Č. j.: ÚOHS-S0586/2015/VZ-40156/2015/541/MSc
                
                
                 
                
                
                20. listopadu 2015
                
                
                
                
                 
                
                 
                Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 7. 9. 2015 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
                 
                
                zadavatel – Statutární město Teplice, IČO 00266621, se sídlem náměstí Svobody 2/2, 415 01 Teplice,
                navrhovatel – VYKRUT zahradní služby a.s., IČO 03921921, se sídlem Pavlovova 3048/40, 700 30 Ostrava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 8. 2015 Mgr. Martinem Horákem, advokátem, Advokátní kancelář STRÁNSKÝ & PARTNEŘI, se sídlem Jandova 8, 190 00 Praha 9,
                
                ve věci veřejné zakázky „Údržba městské zeleně na území Statutárního města Teplice v letech 2016-2017“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 6. 2015 pod ev. č. 513599, 
                 
                rozhodl takto:
                 
                Správní řízení se podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť k návrhu ze dne 7. 9. 2015 zaslanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku „Údržba městské zeleně na území Statutárního města Teplice v letech 2016-2017“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 6. 2015 pod ev. č. 513599, nebyl připojen doklad o doručení námitek navrhovatele –  VYKRUT zahradní služby a.s., IČO 03921921, se sídlem Pavlovova 3048/40, 700 30 Ostrava – ze dne 17. 8. 2015 zadavateli – Statutární město Teplice, IČO 00266621, se sídlem náměstí Svobody 2/2, 415 01 Teplice.
                 
                Odůvodnění
                1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 7. 9. 2015 návrh navrhovatele – VYKRUT zahradní služby a.s., IČO 03921921, se sídlem Pavlovova 3048/40, 700 30 Ostrava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 8. 2015 Mgr. Martinem Horákem, advokátem, Advokátní kancelář STRÁNSKÝ & PARTNEŘI, se sídlem Jandova 8, 190 00 Praha 9 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Statutární město Teplice, IČO 00266621, se sídlem náměstí Svobody 2/2, 415 01 Teplice (dále jen „zadavatel“) – učiněných ve veřejné zakázce „Údržba městské zeleně na území Statutárního města Teplice v letech 2016-2017“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 6. 2015 pod ev. č. 513599 (dále jen „veřejná zakázka“).
                2.             Návrh navrhovatele ze dne 7. 9. 2015 směřuje proti zadávacím podmínkám a navrhovatel se v rámci svého návrhu domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách ze dne 25. 8. 2015 a všech následných úkonů zadavatele. Součástí návrhu navrhovatele byl rovněž návrh na vydání předběžného opatření dle § 117 odst. 1 písm. a) a b) zákona.
                3.             Dnem 7. 9. 2015, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. 
                4.             Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:
                
                
                zadavatel, 
                
                
                navrhovatel.
                
