Č. j.: ÚOHS-R117/2015/VZ-31324/2016/321/TNo
28.července 2016
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 4. 2015 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne) podaném zadavatelem –
Severočeskou vodárenskou společností a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 15. 12. 2014 JUDr. Filipem Behenským, advokátem, ev. číslo ČAK 13790, BEHENSKÝ & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 03210677, se sídlem Kropáčkova 563/14, 149 00 Praha 4,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S116/2015/VZ-9133/2015/521/MŽi ze dne 13. 4. 2015, ve věci možného nedodržení postupu podle § 77 odst. 4 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s posouzením písemného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o., IČO 01920987, se sídlem Plzeňská 183/181, Košíře, 150 00 Praha 5, při zadávání veřejné zakázky „RÁMCOVÁ SMLOUVA NA ADMINISTRACI VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2014 pod ev. č. zakázky 353805 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 047-078935,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S116/2015/VZ-9133/2015/521/MŽi ze dne 13. 4. 2015
r u š í m
a správní řízení ve věci možného nedodržení postupu zadavatele – Severočeské vodárenské společnosti a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice, podle § 77 odst. 4 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s posouzením písemného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o., IČO 01920987, se sídlem Plzeňská 183/181, Košíře, 150 00 Praha 5, při zadávání veřejné zakázky „RÁMCOVÁ SMLOUVA NA ADMINISTRACI VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2014 pod ev. č. zakázky 353805 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 047-078935,
z a s t a v u j i,
neboť ve správním řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody k uložení nápravného opatření dle 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 15. 12. 2014 JUDr. Filipem Behenským, advokátem, ev. číslo ČAK 13790, BEHENSKÝ & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 03210677, se sídlem Kropáčkova 563/14, 149 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2014 pod ev. č. 353805 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 047-078935 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „RÁMCOVÁ SMLOUVA NA ADMINISTRACI VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v oznámení o zakázce následovně: „Uzavření rámcové smlouvy, na jejímž základě budou zadány zakázky na organizační zajištění zadávacích řízení na veřejné zakázky podle zákona, zastupování zadavatele v souvislosti se zadáním veřejných zakázek, právní poradenství ve věci veřejných zakázek, další poradenská, konzultační a vzdělávací činnost.“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena v rozmezí od 5 000 000 Kč do 20 000 000 Kč.
3. Zadavatel v předmětném zadávacím řízení obdržel celkem 10 nabídek. Jak vyplývá z protokolu o posouzení nabídek ze dne 28. 7. 2014, hodnotící komise došla k závěru, že nabídky 7 uchazečů, včetně nabídky uchazeče Intenko, s.r.o., IČO 01920987, se sídlem Plzeňská 183/181, Košíře, 150 00 Praha 5 (dále jen „uchazeč Intenko, s.r.o.“), mohou obsahovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu a vyzvala tyto uchazeče k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.
4. Z protokolu o posouzení nabídek ze dne 15. 10. 2014 vyplývá, že hodnotící komise doporučila zadavateli vyloučit ze zadávacího řízení všechny uchazeče, kteří byli vyzváni k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, a to převážně z důvodu, že „uvedení uchazeči žádným z výše specifikovaných způsobů dostatečně neodůvodnili své mimořádně nízké nabídkové ceny“. Zadavatel se s doporučením hodnotící komise plně ztotožnil a dne 15. 10. 2014 rozhodl o vyloučení všech 7 uchazečů vyzvaných k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze zadávacího řízení (tj. včetně uchazeče Intenko, s.r.o.).
5. Úřad zahájil dne 25. 2. 2015 správní řízení z moci úřední na základě obdrženého podnětu, neboť po přezkoumání předložených podkladů získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a to konkrétně zda zadavatel v souvislosti s posouzením písemného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o., postupoval v souladu s § 77 odst. 4 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, tedy zda hodnotící komise zohlednila při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče její zdůvodnění poskytnuté uchazečem Intenko, s.r.o.
