Č. j.: ÚOHS-S0475/2016/VZ-36930/2016/553/JDl
Brno: 5. září 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 4. 7. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – Armádní Servisní, příspěvková organizace, IČO 604 60 580, se sídlem Podbabská 1589/1, 160 00 Praha 6,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Úklidové a pokojské služby, recepční služby a venkovní úklidy v zařízeních AS-PO – oblast Morava“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 13. 4. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 633906, ve znění oprav uveřejněných tamtéž dne 26. 5. 2016,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Armádní Servisní, příspěvková organizace, IČO 604 60 580, se sídlem Podbabská 1589/1, 160 00 Praha 6, nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Úklidové a pokojské služby, recepční služby a venkovní úklidy v zařízeních AS-PO – oblast Morava“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 13. 4. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 633906, ve znění oprav uveřejněných tamtéž dne 26. 5. 2016, postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že v rámci požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) citovaného zákona v bodě 4.4 zadávací dokumentace požadoval, aby referenční zakázky, jejichž předmětem bylo poskytování recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních, byly realizovány v alespoň 10 samostatných zařízeních – objektech, z nichž alespoň jedno zařízení – objekt mělo kapacitu minimálně 500 lůžek, čímž porušil zásadu zákazu diskriminace, když nevymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, přičemž svým postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a současně dosud neuzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Armádní Servisní, příspěvková organizace, IČO 604 60 580, se sídlem Podbabská 1589/1, 160 00 Praha 6 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Úklidové a pokojské služby, recepční služby a venkovní úklidy v zařízeních AS-PO – oblast Morava“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 13. 4. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 633906, ve znění oprav uveřejněných tamtéž dne 26. 5. 2016.
III.
Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Armádní Servisní, příspěvková organizace, IČO 604 60 580, se sídlem Podbabská 1589/1, 160 00 Praha 6 – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ,,Úřad"), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen ,,zákon"), příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návhr a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele – Armádní Servisní, příspěvková organizace, IČO 604 60 580, se sídlem Podbabská 1589/1, 160 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Úklidové a pokojské služby, recepční služby a venkovní úklidy v zařízeních AS-PO – oblast Morava“ v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 13. 4. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 633906, ve znění oprav uveřejněných tamtéž dne 26. 5. 2016 (dále jen „veřejná zakázka“), v souvislosti se stanovením neodůvodněně diskriminačních požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů.
2. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu, přičemž z obdržené dokumentace zjistil následující skutečnosti.
3. Zadávací řízení bylo zahájeno dne 12. 4. 2016 odesláním formuláře „Oznámení o zakázce“ do Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. formuláře 7602011033906, k jehož uveřejnění došlo dne 13. 4. 2016, opravy byly uveřejněny ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 5. 2016.
4. Z bodu II. 1. 2) Oznámení o zakázce „Druh zakázky a místo provedení stavebních prací, místo dodávky nebo plnění“ vyplývá, že se jedná o veřejnou zakázku na služby.
5. Podle bodu II. 1.5) Oznámení o zakázce, jakož i podle bodu 2 zadávací dokumentace, „Obsah předmětu veřejné zakázky“ zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky následovně:
„Předmět veřejné zakázky je poskytnutí služby spočívající v úklidech vnitřních a vnějších prostor a poskytování recepčních služeb v jednotlivých zájmových ubytovacích zařízeních AS-PO - oblast Morava.“.
6. Podle bodu II. 2. 1) Oznámení o zakázce, jakož i podle bodu 6 zadávací dokumentace - „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 16.250.000 Kč bez DPH.
7. V bodě 4.4 zadávací dokumentace - „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona“ zadavatel stanovil technický kvalifikační předpoklad následovně:
„Dodavatel splňuje technický kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 3 letech poskytoval minimálně 2 významné služby, jejichž předmětem bylo poskytování recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních. Za významnou službu je dále považována služba, kterou dodavatel realizoval pro jediného zadavatele či jinou osobu po dobu nejméně jednoho roku nepřetržitě a každá z významných služeb byla prováděna v alespoň 10-ti samostatných zařízeních – objektech, z níž alespoň jedno zařízení – objekt měl kapacitu minimálně 500 lůžek, a která měla rozsah finančních prostředků vynaložených objednatelem v souvislosti s realizací plnění ve výši minimálně 6 000 000 Kč bez DPH za každou významnou službu.“.
8. Podle oddílu IV. 3. 4) Oznámení o zakázce, jakož i podle bodu 11 zadávací dokumentace – „Místo pro podávání nabídek a doba, v níž lze nabídky podat“, byla lhůta pro podání nabídek zadavatelem stanovena do 31. 5. 2016 do 10:00 hod. Na základě dodatečné informace č. 1 ze dne 25. 5. 2016 k zadávacím podmínkám byla lhůta prodloužena do 3. 6. 2016 do 10:00 hod.
9. Dne 18. 5. 2016 obdržel zadavatel od stěžovatele FORCORP GROUP, spol. s r.o., IČO 278 41 031, se sídlem Hamerská 812, 772 06 Olomouc, námitky proti zadávacím podmínkám, v nichž stěžovatel namítal neodůvodněně diskriminační charakter technických kvalifikačních předpokladů stanovených v bodě 4.4 zadávací dokumentace, konkrétně požadavku zadavatele na to, aby každá z významných služeb byla prováděna v alespoň 10 samostatných objektech, z nichž alespoň jeden měl kapacitu 500 lůžek.
10. Dne 27. 5. 2016 zadavatel rozhodl o námitkách tak, že jim nevyhověl.
11. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 3. 6. 2016 vyplývá, že zadavatel do konce lhůty pro podání nabídek obdržel celkem 2 nabídky, a to od následujících uchazečů:
Sdružení dodavatelů STAEG Facility spol. s r.o., IČO 241 41 263, se sídlem Průmyslová 738/8f, 682 01 Vyškov (vedoucí účastník sdružení) a BRYVECASTA s.r.o., IČO 247 62 695, se sídlem Holická 1173/49a, 779 00 Olomouc (dále jen „STAEG Facility“),
Bartoň a Partner, s.r.o., IČO 268 10 093, se sídlem Chválkovice 580, 779 00 Olomouc (dále jen „Bartoň a Partner“).
12. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 3. 6. 2016 dále vyplývá, že obě podané nabídky vyhověly kontrole podle § 71 odst. 7 zákona.
13. Z nabídky uchazeče STAEG Facility vyplývá, že uchazeč k prokázání technických kvalifikačních předpokladů dle bodu 4. 4 zadávací dokumentace předložil seznam 3 referencí s příslušnými osvědčeními. Ze samotných osvědčení však nevyplývá, že by byť jen jediná z referenčních zakázek splňovala podmínku spočívající v tom, aby alespoň jeden z objektů měl kapacitu minimálně 500 lůžek.