                
                5.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0586/2015/VZ-27483/2015/541/MSc ze dne 10. 9. 2015.
                6.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0586/2015/VZ-29266/2015/541/MSc ze dne 21. 9. 2015 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce.
                7.             Dne 25. 9. 2015 obdržel Úřad podání navrhovatele, ve kterém je mimo jiné uvedeno, že „přestože z návrhu navrhovatele v nadepsané věci je zcela nesporné řádné doručení námitek navrhovatele dne 17. 8. 2015 zadavateli, přičemž dokladem o této skutečnosti je samotné přiložené rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele obsahující výslovné stvrzení této skutečnosti, navrhovatel z procesní opatrnosti (pro odstranění jakýchkoli pochybností) předkládá důkazní návrh elektronickým potvrzením o přečtení námitek navrhovatele zadavatelem dne 17. 8. 2015“. Přílohou uvedeného podání byla zpráva o přečtení námitek navrhovatele zadavatelem dne 17. 8. 2015 v 16:00 hod a v 16:23 hod, automaticky generovaná zpráva elektronické podatelny zadavatele ze dne 17. 8. 2015 v 16:00 a 16:50 hod, výpis z elektronické odeslané pošty právního zástupce navrhovatele ze dne 17. 8. 2015 v 15:40 hod a dodejkou zajištěná prostřednictvím držitele poštovní licence.
                8.             Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0586/2015/VZ-30722/2015/541/MSc ze dne 29. 9. 2015 Úřad zadavateli nařídil předběžné opatření dle § 117 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude předmětné správní řízení ukončeno. Současně Úřad zamítl návrh navrhovatele na uložení předběžného opatření dle § 117 odst. 1 písm. b) zákona.
                9.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0586/2015/VZ-30974/2015/541/MSc ze dne 30. 9. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu k doložení data, kdy mu byl doručen stejnopis návrhu navrhovatele.
                10.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0586/2015/VZ-34366/2015/541/MSc ze dne 19. 10. 2015 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
                Závěry Úřadu
                11.         Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností dospěl k závěru, že součástí návrhu navrhovatele není doklad o doručení námitek zadavateli v souladu s § 114 odst. 3 zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
                12.         Podle § 114 odst. 3 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o veřejné zakázce. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.
                13.         Podle § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže k návrhu zasílanému Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku není připojen doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.
                14.         Úřadu byl návrh navrhovatele doručen dne 7. 9. 2015 prostřednictvím elektronické pošty (podepsaný uznávaným elektronickým podpisem) a shodný návrh dne 9. 9. 2015 prostřednictvím držitele poštovní licence. Přílohou návrhu učinil navrhovatel plnou moc ze dne 14. 8. 2015, zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky, námitky navrhovatele proti zadávací dokumentaci ze dne 17. 8. 2015, rozhodnutí zadavatele o podaných námitkách ze dne 25. 8. 2015 a doklad o úhradě kauce ze dne 2. 9. 2015.
                15.         Z dikce zákona a stejně tak z jeho jazykového výkladu je zřejmé, že je nutno rozlišovat mezi písemností, která obsahuje text podaných námitek a dokladem o doručení námitek. Námitky zejména obsahují informaci o tom, proti jakým úkonům zadavatele navrhovatel brojí,  a čeho se domáhá, resp. výše uvedené je smyslem námitek. Oproti tomu doklad o doručení námitek je nutno vnímat v tom smyslu, že se jedná o určitý záznam, který prokazuje určité skutečnosti, v daném případě, tedy právě řádnost a včasnost doručení námitek.
                16.         Zákonodárce v již citovaném ustanovení § 114 odst. 3 zákona výslovně uvedl požadavek, že přílohou návrhu má být doklad o doručení námitek. Není tedy povinnou náležitostí návrhu, resp. povinnou přílohou návrhu, předkládat text podaných námitek, jelikož to z daného ustanovení zákona, ostatně ani z žádného jiného nevyplývá. Pakliže navrhovatel jako součást návrhu učinil námitky a rozhodnutí zadavatele o námitkách a žádnou z dalších navrhovatelem přiložených příloh návrhu nelze považovat za doklad o doručení námitek, nenaplňuje návrh podaný navrhovatelem požadavek zákona na doložení dokladu o doručení námitek zadavateli. Stěžejním pro posouzení dané věci je, že navrhovatel přílohou svého podání učinil námitky a rozhodnutí zadavatele o námitkách, které zákon výslovně jako přílohu nepožaduje, avšak nepřipojil k návrhu doklad o doručení námitek. Přestože Úřad tento postup shledává vhodným a pro průběh správního řízení přínosným, nelze takové písemnosti (námitkám bez dokladu o jejich doručení či rozhodnutí zadavatele o námitkách) přiřadit „vlastnosti“, které má doklad o doručení námitek. Z námitek ani z rozhodnutí zadavatele o námitkách, které bylo přílohou