Č. j.: ÚOHS-S0579/2016/VZ-35778/2016/533/BKu
25. srpna 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jichž se dopustil zadavatel
Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8,
v souvislosti s veřejnou zakázkou, jejímž předmětem je plnění dodávané na základě objednávky č. 0015910079 ze dne 4. 2. 2015, realizovanou na základě rámcové smlouvy zadané společnosti – Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha 8 – v otevřeném řízení na veřejnou zakázku „Poskytování komplexní manažerské podpory při přípravě a realizaci projektu vybudování Centra v rámci Projektu ELI“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 3. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 3. 2010 pod ev. č. 60043090,
vydává dle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento
příkaz:
I.
Zadavatel – Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když nepostupoval v souladu s ust. § 83 odst. 1 citovaného zákona v návaznosti na ust. § 83 odst. 2 citovaného zákona a oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění dodávané na základě objednávky č. 0015910079 ze dne 4. 2. 2015, realizovanou na základě rámcové smlouvy zadané vybranému uchazeči – Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha 8 – v otevřeném řízení na veřejnou zakázku „Poskytování komplexní manažerské podpory při přípravě a realizaci projektu vybudování Centra v rámci Projektu ELI“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 3. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 3. 2010 pod ev. č. 60043090, neodeslal k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek, a to ani v souhrnu oznámení, tedy nejpozději ve lhůtě do 30 dnů od konce příslušného kalendářního čtvrtletí, tj. do dne 30. 4. 2015, přičemž smlouvu s výše uvedeným vybraným uchazečem uzavřel dne 4. 2. 2015 a oznámení o výsledku zadávacího řízení dosud neuveřejnil.
II.
Zadavatel – Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 147a odst. 1 písm. a) a v ust. § 147a odst. 2 citovaného zákona, když v souvislosti s veřejnou zakázkou, jejímž předmětem je plnění dodávané na základě objednávky č. 0015910079 ze dne 4. 2. 2015, realizovanou na základě rámcové smlouvy zadané společnosti – Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha 8 – v otevřeném řízení na veřejnou zakázku „Poskytování komplexní manažerské podpory při přípravě a realizaci projektu vybudování Centra v rámci Projektu ELI“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 3. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 3. 2010 pod ev. č. 60043090, neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na plnění veřejné zakázky zadanou na základě rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do dne 19. 2. 2015, ale předmětnou smlouvu uveřejnil až dne 30. 4. 2015.
III.
Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu se podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8 – ukládá
pokuta ve výši 5 000 Kč (pět tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu.
Odůvodnění
1. Zadavatel – Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8 (dále jen „zadavatel“) – uzavřel dne 4. 2. 2015 smlouvu na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění dodávané na základě objednávky č. 0015910079 z téhož dne, a která byla realizovaná na základě rámcové smlouvy zadané společnosti – Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“) – v otevřeném řízení na veřejnou zakázku „Poskytování komplexní manažerské podpory při přípravě a realizaci projektu vybudování Centra v rámci Projektu ELI“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 3. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 3. 2010 pod ev. č. 60043090.
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle objednávky č. 0015910079 ze dne 4. 2. 2015 „Identifikace aplikačního potenciálu ELI a zmapování trhu pro aplikace ELI – zhodnocení aplikačního potenciálu ELI a analýza již existujících výstupů, definice oblastí/sektorů vhodných pro komercializaci, návrh matice finanční náročnosti úspěšné komercializace výstupů ELI vs. finanční přínos a identifikace očekávaných nákladů, výnosů a rizik pro komercializaci. Zpracování témat a vypracování studie vč. executive summary pro CITT?“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem v objednávce stanovena na 600 000 Kč bez DPH (dále jen „veřejná zakázka“).
3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 29. 7. 2016 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. V souvislosti s obdrženým podnětem si Úřad vyžádal od zadavatele jeho vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci pod sp. zn. S0579/2016/VZ dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
4. Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.
K právnímu postavení zadavatele
5. Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici zadavatele veřejné zakázky ve smyslu ust. § 2 odst. 1 zákona.
6. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
7. Podle čl. I. odst. 2 zřizovací listiny zadavatele (dále jen „Zřizovací listina“), je zadavatel veřejnou výzkumnou institucí ve smyslu zákona č. 341/2005 Sb., o veřejných výzkumných institucích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných výzkumných institucích“).
