Č. j.: ÚOHS-S0201/2016/VZ-23079/2016/542/EŠu
Brno 30. května 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 1. 4. 2016, jehož účastníkem je
zadavatel – Statutární město Kladno, IČO 00234516, se sídlem nám. starosty Pavla 44, 272 52 Kladno, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 5. 4. 2016 Mgr. Jaroslavem Dvořákem, advokátem, ČAK 04451, se sídlem Gorkého 502, 272 01 Kladno,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s nedodržením ustanovení § 92 odst. 5 citovaného zákona při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce náměstí Jana Masaryka v Kladně“, zadané dne 26. 8. 2015 na základě výzvy ze dne 1. 7. 2015 k poskytnutí plnění dle rámcové smlouvy č. N-11/025/12 uzavřené dne 17. 10. 2012 v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Výstavba a rekonstrukce chodníků a parkovišť“, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 3. 2012 a uveřejněno dne 26. 3. 2012 pod ev. č. 210639, ve znění oprav dne 10. 4. 2012, 9. 5. 2012 a dne 28. 6. 2012 a jehož oznámení bylo v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 67-109677, ve znění oprav dne 20. 4. 2012, 19. 5. 2012 a dne 10. 7. 2012,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Statutární město Kladno, IČO 00234516, se sídlem nám. starosty Pavla 44, 272 52 Kladno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce náměstí Jana Masaryka v Kladně“, zadávané na základě výzvy ze dne 1. 7. 2015 k poskytnutí plnění dle rámcové smlouvy č. N-11/025/12 uzavřené dne 17. 10. 2012 v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Výstavba a rekonstrukce chodníků a parkovišť“, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 3. 2012 a uveřejněno dne 26. 3. 2012 pod ev. č. 210639, ve znění oprav dne 10. 4. 2012, 9. 5. 2012 a dne 28. 6. 2012 a jehož oznámení bylo v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 67-109677, ve znění oprav dne 20. 4. 2012, 19. 5. 2012 a dne 10. 7. 2012, nedodržel postup stanovený v § 92 odst. 5 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když dne 26. 8. 2015 při uzavření prováděcí smlouvy č. 16, ve znění dodatku č. 1 ze dne 3. 12. 2015, s vybraným uchazečem Klika & Dvořák s.r.o., IČO 25145959, se sídlem Pavlisova 2250, 272 01 Kladno, provedl podstatnou změnu v podmínkách stanovených v rámcové smlouvě č. N-11/025/12 ze dne 17. 10. 2012 spočívající v navýšení jednotkových cen stanovených např. v položkách č. 24, 79, 107, 109 ve výkazu výměr v citované rámcové smlouvě a dále v zařazení stavebních prací a dodávek označených v položkovém rozpočtu k prováděcí smlouvě č. 16 např. v položkách č. 7, 8, 9, 15 a v citované rámcové smlouvě nevymezených, přičemž tím mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Statutární město Kladno, IČO 00234516, se sídlem nám. starosty Pavla 44, 272 52 Kladno – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 200 000,- Kč (dvě stě tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 27. 2. 2016 podnět, jehož obsahem bylo upozornění na postup zadavatele ̶ Statutární město Kladno, IČO 00234516, se sídlem nám. starosty Pavla 44, 272 52 Kladno, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 5. 4. 2016 Mgr. Jaroslavem Dvořákem, advokátem, ČAK 04451, se sídlem Gorkého 502, 272 01 Kladno (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce náměstí Jana Masaryka v Kladně“, zadané dne 26. 8. 2015 na základě výzvy ze dne 1. 7. 2015 k poskytnutí plnění dle rámcové smlouvy č. N-11/025/12 (dále jen „veřejná zakázka“) uzavřené dne 17. 10. 2012 v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Výstavba a rekonstrukce chodníků a parkovišť“, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 3. 2012 a uveřejněno dne 26. 3. 2012 pod ev. č. 210639, ve znění oprav dne 10. 4. 2012, 9. 5. 2012 a dne 28. 6. 2012 a jehož oznámení bylo v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 67-109677, ve znění oprav dne 20. 4. 2012, 19. 5. 2012 a dne 10. 7. 2012 (dále jen „rámcová smlouva“).
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
2. Zadavatel dne 26. 3. 2012 zahájil odesláním oznámení o zakázce otevřené řízení na veřejnou zakázku „Výstavba a rekonstrukce chodníků a parkovišť“, jejímž předmětem bylo dle bodu 3.1. zadávací dokumentace uzavření rámcové smlouvy upravující podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek na provedení opakujících se stavebních prací s obdobným předmětem plnění, které měly být zadávány po dobu platnosti rámcové smlouvy na základě tzv. prováděcích smluv, přičemž předmět těchto veřejných zakázek byl dle bodu 3.1. zadávací dokumentace vymezen v Části 2 a Části 3 zadávací dokumentace (dále jen „veřejná zakázka na rámcovou smlouvu“).
3. V bodu 3.2. zadávací dokumentace o veřejné zakázce na rámcovou smlouvu zadavatel stanovil, že hodlá uzavřít jedinou rámcovou smlouvu s jedním uchazečem. V bodu 3.3. předmětné zadávací dokumentace bylo stanoveno, že při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy nesmějí strany za žádných podmínek provádět změny v podmínkách stanovených v této rámcové smlouvě.
4. Ve vzoru rámcové smlouvy bylo v bodu 3.1. stanoveno: „„Předmětem Smlouvy je … úprava rámcových podmínek pro realizaci jednotlivých veřejných zakázek, zadávaných po dobu platnosti této Smlouvy … Rámcové vymezení předmětu těchto veřejných zakázek je uvedeno v Příloze č. 2 „Předmět prací““.
5. V bodu 4.1. vzoru rámcové smlouvy bylo mimo jiné stanoveno: „Objednatel uzavře Prováděcí smlouvu na realizaci veřejné zakázky na základě písemné výzvy k poskytnutí plnění, která je návrhem na uzavření smlouvy a písemného potvrzení výzvy uchazečem, které je přijetím návrhu smlouvy … Ve výzvě budou uvedeny min. tyto údaje: … předmět konkrétní veřejné zakázky – včetně detailní specifikace v souladu s rámcovým vymezením předmětu veřejné zakázky obsaženým v Příloze č. 1 …“.
6. V bodu 6.1. vzoru rámcové smlouvy bylo stanoveno: „Touto smlouvou byly sjednány jednotkové ceny bez DPH, které jsou stanovené v Příloze č. 1 této smlouvy. Tyto ceny jsou po celou dobu plnění rámcové smlouvy závazné a bude k nim účtována DPH dle předpisů platných v době uskutečnění zdanitelného plnění … Pokud v této smlouvě není stanoveno jinak, jsou sjednané jednotkové ceny nepřekročitelné.“
7. V bodu 14.6. vzoru rámcové smlouvy bylo uvedeno: „Nedílnou součástí této smlouvy je příloha: Oceněný výkaz výměr“.
8. Úřad na tomto místě uvádí, že doručená dokumentace o veřejné zakázce na rámcovou smlouvu neobsahovala přílohu k rámcové smlouvě označenou jako Příloha č. 1 (obsahující rámcové vymezení předmětu veřejné zakázky), jak bylo uvedeno v bodu 4.1. vzoru rámcové smlouvy, ani neobsahovala přílohu k rámcové smlouvě označenou jako Příloha č. 2 „Předmět prací“ (obsahující rámcové vymezení předmětu veřejných zakázek), jak bylo uvedeno v bodu 3.1. vzoru rámcové smlouvy. Doručená dokumentace o veřejné zakázce na rámcovou smlouvu obsahovala přílohu k rámcové smlouvě dle bodu 14.6. vzoru rámcové smlouvy, a to krycí list rozpočtu včetně výkazu výměr, obsahujícího práce a dodávky stavební výroby.
9. Výše uvedený výkaz výměr obsahoval jednotlivé položky rozdělené do kategorií (např. Zemní práce, Zakládání, Svislé a kompletní konstrukce, Vodorovné konstrukce,...), kdy v každé kategorii prací a dodávek byly uvedeny jednotlivé dílčí položky, přičemž u každé jednotlivé dílčí položky pak byla uvedena měrná jednotka a množství, a dále údaje, jež měli vyplnit případní uchazeči, a to jednotkovou cenu a celkovou cenu za jednotlivé dílčí položky.
Příklad výkazu výměr k vyplnění:
p.č.
Popis
MJ
Množství
Cena jednotková
Celková cena
Práce a dodávky HSV
Zemní práce
1.
Rozebrání dlažeb nebo dílců komunikací pro pěší ze zámkových dlaždic
m²
8 150,000
0,00
0,00
2.
Odstranění podkladu pl do 50 m² z betonu prostého tl 150 mm
m²
850,000
0,00
0,00
3.
Odstranění podkladu pl do 50 m² z betonu vyztuženého sítěmi tl 150 mm
m²
700,00
0,00
0,00
4.