II. Napadené rozhodnutí
6. Dne 13. 4. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S116/2015/VZ-9133/2015/521/MŽi (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 77 odst. 4 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když z hlediska výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky hodnotící komise nezohlednila část zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny poskytnuté jí uchazečem Intenko, s.r.o. vztahující se k nabídkové ceně za administraci otevřeného řízení a administraci jednacího řízení bez uveřejnění a rozhodnutím zadavatele ze dne 15. 10. 2014 byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě zrušil úkony zadavatele související s posouzením zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
7. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že závěry hodnotící komise ohledně zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o. jsou nepřezkoumatelné.
III. Námitky rozkladu
8. Zadavatel obdržel napadené rozhodnutí dne 14. 4. 2015 a dne 29. 4. 2015 proti němu podal v zákonné lhůtě rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne.
9. Zadavatel ve svém rozkladu namítá, že Úřad došel v rámci napadeného rozhodnutí k nesprávnému závěru, neboť z protokolu o posouzení nabídek ze dne 15. 10. 2014 (dále jen „protokol“) vyplývá, že se hodnotící komise zabývala kalkulací předloženou uchazečem Intenko, s.r.o., a tedy písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny tohoto uchazeče zohlednila.
10. Dle zadavatele hodnotící komise v předložené kalkulaci nenašla údaje, které by zdůvodňovaly mimořádně nízkou nabídkovou cenu uchazeče Intenko, s.r.o., přičemž tuto skutečnost jasně konstatovala v protokolu z jednání a tudíž neshledává prostor pro podrobnější zdůvodnění. Zadavatel dodává, že pokud se uchazeč dobrovolně rozhodl nerespektovat návod na zdůvodnění své mimořádně nízké nabídkové ceny poskytnutý komisí v rámci výzvy ke zdůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny, vzal na sebe riziko, že s jím poskytnutými údaji (jakkoliv obsáhlými) nebude hodnotící komise umět naložit jinak, než konstatovat, že jsou dle jejího názoru natolik nekonkrétní a obecné, že mimořádně nízkou nabídkovou cenu nezdůvodňují.
11. Zadavatel v rozkladu poukazuje na skutečnost, že v oznámení o vyloučení ze zadávacího řízení ze dne 15. 10. 2014, jež bylo doručeno uchazeči Intenko, s.r.o. dne 17. 10. 2014 se část textu v bodu 10 vztahuje k úvahám hodnotící komise a část je úvahou zadavatele. Zadavatel tak dovozuje, že tímto svým postupem přispěl k naplnění zásady transparentnosti.
Závěr rozkladu
12. S ohledem na uvedené argumenty zadavatel ve smyslu § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, platném znění (dále jen „správní řád“) navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
13. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
14. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
15. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S116/2015/VZ-9133/2015/521/MŽi ze dne 13. 4. 2015 rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.
V. K námitkám rozkladu a ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení
16. Zadavatel ve své výzvě k písemnému odůvodnění části nabídky ze dne 1. 8. 2014 (dále jen „výzva“) po uchazeči Intenko, s.r.o. mimo jiné požadoval, aby poskytl kalkulaci, na základě které byla tímto uchazečem stanovena cena za administraci otevřeného řízení a jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž zadavatel tento požadavek konkretizoval tak, že předložená kalkulace má být vyhotovena v podrobnostech členění odpovídající rozpisu poskytovaných služeb uvedeném v příloze č. 2 návrhu rámcové příkazní smlouvy tvořící součást zadávací dokumentace veřejné zakázky, s uvedením předpokládaného hodinového fondu vyhrazeného na jednotlivé činnosti uvedené pod jednotlivými body tohoto rozpisu (tj. uvedení, kolik hodin přepokládá uchazeč vynaložit na každou jednotlivou činnost) a ocenění těchto jednotlivých činností cenou bez DPH. Zadavatel zároveň požadoval, aby uchazeč poskytnutou kalkulaci případně doplnil konkrétními objektivními příčinami zdůvodňujícími mimořádně nízkou nabídkovou cenu.