14. Z protokolu o prvním jednání hodnotící komise ze dne 3. 6. 2016 vyplývá, že dle komise oba uchazeči prokázali splnění požadovaných kvalifikačních předpokladů a splnili všechny podmínky ve smyslu § 76 odst. 1 zákona, přičemž podle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídková cena doporučila komise zadavateli rozhodnout o výběru nejhodnější nabídky předložené uchazečem STAEG Facility s nabídkovou cenou 20.510.219,35 Kč. Jako druhá v pořadí byla nabídka předložená uchazečem Bartoň a Partner s nabídkovou cenou 22.993.543,38 Kč.
15. Rozhodnutím ze dne 9. 6. 2016 zadavatel podle § 81 odst. 1 písm. b) zákona rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem STAEG Facility.
16. Rozhodnutím ze dne 10. 6. 2016 zadavatel podle § 111 odst. 6 zákona rozhodl o zrušení rozhodnutí ze dne 9. 6. 2016 o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel zrušení rozhodnutí odůvodnil tím, že došlo k pochybení hodnotící komise při posuzování splnění kvalifikace dodavatelů ve smyslu § 59 zákona. Téhož dne zadavatel rozhodl o novém posouzení a hodnocení nabídek, ustanovil k tomu novou (jinou) hodnotící komisi a na 17. 6. 2016 v 10:00 hod. stanovil termín jejího zasedání.
17. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel dodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když k prokázání technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 56 odst. 2 písm. a) zákona v bodě 4.4 zadávací dokumentace požadoval, aby referenční zakázky, jejichž předmětem bylo poskytování recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních, byly realizovány v alespoň 10 samostatných zařízeních – objektech, z nichž alespoň jedno zařízení – objekt mělo kapacitu minimálně 500 lůžek, čímž porušil zásadu zákazu diskriminace, když nevymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, přičemž svým postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0475/2016/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce.
I. Řízení před správním orgánem
18. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona
zadavatel.
19. Zahájení správního řízení ve věci možného porušení § 56 odst. 5 písm. c) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S0475/2016/VZ-27969/2016/553/JDl ze dne 4. 7. 2016, ve kterém ho zároveň seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí.
20. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0475/2016/VZ-27991/2016/553/JDl ze dne 4. 7. 2016 stanovil zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a v níž mohl vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
21. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona dne 4. 7. 2015, tj. dnem, kdy bylo výše uvedené oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli.
22. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0475/2016/VZ-28022/2016/553/JDl ze dne 4. 7. 2016 Úřad zadavateli nařídil z moci úřední dle § 117 odst. 1 písm. a) zákona předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku. Proti citovanému rozhodnutí o předběžném opatření Úřad obdržel dne 14. 7. 2016 rozklad, jehož součástí bylo i vyjádření zadavatele ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0475/2016/VZ-27969/2016/553/JDl ze dne 4. 7. 2016.
23. Dne 11. 8. 2016 se Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S0475/2016/VZ-33724/2016/553/JDl adresovaným společnostem SIPADAN a.s., IČO 260 53 501, se sídlem Holušická 2221/3, 148 00 Praha 4 (dále jen „SIPADAN“), IP - TRADING, s. r. o., IČO 634 96 887, se sídlem Vídeňská 291/89, 639 00 Brno, HONDL GLOBAL SERVICES, a.s., IČO 289 67 968, se sídlem Huťská 371, 272 01 Kladno (dále jen „HONDL GLOBAL SERVICES“), AVES PLUS, spol. s r.o., IČO 607 09 022, se sídlem Uzavřená 5, 615 00 Brno, D.I. SEVEN, a.s., IČO 630 77 337, se sídlem Randova 3205/2, Smíchov, 150 00 Praha 5 (dále jen „D.I. SEVEN, a.s.“), Diversis s.r.o., IČO 242 74 739, se sídlem Wassermannova 928/20, 152 00 Praha 5, DOMOSA GROUP, s.r.o., IČO 272 10 375, se sídlem Budějovická 601/128, 140 00 Praha 4; D.I.SEVEN SERVICE s.r.o., IČO 271 95 571, se sídlem Randova 3205/2, 150 00 Praha 5, a M Security and Cleaning s.r.o., IČO 016 09 246, se sídlem Bystročice 160, 779 00 Bystročice, které působí na trhu recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních, obrátil s následujícími dotazy:
1) Realizovala Vaše společnost v posledních 3 letech zakázku o realizaci plnění ve výši minimálně 6 000 000 Kč bez DPH prováděnou pro jediného zadavatele či jinou osobu po dobu nejméně jednoho roku nepřetržitě, jejímž předmětem bylo poskytování recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních, která byla prováděna v alespoň 10-ti samostatných zařízeních – objektech?
2) Realizovala Vaše společnost v posledních 3 letech zakázku o realizaci plnění ve výši minimálně 6 000 000 Kč bez DPH prováděnou pro jediného zadavatele či jinou osobu po dobu nejméně jednoho roku nepřetržitě, jejímž předmětem bylo poskytování recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních, přičemž alespoň jeden samostatný objekt, k němuž se tato zakázka vztahovala, měl kapacitu minimálně 500 lůžek?
3) Realizovala Vaše společnost v posledních 3 letech zakázku o realizaci plnění ve výši minimálně 6 000 000 Kč bez DPH prováděnou pro jediného zadavatele či jinou osobu po dobu nejméně jednoho roku nepřetržitě, jejímž předmětem bylo poskytování recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních, která byla prováděna v alespoň 10-ti samostatných zařízeních – objektech, z nichž alespoň jedno zařízení – objekt mělo kapacitu minimálně 500 lůžek?
4) V případě pozitivní odpovědi na některou z výše uvedených otázek, uveďte, kolik takových zakázek jste v posledních 3 letech realizovali.
24. Úřad v následujících dnech obdržel vyjádření od celkem 5 oslovených dodavatelů, z nichž vyplývá, že dodavatelé v posledních 3 letech nerealizovali žádnou zakázku, která by splňovala podmínky stanovené v bodě a), b) nebo c) výše uvedené žádosti. Další dva z oslovených dodavatelů k odpovědi na předmětnou žádost Úřadu pouze uvedli, že se zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku neúčastnili. Jeden z dodavatelů uvedl, že žádnou z v žádosti uvedených zakázek nerealizoval a že se nezabývá ubytovacími službami. Žádný z oslovených dodavatelů neuvedl, že by byť jen jedinou zakázku, která by splňovala podmínky stanovené v bodě a), b) nebo c) předmětné žádosti, v posledních 3 letech realizoval. Společnost IP - TRADING, s. r. o., IČO 634 96 887, se sídlem Vídeňská 291/89, 639 00 Brno, se k žádosti Úřadu nevyjádřila.