8. Podle čl. II. odst. 1 Zřizovací listiny je zadavatel právnickou osobou.
9. Podle čl. II. odst. 2 Zřizovací listiny je zřizovatelem zadavatele Akademie věd České republiky – organizační složka státu, IČO 60165171, se sídlem Národní 1009/3, 117 20 Praha 1.
10. Podle čl. III. odst. 1 Zřizovací listiny je účelem zřízení zadavatele „uskutečňovat vědecký výzkum v oblasti fyziky, přispívat k využití jeho výsledků a zajišťovat infrastrukturu výzkumu“. Podle čl. III. odst. 2 Zřizovací listiny je předmětem hlavní činnosti zadavatele „vědecký výzkum v oblasti fyziky, zejména fyziky elementárních částic, kondenzovaných systémů, plazmatu a optiky, a to včetně smluvního výzkumu. Svou činností FZÚ přispívá ke zvyšování úrovně poznání a vzdělanosti a k využití výsledků vědeckého výzkumu v praxi. Získává, zpracovává a rozšiřuje vědecké informace, vydává vědecké publikace (monografie, časopisy, sborníky, atd.), poskytuje vědecké posudky, stanoviska a doporučení a provádí konzultační a poradenskou činnost. Ve spolupráci s vysokými školami uskutečňuje doktorské studijní programy a vychovává vědecké pracovníky. V rámci předmětu své činnosti rozvíjí mezinárodní spolupráci, včetně organizování společného výzkumu se zahraničními partnery, přijímání a vysílání stážistů, výměny vědeckých poznatků a přípravy společných publikací. Pořádá domácí i mezinárodní vědecká setkání, konference a semináře a zajišťuje infrastrukturu pro výzkum, včetně zpřístupňování svých zařízení subjektům aplikační sféry a poskytování ubytování svým zaměstnancům a hostům. Úkoly realizuje samostatně i ve spolupráci s vysokými školami a dalšími vědeckými a odbornými institucemi.“
11. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, je Akademie věd České republiky organizační složkou státu.
12. Podle § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou. Tím není dotčena její působnost nebo výkon předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů a její jednání v těchto případech je jednáním státu.
13. Z dikce ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli – tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může fakticky ovlivňovat činnost této jiné právnické osoby (typicky formou jmenování či volby nadpoloviční většiny členů orgánů této jiné právnické osoby). Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel je veřejnou výzkumnou institucí zřízenou Českou republikou, konkrétně Akademií věd České republiky, která je v postavení organizační složky státu. Nemůže být proto sporu o tom, že je zde naplněna druhá ze shora popsaných podmínek pro konstatování, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Jestliže je zřizovatelem zadavatele samotná Česká republika, která je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, pak předpoklad výše popsaného „ovládání“ zadavatele, coby tzv. jiné právnické osoby, je beze zbytku splněn.
14. Pokud jde o naplnění i první z podmínek pro učinění závěru, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a sice uspokojování potřeb veřejného zájmu, pak Úřad konstatuje následující. Platí, že za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat takové potřeby, které jsou spojeny s obecným zájmem nad jejich výkonem, a které se stát prostřednictvím orgánů státní správy (resp. územní samosprávné celky na základě zvláštních právních předpisů) rozhodne uspokojovat sám nebo si nad jejich uspokojováním ponechává rozhodující vliv. Úřad opakuje, že účelem zřízení zadavatele je „uskutečňovat vědecký výzkum v oblasti fyziky, přispívat k využití jeho výsledků a zajišťovat infrastrukturu výzkumu“, přičemž tento je v souladu s § 2 odst. 1 zákona o veřejných výzkumných institucích podporován zejména z veřejných prostředků. Je tudíž nepochybné, že vědecký výzkum nemá sloužit k uspokojení potřeb konkrétních jednotlivců, případně úzké skupiny osob, nýbrž k uspokojení potřeb samotného státu, tedy České republiky, potažmo jejích obyvatel, a není tudíž adresnou činností, ale naopak činností, která slouží k zajištění potřeb veřejnosti jako celku. Vzhledem k právě řečenému Úřad tudíž dovozuje, že je tímto splněna i první z podmínek vymezených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona
15. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona a tudíž je povinen postupovat podle zákona.