17. Na výzvu uchazeč Intenko, s.r.o. reagoval zasláním svého zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 25. 8. 2014 (dále jen „zdůvodnění“), jehož součástí jsou tabulky, ve kterých jsou dle zadavatele uvedené ceny strukturovány jinak, než v příloze č. 2 návrhu rámcové příkazní smlouvy, a ve kterém uvedl, že se předmětnou činností veřejné zakázky zabývá prostřednictvím pracovníků s dlouholetou praxí, což přináší synergický efekt a v konečném důsledku vyšší efektivitu a nižší náklady. Uchazeč Intenko, s.r.o. ve zdůvodnění dále uvedl, že podobné služby realizoval i pro jiné zadavatele, přičemž cena byla obdobná a v některých případech i nižší, k čemuž dodal, že nízká nabídková cena je dána též nízkými náklady na provoz společnosti s ohledem na umístění jejího sídla a dispozici s rozsáhlým technickým zázemím. Závěrem zdůvodnění uchazeč Intenko, s.r.o. sděluje, že objektivní příčiny cen předložených v nabídce jsou dány ekonomickými aspekty poskytovaných služeb, výjimečně příznivými podmínkami, které má k dispozici pro poskytnutí služeb a originalitou služeb.
18. V následně vyhotoveném protokolu hodnotící komise konstatovala, že ve zdůvodnění nebyla kalkulace zpracována v požadovaném členění, tudíž uchazeč Intenko, s.r.o. dostatečně nezdůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu, neboť se odklonil od způsobu, jaký hodnotící komise pro kalkulaci stanovila. Hodnotící komise dále uvedla, že uchazeč Intenko, s.r.o. měl v rámci zdůvodnění poskytnout takové informace, které by komisi přesvědčily o reálnosti jeho nabídky, avšak neučinil tak, přičemž jím poskytnuté informace mimořádně nízkou nabídkovou cenu nijak neodůvodňují, neboť ve zdůvodnění nejsou uvedeny žádné konkrétní důvody či okolnosti. Závěrem protokolu hodnotící komise uvedla, že nebyl předložen žádný konkrétní argument, kterým by byla dostatečně zdůvodněna mimořádně nízká nabídková cena s tím, že argumenty uchazeče Intenko, s.r.o. jsou pouze obecnými tvrzeními, které nelze považovat za objektivní příčiny ve smyslu § 77 odst. 2 zákona.
19. Zadavatel následně uchazeči Intenko, s.r.o. zaslal oznámení o vyloučení ze zadávacího řízení ze dne 15. 10. 2014 (dále jen „oznámení“), ve kterém se ztotožnil se závěry hodnotící komise a nad rámec těchto závěrů se v bodě 10. oznámení vyjádřil ke kalkulaci, která byla uchazečem Intenko, s.r.o. předložena ve zdůvodnění a konstatoval, že hodnotící komise se kalkulací předloženou ve zdůvodnění zabývala i přesto, že nebyla provedena požadovaným způsobem. Dle zadavatele hodnotící komise i tak zastává názor, že „ani v této kalkulaci uchazeč neuvedl dostatečně způsob stanovení nabídkové ceny, zejména u předpokládaného počtu konzumovaných člověkohodin za celou veřejnou zakázku uchazeč uvádí rozpočet na jednotlivé členy týmu, ale už není patrné a přezkoumatelné, zda se jedná o reálný časový předpoklad pro úspěšnou realizaci veřejné zakázky v nezbytné kvalitě“.