25. Z doplněné části dokumentace, kterou Úřad obdržel od zadavatele na základě žádosti Úřadu, č. j.: ÚOHS-S0475/2016/VZ-32090/2016/553/JDl, dne 16. 8. 2016, vyplývá, že zadavatel svým rozhodnutím ze dne 23. 6. 2016 podle § 81 odst. 1 písm. b) zákona opět rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem Sdružení dodavatelů STAEG Facility, a to s ohledem na objasnění dokladů prokazujících kvalifikaci, neboť uchazeč doložil potvrzení objednatele ČVUT Praha o tom, že v rámci druhé z předložených referenčních zakázek min. 1 z ubytovacích zařízení bylo kapacity min. 500 lůžek a současně že finanční objem předmětných služeb dosahoval nejméně hodnoty 6 mil. Kč bez DPH.
26. Dne 23. 8. 2016 Úřad seznámil zadavatele se skutečnostmi zjištěnými prostřednictvím dopisu č. j.: ÚOHS-S0475/2016/VZ-32292/2016/553/JDl ze dne 11. 8. 2016 (viz bod 23. a 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a dopisu č. j.: ÚOHS-S0475/2016/VZ-32090/2016/553/JDl (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a téhož dne vydal usnesení, č. j. ÚOHS-S0475/2016/VZ-35199/2016/553/JDl, kterým zadavatele vyzval, aby vyjádřil své stanovisko a vyjádřil se k podkladům rozhodnutí v souvislosti s nově oznámenými skutečnostmi.
27. Zadavatel na usnesení ze dne 23. 8. 2016 reagoval přípisem ze dne 31. 8. 2016, který Úřad obdržel dne 1. 9. 2016, v němž se zadavatel dále vyjádřil k novým skutečnostem a podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 14. 7. 2016
28. Zadavatel úvodem předesílá, že zjevně stanovil kvalifikační předpoklady s ohledem na charakter, složitost a rozsah veřejné zakázky a že tedy rozhodnutí Úřadu o vydání předběžného opatření nereflektuje skutkový stav věci. V souvislosti s tím uvádí, že předmět veřejné zakázky na zajištění úklidových, pokojských a recepčních služeb se dotýká celkem 28 samostatných objektů zadavatele, v nichž je celkem 4630 lůžek, přičemž se jedná o cca 190 tisíc m2 plochy. Zadavatel přitom požaduje pouze dvě referenční zakázky, jejichž předmětem bylo v případě každé z nich zajištění úklidových, pokojských a recepčních služeb v alespoň 10 objektech, přičemž alespoň jeden z těchto objektů měl kapacitu nejméně 500 lůžek. Zadavatel požaduje u každé z těchto dvou referenčních zakázek rozsah min. 6 mil. Kč bez DPH. Požadavky zadavatele na referenční zakázky jsou podle jeho názoru přiměřené, a to s ohledem na níže uvedené okolnosti.
29. Zadavatel požaduje pouze dvě nejvýznamnější služby, což je počet poměrně nízký a dle zadavatele bylo jistě možné požadovat více než dvě reference.
30. Zadavatel disponuje celkem 28 samostatnými objekty, v nichž má za úkol zajistit úklidové, pokojské a recepční služby, přičemž požaduje doložení těchto služeb pouze v 10 samostatných objektech; požadavek tedy směřuje k doložení reference na pouhých 36 % celkového počtu objektů zadavatele.
31. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 16,25 mil. Kč bez DPH, nicméně zadavatel požaduje rozsah referenčních zakázek ve výši pouze 6 mil. Kč bez DPH, což je 37 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
32. Zadavatel disponuje celkovým počtem 4630 lůžek, přičemž po dodavatelích požaduje doložit referenci znějící pouze na 500 lůžek, což je 10,8 % celkové kapacity všech lůžek zadavatele a rozsah menší než 50 % minimálně jednoho z objektů přesahujících kapacity 1000 lůžek.
33. Zadavatel upozorňuje, že ačkoliv právní úprava zakázek na služby omezení na finanční objem jedné referenční zakázky na 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jako tomu je u veřejných zakázek na stavební práce, nestanovuje, a zadavatel tak byl oprávněn požadovat i takovou referenci, jež 50 % předpokládané hodnota veřejné zakázky přesahuje, stanovil v daném případě požadavek na reference tak, že jak v případě požadavku na finanční objem referenčních zakázek, tak v případě požadavku na minimální počet lůžek, nepřesáhl hodnotu 50 % přepokládané hodnoty a počtu lůžek předmětné veřejné zakázky.
34. V další části rozkladu zadavatel považuje za mylné názory Úřadu o tom, že zadavatel (za situace, kdy předmět veřejné zakázky zahrnuje 28 objektů, resp. 4630 lůžek) požadovat reference na 10 objektů, resp. 500 lůžek nesmí. Podle mínění zadavatele totiž oba tyto názory Úřadu znamenají, že zadavatel by dle logiky Úřadu nemohl požadovat reference na jakýkoli a tedy i nižší počet objektů či lůžek, neboť i tento nižší počet objektů či lůžek by musel být diskriminační a že by tedy nebyl oprávněn v rámci referencí požadovat vůbec žádný konkrétní požadavek na počet lůžek či objektů, což by bylo absurdní.
35. Zadavatel dále vyzdvihuje, že je legitimním zájmem zadavatele, aby v rámci požadavků na prokázání kvalifikace stanovil takové požadavky, aby je mohl prokázat pouze subjekt, který má prokazatelnou zkušenost s realizací veřejné zakázky srovnatelného charakteru, složitosti a rozsahu, tedy subjekt, který má zkušenosti s objekty s vyšší kapacitou a vyšším počtem zaměstnanců, a nikoliv kterýkoli subjekt zabývající se profesně předmětnými službami.
36. Zadavatel uvádí, že v rámci zadávacího řízení na šetřenou zakázku obdržel dne 18. 5. 2016 námitku proti zadávacím podmínkám, kterou podala společnost FORCORP GROUP, spol. s r.o., IČO 278 41 031, se sídlem Hamerská 812/17a, 779 00 Olomouc a která je po obsahové stránce totožná s podnětem ze dne 7. 6. 2016 podaným (týmž stěžovatelem v téže věci) Úřadu a že zadavatel tuto námitku vypořádal v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 a 2 zákona. V této souvislosti však zadavatel podotýká, že stěžovatel FORCORP GROUP, spol. s r.o. byl oprávněn podat návrh na zahájení přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž obdržel písemné rozhodnutí zadavatele o nevyhovění námitkám podle § 114 odst. 4 zákona, a že však byl povinen doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli, což však stěžovatel neučinil.
37. Co se týče vyjádření zadavatele k podnětu, zadavatel v plném rozsahu odkazuje na text rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 27. 5. 2016.