K výroku I. příkazu
Relevantní ustanovení zákona
16. Podle § 83 odst. 1 věty první zákona je veřejný zadavatel povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění.
17. Podle § 83 odst. 2 zákona, pokud zadavatel v případě dynamického nákupního systému a v případě smlouvy uzavřené na základě rámcové smlouvy neodešle oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění postupem podle § 83 odstavce 1 zákona, je povinen jej odeslat souhrnně za předcházející čtvrtletí; souhrn oznámení je zadavatel povinen odeslat do 30 dnů od konce příslušného kalendářního čtvrtletí.
18. Podle § 146 odst. 1 písm. a) zákona, je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů, rozumí se tím uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku a uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele nebo souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy.
19. Podle § 92 odst. 1 písm. a) zákona, je-li rámcová smlouva uzavřena pouze s jedním uchazečem a veškeré podmínky plnění jsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny, uzavírá veřejný zadavatel smlouvu s uchazečem na realizaci veřejné zakázky na základě písemné výzvy k poskytnutí plnění, jež je návrhem na uzavření smlouvy, a písemného potvrzení této výzvy uchazečem, jež je přijetím návrhu smlouvy.
20. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.
21. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
22. V šetřeném případě uzavřel zadavatel dne 2. 10. 2010 s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu č. 73/2010 (dále jen „rámcová smlouva“), na základě které pak měly realizovány jednotlivé objednávky, resp. další veřejné zakázky a poskytovány konkrétní služby.
23. Z textu rámcové smlouvy vyplývá, že byla uzavřena pouze s vybraným uchazečem a byly v ní v souladu s § 92 odst. 1 písm. a) zákona specifikovány veškeré podmínky plnění a stanoven mechanismus, jakým způsobem budou uzavírány smlouvy s vybraným uchazečem na jednotlivé veřejné zakázky, jejichž předmětem je poskytování konkrétních služeb. V čl. 1 bodu 1.2 rámcové smlouvy je uvedeno, že „Jednotlivá Plnění budou prováděna Dodavatelem na základě písemných objednávek zadavatele za dále uvedených podmínek. Jednotlivá Plnění budou realizována na základě písemného požadavku Zadavatele v rámci této Smlouvy, na jehož základě je Dodavatel povinen stanovit předpokládaný rozvrh práce v hodinách a předložit kalkulaci ceny pro danou objednávku. Po odsouhlasení této kalkulace Zadavatelem bude Dodavateli odeslána písemná objednávka.“
24. Smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky, jejímž předmětem je plnění dodávané na základě objednávky č. 0015910079 ze dne 4. 2. 2015, byla uzavřena na základě zmíněné písemné objednávky (k obsahu předmětné objednávky a zároveň tedy předmětu veřejné zakázky viz bod 2. odůvodnění tohoto příkazu) a jejího písemného potvrzení ze strany vybraného uchazeče z téhož dne. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že k uzavření smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky tedy došlo dne 4. 2. 2015, kdy v souladu s výše citovaným ustanovením rámcové smlouvy došlo k odsouhlasení kalkulace a odeslání objednávky.
25. S ohledem na znění ust. § 1745 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dle něhož „Smlouva je uzavřena okamžikem, kdy přijetí nabídky nabývá účinnosti“, Úřad poznamenává, že v daném případě kalkulace představovala ofertu a objednávka její akceptaci. Přijetím objednávky vybraným uchazečem dne 4. 2. 2015 tak došlo k uzavření smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky (dále jen „smlouva“).