Odstranění podkladu pl do 50 m² živičných tl 150 mm
m²
450,00
0,00
0,00
10. V rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku na uzavření rámcové smlouvy byla dne 23. 5. 2015 doručena žádost jednoho z uchazečů o dodatečné informace, ve které tento uchazeč uvedl: „… Dále uvádíme, že v Návrhu Rámcové smlouvy je uvedena jen příloha – Oceněný výkaz výměr.“ V odpovědi zadavatele ze dne 23. 5. 2015 zadavatel na výše uvedenou část žádosti o dodatečné informace neuvedl žádnou reakci. Z uvedeného vyplývá, že uchazeči vzor rámcové smlouvy, který byl součástí zadávací dokumentace, měli k dispozici pouze s přílohou výkaz výměr (nikoliv s přílohou č. 1 a s přílohou č. 2, na které bylo odkazováno v bodech 3.1., 4.1. a 6.1. vzoru rámcové smlouvy), tudíž při stanovení nabídkové ceny vycházeli z položek uvedených ve zmiňovaném výkazu výměr.
11. V rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku na uzavření rámcové smlouvy byla dále zadavateli dne 27. 6. 2012 doručena žádost jednoho z uchazečů o dodatečné informace k zadávacím podmínkám, ve které byl uveden dotaz uchazeče: „Z čeho bylo vycházeno při stanovení množství jednotek u jednotlivých položek výkazu výměr? Jedná se o předpoklad realizace daného objemu prací v jednom roce trvání rámcové smlouvy nebo pro celé období 4 let, nebo se vycházelo z aktuálního stavu? Žádáme o upřesnění, aby bylo možné správným způsobem stanovit nabídkovou cenu.“ V odpovědi zadavatele ze dne 29. 6. 2012 na výše citovaný dotaz bylo zadavatelem uvedeno: „Jedná se o předpoklad realizace objemu prací v jednom roce trvání rámcové smlouvy.“
12. Dne 17. 10. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem – Klika & Dvořák s.r.o., IČO 25145959, se sídlem Pavlisova 2250, 272 01 Kladno (dále jen „vybraný uchazeč“) – rámcovou smlouvu č. N-11/025/12 ve shodném znění s návrhem rámcové smlouvy, jenž tvořil část 2 zadávací dokumentace (dále jen „rámcová smlouva“). Součástí uzavřené rámcové smlouvy byl krycí list rozpočtu a dále vyplněný výkaz výměr, který dle odpovědi zadavatele ze dne 29. 6. 2012 na žádost o dodatečné informace obsahoval předpokládaný objem prací v prvním roce trvání smlouvy a který (jak vyplývá z výše uvedeného) byl spolu s krycím listem jedinou přílohou rámcové smlouvy. V krycím listu rozpočtu byly uvedeny celkové náklady ve výši 17 265 929,78 Kč bez DPH, přičemž tyto náklady v sobě zahrnovaly základní rozpočtové náklady, jež se shodovaly s celkovou cenou prací dle položkového rozpočtu, a dále náklady na umístění stavby. Krycí list rozpočtu pak obsahoval také předpokládané ceny za jednotlivé roky platnosti rámcové smlouvy (vždy 17 265 929,78 Kč bez DPH za každý jednotlivý rok). Celková předpokládaná cena za výstavbu a rekonstrukci chodníků a parkovišť za dobu trvání rámcové smlouvy byla v uzavřené rámcové smlouvě stanovena v předpokládané výši 69 063 719,13 Kč bez DPH.
13. Z dokumentace o veřejné zakázce doručené zadavatelem bylo zjištěno, že součástí uzavřené rámcové smlouvy nebyla příloha č. 1 ani příloha č. 2, na které bylo odkazováno v bodech 3.1., 4.1. a 6.1. rámcové smlouvy a jež měly obsahovat rámcové vymezení předmětu prací a jednotkové ceny. Dne 24. 10. 2012 zadavatel uveřejnil uzavřenou rámcovou smlouvu na profilu zadavatele, přičemž součástí uveřejněné rámcové smlouvy byl taktéž jen krycí list rozpočtu včetně položkového rozpočtu, nikoliv příloha č. 1 a příloha č. 2 rámcové smlouvy.
14. Výzvou ze dne 1. 7. 2015 zadavatel vyzval vybraného uchazeče k poskytnutí plnění veřejné zakázky č. 16 dle rámcové smlouvy, přičemž předmětem konkrétní veřejné zakázky měla být rekonstrukce chodníků, výstavba nových chodníků a parkovišť a detailní specifikace měla být dle výzvy upřesněna v rámci místního šetření, na základě kterého pak měl vybraný uchazeč učinit cenovou nabídku.
15. Dne 26. 8. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem prováděcí smlouvu č. 16 k rámcové smlouvě (dále jen „prováděcí smlouva č. 16“). Předmětem prováděcí smlouvy č. 16 byla rekonstrukce náměstí Jana Masaryka v Kladně, přičemž detailní specifikace plnění byla přílohou této prováděcí smlouvy. Přílohu prováděcí smlouvy č. 16 tvořily dva položkové rozpočty na rekonstrukci náměstí Jana Masaryka, kdy celková cena jednotlivých položek byla ve výši 9 237 209,- Kč bez DPH (11 177 023,00 Kč včetně DPH).
16. Dne 3. 12. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem Dodatek č. 1 k prováděcí smlouvě č. 16, kterým byly sjednány vícepráce pro rekonstrukci náměstí Jana Masaryka v Kladně. Celková cena byla dle prováděcí smlouvy č. 16 ve znění Dodatku č. 1 sjednána ve výši 11 435 212,- Kč bez DPH (13 836 607,- Kč včetně DPH). Položkový rozpočet k prováděcí smlouvě č. 16 obsahoval jednotlivé položky rozdělené do kategorií (např. Zemní práce, Základy, Svislé konstrukce, Podkladní konstrukce, ...), kdy v každé kategorii prací a dodávek byly uvedeny jednotlivé dílčí položky, přičemž u každé jednotlivé dílčí položky pak bylo uvedeno číslo položky, měrná jednotka, množství, jednotková cena, celková cena, u některých položek pak i hmotnost.
Příklad položkového rozpočtu, který byl přílohou prováděcí smlouvy č. 16:
P.č.
Číslo položky
Text
M.j.
Množství
Jedn. cena
Celkem
Jedn. hmot.
Celk. hmot
822-1
Zemní práce
1.
113 10-6121
Rozebrání dlažeb z betonových dlaždic
m²
2 992,40
72,00
210 412,80
2.
113 10-6123
Rozebrání dlažeb ze zámkové dlažby
m²
3,10
2,00
6,20
3.
113 10-6161
Rozebrání dlažeb z drobných kostek do lože z kameniva
m²
45,00
84,00
3 780,00
4.
113 10-7222
Odstranění podkladu z kameniva drceného tl. Do 200 mm přes 200 m²
m²
2 922,40
93,00
721 783,20
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
17. Vzhledem k tomu, že Úřad získal na základě předložené dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního šetření pochybnosti, zda se zadavatel v předmětné veřejné zakázce nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti s nedodržením postupu stanoveného v § 92 odst. 5 zákona při uzavření prováděcí smlouvy č. 16 dne 26. 8. 2015 ve znění Dodatku č. 1 ze dne 3. 12. 2015 s vybraným uchazečem, zahájil správní řízení z moci úřední.
18. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem pod č. j. ÚOHS-S0201/2016/VZ-13407/2016/542/EŠu ze dne 31. 3. 2016, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 1. 4. 2016 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení.
20. Usnesením č. j. ÚOHS-S0201/2016/VZ-14535/2016/542/EŠu ze dne 6. 4. 2016 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a ve které byl oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení. Následně usnesením č. j. ÚOHS-S0201/2016/VZ-15954/2016/542/EŠu ze dne 15. 4. 2016 Úřad zadavateli prodloužil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a ve které byl oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení.
21. Dne 15. 4. 2016 umožnil Úřad zadavateli na základě jeho žádosti ze dne 6. 4. 2016 nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0201/2016/VZ a pořídit si kopie.
22. Dne 25. 4. 2016 bylo Úřadu doručeno stanovisko zadavatele k zahájenému správnímu řízení z téhož dne.
Vyjádření zadavatele ze dne 25. 4. 2016
23. Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že při zadávání předmětné veřejné zakázky jednal v dobré víře, když po celou dobu realizace rámcové smlouvy vycházel z metodických pokynů udělených mu v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Výstavba a realizace chodníků a parkovišť“ a po uzavření rámcové smlouvy společností Allowance s.r.o., jež administrovala zadávací řízení. S ohledem na odbornost a zkušenosti této společnosti byl zadavatel přesvědčen, že veškeré jí připravené dokumenty a instrukce jsou naprosto v souladu s právními předpisy.