38. V odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 27. 5. 2015 zadavatel nejprve uvedl, že zajišťuje ubytování pro Ministerstvo obrany ČR, přičemž smlouva s vybraným uchazečem bude uzavřena na dobu určitou, a to na dobu relativně krátkou. Z tohoto důvodu je pro zadavatele prioritou vybrat takového poskytovatele, který má zkušenosti s objekty s vyšší kapacitou a disponuje dostatečným počtem svých zaměstnanců.
39. Dále zadavatel zdůraznil, že recepční služba musí zvládnout nápor ubytovaných, kdy dochází k velké fluktuaci osob v krátkých časových termínech. Dodavatel musí mít s takovýmto provozem zkušenosti a disponovat vyškoleným personálem v dostatečném počtu.
40. V podrobnostech pak zadavatel popsal charakteristiky některých vybraných objektů:
Brno – Chodská A se skládá ze čtyř bloků A1 144 lůžek, A2 120 lůžek, A3 184 lůžek, A4 116 lůžek. Vše s jedním vstupem a jedinou recepcí,
Vyškov – centrální recepce pro všechny objekty zahrnuje více jak 1000 lůžek, Moravská Třebová – internát Jevíčská 7 zahrnuje 656 lůžek, a k tomu současně dodal, že celkový rozsah a četnost provádění úklidových a pokojských služeb, recepčních služeb a venkovních úklidů je uveden v Příloze č. 4 zadávací dokumentace.
41. Dále zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 27. 5. 2015 podotkl, že v případě úklidu je nutná zkušenost s organizací takového počtu lůžek. Na internátech bydlí trvale ubytovaní, tzn. že výměna probíhá v pravidelných intervalech, a to vždy ve velkém počtu lůžek.
42. Konečně nelze podle názoru zadavatele opomenout ani existenci rezervačního systému, pro jehož obsluhu musí mít zaměstnanci dodavatele náležité zkušenosti.
43. V závěru odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 27. 5. 2015 se zadavatel vyjádřil k námitce stěžovatele FORCORP GROUP, spol. s r.o. týkající se komparace zadávacích podmínek stanovených v rámci nyní šetřené zakázky se zadávacími podmínkami, jež zadavatel stanovil při zadávání veřejných zakázek s obdobným předmětem plnění v minulosti. K námitce stěžovatele zadavatel uvedl, že není jeho povinností stanovovat stále stejné kvalifikační předpoklady a že se (naopak) snaží požadavky na kvalifikaci dodavatelů spíše zpřísňovat tak, aby byly služby poskytovány v co nejvyšší možné kvalitě. Kromě toho zadavatel podotýká, že se v nyní šetřené věci jedná o zadávací řízení nejen s odlišnou dobou plnění, ale i s odlišným rozsahem poskytovaných služeb.
44. Dále zadavatel ve svém vyjádření ze dne 14. 7. 2016 uvádí, že každé zadávací řízení je samostatným procesem vytvořeným ad hoc pro účely zadání konkrétní veřejné zakázky a že tedy nelze podmínky a požadavky zadavatele stanovené v rámci určité veřejné zakázky závazně porovnávat s podmínkami a požadavky zadavatele stanovenými v rámci veřejné zakázky jiné, byť by se v obou případech jednalo o totožného zadavatele a o stejný (či obdobný) předmět plnění. Zadavatel nemá v případě zadání více veřejných zakázek se stejným (či obdobným) předmětem plnění žádnou právní povinnost postupovat tak, že by volil (musel volit) totožný model zadávacích podmínek, totožný soubor požadavků na kvalifikaci či totožný soubor požadavků na předmět plnění. Z těchto důvodů pak (podle názoru zadavatele) nemůže mít relevanci námitka, že zadavatel u nyní šetřené veřejné zakázky nastavil kvalifikační předpoklady odlišně od těch, které zadával v minulosti a že tím (zadavatel) porušil ustanovení § 6 zákona.
45. Konečně zadavatel napadá tvrzení stěžovatele o tom, že zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady může (je schopen) splnit pouze takový dodavatel, který pro zadavatele totožné služby v minulosti již poskytoval a o tom, že předmětné služby formou veřejných zakázek zadává výlučně Armáda ČR, nikoli však kterýkoli jiný zadavatel. Zadavatel proti oběma těmto tvrzením namítá, že nebyla podložena žádným důkazem, přičemž zadavatel naopak konstatuje, že všichni veřejní zadavatelé, v jejichž vlastnictví či správě jsou nemovitosti v podobě budov nezbytných pro výkon jim svěřených pravomocí, tento druh služeb poptávají (zadávají) a že pravdivost v pořadí druhého tvrzení stěžovatele by vedla k absurdní implikaci, že všichni ostatní veřejní zadavatelé v jimi vlastněných či spravovaných nemovitostech úklid neprovádějí.
46. V dalším průběhu správního řízení Úřad požádal přípisem ze dne 11. 8. 2016 zadavatele o poskytnutí informace o skutečnostech, které v šetřeném zadávacím řízení nastaly po dni 10. 6. 2016 (tj. po dni, kdy došlo ke zrušení rozhodnutí ze dne 9. 6. 2016 o výběru nejvýhodnější nabídky).
Vyjádření zadavatele ze dne 31. 8. 2016
47. Zadavatel namítl nereprezentativnost okruhu oslovených dodavatelů, na základě něhož Úřad provedl průzkum trhu (viz bod 23. a 24. odůvodněné tohoto rozhodnutí). Zadavatel v tomto přípisu uvádí, že 9 oslovených dodavatelů představuje pouze 1,33 % trhu, neboť dle zjištění zadavatele působí v ČR celkem 674 firem, pročež je takovýto průzkum trhu „naprosto nedostatečný“, neprůkazný a zkreslující.
48. Dle zadavatele přitom Úřad v rámci předmětného průzkumu obdržel pouze 5 vyjádření, přičemž jeden oslovený subjekt uvedl kromě toho, že zakázky s uvedenými parametry nerealizoval, i to, že se poskytováním těchto služeb nezabývá, a dva dotazované subjekty uvedly pouze to, že se zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku neúčastnily, pročež jsou vyjádření všech těchto subjektů pro posouzení souladnosti postupu zadavatele se zákonem zcela bezpředmětné. Dle zadavatele tak Úřad obdržel od oslovených dodavatelů pouze 2 negativní reakce, z nichž vyplývá, že oslovení dodavatelé v posledních 3 letech nerealizovali služby, tak jak je Úřad vymezil v rámci své žádosti ze dne 11. 8. 2016, přičemž tyto 2 společnosti zaujímají naprosto mizivý a nicotný podíl na relevantním trhu a nelze na základě toho činit jakékoli závěry.