20. V souvislosti s přezkumem posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 77 zákona je předně nutno upozornit na to, že s odkazem na konstantní judikaturu týkající se dodržení zásady transparentnosti ve vztahu k posuzování jednání hodnotící komise je třeba mít na paměti, že Úřad ze své pozice orgánu dohledu nesmí vstupovat do myšlenkových pochodů členů hodnotící komise. Tento závěr vyplývá již z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 3. 2004 č. j. 2 A 9/2002 – 62, kde je uvedeno, že „přezkumná činnost orgánu dohledu spočívá v kontrole, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. Žalobkyně však v podané žalobě zpochybňuje zákonnost vlastního posouzení nabídky, resp. nevhodnost nabídky vybraného uchazeče. Přitom právě zde je hranice, kterou žalovaný (tj. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže) nesmí překročit, neboť potom by se stal hodnotitelem jednotlivých nabídek. Jeho pravomoci sahají do úrovně těch činností zadavatele, které vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoumávat úvahy členů hodnotící komise, neboť tím by se žalovaný ve svých důsledcích sám stylizoval do role zadavatele a určoval by, která zakázka má vyhovět zadaným kritériím a také v soutěži zvítězit. Orgán dohledu nemůže přebírat zodpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, neboť k tomu nemá ani odborné předpoklady, totéž nelze požadovat ani po soudu. Úkolem obou je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. V opačném případě by se totiž výběr nejvhodnější nabídky mohl stát záležitostí znaleckých posudků a pak by existence zákona postrádala smysl“.
21. Na výše uvedené pak Nejvyšší správní soud navazuje například v rozsudku ze dne 6. 11. 2009 č. j. 5 Afs 75/2009-100, kde je uvedeno, že „pravomoci (Úřadu) končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek“, a taktéž rozsudku ze dne 21. 6. 2007 č. j. 5 Afs 6/2007-92, kde je uvedeno, že Úřad „...není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek. Posouzení přiměřenosti či nepřiměřenosti údajů v nabídkách mezi takové odborné otázky bezpochyby náleží…“.
22. V souvislosti s nyní šetřenou věcí tedy s ohledem na výše citované závěry Úřad ve správním řízení předcházejícím vydání napadeného rozhodnutí nebyl oprávněn posuzovat, zda uchazeč Intenko, s.r.o. ve svém písemném zdůvodnění skutečně zdůvodnil svou nabídkovou cenu, neboť by zde docházelo k nahrazení vůle členů hodnotící komise a zadavatele, která je potřebná k posouzení, zda zdůvodnění uchazeče Intenko, s.r.o. zdůvodňuje jeho nabídkovou cenu či nikoliv.
23. I když Úřad nebyl oprávněn ke kontrole kvalitativního posouzení zdůvodnění ze strany zadavatele, zcela jistě však byl nadán pravomocí k přezkumu rámce, ve kterém k tomuto posouzení došlo, což mimo jiné znamená, že úkolem Úřadu v této souvislosti bylo přezkoumání toho, zda se zadavatel se zdůvodněním uchazeče Intenko, s.r.o. vypořádal způsobem, který je v souladu základní zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona (zejména se zásadou transparentnosti), a který je v souladu s dikcí § 77 zákona.
24. Podle § 77 odst. 2 zákona hodnotící komise může vzít v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, jestliže je tato cena zdůvodněna objektivními příčinami, zejména
a) ekonomickými aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb,
b) objevností technického řešení nebo výjimečně příznivými podmínkami, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb,
c) originalitou stavebních prací, dodávek nebo služeb,
d) souladem s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě provádění stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek, nebo
e) potenciální možností uchazeče získat veřejnou podporu
25. Úřad v bodě 47 a násl. napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel se žádným způsobem nevypořádal se zdůvodněním uchazeče Intenko, s.r.o. v části vztahující se k objasnění cenotvorby pro otevřené řízení a pro jednací řízení bez uveřejnění, neboť se pouze omezil na konstatování, že „informace poskytnuté uchazeči ... a Intenko, s.r.o. v rámci jejich kalkulací pak dle názoru komise žádnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu rovněž řádně neodůvodňují, neboť zde nejsou uvedeny žádné konkrétní objektivní důvody či okolnosti“, přičemž tento závěr zadavatele Úřad považuje za nepřezkoumatelný.