24. K samotnému předmětu šetřené veřejné zakázky „Rekonstrukce náměstí Jana Masaryka v Kladně“ pak zadavatel sdělil, že jeho potřeba byla vyvolána objektivními důvody. Zadavatel byl dle jeho vyjádření upozorněn na havarijní stav prostoru náměstí Jana Masaryka a po místním šetření odboru výstavby Magistrátu města Kladna bylo především zjištěno, že došlo k nenadálým poruchám povrchu (propady částí chodníku a zeminy, což zadavatel dokazoval přiloženými fotografiemi), přičemž o tomto havarijním stavu se zadavatel dle svého vyjádření dozvěděl v polovině července 2015. S ohledem na závažnost situace tak dle zadavatele bylo nezbytné, aby nejnutnější práce byly ukončeny ještě před skončením stavební sezóny.
25. Zadavatel k tomuto dále uvedl: „… Zadavatel uznává, že část plnění nebyla zadána zcela v souladu se specifikací uvedenou ve výkazu výměr přiloženém k Rámcové smlouvě. Nicméně tato pochybení vznikla neúmyslným opomenutím odpovědného pracovníka … v důsledku tohoto neúmyslného opomenutí zadavatele nebylo zadání veřejné zakázky na tato plnění provedeno zcela v souladu se ZVZ … V této souvislosti považuje Zadavatel za podstatné uvést, že byly za daných skutkových okolností splněny předpoklady stanovené ust. § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, když propady chodníků a zeminy jako krajně naléhavý případ Zadavatel nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat a s ohledem na urgence občanů a riziko vzniku škod bylo potřeba situaci řešit co nejdříve. Z časových důvodů Zadavatel jinak ani nemohl zadat Veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení než právě v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel byl podle svého přesvědčení oprávněn využít jednací řízení dle § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ a jeho postup nemůže být shledán za porušení ZVZ … fakticky jen z formálního důvodu, že při zadání zakázky použil odkaz na Rámcovou smlouvu.“
26. Ve svém vyjádření zadavatel upozornil, že aby se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, musí být kumulativně splněny tři znaky: 1. nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky, 2. v důsledku tohoto nedodržení podstatné ovlivnění (či možnost ovlivnění) výběru nejvhodnější nabídky a 3. uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Dle zadavatele není na základě uvedených skutečností v šetřeném případě naplněn minimálně 2. znak skutkové podstaty předmětného správního deliktu, kdy dle zadavatele vzhledem k možnosti zadat šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění chybí v daném případě vliv na výsledek původního zadávacího řízení na Rámcovou smlouvu.
27. Zadavatel rovněž odkázal na závěry Krajského soudu v Brně (rozsudek sp. zn. 62 Af 13/2015 ze dne 23. 3. 2016, rozsudek sp. sn. 62 Af 9/2015 ze dne 9. 3. 2016 a rozsudek sp. zn. 62 Af 11/2015 ze dne 16. 3. 2016) a uvedl: „… je třeba striktně rozlišovat mezi porušením ZVZ a jeho kvalifikovanou formou (která je právě oním druhým znakem správního deliktu). K tomu je možno doplnit, že pro splnění druhého ze tří znaků správního deliktu nepostačí možnost jakéhokoliv ovlivnění, nýbrž ovlivnění podstatného. Dle závěrů Krajského soudu v Brně je přitom nezbytné, aby dovození všech znaků předmětného správního deliktu mělo reálnou oporu ve skutkových zjištěních (nikoli tedy ve skutkových domněnkách). Zadavatel je přesvědčen, že skutková zjištění učiněná Úřadem na základě důkazů, jež Zadavatel navrhuje, naopak dovození znaku skutkové podstaty spočívající v podstatném ovlivnění (možnosti podstatného ovlivnění) výběru nejvhodnější nabídky vylučují.“
28. Na podporu svých tvrzení zadavatel ke svému vyjádření připojil následující důkazy:
písemné podněty občanů adresované Městské policii Kladno ze dne 30. 6. 2015 a ze dne 4. 7. 2015,
upozornění ředitele Městské policie Kladno na nevyhovující stav prostoru nám. Jana Masaryka ze dne 8. 7. 2015,
protokol z místního šetření spojeného s ústním jednáním ve věci ze dne 10. 7. 2015,
nedatované fotografie k dokumentaci propadu chodníků a zeminy.
Další průběh správního řízení
29. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0201/2016/VZ-18259/2016/542/EŠu ze dne 29. 4. 2016 určil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí. Následně usnesením č. j. ÚOHS-S0201/2016/VZ-18710/2016/542/EŠu ze dne 2. 5. 2016 Úřad zadavateli prodloužil lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.
30. Dne 5. 5. 2016 umožnil Úřad zadavateli na základě jeho žádosti ze dne 29. 4. 2016 nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0201/2016/VZ a pořídit si kopie.
Vyjádření zadavatele ze dne 9. 5. 2016
31. Dne 9. 5. 2016 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, ve kterém zadavatel odkázal na své vyjádření ze dne 25. 4. 2016, přičemž opět zdůraznil, že pochybení ke kterým došlo při uzavření prováděcí smlouvy č. 16 nebyla porušením právních předpisů, ale administrativní chybou, jež byla způsobena v důsledku objektivně odůvodněné potřeby rychle zadat veřejnou zakázku a řešit tak havarijní situaci v předmětném prostoru, přičemž dle zadavatele byla v šetřeném případě vzhledem ke skutkovým okolnostem dána možnost použít jednací řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Dále zadavatel zdůraznil, že dle jeho názoru shledaná pochybení neměla fakticky vliv na výběr nabídky.
32. Ve svém vyjádření ze dne 9. 5. 2016 zadavatel dále uvedl následující: „… je rovněž možné odkázat na znění nového zákona č. 134/2016 Sb., o veřejných zakázkách, který je již aktuálně platný a který v ust. § 222 ZVZ definuje podstatné změny detailněji než současně účinná úprava a uvádí celou řadu výjimek pro označení změny jako podstatné. Tento zákon sice v současné době ještě není účinný, nicméně již nyní by … Úřad měl vycházet z toho, jakým způsobem v něm zákonodárce nahlíží na otázku podstatnosti provedených změn … základní právo pachatele dle Listiny základních práv a svobod, řídit se v případě, že pozdější právní úprava hodnotí správní delikt příznivěji než úprava dřívější právě touto pozdější právní úpravou a nikoli trvat na předchozím přísnějším posouzení. Úřad je tedy nejprve povinen čin zadavatele subsumovat pod relevantní ustanovení zákona a zjistit, zda nedošlo k jejich změně či zrušení. Pokud došlo ke změně právní úpravy, je třeba porovnat, která úprava je pro zadavatele příznivější.“
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
33. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření předloženého účastníkem řízení a na základě vlastního šetření konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 92 odst. 5 zákona, když dne 26. 8. 2015 při uzavření prováděcí smlouvy č. 16, ve znění Dodatku č. 1 ze dne 3. 12. 2015, s vybraným uchazečem provedl podstatnou změnu v podmínkách stanovených v rámcové smlouvě č. N-11/025/12 ze dne 17. 10. 2012 spočívající v navýšení jednotkových cen stanovených v citované rámcové smlouvě a dále v zařazení stavebních prací a dodávek v citované rámcové smlouvě nevymezených, přičemž tím mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
34. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
35. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.
36. Zadavatel svou činnost vykonává na základě zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecním zřízení), ve znění pozdějších předpisů. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť se jedná územní samosprávný celek.
Relevantní ustanovení zákona
37. Podle § 11 odst. 1 zákona se rámcovou smlouvou pro účely tohoto zákona rozumí písemná smlouva mezi zadavatelem a jedním či více uchazeči uzavřená na dobu určitou, která upravuje podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek na pořízení opakujících se dodávek, služeb či stavebních prací s obdobným předmětem plnění zadávaných po dobu platnosti rámcové smlouvy, zejména pokud jde o cenu a množství.
38. Podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.
39. Podle § 82 odst. 7 zákona zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by
a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7,
b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,
c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo
d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.
40. Podle § 92 odst. 1 písm. a) zákona je-li rámcová smlouva uzavřena pouze s jedním uchazečem a veškeré podmínky plnění jsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny, uzavírá veřejný zadavatel smlouvu s uchazečem na realizaci veřejné zakázky na základě písemné výzvy k poskytnutí plnění, jež je návrhem na uzavření smlouvy, a písemného potvrzení této výzvy uchazečem, jež je přijetím návrhu smlouvy.
41. V ustanovení § 92 odst. 5 zákona je stanoveno, že při zadávání zakázek na základě rámcové smlouvy nesmějí strany za žádných podmínek provádět podstatné změny v podmínkách stanovených v této rámcové smlouvě.
42. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
43. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
K výroku I. tohoto rozhodnutí
44. Úřad nejdříve v obecné rovině uvádí, že rámcové smlouvy jsou zvláštním druhem smluv, které vymezují smluvní základ pro opakovaná plnění předem obtížně předvídatelného rozsahu či uzavírání smluv stejného druhu se stejným nebo obdobným předmětem plnění mezi stejnými subjekty, přičemž k realizaci předpokládaného plnění dochází až na základě následných objednávek či dílčích smluv, tedy konkrétní veřejná zakázka je zadávána až na základě uzavřené rámcové smlouvy. Z ustanovení § 11 zákona pak vyplývají základní podmínky, které rámcová smlouva musí splňovat, a to že každá rámcová smlouva uzavíraná ve smyslu zákona musí být uzavřena písemně, musí být uzavřena na dobu určitou a jejím předmětem musí vždy být regulace podmínek zadávání dílčích veřejných zakázek, přičemž součástí těchto podmínek musí být vždy alespoň úprava cenových a množstevních podmínek poskytování jednotlivých dílčích plnění ve prospěch zadavatele.