návrhu, se nepodává informace, zda námitky byly řádně a včas doručeny zadavateli, a zda tedy byly v tomto ohledu splněny zákonem stanovené požadavky, které jsou kladeny na navrhovatele v souvislosti s podáním námitek, a které mají vliv na řádnost podání návrhu k Úřadu. Rozdíl mezi námitkami a dokladem o doručení námitek tedy je v tom, že námitky či rozhodnutí o námitkách de facto obsahuje věcně namítané skutečnosti, tedy proti jakým úkonům zadavatele navrhovatel brojí a doklad o doručení námitek obsahuje údaj (informaci) o doručení takových námitek zadavateli. Zjednodušeně řečeno, přiložené námitky neprokazují způsob doručení námitek zadavateli, a nejsou tedy dokladem o jejich doručení, který je zákonodárcem, jednoznačně užitou formulací v ustanovení § 114 odst. 3 zákona, požadován.
                17.         V souvislosti se zde řešenou problematikou je možno ještě nad rámec uvedeného dodat,  že v případech, kdy je požadováno prokázání způsobu a doby doručení, tedy kdy je třeba, aby bylo doručení doloženo, jako je tomu ve zde posuzovaném případě, musí být zajištěn písemný doklad stvrzující, že písemnost byla doručena nebo že poštovní zásilka obsahující písemnost byla dodána, včetně dne, kdy se tak stalo. Ke splnění tohoto požadavku je možno např. v případě doručování prostřednictvím držitele poštovní licence, kdy z titulní strany námitek navrhovatele vyplývá úmysl doručovat i tímto způsobem, zapotřebí požádat v daném případě Českou poštu o službu „DODEJKA. Pod pojmem dodejka je na místě vnímat písemný doklad stvrzující předepsané skutečnosti, který je se všemi potřebnými údaji následně vrácen subjektu, který písemnost takovým způsobem zasílal. V případě užití elektronických komunikací je možno za doklad o doručení považovat záznam (informaci), které jednotlivé elektronické prostředky umožňují, ze kterého je zřejmé datum a způsob doručení.
                18.         Pro úplnost Úřad v daném případě nad rámec již uvedeného doplňuje, že nepřehlédl skutečnost, že z námitek, je zřejmé, že navrhovatel hodlal námitky zadavateli zaslat prostřednictvím emailu a podepsat je uznávaným elektronickým podpisem a současně  je zaslat prostřednictvím držitele poštovní licence (a to doporučeně s dodejkou, tedy takovým způsobem, kdy by navrhovatel získal právě onen zákonodárcem požadovaný doklad o doručení námitek v podobě dodejky), přičemž navrhovatel jako přílohu návrhu učinil i rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 25. 8. 2015, kterým zadavatel de facto jejich doručení v zákonem stanovené lhůtě potvrdil. Nicméně ani tyto dvě písemnosti (kombinace těchto dvou písemností), které navrhovatel přiložil k návrhu, nemohou nahradit zákonem požadovaný doklad o doručení námitek, ačkoliv v zásadě strany doručení námitek nečiní sporným, neboť ze zaslaných písemností není jednak zřejmé, zda byly námitky zadavateli skutečně doručeny dne 17. 8. 2015 a jednak není zřejmé, v jaké formě a s jakými náležitostmi (viz např. zmiňovaný požadavek v § 149 odst. 4 zákona). Okolnost, že strany doručení námitek zadavateli nečiní sporným, ničeho nemění na skutečnosti, že Úřad má povinnost z moci úřední při přijetí návrhu ověřit, zda návrh splňuje všechny zákonem vyžadované náležitosti, kdy jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel nesplnil všechny požadavky, jež jsou na něj ustanovením § 114 odst. 3 zákona kladeny.
                19.         K uvedenému Úřad uvádí, že v dané věci by nebylo možno přijmout ani případnou argumentaci navrhovatele vycházející z ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu. Na šetřený případ nelze výše uvedená ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, kde je v těchto ustanoveních in fine uvedeno „… písemnost se považuje za doručenou jen v případě, že adresát písemnosti její převzetí od příjemce uzná nebo že je z jeho postupu v řízení zjevné, že mu bylo doručeno.“ a dále, že „Písemného dokladu o doručení nebo dodání však není zapotřebí, je-li z postupu účastníka řízení v řízení zjevné, že mu bylo doručeno.“, neboť zákon je v tomto ohledu ve vztahu ke správnímu řádu lex specialis, a tedy se užije ustanovení zákona, nikoliv obecného právního předpisu, v daném případě správního řádu. Ustanovení  § 114 odst. 3 zákona v tomto ohledu (výslovného požadavku na doložení dokladu o doručení námitek) má tedy přednost před ustanovením správního řádu a požadavek na doložení dokladu o doručení námitek je tedy povinnou přílohou návrhu a ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu na výše specifikované povinnosti navrhovatele ničeho nemění. V této souvislosti je na místě možno i opětovně zmínit ustanovení § 149 odst. 4 zákona, které uvádí, že „Podává-li dodavatel … námitky proti úkonům zadavatele … elektronickými prostředky ..., musí být datová zpráva podepsána uznávaným elektronickým podpisem. Zadavatel je oprávněn požadovat podepsání datové zprávy uznávaným elektronickým podpisem nebo označení datové zprávy uznávanou elektronickou značkou u jakýchkoliv datových zpráv zasílaných elektronickými prostředky.“, přičemž povinností Úřadu je zároveň ověřit, zda došlo i ke splnění těchto zákonných náležitostí při podání námitek, resp. Úřad zjišťuje, zda byly námitky podány řádně, tedy např. zda byly opatřeny uznávaným elektronickým podpisem, což rovněž činí ze zákona lex specialis v tomto ohledu ve vztahu k citovaným ustanovením správního řádu. 