26. Zákon sice v § 77 odst. 1 zadavateli stanoví povinnost vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné v případě podezření na mimořádné nízkou nabídkovou cenu uchazeče, nicméně v § 77 odst. 3 pouze hovoří o tom, že hodnotící komise toto zdůvodnění následně zohlední. V nyní šetřené věci není sporu o tom, že zadavatel zdůvodnění uchazeče Intenko, s.r.o. v následném posouzení zohlednil, jak vyplývá z protokolu a z oznámení o výběru, čímž tedy splnil část své zákonné povinnosti. Zákon zároveň v § 77 odst. 2 uvádí, jaké kategorie objektivních okolností zejména mohou přispět ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Z protokolu vyplývá, že hodnotící komise zkoumala zdůvodnění i z hlediska § 77 odst. 2 zákona, nicméně dle jejího názoru uchazeč Intenko, s.r.o. nenaplnil žádnou kategorii objektivních okolností v § 77 odst. 2 zákona uvedených, tudíž neodůvodnil výši své nabídkové ceny.
27. Z protokolu, kde je výše uvedený závěr hodnotící komise uveden, vyplývá, že hodnotící komise po posouzení zdůvodnění dospěla k tomu, že zde nejsou uvedeny žádné konkrétní důvody či okolnosti, které by odůvodňovaly jednotlivé položkové ceny za nabízené plnění. Z protokolu jasně vyplývá, že uchazeč Intenko, s.r.o. svou nabídkovou cenu nijak neodůvodnil, přestože ve zdůvodnění poskytl určité množství informací. Hodnotící komise tak došla k závěru, že zcela absentují jakékoliv důvody, které by prokazovaly opodstatněnost výše nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o. V protokolu je uvedena úvaha hodnotící komise vedoucí k určitému závěru a tuto svou úvahu hodnotící komise řádně podložila odůvodněním, ze kterého vyplývá, že se jí při vší snaze ze zdůvodnění nepodařilo vyčíst, proč jsou nabízené ceny uvedené v takové výši, v jaké je uvedl uchazeč Intenko, s.r.o ve své nabídce. Z protokolu vyplývá, že hodnotící komise došla k závěru, že uchazeč Intenko, s.r.o. neuvedl nic, co by prokazovalo odůvodněnost jeho nabídkové ceny. Pokud tedy hodnotící komise došla k takovému závěru, nelze po zadavateli požadovat, aby sám odůvodňoval skutečnosti, které ve zdůvodnění jednoduše absentují. Jinými slovy po zadavateli (potažmo po hodnotící komisi) nelze požadovat, aby v rámci posuzování nabídek ve smyslu § 77 zákona posuzoval nějakou skutečnost, která „není“.
28. Úřad tedy de facto v napadeném rozhodnutí zadavateli vytýká, že s ohledem na dodržení zásady transparentnosti se měl zdůvodněním zabývat více či jinak, nicméně zadavatel se z logiky věci nemůže zabývat něčím, co ve zdůvodnění není obsaženo. Taková povinnost by zcela jistě šla nad rámec zákona, kde je stanoveno, že hodnotící komise je povinna zdůvodnění pouze zohlednit za současného dodržení zásady transparentnosti. V této souvislosti je třeba dát za pravdu zadavateli, který v rozkladu uvádí, že zohledněním ve smyslu 77 odst. 3 zákona se rozumí postup hodnotící komise, kdy písemné zdůvodnění pouze mlčky nepřejde, nýbrž se jím zabývá a následně dovodí, zda je jím mimořádně nízká nabídková cena odůvodněna či nikoliv, což bylo v nyní šetřené věci hodnotící komisí splněno.
29. Zároveň však posouzení zdůvodnění uchazeče Intenko, s.r.o. ze strany zadavatele nesmí vykazovat rozpor se zásadou transparentnosti. „Požadavek transparentnosti je přitom považován za splněný v případě, že v postupu zadavatele nejsou shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“, jak se vyslovil Nejvyšší správní soud například ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010.