Právní posouzení
26. Úřad předně uvádí, že zákon je postaven na principu veřejné publicity výsledků zadávacích řízení realizovaných podle zákona. Každý zadavatel má povinnost uveřejnit výsledek zadávacího řízení, a to bez ohledu na to, zda je zadávací řízení ukončeno uzavřením smlouvy na realizaci veřejné zakázky, nebo jeho zrušením. Je-li zadávací řízení ukončeno uzavřením smlouvy na realizaci veřejné zakázky, je veřejný zadavatel povinen dle § 83 odst. 1 zákona odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění do 15 dnů od uzavření smlouvy v souladu s § 146 odst. 1 písm. b) zákona, a to na formuláři „Oznámení o zadání zakázky“ dle Nařízení komise (ES) č. 1564/2005 ve znění pozdějších předpisů, kterým se stanoví standardní formuláře pro zveřejňování oznámení v rámci postupů zadávání veřejných zakázek. Pokud však oznámení v takto stanovené lhůtě není odesláno, ust. § 83 odst. 2 zákona v případě dynamického nákupního systému a v případě smlouvy uzavřené na základě rámcové smlouvy stanoví povinnost odeslat toto oznámení souhrnně za předcházející čtvrtletí, přičemž souhrn oznámení je zadavatel povinen odeslat do 30 dnů od konce příslušného kalendářního čtvrtletí (tj. kalendářního čtvrtletí, v němž byla smlouva uzavřena).
27. Úřad dále uvádí, že cílem uveřejňování výsledků zadávacích řízení je umožnění následné kontroly hospodaření s veřejnými prostředky ze strany veřejnosti. Transparentnost a následná kontrola zadávacího řízení je dle Úřadu možná pouze v případě, že veřejnosti bude o průběhu zadávacího řízení poskytnuto co nejvíce informací. Za tímto účelem se rovněž provádí statistické vyhodnocení veřejných zakázek, které jsou k dispozici veřejnosti v informačním systému. Důvodem toho je ta skutečnost, že je při zadávání a realizaci veřejných zakázek nakládáno s prostředky z veřejných zdrojů. I proto má zadavatel povinnost uveřejnit informaci o uzavření smlouvy, na základě které se veřejná zakázka realizuje, a to ve lhůtách stanovených zákonem. Důležitost uveřejňování je dána již samotným zakotvením dané povinnosti v zákoně, přičemž zákonodárce její význam zdůraznil tím, že nesplnění povinnosti uveřejnění vymezil samo o sobě jako deliktní jednání s možností udělení sankce, aniž by nesplnění předmětné povinnosti muselo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
28. Vhledem k tomu, že zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele a uzavřel dne 4. 2. 2015 smlouvu na plnění veřejné zakázky z rámcové smlouvy, je mu zákonem dána povinnost k odeslání buď oznámení o výsledku zadávacího řízení, nebo souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek.
29. Lhůta pro odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek je podle § 83 odst. 1 zákona 15 dnů od uzavření smlouvy. Smlouva byla uzavřena dne 4. 2. 2015. Poslední den, kdy mohl zadavatel v případě aplikace § 83 odst. 1 zákona řádně odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek dle citovaného ustanovení zákona, byl tedy den 19. 2. 2015.
30. Z ustanovení § 83 zákona však plyne, že zadavatel, vzhledem k tomu, že předmětnou veřejnou zakázku zadával na základě uzavřené rámcové smlouvy, nebyl povinen uveřejnit výsledek zadávacího řízení podle § 83 odst. 1 zákona, přičemž, jak je uvedeno výše, 15 denní lhůta podle citovaného ustanovení uplynula dne 19. 2. 2015, avšak byl povinen postupovat alespoň podle § 83 odst. 2 zákona, tj. uveřejnit výsledek zadávacího řízení do 30 dnů od konce příslušného kalendářního čtvrtletí (tedy nejpozději do 30. 4. 2015).
31. Z Věstníku veřejných zakázek plyne, že ani do dne 30. 4. 2015 nebyl souhrn oznámení o zadání veřejných zakázek zadavatelem na základě rámcové smlouvy za předcházející čtvrtletí odeslán k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek.
32. Z uvedených skutečností je tedy zřejmé, že zadavatel nesplnil zákonnou povinnost odeslat do Věstníku veřejných zakázek k uveřejnění buď oznámení o výsledku zadávacího řízení do 15 dnů od uzavření smlouvy, nebo souhrn oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy do 30 dnů od konce příslušného kalendářního čtvrtletí.
33. Úřad dodává, že z údajů ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že uvedenou zákonnou povinnost zadavatel nesplnil dosud.
34. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona, když nepostupoval v souladu s ust. § 83 odst. 1 citovaného zákona v návaznosti na ust. § 83 odst. 2 citovaného zákona a oznámení o výsledku zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku neodeslal k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek, a to ani v souhrnu oznámení, tedy nejpozději ve lhůtě do 30 dnů od konce příslušného kalendářního čtvrtletí, tj. do dne 30. 4. 2015, přičemž smlouvu s vybraným uchazečem uzavřel dne 4. 2. 2015 a oznámení o výsledku zadávacího řízení dosud neuveřejnil. Z uvedeného důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
K výroku II. příkazu
Relevantní ustanovení zákona
35. Podle § 147a odst. 1 písm. a) zákona uveřejní veřejný zadavatel na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků.
36. Podle § 147a odst. 2 zákona uveřejní veřejný zadavatel podle § 147a odstavce 1 písm. a) zákona celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Pokud veřejný zadavatel postupoval podle § 89 odst. 3 věty druhé zákona, uveřejní přílohy rámcové smlouvy do 15 dnů od skončení účinnosti rámcové smlouvy. Veřejný zadavatel neuveřejnění informace, u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů. Povinnost podle § 147a odstavce 1 písm. a) zákona se nevztahuje na
a) smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez DPH,
b) smlouvy na veřejné zakázky, u nichž veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 18 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a c), odst. 3 písm. e) a odst. 4 písm. d) zákona,
c) smlouvy na plnění veřejných zakázek zadané na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
37. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.
38. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.
Právní posouzení
39. Lhůta k uveřejnění smlouvy s hodnotou ve výši 600 000 Kč bez DPH (v tomto případě představuje smlouvu na veřejnou zakázku objednávka a potvrzení této objednávky, pozn. Úřadu) na veřejnou zakázku zadanou na základě rámcové smlouvy na profilu zadavatele je podle ustanovení § 147a odst. 2 zákona stanovena lhůta 15 dnů od uzavření takové smlouvy. Smlouva na veřejnou zakázku zadanou na základě rámcové smlouvy byla uzavřena dne 4. 2. 2015 (viz výše body 24. - 25. odůvodnění tohoto příkazu). Poslední den, kdy mohl zadavatel smlouvu na veřejnou zakázku uzavřenou na základě rámcové smlouvy na svém profilu dle citovaného ustanovení zákona řádně uveřejnit, byl tedy den 19. 2. 2015.
40. Z informací uvedených na profilu zadavatele vyplývá, že smlouva na danou veřejnou zakázku zadanou na základě rámcové smlouvy byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 30. 4. 2015.
41. Z uvedených skutečností je tedy zřejmé, že zadavatel nesplnil zákonnou povinnost uveřejnit smlouvu na plnění veřejné zakázky zadanou na základě rámcové smlouvy na profilu zadavatele do 15 dnů od jejího uzavření, neboť tuto smlouvu uveřejnil až po uplynutí lhůty stanovené v ust. § 147a odst. 2 zákona.
42. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 147a odst. 1 písm. a) a § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na plnění veřejné zakázky zadané na základě rámcové smlouvy ve lhůtě do 15 dnů ode dne uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky zadané na základě rámcové smlouvy dne 4. 2. 2015, tedy do 19. 2. 2015, avšak předmětnou smlouvu na plnění veřejné zakázky zadané na základě rámcové smlouvy uveřejnil zadavatel na svém profilu až dne 30. 4. 2015. Z uvedeného důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.
K výroku III. příkazu
43. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona, neboť ve smyslu ust. § 150 odst. 1 správního řádu považuje skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto příkazu.
44. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem v řízení.
45. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správních deliktů odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto příkazu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
46. V návaznosti na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod Úřad konstatuje, že v případě správního trestání je nutné zohlednit příznivější právní úpravu pro zadavatele. Z tohoto důvodu Úřad vycházel při posuzování odpovědnosti zadavatele za správní delikt z ustanovení zákona ve znění zákona č. 375/2015 Sb., tedy z právní úpravy příznivější.
47. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona proto Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 29. 7. 2016, přičemž správní řízení ve věci spáchání správních deliktů je zahájeno doručením tohoto příkazu. Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dnem následujícím po marném uplynutí lhůty pro odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení, případně souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek, tj. dne 20. 2. 2015, potažmo dne 1. 5. 2015. Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu došlo dnem následujícím po marném uplynutí lhůty pro uveřejnění smlouvy na plnění veřejné zakázky zadané na základě rámcové smlouvy na profilu zadavatele, tj. dne 20. 2. 2015. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.
48. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
49. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
50. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu. Proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit nejpřísnější sankci (nejvyšší pokutu).
51. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g).
52. V šetřené věci se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Horní hranice pokuty, která může být zadavateli uložena, tak činí 20 000 000 Kč.
53. Vzhledem k tomu, že správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, kterých se zadavatel dopustil, mají stanovenu totožnou horní hranici zákonné sazby pro uložení pokuty, jsou z hlediska výše maximálního možného sankčního postihu stejně závažné a nelze určit, který z nich je přísněji trestný. V daném případě je však nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a k dalšímu spáchanému správnímu deliktu přihlédnout v rámci přitěžujících okolností.
54. Úřad uvádí, že jako svým charakterem závažnější posoudil delikt uvedený ve výroku I. tohoto příkazu. To jednak s ohledem na skutečnost, že informace uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek jsou sledovány větší částí veřejnosti než informace uveřejněné na profilu zadavatele, a jednak s ohledem na skutečnost, že v případě správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu zadavatel své nezákonné jednání dodatečně zhojil tím, že uveřejnil smlouvu na plnění veřejné zakázky zadané na základě rámcové smlouvy na svém profilu dne 30. 4. 2015. V posouzení skutečnosti, který ze správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu dosahuje vyšší míry závažnosti, dospěl Úřad k závěru, že závažnějším správním deliktem je v tomto případě neodeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek, tj. správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto příkazu.
55. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu, a ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku II. tohoto příkazu s ohledem na použití zásady absorpce přihlédl v rámci přitěžujících okolností.
56. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
57. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.
58. Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, Úřad především uvádí, že v daném případě došlo postupem zadavatele k porušení uveřejňovací povinnosti zadavatele, jež je projevem zásady transparentnosti zadávacího řízení, tedy základního principu provázejícího postup zadavatele.
59. Úřad dále při zvažování výše pokuty přihlédl k následkům spáchání správního deliktu. Tím, že zadavatel v daném případě neodeslal v zákonné lhůtě k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o výsledku zadávacího řízení, a to ani souhrnně za předcházející čtvrtletí, byla ztížena možnost kontroly (ať už širší veřejností či k tomu příslušnými orgány) postupu zadavatele z hlediska dodržování principu hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při nakládání s veřejnými zdroji.
60. Úřad taktéž přihlédl ke skutečnosti, že hodnota objednávky (smluvního závazku) činila částku ve výši 600 000 Kč bez DPH. Svou hodnotou se tedy v rámci tohoto dílčího plnění z uzavřené rámcové smlouvy jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu. V této souvislosti Úřad zohledňuje, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředků stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na veřejné kontrole). Úřad konstatuje, že výši uložené sankce pokládá za přiměřenou právě i ve vztahu k ceně předmětné veřejné zakázky.
61. Jako přitěžující okolnost zohlednil Úřad to, že zadavatel svou zákonem stanovenou povinnost nesplnil ani dodatečně a dosud do Věstníku veřejných zakázek neodeslal k uveřejnění ani oznámení o výsledku zadávacího řízení, ani souhrn oznámení o zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy za příslušné čtvrtletí.
62. V rámci přitěžujících okolností Úřad dále přihlédl k tomu, že se zadavatel dopustil dalšího správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že neuveřejnil na svém profilu smlouvu uzavřenou na plnění veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření.
63. S ohledem na způsob spáchání správního deliktu, jeho následky a veškeré další polehčující a přitěžující okolnosti však lze konstatovat, že se v tomto případě jednalo o správní delikt nedosahující nejvyšší intenzity závažnosti a lze konstatovat, že se jedná o delikt méně závažný.
64. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z údajů uvedených ve výroční zprávě zadavatele za rok 2015 vyplývá, že objem finančních prostředků, se kterými zadavatel hospodaří, se pohybuje v řádu stovek milionů korun českých. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 5 000 Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za zadavatelovu ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).
65. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce), a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z vlastních zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav. V konkrétním případě považuje Úřad uloženou pokutu za přiměřenou a naplňující obě funkce právní odpovědnosti.
66. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 5 000 Kč (tj. při spodní hranici zákonné sazby) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.
67. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.
68. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754‑17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.
Poučení
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i.,Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