49. Dle přesvědčení zadavatele naopak nezájem většiny oslovených respondentů, kteří přímo nereagovali na dotazy Úřadu, svědčí o nezájmu těchto firem o zakázky tohoto druhu, pročež se není čemu divit, že se šetřeného zadávacího řízení účastnily pouze 2 firmy.
50. Podle zadavatele samotné předmětné zadávací řízení je nezpochybnitelným důkazem toho, že na relevantním trhu existují dva dodavatelé, kteří splňují veškeré požadavky zadavatele včetně požadavků na reference, což je v přímém rozporu se zjištěními, k nimž Úřad došel na základě svého průzkumu trhu, který dle názoru Úřadu svědčí o tom, že na trhu neexistuje žádný subjekt, který by v posledních 3 letech realizoval zadavatelem požadované referenční zakázky.
Zadavatel přitom obdržel v předmětném zadávacím řízení 2 nabídky, což vyplývá o neobjektivitě a nereprezentativnosti provedeného průzkumu.
51. S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad provedl v rámci dokazování průzkum trhu na reprezentativním vzorku respondentů působících v rámci relevantního trhu.
52. Nad rámec argumentace uvedené ve vyjádření zadavatele ze dne 14. 7. 2016 zadavatel uvádí, že zadavatel v rámci šetřeného zadávacího řízení opět rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž zadavatel neobdržel žádnou námitku na toto rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.
II. Závěry správního orgánu
53. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání výše specifikované veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu bylo uloženo nápravné opatření uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
K právnímu postavení zadavatele
54. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.
55. Podle § 2 odst. 1 zákona za zadavatele veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.
56. Podle § 2 odst. 2 veřejným zadavatelem je:
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
57. Ze zřizovací listiny ze dne 19. 6. 2013, čj. 371-4/2013-2697 vyplývá, že zadavatel je příspěvkovou organizací Ministerstva obrany ČR, z čehož je zřejmé, že zadavatel je státní příspěvkovou organizací.
58. Zadavatel tak naplňuje znaky veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách a zadavatel byl tedy povinen při zadávání předmětné veřejné zakázky postupovat podle ustanovení zákona platných pro veřejné zadavatele.
Relevantní ustanovení zákona
59. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel při postupu podle zákona povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
60. Podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být
1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo
2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo
3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně,
61. Podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení
a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,
b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a
c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
U kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
62. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
63. Úřad předem konstatuje, že zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. V souvislosti se stanovením technických kvalifikačních předpokladů je třeba uvést, že zadavatel současně musí stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů, uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a vymezit jejich minimální úroveň tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Zadavatel musí vždy pečlivě zvážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení veřejné zakázky nezbytné, přičemž se musí vyvarovat těch požadavků, které s předmětem veřejné zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně (viz k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009, č. j.
9 Afs 87/2008-81).
64. Stanovení kvalifikačních předpokladů, včetně jejich minimální úrovně, pak nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit. Naopak, pokud je jejich účelem zabezpečit účast pouze těm z dodavatelů, kteří jsou zakázku objektivně způsobilí plnit, musí být nastaveny tak, aby umožňovali účast opravdu všem takto objektivně způsobilým dodavatelům. Nastavení takových kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo které jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřené (byť k němu určitý vztah mají), tedy které ve výsledku pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.
65. K výše uvedenému Úřad uvádí, že porušení zásady zákazu diskriminace nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou, tedy případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dalším možným dodavatelům, ale také na diskriminaci skrytou, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy jejich požadovaná úroveň je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a náročnosti konkrétní veřejné zakázky, a je zřejmé, že ji mohou splnit jen někteří z dodavatelů, přestože by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými i dodavatelé jiní. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, v němž soud dospěl k závěru, že „zákaz diskriminace uvedený v § 6 zákona zahrnuje jednak formu zjevnou, jednakformu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“.
66. K požadavkům zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů se Nejvyšší správní soud vyjádřil rovněž v rozsudku ze dne 7. 11. 2013, č. j. 7 Afs 44/2013-37, v němž uvedl, že „… je na uvážení zadavatele, jaké a jak podrobné podmínky účasti na veřejné zakázcenastaví. V souladu s výše uvedeným však požadavky k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů musí být přípustné a i samotný důvod jejich vyžadování musí být v souladu se základními zásadami upravenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách, podle kterých je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Stanovení minimální úrovně předpokladů musí navíc odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky (§ 56 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách) a také s ním musí důvodně souviset (§ 50 odst. 3 zákona
o veřejných zakázkách).“.
67. Z výše uvedeného vyplývá, že ačkoliv má zadavatel možnost klást konkrétní požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů, tyto požadavky jsou limitovány zásadou zákazu diskriminace. Jakmile tedy byť jen jeden z požadavků překročí mez odůvodnitelnosti a lze shledat, že narušuje hospodářskou soutěž tím způsobem, že formou skryté diskriminace není některým potenciálním uchazečům umožněno podat nabídku, je nutno konstatovat, že tento požadavek není stanoven v souladu se zásadou zákazu diskriminace.
68. Předmětem šetřené veřejné zakázky je poskytování úklidových a recepčních služeb v zařízeních zadavatele, přičemž, jak vyplývá z krycího listu, který je přílohou zadávací dokumentace, k poskytování úklidových služeb má docházet ve vztahu k celkem 27 objektům zadavatele, které vyjma jedné administrativní budovy tvoří koleje, ubytovny a internáty, a poskytování recepčních služeb má být realizováno ve vztahu ke 12 z těchto objektů zadavatele.
69. Zadavatel v rámci požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů šetřené veřejné zakázky ve smyslu § 56 odst. 2 písm. a) zákona požadoval, aby uchazeči doložili realizaci minimálně 2 referenčních zakázek, jejichž předmětem bylo poskytování recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních, které byly realizovány v alespoň 10-ti samostatných zařízeních – objektech, z nichž alespoň jedno zařízení – objekt mělo kapacitu minimálně 500 lůžek, a to s realizací plnění ve výši minimálně 6 000 000 Kč bez DPH za každou referenční zakázku.