45. V šetřeném případě uzavřel zadavatel dne 17. 10. 2012 rámcovou smlouvu s jediným uchazečem, přičemž v bodu 4.1. rámcové smlouvy zadavatel vymezil postup pro uzavírání budoucích prováděcích smluv (viz bod 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to způsobem odpovídajícím postupu dle ustanovení § 91 odst. 1 písm. a) zákona, dle kterého je-li rámcová smlouva uzavřena pouze s jedním uchazečem a veškeré podmínky plnění jsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny, uzavírá veřejný zadavatel smlouvu s uchazečem na realizaci veřejné zakázky na základě písemné výzvy k poskytnutí plnění, jež je návrhem na uzavření smlouvy, a písemného potvrzení této výzvy uchazečem, jež je přijetím návrhu smlouvy.
46. Úřad k tomuto uvádí, že podmínkou pro možnost zadávání dílčích prováděcích smluv dle § 91 odst. 1 písm. a) zákona je mimo jiné skutečnost, že veškeré podmínky plnění jsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny, přičemž v návaznosti na ustanovení § 11 zákona a vzhledem k postupu vymezenému v bodu 4.1. rámcové smlouvy lze v šetřeném případě konstatovat, že zadavatel v rámcové smlouvě konkrétně vymezil cenové a množstevní podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek na pořízení opakujících se stavebních prací s obdobným předmětem plnění zadávaných po dobu platnosti rámcové smlouvy.
47. Jak vyplývá z výše uvedených skutečností, jedinou přílohou rámcové smlouvy, ve které byl vymezen předmět rámcové smlouvy, byl výkaz výměr, který byl součástí zadávací dokumentace a následně byl spolu s uzavřenou rámcovou smlouvu uveřejněn na profilu zadavatele. Uvedený výkaz výměr obsahoval soupis prací a dodávek s uvedením měrných jednotek, množství, jednotkových cen a celkových cen za uvedené množství.
48. Na základě skutečnosti, že přílohou rámcové smlouvy nebyly jiné dokumenty než výše jmenovaný výkaz výměr, vycházel Úřad při posuzování šetřeného případu právě z tohoto výkazu výměr, přičemž ve svém postupu se ujistil i na základě vyjádření zadavatele ze dne 25. 4. 2016, ve kterém zadavatel mimo jiné uvedl: „… Zadavatel uznává, že část plnění nebyla zadána zcela v souladu se specifikací uvedenou ve výkazu výměr přiloženém k Rámcové smlouvě …“. Na základě skutečností uvedených v bodu 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí pak Úřad vycházel z premisy, že ve jmenovaném výkazu výměr jsou konkrétně vymezeny cenové a množstevní podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek na pořízení opakujících se stavebních prací s obdobným předmětem plnění, přičemž na základě žádosti jednoho z uchazečů o dodatečné informace k zadávacím podmínkám ze dne 27. 6. 2012 zadavatel upřesnil, že objem prací uvedených ve výkazu výměr je předpokládaným objemem pro jeden rok trvání rámcové smlouvy (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
49. Dne 26. 8. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem prováděcí smlouvu č. 16 a následně dne 3. 12. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem Dodatek č. 1 k prováděcí smlouvě č. 16. Prováděcí smlouvou č. 16 ve znění Dodatku č. 1 byly sjednány a vymezeny práce spočívající v rekonstrukci náměstí Jana Masaryka v Kladně, a to způsobem, že veškeré práce a dodávky související s rekonstrukcí náměstí Jana Masaryka byly rozepsány v položkových rozpočtech, jež byly součástí prováděcí smlouvy č. 16 a v položkovém rozpočtu, jenž byl součástí Dodatku č. 1 k prováděcí smlouvě č. 16.
50. Úřad provedl porovnání prací a dodávek uvedených ve výkazu výměr, který byl součástí uzavřené rámcové smlouvy a který vymezoval cenové a množstevní podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové smlouvy s položkovými rozpočty, jež byly součástí prováděcí smlouvy č. 16 ve znění Dodatku č. 1, přičemž zjistil následující skutečnosti.
51. Výkaz výměr, který byl součástí rámcové smlouvy, byl rozdělen do dvou částí „Práce a dodávky HSV“ a „Práce a dodávky PSV“, přičemž každá část obsahovala kategorie prací a v každé kategorii byly následně uvedeny konkrétní stavební práce či dodávky, s vymezením měrné jednotky, množství, jednotkové a celkové ceny. Přílohou prováděcí smlouvy č. 16 pak byly dva položkové rozpočty, a to „SO 01 – Rekonstrukce náměstí Jana Masaryka“ (dále jen „položkový rozpočet SO 01“) a „SO 02 – Rekonstrukce náměstí Jana Masaryka“ (dále jen „položkový rozpočet SO 02“), přičemž oba položkové rozpočty obsahovaly jednotlivé kategorie prací a v každé kategorii pak byly uvedeny konkrétní stavební práce či dodávky, s vymezením měrné jednotky, množství, jednotkové a celkové ceny, u některých položek pak i hmotnosti. Přílohu Dodatku č. 1 k prováděcí smlouvě č. 16 tvořil „Změnový list – cenová nabídka vícepráce“.
Kategorie prací dle výkazu výměr a dle položkových rozpočtů k prováděcí smlouvě uvádí následující tabulka:
Výkaz výměr (příloha rámcové smlouvy)
Položkový rozpočet (příloha prováděcí smlouvy č. 16)
Zemní práce
Zemní práce
Zakládání
Základy (pouze v SO 01)
Svislé a kompletní konstrukce
Svislé konstrukce (pouze v SO 01)
Vodorovné konstrukce
Podkladní konstrukce
Komunikace
Pozemní komunikace
Úpravy povrchů, podlahy a osazování výplní
Trubní vedení
Trubní vedení
Dokončující konstrukce a práce
Ostatní konstrukce a práce - bourání
Přesun hmot
Přesun hmot
Zemní práce a elektro (pouze v SO 02)
Izolace proti vodě, vlhkosti a plynům
Zdravotechnika
Elektromontáže
52. Úřad následně porovnal všechny položky v jednotlivých kategoriích (konkrétní stavební práce či dodávky) uvedené ve výkazu výměr rámcové smlouvy s údaji v položkových rozpočtech SO 01 a SO 02 a zjistil, že některé shodné položky jsou uvedeny na různých místech (např. realizace kontrolních sond je ve výkazu výměr uvedena v kategorii „Ostatní konstrukce a práce - bourání“ pod položkovým číslem 89 a v položkovém rozpočtu SO 01 je uvedena v kategorii „Zemní práce“ pod položkovým číslem 27), přičemž u některých shodných položek je uvedena různá jednotková cena (blíže k tomu viz následující tabulka v bodu 53 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a dále bylo zjištěno, že položkové rozpočty SO 01 a SO 02 obsahují řadu dílčích položek, které ve výkazu výměr nebyly vůbec uvedeny, tudíž nefigurovaly v rámcové smlouvě, jež vymezovala cenové a množstevní podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek zadávaných formou prováděcích smluv (z čehož logicky vyplývá, že pokud nebyly vůbec vymezeny v rámcové smlouvě, nemohla být u těchto položek v rámcové smlouvě stanovena cena).
53. Pro uvedení příkladu rozdílů mezi jednotkovými cenami uvedenými u stejných položek (přičemž za stejné považuje Úřad položky obsahově shodné, i když se od sebe liší označením) ve výkazu výměr rámcové smlouvy a v položkových rozpočtech SO 01 a SO 02 Úřad v následující tabulce uvádí srovnání mezi některými vybranými položkami ve výkazu výměr rámcové smlouvy a některými vybranými položkami z položkového rozpočtu SO 01 (tedy jednotkové ceny se lišily také u jiných položek stejného obsahu níže neuvedených).
Položky uvedené ve výkazu výměr rámcové smlouvy
Položky uvedené v položkovém rozpočtu SO 01
p. č.
Popis
Jedn. cena
p. č.
Popis
Jedn. cena
Zemní práce
Zemní práce
24.
Obsypání potrubí bez prohození sypaniny z hornin tř. 1 až 4
65,00
24.
Obsypání potrubí bez prohození
289,00
Trubní vedení
Trubní vedení
79.
Kanalizační potrubí z PVC-systém KG DN200
405,00
1.
Kanalizační potrubí z tvrdého PVC systém KG třídy SN 8DN 200 mm
950,00
Ostatní konstrukce a práce -bourání
Dokončující konstrukce a práce
107.