30. Tím se tedy v souvislosti s nyní šetřenou věcí rozumí zejména skutečnost, že veškeré související úvahy hodnotící komise a potažmo zadavatele musí být zachyceny v dokumentaci o veřejné zakázce a musí být odůvodněné a přezkoumatelné. Přezkoumatelnost v této souvislosti znamená, že veškeré úvahy a závěry zadavatele jsou podloženy důvody, ze kterých bude vyplývat, proč zadavatel akceptoval nebo neakceptoval zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o. Jak vyplývá ze spisového materiálu, veškeré úvahy a závěry zadavatele a hodnotící komise související s posouzením nabídky uchazeče Intenko, s.r.o. včetně závěrů zadavatele ohledně kalkulace nabídkové ceny tohoto uchazeče, jsou uvedeny v protokolu a v oznámení. Nelze tedy souhlasit s tvrzením Úřadu v bodě 53 napadeného rozhodnutí, že tyto úvahy zadavatele nejsou v zadávací dokumentaci o veřejné zakázce nijak zachyceny, neboť jsou zachyceny v bodě 10 oznámení, které je bezesporu součástí dokumentace o veřejné zakázce.
31. Co se týče přezkoumatelnosti úvah hodnotící komise, ta v protokolu uvedla, že uchazeč Intenko, s.r.o. sice poskytl určité zdůvodnění, nicméně se nedržel návodu, jaký mu zadavatel poskytl v rámci své výzvy. Samotná skutečnost, že uchazeč Intenko, s.r.o. se nedržel tohoto návodu, ještě nutně neznamená, že jeho zdůvodnění automaticky neodůvodňuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Ze znění § 77 odst. 2 vyplývá, že hodnotící komise může vzít v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, jestliže je tato cena zdůvodněna objektivními příčinami, které jsou v tomto ustanovení uvedeny. Tyto skutečnosti však zadavatel v bodě 12 protokolu zohledňuje a i přesto dochází k závěru, že informace poskytnuté ve zdůvodnění nijak neprokazují odůvodněnost mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť se jedná o pouhá obecná tvrzení bez uvedení konkrétních důvodů, jinými slovy – zdůvodnění dle zadavatele neobsahuje žádné skutečnosti, které by odůvodňovaly mimořádně nízkou nabídkovou cenu uchazeče Intenko, s.r.o. Z dokumentace o veřejné zakázce pořízené zadavatelem tak vyplývá, že uchazeč Intenko, s.r.o. sice ve svém zdůvodnění předložil určité kvantum informací, avšak ve vztahu k nabídkové ceně za administraci otevřeného řízení a jednacího řízení bez uveřejnění bez patřičné relevance. Hodnotící komise tuto skutečnost v protokolu i v oznámení o vyloučení vyjádřila dostatečně pregnantně, přičemž k závěru, že hodnotící komise považuje zdůvodnění za neopodstatněné, ji dle obsahu protokolu a oznámení o vyloučení vedl prostý fakt, že informace prokazující opodstatněnost mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o. ve zdůvodnění zcela absentují. Takový závěr je v souladu se zákonným rámcem, ve kterém má zadavatel povinnost posuzovat nabídky uchazečů z pohledu mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť na otázku „proč předložené zdůvodnění neprokazuje opodstatněnost mimořádně nízké nabídkové ceny?“ dává odpověď „protože neobsahuje žádné informace, které by tuto opodstatněnost prokazovaly“. Nikoliv tedy „neobsahuje žádné informace“, nýbrž žádné relevantní informace prokazující opodstatněnost mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o. Ačkoli lze připustit, že by závěry hodnotící komise uvedené v protokolu mohly být obsáhlejší, ve spojení s informacemi uvedenými v oznámení dávají dohromady celek, z něhož lze jednoznačně vyčíst dostatek informací k tomu, aby nebylo pochyb o transparentnosti postupu zadavatele ve vztahu k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o.