70. Úřad v prvním případě shledává jako zjevně neodůvodněný požadavek zadavatele, aby referenční zakázky byly realizovány v alespoň 10 samostatných objektech. S ohledem na charakter předmětných služeb, jež jsou předmětem šetřené veřejné zakázky, tedy poskytování recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních, Úřad neshledává jakýkoli relevantní důvod, proč by poskytování požadovaných služeb v daném rozsahu v 10 samostatných objektech mělo být jakýmkoliv způsobem složitější či náročnější než v případě poskytování služeb stejného druhu a rozsahu v menším počtu objektů, či dokonce pouze v jediném objektu. Ačkoliv Úřad nepopírá, že čím větší rozsah zakázky, resp. v daném případě čím větší počet lůžek a ubytovacích kapacit, tím jsou kladeny vyšší nároky na počet členů realizačního týmu a organizaci při poskytování služeb, a to jak ve vztahu k úklidovým (a pokojským) službám, tak ve vztahu k recepčním službám, Úřad neshledává, že by byly kladeny větší nároky na dodavatele v případě poskytování těchto služeb v rámci 10 a více samostatných objektů, než v případě jednoho nebo méně než 10 samostatných objektů čítajících stejnou kapacitu lůžek a ubytovacích prostor, zvláště pak v případě, kdy se tyto služby, vyjma jedné administrativní budovy, týkají pouze kolejí, ubytoven a internátů, tedy objektů, které jsou z hlediska charakteru poskytování poptávaných služeb stejnorodé a zásadním způsobem se neodlišují. V souvislosti s tímto Úřad pokládá za důležité zdůraznit, že skutečnost, že popis předmětu referenční zakázky odpovídá popisu předmětu zadávané veřejné zakázky, ještě neznamená, že veškeré požadavky obsažené v tomto popisu jsou odůvodněné. Pokud bylo tedy záměrem zadavatele zajistit, aby se zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku účastnili dodavatelé, kteří by byli schopni zajistit kvalitní úklidové služby, Úřad neshledává, že by poskytování samotných úklidových služeb v rámci více samostatných objektů vypovídalo o vyšší kvalitě úklidových služeb. Pokud však zadavatel sledoval jiný záměr, např. ten, aby v souvislosti s poskytováním předmětných služeb byli potenciální dodavatelé o veřejnou zakázku schopni plnit logistické služby spojené např. s dodávkou a doplňováním čisticích prostředků a hygienických potřeb (toaletního papíru, papírových ručníků, mýdla, sáčků do odpadkových košů apod.) v rámci jednotlivých objektů, mohl své požadavky promítnout např. v rámci obchodních podmínek, neboť samotným požadavkem na zkušenosti se zajištěním služeb v samostatných objektech není možné zadavateli zaručit dispozici dodavatelů s dostatečným počtem dopravních prostředků pro rozvoz či přesun potřebného materiálu pro úklid či existenci potřebného počtu zaměstnanců apod.
71. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že kvalifikovaným dodavatelem by mohl být jakýkoli dodavatel, který by měl praktickou zkušenost s realizací úklidových, pokojských a recepčních služeb v odpovídajícím rozsahu.
72. Ačkoliv zadavatel argumentuje tím, že požadavek zadavatele na doložení předmětných referencí směřuje k pouhým 36 % celkového počtu objektů zadavatele a že poptávané služby se týkají celkem 4630 lůžek, Úřad neshledává tento argument relevantním, neboť požadavek zadavatele by mohl neodůvodněně diskriminovat dodavatele, kteří realizovali zakázky, jejichž předmětem bylo poskytování úklidových, pokojských a recepčních služeb ve vztahu k většímu počtu lůžek, tedy zakázky ve větším rozsahu, než je tomu u předmětné veřejné zakázky, avšak k menšímu počtu samostatných objektů (či jen jedinému objektu), než který zadavatel za účelem prokázání kvalifikace požaduje.
73. K argumentu zadavatele uvedenému pod bodem 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, zadavatelům není upírána možnost stanovit jakýkoli dílčí požadavek v rámci referenčních zakázek za předpokladu, že se jedná o požadavek stanovený v souladu se zákonem, který zároveň není neodůvodněně diskriminační. Pokud ovšem s ohledem na charakter poptávaných služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky, požadavek na počet samostatných objektů, v nichž měla být referenční zakázka realizována, nevypovídá sám o sobě o vyšší náročnosti při poskytování předmětných služeb, pak nelze dojít k jinému závěru, než že uvedený požadavek zadavatele neodůvodněně diskriminační je.
74. Úřad rovněž shledal jako neodůvodněný požadavek zadavatele, aby alespoň jeden z 10 samostatných objektů, kterých se požadované referenční zakázky týkají, měl kapacitu minimálně 500 lůžek.
75. Úřad k výše uvedenému uvádí, že ačkoliv nijak nezpochybňuje právo zadavatele stanovit k prokázání kvalifikační předpokladů kvantitativní požadavek, který by odrážel celkový rozsah referenční zakázky, a to v daném případě prostřednictvím stanovení počtu lůžek, Úřad však shledává jako neodůvodněně diskriminační tu skutečnost, že se požadavek na minimálně 500 lůžek vztahoval pouze k jednomu z 10 samostatných objektů, které měly v rámci referenční zakázky figurovat. Zadavatel mohl stanovit např. požadavek na to, aby předmětem referenční zakázky byly služby s určitým souhrnným počtem lůžek, pokud však požadoval, aby se referenční zakázka týkala min. 10 samostatných objektů, přičemž jeden z těchto objektů měl mít kapacitu min. 500 lůžek, mohl v tomto případě neodůvodněně vyloučit ze soutěže ty dodavatele, kteří přestože realizovali zakázku, jejichž předmětem bylo provádění úklidů a recepční služeb ve vztahu k většímu počtu lůžek (případně i většímu počtu objektů) než v případě předmětné veřejné zakázky, nepodíleli se na realizaci zakázky, v rámci které měly tyto služby vykonávat ve vztahu k samostatnému objektu o kapacitě minimálně 500 lůžek. Pokud by tedy v daném případě zadavatel požadoval, aby uchazeči v rámci referenčních zakázek poskytovali předmětné služby v rozsahu minimálně 500 lůžek, tedy bez ohledu na to, zda k tomuto docházelo v rámci jediného samostatného objektu, nejednalo by se v daném případě s ohledem na rozsah předmětné veřejné zakázky o neodůvodněný požadavek. V posuzovaném případě však předmětný požadavek vztáhl zadavatel neodůvodněně pouze k jedinému samostatnému objektu z 10 požadovaných, čímž předem ze soutěže vyloučil okruh výše uvedených potenciálních dodavatelů, kteří by nepochybně byli schopni realizovat předmět šetřené veřejné zakázky.
76. O celkové nepřiměřenosti vymezení požadovaných referenčních zakázek svědčí i skutečnost, že zadavatel v rámci lhůty pro podání nabídek obdržel pouze 2 nabídky, jakož i skutečnost, že žádný Úřadem oslovený dodavatel, působící na trhu recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních (viz bod 23. a 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neuvedl, že by zakázku o obdobných parametrech jako v nyní šetřené věci v období posledních 3 let realizoval, naopak 4 z oslovených dodavatelů (resp. 5, ovšem jeden z dodavatelů uvedl, že se obdobnými službami nezabývá) výslovně uvedli, že nerealizovali žádnou s Úřadem specifikovaných služeb, tzn., že v posledních 3 letech nerealizovali ani zakázku o realizaci plnění ve výši minimálně 6 000 000 Kč bez DPH prováděnou pro jediného zadavatele či jinou osobu po dobu nejméně jednoho roku nepřetržitě, jejímž předmětem bylo poskytování recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních, která byla prováděna v alespoň 10-ti samostatných zařízeních- objektech, ani zakázku o realizaci plnění ve výši minimálně 6 000 000 Kč bez DPH prováděnou pro jediného zadavatele či jinou osobu po dobu nejméně jednoho roku nepřetržitě, jejímž předmětem bylo poskytování recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních, přičemž alespoň jeden samostatný objekt, k němuž se tato zakázka vztahovala, měl kapacitu minimálně 500 lůžek.