Montáž sloupku dopravních značek délky do 3,5 m s betonovým základem
200,00
7.
Montáž sloupku dopravních značek délky do 3,5m do betonového základu
250,00
109.
Vodorovné dopravní značení bílým plastem přechody pro chodce, šipky
230,00
10.
Vodorovné dopravní značení stříkaným plastem bílé základní – přechody, šipky nájezdu prahu
330,00
110.
Předznačení vodorovného plošného značení
20,00
12.
Předznačení pro vodorovné značení plošné
30,00
137.
Lavička s opěradlem konstrukce – litina, sedák - dřevo
4 000,00
25.
Lavička parková např. Typ Vera
12 500,00
142.
Odstranění lavičky stabilní zabetonované
50,00
28.
Odstranění parkové lavičky
1 500,00
54. V následující tabulce Úřad uvádí kompletní srovnání vybrané kategorie „Zemní práce“, ze kterého má být patrné, že položkové rozpočty SO 01 a SO 02 a položkový rozpočet, který byl přílohou dodatku č. 1 rámcové smlouvy č. 16 , obsahovaly i položky nevymezené ve výkazu výměr, který byl součástí rámcové smlouvy a který vymezoval cenové a množstevní podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek zadávaných formou prováděcích smluv. Úřad uvádí, že kromě níže uvedených položek kategorie „Zemní práce“ obsahovaly i jiné kategorie prací položkových rozpočtů (přílohy prováděcí smlouvy č. 16 a jejího dodatku č. 1) položky ve výkazu výměr rámcové smlouvy neuvedené.
Položky uvedené ve výkazu výměr rámcové smlouvy
Položky uvedené v položkovém rozpočtu SO 01
p.č.
Popis
Jednot. cena
p.č.
Popis
Jednot. cena
Zemní práce
Zemní práce
1.
Rozebírání dlažeb nebo dílců komunikací pro pěší ze zámkových dlaždic
2,00
1.
Rozebrání dlažeb z betonových dlaždic
72,00
2.
Odstranění podkladu pl do 50 m² z betonu prostého tl 150 mm
20,00
2.
Rozebrání dlažeb ze zámkové dlažby
2,00
3.
Odstranění podkladu pl do 501 m² z betonu vyztuženého sítěmi tl 150 mm
30,00
3.
Rozebrání dlažeb z drobných kostek do lože z kameniva
84,00
4.
Odstranění podkladu pl do 50 m² živičných tl 150 mm
20,00
4.
Odstranění podkladu z kameniva drceného tl. do 200 mm přes 200 m²
93,00
5.
Odstranění podkladu pl do 50 m² živičných tl 200 mm
15,00
5.
Odstranění podkladu a krytu betonového tl. do 300 mm přes 200 m²
260,00
6.
Odstranění podkladu pl přes 50 do 200 m² z kameniva drceného tl 100 mm
1,00
6.
Frézování živičného krytu nebo podkladu tl. do 50 mm do 500 m²
235,00
7.
Odstranění podkladu pl přes 50 do 200 m² z betonu prostého tl 150 mm
50,00
7.
Ruční sbíjení betonu, živice
2 500,00
8.
Vytrhání obrub silničních ležatých
5,00
8.
Vytrhání obrub chodníkových ležatých
92,00
9.
Vytrhání obrub záhonových
2,00
9.
Vytrhání obrub chodníkových stojatých
68,00
10.
Vytrhání obrub kamenných žula
20,00
10.
Vytrhání obrub záhonových
2,00
11.
Odkopávky a prokopávky nezapažené pro silnice objemu do 100 m³ v hornině
351,00
11.
Odkopávky a prokopávky pro silnice v hor. 3 do 1000 m³
351,00
12.
Hloubení jam ručním nebo pneu nářadím v soudržných horninách tř. 3
220,00
12.
Příplatek za lepivost hor. 3
30,00
13.
Hloubení rýh š do 600 mm objemu do 100 m³
140,00
13.
Hloubení nezapažených jak v hor. 3 do 100 m³
202,00
14.
Příplatek za lepivost k hloubení rýh š do 600 mm
15,00
14.
Příplatek za lepivost hor. 3
19,00
15.
Hloubení šachet ručním nebo pneu nářaím v soudržných horninách tř. 3
695,00
15.
Hloubení rýh šířky do 2000 mm v hor. 3 do 100 m³
440,00
16.
Příplatek za lepivost u hloubení šachet ručním nebo pneu nářadím
120,00
16.
Příplatek za lepivost hor. 3
30,00
17.
Hloubení jam pro výsadbu keřů
5,00
17.
Zřízení pažení a rozepření rýh příložné do 2 m
160,00
18.
Svislé přemístění výkopu z horniny tř. 1 až 4 hl výkopu do 2,5 m
63,00
18.
Odstranění pažení a rozepření rýh příložné do 2 m
70,00
19.
Vodorovné přemístění do 10000 m výkopu/sypaniny z horniny tř. 1 až 4
15,00
19.
Svislé přemístění výkopku hor. 1-4 do 2,5 m
63,00
20.
Nakládání výkopku z hornin tř. 1 až 4 do 100 m³
15,00
20.
Uložení sypaniny do náspů zhutněných do 100% PS
68,00
21.
Uložení sypaniny na skládky
7,00
21.
Zásyp rýh sypaninou se zhutněním
70,00
22.
Poplatek za uložení odpadu ze sypaniny na skládce (skládkovné)
60,00
22.
Uložení sypaniny na skládku
7,00
23.
Zásyp jam, šachet, rýh nebo kolem
70,00
23.
Poplatek za uložení sypaniny na skládce
60,00
24.
Obsypání potrubí bez prohození sypaniny z hornin tř. 1 až 4
65,00
24.
Obsypání potrubí bez prohození
289,00
25.
Příplatek k obsypu potrubí sypaninou za prohození sypaniny
45,00
25.
Kamenivo těžené drobné, frakce 0-4 mm
1 350,00
26.
Založení parkového trávníku výsevem v rovině a ve svahu do 1:5
6,00
26.
Úprava pláně v hor. 1-4 se zhutněním
2,00
27.
Osivo směs travní parková rekreační
87,00
27.
Realizace kontrolních sond
353,00
28.
Úprava pláně v zářezech se zhutněním
2,00
28.
Vodorovné přemístění výkopku hor. 1-4 do 500 m
65,00
29.
Rozprostření ornice tl. Vrstvy do 200 mm pl do 500 m² v rovině nebo ve svahu
15,00
29.
Vodorovné přemístění výkopku hor. 1-4 do 10 000 m
15,00
30.
Doplnění ornice na travnatých plochách tl 50 mm rovina v rovině a svahu do
5,00
30.
Nakládání výkopku hor. 1-4 do 100 m³
15,00
31.
Jamky pro výsadbu stromů s výměnou 50 % půdy zeminy tř 1 až 4 objem do 1
80,00
32.
Výsadba dřeviny s balem D do 1,4 m do jamky se zalitím v rovině a svahu do
20,00
33.
strom
499,50
34.
Výsadba keře bez balu v do 1 m do jamky se zalitím v rovině a svahu do 1:5
5,00
35.
keře
25,00
36.
Mulčování rostlin tl do 0,1 m v rovině a svahu do 1:5
15,00
37.
Kůra mulčovací VL
320,00
55. K výše uvedenému Úřad primárně uvádí, že při zadávání veřejných zakázek na základě jakékoliv rámcové smlouvy, nesmějí její smluvní strany, tedy ani veřejný zadavatel ani uchazeč, za žádných podmínek provádět podstatné změny v podmínkách stanovených v rámcové smlouvě. Při výkladu pojmu podstatná změna bude nutno v každém konkrétním případě přihlédnout k charakteru takové změny, přičemž v této souvislosti je možné odkázat na zákonnou úpravu obsaženou v ustanovení § 82 odst. 7 zákona, které podstatnou změnu definuje.
56. Pro posouzení skutkového stavu šetřeného případu je tedy stěžejní otázkou, zda uzavřením prováděcí smlouvy č. 16 a jejího dodatku č. 1 s vybraným uchazečem došlo ke změně původně nastavených podmínek rámcové smlouvy, a následně posouzení, zda tato případná změna může být hodnocena jako změna podstatného charakteru.
57. Pro úplnost Úřad uvádí, že otázkou, za jakých podmínek mohou být změněny smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, se zabýval rovněž Soudní dvůr Evropské unie ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, C-454/06 ze dne 19. 6. 2008, přičemž uvedl případy, kdy lze považovat změnu smlouvy za podstatnou: „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. Změna původní veřejné zakázky může být rovněž považována za podstatnou, pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány. Změna může být rovněž považována za podstatnou, jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“ Soudní dvůr v citovaném rozsudku dále konstatoval, že „změna takové podmínky během doby platnosti zakázky při neexistenci výslovného zmocnění v tomto smyslu, obsaženého v původní veřejné zakázce, by znamenala riziko porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení s uchazeči...“. Z uvedeného rozsudku vyplývá, že v závislosti na tom, zda se jedná o změnu nepodstatnou nebo podstatnou, lze konstatovat její přípustnost či nepřípustnost, přičemž Soudní dvůr výslovně konstatoval, že podstatné změny nejsou přípustné.
