vliv na výši uložené pokuty.
99. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad jako polehčující okolnost v úvahu skutečnost, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky č. 1 i veřejné zakázky č. 2 oslovil výzvami k podání nabídky ze dne 23. 10. 2015 vždy pět dodavatelů. Nelze tedy hovořit o tom, že by jednáním zadavatele došlo k úplnému vyloučení soutěžního prostředí. Na druhou stranu však Úřad podotýká, že soutěžní prostředí bylo postupem zadavatele vážným způsobem narušeno a omezeno, neboť zadavatel byl, v případě, že by postupoval podle zákona, povinen písemnou výzvu uveřejnit na svém profilu po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek, což však neučinil.
100. Jako další polehčující okolnost při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil skutečnost, že zadavatel v celém průběhu správního řízení poskytl Úřadu řádnou součinnost. Konečně Úřad vzal jako polehčující okolnost i fakt, že otázka vymezení předmětu veřejné zakázky, tj. konkrétně jaké plnění je možné považovat za jednu veřejnou zakázku a kdy se naopak jedná o více veřejných zakázek, není v zákoně výslovně řešena a v praxi činí posouzení této otázky výkladové problémy. Úřad současně k výše popsaným polehčujícím okolnostem podotýká, že tyto nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše pokuty.
101. Při určení výměry pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele. Z webových stránek http://www.praha3.cz/samosprava/zastupitelstvo/rozpocet-mc-praha-3/index.html vyplývá, že zadavatel v roce 2016 disponuje finančními prostředky ve výši stovek milionů korun. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze, vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
102. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.
103. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že pokuta ve výši 30 000 Kč naplňuje dostatečně, vzhledem k okolnostem případu, obě shora uvedené základní funkce právní odpovědnosti.
104. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouvy na realizaci veřejné zakázky byly uzavřeny a nápravy tak již nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
105. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
Městská část Praha 3, Havlíčkovo nám. 700/9, 130 85 Praha 3
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.
|