                20.         Účelem doložení dokladu o doručení námitek tedy není pouze ověření skutečnosti,  že námitky byly zadavateli doručeny, a zadavatel se s nimi mohl seznámit, což je právě účelem ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, kdy je v komentáři k těmto ustanovením uvedeno „jedná-li účastník v řízení tak, že je z jeho jednání zřejmé, že je mu obsah písemnosti znám, není písemného dokladu zapotřebí“[1], nýbrž i posouzení toho, zda byly splněny veškeré zákonem požadované náležitosti (viz § 149 odst. 4 zákona), tedy např. zda byly námitky opatřeny uznávaným elektronickým podpisem, jak již bylo uvedeno výše. Doklad o doručení námitek zadavateli má pro Úřad význam taktéž z hlediska zjištění počátku běhu blokační lhůty ve smyslu § 111 odst. 5 zákona, tedy pro zajištění efektivního průběhu správního řízení. Pro Úřad je tedy nezbytné mít na jisto postaveno přesné datum, kdy byly námitky zadavateli doručeny, nikoliv tedy pouze mít potvrzení, že se s námitkami zadavatel seznámil; pro Úřad není v této věci rozhodující pouze to, že námitky byly doručeny.
                21.         Závěrem tedy Úřad konstatuje, že z návrhu navrhovatele a jeho příloh pouze vyplývá, jakým způsobem navrhovatel námitky zamýšlel podat, což však zároveň Úřadu neumožňuje si tuto skutečnost ověřit, přičemž ani vyjádření zadavatele v rámci jeho rozhodnutí o námitkách navrhovatele „Stěžovatel podal prostřednictvím svého právního zástupce v zákonné lhůtě námitky proti zadávacím podmínkám…“ nemůže být pro Úřad dostačující, a dle Úřadu nelze ani na daný případ aplikovat ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, neboť Úřadu nepostačuje, že zadavatel nepopírá, popř. konkludentně potvrzuje, že mu byla písemnost doručena, nýbrž Úřad zároveň potřebuje ověřit i její náležitosti a prokazatelně, na základě relevantních podkladů zjistit přesné datum jejího doručení.
                22.         Pro úplnost Úřad uvádí, že i na svých webových stránkách www.uohs.cz výslovně uvádí,  že doklad o doručení námitek zadavateli musí být součástí návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy. 
                23.         Zároveň zákon nepřipouští, aby navrhovatel tento nedostatek návrhu odstranil, neboť Úřad je v souladu s § 117a písm. d) zákona povinen správní řízení bez dalšího, v případě, že doklad o doručení námitek nebyl k návrhu připojen, zastavit. Navrhovatelem dodatečně předložený doklad o doručení námitek zadavateli tedy nelze brát v potaz.  
                24.         Jelikož k návrhu navrhovatele ze dne 7. 9. 2015 nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli, což je dle § 117a písm. d) zákona bez dalšího důvodem pro zastavení řízení, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
                25.         Úřad však pro úplnost konstatuje, že v průběhu tohoto správního řízení shledal mj. i na základě v návrhu namítaných skutečností pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval při zadávání předmětné veřejné zakázky v souladu se zákonem, a proto zahájí ihned po nabytí právní moci tohoto rozhodnutí o zastavení řízení o návrhu správní řízení z moci úřední. Je současně z pohledu dohledového orgánu nezbytné připomenout, že Úřadu zákonem uložená povinnost zastavit správní řízení za situace, kdy navrhovatel neučiní součástí návrhu doklad o doručení námitek zadavateli, zde rozhodně nepovede k ohrožení hospodářské soutěže, jejíž ochrana je jedním ze základních cílů dohledové činnosti Úřadu, neboť v této věci nařízené předběžné opatření, které Úřad již vydal, Úřad neruší, a tak již zmiňované nařízené rozhodnutí o předběžném opatření pozbyde platnosti až dnem, kdy nabyde toto rozhodnutí o zastavení řízení právní moci. Přitom se Úřad tedy bude zabývat správností postupu zadavatele v řízení z moci úřední.
                 
                Poučení
                Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c   odst. 1 písm. b) zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
                 
                 
                otisk úředního razítka
                 
                 
                JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
                místopředseda
                 
                 
                 
                 
                 
                Obdrží:
                1.             Statutární město Teplice, náměstí Svobody 2/2, 415 01 Teplice 
                2.             Mgr. Martin Horák, advokát, Jandova 8, 190 00 Praha 9
                 
                Vypraveno dne:
                viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
                
                
                [1] JUDr. Josef Vedral, Ph. D. Správní řád. Komentář. Praha: BOVA POLYGON, 2012. s. 254. ISBN 978-80-7273-166-4.