58. V oblasti veřejných zakázek tedy lze ve spojitosti se změnami smluv rozlišit dva typy změn, a to podstatné a nepodstatné. Přípustné jsou pouze nepodstatné změny, za které lze obecně považovat změny bez vlivu na obsah smlouvy. Podstatné změny připuštěny nejsou, přičemž se jedná i o takové změny, které omezují ve vztahu k dané veřejné zakázce konkurenci nebo zvýhodňují stávajícího dodavatele veřejné zakázky oproti ostatním potenciálním dodavatelům či mění ekonomickou rovnováhu smlouvy v neprospěch zadavatele. Jedná se hlavně o takové změny, u nichž nelze vyloučit, že by jiní dodavatelé mohli za změněných podmínek nabídnout v zadávacím řízení výhodnější nabídku než stávající dodavatel.
59. Na základě výše uvedených skutečností lze jednoznačně dovodit, že v případě šetřené veřejné zakázky došlo uzavřením prováděcí smlouvy č. 16 a jejího dodatku č. 1 ke změnám podmínek stanovených v rámcové smlouvě, a to jednak ke změnám v ujednání o kupních cenách stanovených ve výkazu výměr, jež byl součástí rámcové smlouvy a dále ke změnám spočívajících v pořízení stavebních prací a dodávek, jež ve výkazu výměr rámcové smlouvy nebyly vůbec vymezeny. V této souvislosti Úřad uvádí, že vyšší jednotkové ceny lze bezesporu považovat za podstatnou změnu ve smyslu ustanovení § 82 odst. 7 písm. d) zákona, jelikož předmětná změna jednotkových cen mění ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče, respektive v neprospěch zadavatele. Pořízení stavebních prací a dodávek v rámcové smlouvě vůbec nevymezených je pak rozšířením předmětu veřejné zakázky, tedy také se jedná o podstatnou změnu, a to ve smyslu ustanovení § 82 odst. 7 písm. a) zákona. Tím, že zadavatel při uzavírání prováděcí smlouvy č. 16 ve znění Dodatku č. 1 umožnil podstatné změny podmínek stanovených rámcovou smlouvu, tedy nedodržel postup stanovený v § 92 odst. 5 zákona.
60. K vyjádření zadavatele ze dne 25. 4. 2016, v němž zadavatel uvedl, že při zadávání předmětné veřejné zakázky vycházel z pokynů společnosti Allowance s.r.o., jež administrovala zadávací řízení, Úřad konstatuje, že skutečnost, že se zadavatel při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením nechá zastoupit jinou osobou, ho v souladu s ustanovením § 151 odst. 3 zákona nezbavuje odpovědnosti za dodržování zákona, což vyplývá i z judikatury Krajského soudu v Brně, který např. v rozsudku sp. zn. 29 Af 7/2014-53 ze dne 25. 2. 2016 konstatoval: „V praxi se zadavatelé často nechávají zastupovat společnostmi, které za ně „administrují“ veřejnou zakázku, což je výhodné zejména pro zadavatele, kteří nemají zkušenosti se zadáváním, jako jsou např. malé obce. Avšak tato výhoda s sebou nese i riziko toho, že za zadávání veřejné zakázky i přesto odpovídá zadavatel. A jeho jedinou možností, jak se své odpovědnosti zprostit, je prokázání toho, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil (§ 121 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). Tímto způsobem se lze tedy z objektivní odpovědnosti zadavatele zprostit (liberovat), což ovšem nemůže spočívat v přenesení odpovědnosti na třetí osobu zastupující zadavatele v zadávacím řízení … Tímto by byl zcela popřen smysl a účel ustanovení § 151 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, jež jednoznačně stanoví, že veřejnoprávní odpovědnost za porušení uvedeného zákona má vždy zadavatel, a to i přesto, že určitý úkon/úkony učinil právě jeho zástupce.“
61. Zadavatel dále ve svém vyjádření uvedl, že v šetřeném případě byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť na náměstí Jana Masaryka došlo k nenadálým poruchám povrchu, přičemž propady chodníků a zeminy jako krajně naléhavý případ zadavatel nezpůsobil, ani jej nemohl předvídat a bylo potřeba tuto situaci řešit co nejrychleji. Zadavatel by tedy dle jeho vyjádření z časových důvodů nemohl předmětnou veřejnou zakázku zadat jiným způsobem, než za použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona a tím, že při jejím zadání použil odkaz na rámcovou smlouvu, tudíž nemohlo dojít k porušení zákona.
62. K argumentaci zadavatele, že v šetřeném případě byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, Úřad nejprve uvádí, že jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona je zadavatel oprávněn využít za současného splnění těchto předpokladů, které musí být propojeny příčinnou souvislostí: existence krajně naléhavého případu, nepředvídatelná situace, kterou zadavatel nezpůsobil a veřejnou zakázku nelze zadat v jiném zadávacím řízení. K oprávněné aplikaci uvedeného ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona tedy dochází pouze v případě, že jsou splněny všechny podmínky předmětného ustanovení, přičemž je na zadavateli aby prokázal, že objektivně došlo k současnému naplnění všech uvedených podmínek.
63. K možnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad dále uvádí, že krajně naléhavým případem je třeba rozumět situace, které vykazují značný stupeň intenzity, přičemž se bude jednat zejména o případy, kdy dochází k ohrožení lidského života, dochází k možnosti vzniku ekologických katastrof, havárií či hrozí závažné škody. Při výkladu pojmu naléhavost je pak třeba přihlédnout k tomu, zdali zadavatel měl či neměl možnost se na takový stav připravit. Pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti v uvedeném smyslu hovořit. Dalším předpokladem je, že zadavatel tento krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil. Nesmí tedy na straně zadavatele předcházet konání či opomenutí, které by zapříčinilo vznik tohoto stavu anebo které by vznik takového případu připravilo. Třetím předpokladem je, že zadavatel vznik krajně naléhavého stavu nemohl předvídat, přičemž zákon tímto požadavkem po zadavateli požaduje objektivní nemožnost předvídat vznik takového krajně naléhavého případu.
64. Ve vztahu k šetřené veřejné zakázce a v návaznosti na vyjádření zadavatele ze dne 25. 4. 2016 se Úřad zabýval otázkou, zda v daném případě nastaly podmínky uvedené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona a uvádí následující.
65. V šetřeném případě zadavatel uvedl, že o havarijní situaci na náměstí Jana Masaryka se dozvěděl v polovině července 2015 na základě oznámení Městské policie Kladno ze dne 8. 7. 2015 a opakovaných stížností občanů, přičemž na podporu svých tvrzení zadavatel doručil Úřadu zmíněné oznámení Městské policie Kladno, podněty občanů a nedatované fotografie blíže nespecifikovaných propadů chodníků. Z podnětu občana M. J. ze dne 30. 6. 2015 mimo jiné vyplývá: „… Můj podnět nemíří pouze na nevzhledný … ostudný havarijní stav tohoto občanského prostoru … Havarijní, místy až nebezpečný stav chodníků, příjezdových komunikací, neudržovaná zeleň …“, v upozornění Městské policie Kladno ze dne 8. 7. 2015 je pak mimo jiné uvedeno: „Na základě neustálého řešení přestupků týkajících se veřejného pořádku a stížností občanů na zanedbaný a naprosto nevyhovující stav nám. Jana Masaryka … Vás upozorňuji na nutnou opravu chodníků a komunikací včetně dopravního značení …“.
66. Úřad má za to, že v rámci šetřené veřejné zakázky nebyly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, neboť z výše uvedeného je zřejmé, že ačkoliv bylo nutné provést opravu chodníků na náměstí Jana Masaryka, nejednalo se o situaci, kterou by zadavatel nemohl předvídat anebo na kterou by se nemohl připravit. Ačkoliv zadavatel na podporu svých tvrzení doručil Úřadu stížnosti občanů na havarijní stav předmětného prostoru datované na konci června či začátku července 2016, lze vzhledem k povaze poruch povrchu konstatovat, že takovéto závady byly dlouhodobějšího charakteru a byly následkem zanedbaného stavu předmětného prostoru, který je ve vlastnictví zadavatele (což ostatně vyplývá i z přípisu Městské policie Kladno, která na nevyhovující stav náměstí Jana Masaryka upozornila na základě neustálého řešení přestupků a stížností občanů). Zadavatel tak v rámci své činnosti a kompetence mohl a měl předvídat nutnost rekonstrukce náměstí Jana Masaryka. V daném případě se tedy jednalo o pouhou nedbalost zadavatele, který nechal předmětný prostor dojít až do stavu, že tento ohrožoval zdraví občanů.