77. K argumentaci zadavatele týkající se údajné neprůkaznosti a neobjektivity průzkumu trhu provedeného Úřadem, Úřad pro pořádek opakuje s větší přesností to, co napsal v rámci seznámení s novými skutečnostmi, které zadavateli dne 23. 8. 2016 spolu s usnesením, č. j. ÚOHS-S0475/2016/VZ-35199/2016/553/JDl, zaslal:
„Úřad v následujících dnech obdržel vyjádření od celkem 5 oslovených dodavatelů, z nichž vyplývá, že dodavatelé v posledních 3 letech nerealizovali žádnou zakázku, která by splňovala podmínky stanovené v bodě 1), 2) nebo 3) výše uvedené žádosti. 2 z oslovených dodavatelů k odpovědi na předmětnou žádost Úřadu pouze uvedli, že se zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku neúčastnili. Jeden z dodavatelů uvedl, že žádnou ze v žádosti uvedených zakázek nerealizoval a že se ubytovacími službami nezabývá. Žádný z oslovených dodavatelů neuvedl, že by byť jen jedinou zakázku, která by splňovala podmínky stanovené v bodě 1), 2) nebo 3) předmětné žádosti, v posledních 3 letech realizoval. Společnost IP - TRADING, s. r. o., IČO 634 96 887, Vídeňská 291/89, 639 00 Brno, se k žádosti Úřadu nevyjádřila.“.
78. Ačkoli je tedy pravdou, že 2 z oslovených dodavatelů v odpovědi na předmětnou žádost Úřadu pouze uvedli, že se zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku neúčastnili a že 1 oslovených uchazečů uvedl, že se těmito službami nezabývá, z výše uvedeného je zcela zřejmé, že v daném případě Úřad obdržel 8 vyjádření z 9 oslovených dodavatelů, přičemž ze 4 vyjádření vyplynulo, že oslovení dodavatelé v posledních 3 letech nerealizovali žádnou zakázku, která by splňovala podmínky na referenční zakázky stanovené v zadávacích podmínkách na šetřenou veřejnou zakázky nebo byť jen dílčí podmínky specifikované v žádosti o vyjádření oslovených dodavatelů uvedené pod bodem 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí, tedy podmínku na realizaci aspoň 1 obdobné zakázky, která byla prováděna v alespoň 10-ti samostatných zařízeních nebo obdobné zakázky prováděné v ubytovacích zařízeních, kde aspoň jeden samostatný objekt, k němuž se tato zakázka vztahovala, měl kapacitu minimálně 500 lůžek. Není tedy pravdou, že by Úřad v rámci provedeného průzkumu obdržel pouze 2 vyjádření svědčící o tom, že pouze 2 z oslovených dodavatelů nerealizovali v posledních 3 letech obdobné služby. Stejně tak není pravda, že by většina z oslovených dodavatelů na žádost Úřadu nereagovala, přičemž skutečnost, že zadavatel vyvozuje z údajné pasivity či neochoty oslovených dodavatelů odpovídat Úřadu v rámci předmětného průzkumu závěr o nezájmu firem působících v rámci relevantního trhu účastnit se veřejných zakázek (viz bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí) svědčí o rozpornosti argumentaci zadavatele, neboť ačkoliv považuje vzorek 9 oslovených uchazečů za nedostatečný a argumentuje nezbytností při průzkumu vycházet z většího počtu respondentů, sám z tohoto okruhu vyvozuje závěry.
79. S ohledem na výše uvedené Úřad uvádí, že považuje postup oslovit větší okruh dodavatelů z pohledu procesní ekonomie za nadbytečný. Úřad k tomuto dodává, že v rámci předmětného průzkumu oslovil společnosti, které v rámci relevantního trhu působí jako významní a přední dodavatelé, přičemž i společnost FORCORP GROUP, spol. s r.o., která rovněž působí jako významný dodavatel v této oblasti, podala námitky proti zadávacím podmínkám ve vztahu k předmětným požadavkům na referenční zakázky (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na požadavky zadavatele spojené s předmětnými referenčními zakázkami a rozsah těchto požadavků je přitom zřejmé, že by bylo nesmyslné, kdyby se Úřad v rámci průzkumu obrátil i na menší dodavatele, neboť by tito dodavatelé s ohledem na omezené personální a materiální zajištění zjevně nemohli sami obdobné referenční zakázky v takovém rozsahu realizovat, a tedy by nemohli ani požadovanými referencemi disponovat. Nutno rovněž podotknout, že zadavatel v rámci požadavků na reference (s ohledem na předmět veřejné zakázky) požadoval, aby potenciální dodavatelé měli rovněž zkušenost s poskytování recepčních služeb a aby se referenční služby vztahovaly k ubytovacím zařízením. V rámci prováděného průzkumu bylo tak Úřadu předem jasné, že se za účelem objektivního posouzení věci nemohl rovněž dotazovat dodavatelů, kteří se zaobírají pouze úklidovými službami nebo pouze recepčními službami a stejně by nebylo namístě se dotazovat dodavatelů, v rámci jejichž předmětu činnosti figurují sice úklidové služby, avšak kteří se specializují na specifické úklidové zakázky, např. úklid kanceláří, laboratoří apod. V opačném případě by takovýto průzkum pozbyl smyslu a jakékoli relevance. K doložení toho, že v daném případě byli v rámci relevantního trhu osloveni významní dodavatelé, Úřad uvádí, že z veřejně dostupných údajů vyplývá, že např. obrat společnosti D. I. SEVEN a. s. za rok 2015 činil cca 224,5 mil. Kč, v případě společnosti SIPADAN běžný celoroční obrat činí cca 160 mil. Kč a v případě společnosti HONDL GLOBAL SERVICES obrat v roce 2015 činil cca 88 mil. Kč.
80. K argumentaci zadavatele uvedené pod bodem 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že v rámci seznámení s novými skutečnostmi nevyvozoval závěr o tom, že by v rámci relevantního trhu neexistoval žádný subjekt, který by v posledních 3 letech realizoval zadavatelem požadované referenční zakázky, pouze uvedl, že „žádný z oslovených dodavatelůneuvedl, že by byť jen jedinou zakázku, která by splňovala podmínky stanovené v bodě 1), 2) nebo 3) předmětné žádosti, v posledních 3 letech realizoval“, což Úřad popsal již ve výšeuvedené části odůvodnění rozhodnutí.