32. Zároveň v oznámení zadavatel odůvodňuje posouzení kalkulace předložené ve zdůvodnění tvrzením, že z kalkulace není patrné a přezkoumatelné, zda se jedná o reálný časový předpoklad pro úspěšnou realizaci veřejné zakázky v nezbytné kvalitě.
33. Z pohledu přezkoumatelnosti je tedy posouzení zadavatele ve vztahu k nabídkové ceně uchazeče Intenko, s.r.o. dostatečné, neboť z něj jasně vyplývá, že se zabýval předloženými informacemi, a proč informace uvedené ve zdůvodnění neodůvodňují opodstatněnost této nabídkové ceny (protože se jedná o pouhá obecná tvrzení a fakticky v něm nejsou žádné konkrétní informace obsaženy). V této souvislosti po zadavateli nelze požadovat, aby se v protokolu či oznámení o vyloučení vyjadřoval k informacím, které nejsou obsaženy ve zdůvodnění, neboť zákon takovou povinnost neukládá. Nelze tedy extenzivně rozšiřovat povinnosti zadavatele stanovené v § 77 zákona o povinnost vyjadřovat se k neexistujícím skutečnostem a požadovat po zadavateli prokazování jejich neexistence.
34. Hodnotící komise v předmětné věci stanovila velmi konkrétní požadavky na zdůvodnění, které nebyly ze strany uchazeče Intenko, s.r.o. dle jejího názoru dodrženy. Zároveň hodnotící komise došla k závěru, že předložené informace jsou pouze obecného charakteru a nic neprokazují a proporcionálně k obsahu zdůvodnění tyto své závěry odůvodnila. I kdyby se hodnotící komise vyjadřovala v rámci protokolu k jednotlivým skutečnostem obšírněji, nijak by to neovlivnilo transparentnost jejího posouzení, neboť by stejně tak došla k závěru, že ve zdůvodnění nejsou uvedeny žádné relevantní informace.
35. Jestliže tedy Úřad dovodil, že z protokolu nevyplývají důvody, proč je předmětné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nedostačující, konstatuji, že tento závěr je s ohledem na výše uvedené nesprávný. Stejně tak je nesprávný závěr Úřadu ohledně nepřezkoumatelnosti postupu hodnotící komise, neboť s ohledem na výše uvedené nemůže obstát.
36. S ohledem na výše uvedené konstatuji, že napadené rozhodnutí je stiženou vadou nesprávného právního posouzení otázky postupu zadavatele ve vztahu ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o. Toto nesprávné právní posouzení vedlo v předmětné věci k tomu, že Úřad konstatoval porušení § 77 odst. 4 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona zadavatelem a jako nápravné opatření zrušil jeho úkony související s posouzením zdůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny uchazeče Intenko, s.r.o., aniž by však byly naplněny zákonné podmínky pro uložení takového nápravného opatření.
37. V § 118 odst. 1 zákona je výslovně stanoveno, že Úřad zruší úkony zadavatele pouze v případě, že zadavatel nedodrží postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
38. Vzhledem k tomu, že Úřad ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí došel k nesprávnému právnímu názoru, je nutno tuto skutečnost vztáhnout i na ostatní výroky napadeného rozhodnutí, neboť přímo vycházejí ze závěrů výroku I. napadeného rozhodnutí a jsou tak na něm funkčně závislé. Jelikož předmětné správní řízení bylo zahájeno z moci úřední a zároveň jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je nesprávné a nezákonné z výše uvedených důvodů, konstatuji, že nebyly dány důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 odst. 1 zákona a napadené rozhodnutí je třeba v celém rozsahu zrušit a správní řízení zastavit ve smyslu § 90 odst. 1 písm. a) ve spojení s § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu a ve spojení s § 117a písm. d) zákona.
VI. Závěr
39. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále nelze odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
JUDr. Filip Behenský, BEHENSKÝ & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Kropáčkova 563/14, 149 00 Praha 4
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, pokud není dále uvedeno jinak.
|