67. Úřad k tomuto dále uvádí, že i kdyby v šetřeném případě byly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, důvod pro použití tohoto druhu zadávacího řízení by byl dán pouze pro stavební práce, jež by vedly k nutným opravám dotčených komunikací a chodníků v souvislosti s odstraněním takových poruch a problémů, jež by odůvodňovaly použití tohoto druhu zadávacího řízení (tedy v omezeném rozsahu). Nikoliv pak pro pořízení městského mobiliáře, jako tomu bylo v případě uzavření prováděcí smlouvy č. 16, kdy zadavatel na základě této prováděcí smlouvy pořídil např. sedací kámen pískovcový, dodávku a osazení pítka s redukčním ventilem, lavičky parkové např. typ Vera, opěrné oblouky pro kola a jiné.
68. Pro úplnost Úřad uvádí, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 25. 4. 2016 uvedl, že o havarijním stavu náměstí Jana Masaryka se dozvěděl v polovině července 2015, avšak výzva k poskytnutí plnění adresovaná vybranému uchazeči, jejímž předmětem byla mimo jiné rekonstrukce náměstí Jana Masaryka, byla již ze dne 1. 7. 2015, z čehož lze dovodit, že zadavatel o stavu předmětného prostoru věděl již dříve a jeho rekonstrukci plánoval.
69. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že v šetřeném případě zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem byla rekonstrukce náměstí Jana Masaryka, nebyly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, jak zadavatel tvrdil ve svém vyjádření.
70. Zadavatel dále ve svém vyjádření ze dne 25. 4. 2016 uvedl, že k tomu aby se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, musí být kumulativně splněny tři znaky, a to 1) nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky, 2) v důsledku tohoto nedodržení podstatné ovlivnění (či možnost ovlivnění) výběru nejvhodnější nabídky a 3) uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, přičemž dle zadavatele v šetřeném případě není naplněn znak podstatného ovlivnění (či možnosti ovlivnění) výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel se ve svém vyjádření rovněž odkazoval na závěry Krajského soudu v Brně (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
71. Co se týče naplnění znaků správního deliktu, Úřad uvádí, že v šetřeném případě došlo k porušení ustanovení § 92 odst. 5 zákona, tedy zadavatel při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy provedl podstatné změny v podmínkách stanovených v této rámcové smlouvě, kdy konkrétně došlo ke změně jednotkových cen u některých položek (které byly uvedeny jak ve výkazu výměr rámcové smlouvy tak v položkových rozpočtech k prováděcí smlouvě č. 16) a dále došlo k rozšíření předmětu veřejné zakázky (pořízení stavebních prací a dodávek v rámcové smlouvě vůbec nevymezených), přičemž ve smyslu definice stanovené v § 82 odst. 7 zákona se v obou případech jednalo o podstatnou změnu smlouvy. Dne 26. 8. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem prováděcí smlouvu č. 16 a následně dne 3. 12. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 k prováděcí smlouvě č. 16. Úřad tedy konstatuje, že první a třetí znak skutkové podstaty správního deliktu byl v šetřeném případě naplněn.
72. Ohledně naplnění znaku skutkové podstaty správního deliktu z hlediska ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky Úřad uvádí, že právě skutečnost, že zadavatel v šetřeném případě zadal předmět plnění veřejné zakázky na základě výzvy k plnění dle rámcové smlouvy, přičemž nedodržel podmínky v této smlouvě stanovené, resp. připustil podstatnou změnu těchto podmínek, mohla ve vztahu k zadání předmětné veřejné zakázky způsobit zvýhodnění vybraného uchazeče (stávajícího dodavatele) oproti ostatním potenciálním dodavatelům, neboť za daných podmínek vybraný uchazeč nebyl vystaven žádné konkurenci, přičemž nelze vyloučit, že na stavební práce a dodávky, jež byly předmětem veřejné zakázky, by mohl zadavatel v případě řádně provedeného zadávacího řízení obdržet i jiné nabídky, jež by pro zadavatele byly ekonomicky výhodnější. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že postup zadavatele mohl v případě šetřené veřejné zakázky podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
73. V návaznosti na vyjádření zadavatele ze dne 25. 4. 2016, ve kterém odkazuje na závěry Krajského soudu v Brně, dle kterých pro splnění znaků správního deliktu nepostačí možnost jakéhokoliv ovlivnění, nýbrž ovlivnění podstatného, Úřad uvádí, že v šetřeném případě se zadavatel mohl dopustit podstatného ovlivnění, když připustil podstatnou změnu podmínek stanovených v rámcové smlouvě, a to jednak tím, že došlo k navýšení cen u některých položek vymezených ve výkazu výměr rámcové smlouvy, ale také tím, že na základě prováděcí smlouvy č. 16 byly pořízeny stavební práce a dodávky v rámcové smlouvě vůbec nevymezené. Pokud v šetřeném případě, kdy zadavatel dodatečně poptával položky, jež v rámcové smlouvě nebyly vůbec vymezeny a ani nebyly pro splnění předmětu veřejné zakázky nezbytné (např. sedací kámen pískovcový), by bylo připuštěno pořízení takového plnění, které nesplňuje důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, pak by samotné zadávací řízení vedoucí k uzavření rámcové smlouvy postrádalo svůj primární smysl a účel a nebylo by soutěží o plnění, které na základě „vysoutěžené“ rámcové smlouvy mělo být následně realizováno.
74. Úřad dále uvádí, že k tomu, aby byl naplněn druhý znak skutkové podstaty správního deliktu, pak postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a Úřad není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění, přičemž v šetřeném případě z výše uvedeného vyplývá, že možnost takového ovlivnění existovala.
75. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 92 odst. 5 zákona, když dne 26. 8. 2015 při uzavření prováděcí smlouvy č. 16, ve znění Dodatku č. 1 ze dne 3. 12. 2015, s vybraným uchazečem provedl podstatnou změnu v podmínkách stanovených v rámcové smlouvě č. N-11/025/12 ze dne 17. 10. 2012, spočívající v navýšení jednotkových cen stanovených např. v položkách č. 24, 79, 107, 109 ve výkazu výměr v citované rámcové smlouvě a dále v zařazení stavebních prací a dodávek označených v položkovém rozpočtu k prováděcí smlouvě č. 16 např. v položkách 7, 8, 9, 15 a v citované rámcové smlouvě nevymezených, přičemž tím mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z uvedeného důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
Posouzení dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
76. Dne 29. 4. 2016 nabyl platnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon č. 134/2016 Sb.“), na nějž odkázal také zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9. 5. 2016. Na základě usnesení Nejvyššího soudu České Republiky ze dne 27. října 2010 ve věci sp. zn. 8 Tdo 697/2010, dle kterého platí, že pokud nová trestněprávní úprava nepokládá čin spáchaný před nabytím její účinnosti za trestný, pak s ohledem na zásady posuzování časové působnosti trestního zákona ve smyslu § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, se taková změna právní úpravy promítne ve prospěch pachatele v tom směru, že trestnost takového činu je již vyloučena a dochází též k zániku tzv. konkrétní nebezpečnosti činu pro společnost, pak Úřadu vzniká povinnost zkoumat, zda nová právní úprava, tedy zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, se nepromítá ve prospěch zadavatele v tom směru, že odpovědnost za spáchání správního deliktu zadavatelem je již novou právní úpravou vyloučena.
77. V ustanovení § 222 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb. je stanoveno, že podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by
a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,
b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo
c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.
78. Podle § 222 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb. se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je
a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a
b) nižší než
1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo
2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.
Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.
79. Podle § 222 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb. se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele
a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,
b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a
c) hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.
80. Podle § 222 odst. 6 zákona č. 134/2016 Sb. se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna,
a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,
b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a
c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.
81. Podle § 222 odst. 7 zákona č. 134/2016 Sb. se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy dle odstavce 3 na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu že
a) nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,
b) cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,
c) materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a
d) zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c).
82. Co se týče ustanovení § 222 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., Úřad k tomuto uvádí, že stejně jako současná právní úprava tak i nová právní úprava obsažená v § 222 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb. vychází z rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (viz bod 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a definice podstatné změny tedy navazuje na stávající právní úpravu stanovenou v § 82 odst. 7 zákona. Na tomto místě se tedy Úřad odkazuje na bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde již uvedl, že v šetřeném případě došlo uzavřením prováděcí smlouvy č. 16 ve znění Dodatku č. 1 ke změnám podmínek stanovených v rámcové smlouvě, a to jednak ke změnám v ujednání o kupních cenách stanovených ve výkazu výměr, jež byl součástí rámcové smlouvy a dále ke změnám spočívajícím v pořízení stavebních prací a dodávek, jež ve výkazu výměr rámcové smlouvy nebyly vůbec vymezeny. Předmětná změna jednotkových cen mění ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče, respektive v neprospěch zadavatele, přičemž dle nové právní úpravy je podstatnou změnou závazku ze smlouvy taková změna, která by měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele. Jak bylo dále uvedeno v bodu 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí, pořízení stavebních prací a dodávek v rámcové smlouvě vůbec nevymezených je rozšířením předmětu veřejné zakázky, přičemž i dle nové právní úpravy je významné rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky považováno za podstatnou změnu závazku ze smlouvy (pokud na toto rozšíření předmětu veřejné zakázky nelze aplikovat některou z výjimek uvedených v § 222 odst. 4 a násl. zákona č. 134/2016 Sb.).