81. Úřad dále uvádí, že předmětem tohoto správního řízení není posouzení správnosti postupu zadavatele při posuzování a hodnocení nabídek dle zákona, ale posouzení správnosti nastavení zadávacích podmínek, konkrétně stanovení požadavků na referenční zakázky, pročež je v tomto případě zcela irelevantní, že zadavatel v rámci předmětného zadávacího řízení neobdržel žádné námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Jako relevantním by se v tomto ohledu mohl jevit pouze argument, že zadavatel neobdržel v rámci zadávacího řízení žádné námitky proti zadávacím podmínkám. V posuzovaném případě však zadavatel obdržel námitky proti zadávacím podmínkám od společnosti FORCORP GROUP, spol. s r.o. (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
82. Vzhledem k výše uvedenému má Úřad za to, že v důsledku nepřiměřeně stanovených požadavků zadavatele k prokázání technických kvalifikačních předpokladů uvedených ve výroku I. tohoto rozhodnutí zadavatel mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, když svým postupem neodůvodněně diskriminoval potenciální uchazeče o veřejnou zakázku, kteří by byli schopni veřejnou zakázku realizovat, a tímto celkově omezil okruh potenciálních dodavatelů, neboť v případě širšího okruhu způsobilých dodavatelů mohl zadavatel obdržet i pro něj výhodnější nabídky.
83. K vyjádření zadavatele uvedenému v bodech 35. a 38. – 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že nerozporuje legitimní zájem zadavatele, aby v rámci požadavků na prokázání kvalifikace stanovil takové požadavky, které by splnil pouze subjekt, který má prokazatelnou zkušenost s realizací veřejné zakázky srovnatelného charakteru, složitosti a rozsahu, tedy subjekt, který má zkušenosti s objekty s vyšší kapacitou a vyšším počtem zaměstnanců. Zajištění účasti kvalifikovaných subjektů v zadávacím řízení lze však i bez výše uvedených namítaných požadavků, např. stanovením celkového byť i vyššího počtu lůžek (kapacity) v rámci celé referenční zakázky, v rámci čehož by nepochybně bylo možné ověřit nezbytnou zkušenost s organizací při poskytování předmětných služeb a s provozováním rezervačního systému, kterým zadavatel argumentuje a nikoli neodůvodněným stanovením požadavku na počet samostatných objektů a současně stanovení minimálního počtu lůžek v rámci jednoho ze samostatných objektů, tedy stanovením požadavků, které nemají z hlediska posouzení zkušeností dodavatelů opodstatnění.
84. Úřad dále dodává, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel požadavek na minimální počet lůžek vztáhl pouze k jednomu z 10 samostatných objektů, je argument zadavatele, podle něhož kapacita 500 lůžek činí pouze 10,8 % celkové kapacity všech lůžek zadavatele, lichý. Současně pokud jde o veškerou další argumentaci zadavatele obsaženou v bodech 30. až 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad k tomuto uvádí, že ze zákona ani z rozhodovací praxe Úřadu a správních soudů nevyplývá žádné obecné pravidlo, které by stanovovalo maximální hodnotu % z přepokládané či jiné hodnoty veřejné zakázky, které může zadavatel s ohledem na předmět veřejné zakázky v rámci požadavků na referenční zakázky v zadávacích podmínkách stanovit. Ani dodržení pravidla vymezeného v § 56 odst. 5 písm. c) zákona v případě stanovení požadavků na kvalifikaci v případě veřejné zakázky na stavební práce, kde je stanoveno omezení na maximum 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nevylučuje neodůvodněnost či nepřiměřenost tohoto požadavku na prokázání kvalifikace a porušení zákazu diskriminace stanoveného v 6 odst. 1 zákona.
85. Ke skutečnostem uváděným zadavatelem v bodě 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad pouze uvádí, že přestože Úřad v dané věci neobdržel návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, je Úřad dle § 113 zákona oprávněn v případech, kdy vyjde najevo důvodné podezření, že došlo k porušení zákona, zahájit správní řízení z moci úřední, přičemž § 110 odst. 9 zákona podmiňuje oprávněnost k podání podnětu využitím možnosti podat námitky proti postupu zadavatele. V daném případě byl v zákonné lhůtě tento předpoklad naplněn.
86. Úřad rovněž nerozporuje oprávnění zadavatele stanovit požadavky k prokázání technických kvalifikačních předpokladů bez ohledu na to, jak je stanovil v předchozím zadávacím řízení na obdobné služby a netvrdí, že by způsob, jakým zadavatel stanovil předmětné požadavky na kvalifikaci, omezil okruh potenciálních uchazečů pouze na dodavatele zadavatele a zadavatele Armáda ČR, nic to však nemění na tom, že stanovením předmětných požadavků mohlo dojít k neodůvodněnému omezení okruhu potenciální dodavatelů o předmětnou veřejnou zakázku.
87. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel tím, že v rámci požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona v bodě 4.4 zadávací dokumentace požadoval, aby referenční zakázky, jejichž předmětem bylo poskytování recepčních služeb, vnitřních úklidů a pokojských služeb v ubytovacích zařízeních, byly realizovány v alespoň 10 samostatných zařízeních – objektech, z nichž alespoň jedno zařízení – objekt mělo kapacitu minimálně 500 lůžek, nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, čímž porušil zásadu zákazu diskriminace, když nevymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by toto omezení zadavatel nestanovil, mohl obdržet více nabídek, přičemž nelze vyloučit, že by některá z těchto nabídek byla ekonomicky výhodnější. K uzavření smlouvy dosud nedošlo.
88. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí - uložení nápravného opatření
89. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh, nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
90. Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad rovného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. V daném
případě Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil pochybení již při stanovení zadávacích podmínek, a vzhledem k tomu, že lhůta pro podání nabídek uplynula v případě veřejné zakázky dne 3. 6. 2016, nelze nápravu sjednat jiným způsobem, než zrušením předmětného zadávacího řízení.
91. Vzhledem k tomu, že v případě zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a tento nezákonný postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl Úřad o zrušení zadávacích řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
92. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí.
93. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.
94. Podle § 84 odst. 9 zákona pokud zruší zadávací řízení Úřad, užijí se ustanovení § 84 odst. 7 a 8 zákona obdobně. Lhůty počínají běžet ode dne nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu.
K výroku III. tohoto rozhodnutí - uložení úhrady nákladů řízení
95. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady správního řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.
96. Prováděcí předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč.
97. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím zrušil zadávací řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
98. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2016000475.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží:
Armádní Servisní, příspěvková organizace, Podbabská 1589/1, 160 00 Praha 6
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
20
|