83. K § 222 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb. Úřad uvádí, že v šetřeném případě se zabýval otázkou, zda podstatné změny rámcové smlouvy provedené zadavatelem při uzavření prováděcí smlouvy č. 16 splňují podmínky uvedené v předmětném ustanovení, tedy zda tyto změny nemění celkovou povahu veřejné zakázky a zda ve svém součtu nepřekračují 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy a uvádí k tomuto následující.
84. Jak již bylo uvedeno výše, v šetřeném případě byl jedinou přílohou rámcové smlouvy výkaz výměr, ze kterého měli uchazeči vycházet při vytváření svých nabídek a který byl jediným dokumentem, jež vymezoval předmět rámcové smlouvy. Jak dále vyplynulo z dodatečných informací k zadávacím podmínkám poskytnutých zadavatelem (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí), předmětný výkaz výměr byl předpokladem realizace objemu prací v jednom roce trvání rámcové smlouvy, a tedy i celkový součet jednotlivých položek v tomto výkazu výměr byl jen předpokladem hodnoty plnění za jeden rok trvání smlouvy. V šetřeném případě tedy nebyla určena konkrétní konečná výše závazku, čili nebyla stanovena celková hodnota závazku. Lze tedy uzavřít, že v šetřeném případě, kdy není známa původní hodnota závazku ze smlouvy, nelze aplikovat výjimku uvedenou v ustanovení § 222 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., neboť není možné zjistit, zda provedené změny ve svém součtu nepřekračují 15 % původní hodnoty závazku.
85. Po posouzení šetřeného případu z pohledu § 222 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb. Úřad uvádí, že ani tuto výjimku nelze aplikovat na šetřený případ, neboť jednak na základě prováděcí smlouvy č. 16 byly poskytnuty některé dodávky, které nebyly nezbytné pro provedení rekonstrukce náměstí Jana Masaryka (např. pořízení sedacího kamenu, pítka, laviček apod.) a dále v šetřeném případě nebyla naplněna podmínka nemožnosti změny osoby dodavatele, jak je vymezena v § 222 odst. 5 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. (tedy podmínka nemožnosti změny v osobě vybraného dodavatele z ekonomických nebo technických důvodů, přičemž tyto ekonomické nebo technické důvody musí spočívat v požadavcích na zaměnitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím plněním, které bylo pořízeno zadavatelem v původním zadávacím řízení), přičemž postupu dle § 222 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb. by byl zadavatel oprávněn využít jen za předpokladu, že by došlo k současnému naplnění všech podmínek uvedených v tomto ustanovení.
86. K § 222 odst. 6 zákona č. 134/2016 Sb. Úřad nejprve uvádí, že aby bylo možné aplikovat výjimku dle tohoto ustanovení, muselo by dojít k současnému naplnění všech podmínek uvedených v tomto ustanovení. V šetřeném případě však nedošlo ke splnění podmínky uvedené v § 222 odst. 6 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., tedy že potřeba předmětných změn vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Jak již bylo uvedeno výše, okolností, která dle vyjádření zadavatele vedla k nutnosti uzavřít prováděcí smlouvu č. 16, byl havarijní stav náměstí Jana Masaryka, kdy bylo potřeba tuto situaci řešit co nejrychleji. Úřad k tomuto opakovaně uvádí, že se nejednalo o okolnost, kterou by zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat (viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
87. K výjimce stanovené v § 222 odst. 7 zákona č. 134/2016 Sb. Úřad uvádí, že postupu podle tohoto ustanovení by byl zadavatel taktéž oprávněn využít jen za předpokladu, že by došlo k současnému naplnění všech podmínek uvedených v tomto ustanovení. Jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, osahovaly položkové rozpočty prováděcí smlouvy č. 16 nové položky, jež nebyly ve výkazu výměr rámcové smlouvy vůbec uvedeny a kromě samotných stavebních prací či materiálu se jednalo také o dodávky, které byly součástí předmětu prováděcí smlouvy č. 16 a u kterých nelze tvrdit, že by byly náhradou za některé položky z výkazu výměr rámcové smlouvy (např. sedací kámen pískovcový, opěrné oblouky pro kola a jiné). Vzhledem k tomu, že položkové rozpočty prováděcí smlouvy č. 16 obsahovaly nové položky, u kterých se nejednalo o záměnu či nahrazení položek z výkazu výměr rámcové smlouvy, nelze pak v šetřeném případě dále vůbec posuzovat, zda byly splněny další podmínky stanovené v daném ustanovení pod písmeny a) až d). Na šetřený případ tak není možné aplikovat výjimku z obecné definice podstatných změn dle § 222 odst. 7 zákona č. 134/2016 Sb.
88. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že po té, co šetřený případ posoudil z pohledu zákona č. 134/2016 Sb., dospěl k závěru, že ani po přihlédnutí k aplikaci tohoto zákona odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu není novou právní úpravou vyloučena a Úřad rozhodl tak, jak uvedl v bodu 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
IV. K ULOŽENÍ SANKCE
89. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
90. Jak konstatoval Úřad výše, zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený v § 92 odst. 5 zákona, když při uzavření prováděcí smlouvy č. 16 ve znění Dodatku č. 1 provedl podstatnou změnu v podmínkách stanovených v rámcové smlouvě, spočívající v navýšení jednotkových cen stanovených v rámcové smlouvě a dále v zařazení stavebních prací a dodávek v rámcové smlouvě nevymezených, čímž naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
91. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
92. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. O možném spáchání správního deliktu se v šetřeném případě Úřad dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 27. 2. 2016, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 1. 4. 2016. K uzavření prováděcí smlouvy č. 16 a tím i ke spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona došlo dne 26. 8. 2015. Odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu tedy nezanikla.
93. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
94. Z prováděcí smlouvy č. 16 ve znění Dodatku č. 1 uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem Úřad zjistil, že cena zakázky činila 11 435 212,- Kč bez DPH, tj. 13 836 607,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tak činí po zaokrouhlení 1 383 661,- Kč.
95. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům, a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).
96. S ohledem na výše uvedené zohlednil Úřad z hlediska následků při stanovení výše pokuty tu skutečnost, že jednání zadavatele narušilo samotný princip zadávání veřejných zakázek, a to zachování soutěžního prostředí při dodržení předem nastavených podmínek. Zadavatel tento princip transparentní soutěže narušil tím, že akceptoval navýšení jednotkových cen a dále akceptoval stavební práce a dodávky v rámcové smlouvě nevymezené, což bylo v rozporu s původními podmínkami uzavřené rámcové smlouvy, a uzavřel prováděcí smlouvu č. 16 a její dodatek č. 1 s vybraným uchazečem, přičemž při uzavření předmětné prováděcí smlouvy vybraný uchazeč nebyl vystaven žádné konkurenci. Situace, kdy zadavatel svým postupem vyloučil princip transparentní soutěže (tj. zachování soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek na předmět plnění veřejné zakázky vybrat pro zadavatele tu nejvýhodnější), na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, představuje jedno z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější nabídku než vybraný uchazeč. Zadavatel tedy nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže.
97. Co se týče následků postupu zadavatele, Úřad uzavírá, že nelze v tomto ohledu považovat následky výše uvedeného postupu zadavatele za bagatelní, jelikož v daném případě mohlo postupem zadavatele dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků a dále bylo postupem zadavatele negativně ovlivněno konkurenční prostředí tvořené dodavateli v daném tržním odvětví.
98. Při zvažování závažnosti správního deliktu vymezeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad jako polehčující okolnost zohlednil skutečnost, že zadavatel uzavřením prováděcí smlouvy č. 16 sice provedl podstatné změny spočívající v navýšení jednotkových cen uvedených ve výkazu výměr rámcové smlouvy, avšak pouze u části položek a nikoliv v rozsahu všech položek vymezených v tomto výkazu výměr.
99. Úřad dále vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Funkce represivní i preventivní jsou spolu neoddělitelně spjaty, Úřad proto v šetřeném případě uložil pokutu v takové výši, o které má za to, že adekvátním způsobem postihuje jednání zadavatele, a zároveň, aby zadavatele do budoucna od podobného jednání odradila.
100. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad přihlédl k finančním možnostem zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Ze závěrečného účtu města za rok 2014 a ze schváleného rozpočtu města na rok 2015 (obojí dostupné na http://www.mestokladno.cz/rozpocet-mesta/ds-30597) vyplývá, že objem finančních prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří, se pohybuje v řádech stovek milionů korun. Úřad při stanovování výše pokuty naznal, že vzhledem k objemu finančních prostředků, kterými zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, nemá pokuta ve výši 200 000,- Kč likvidační charakter.
101. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností a důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, Úřad rozhodl o sankci za porušení právní povinnosti tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
102. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
Mgr. Jaroslav Dvořák, advokát, Gorkého 502, 272 01 Kladno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
