Č. j.:ÚOHS-R409/2015/VZ-37850/2016/321/BRy
15. září 2016
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 3. 12. 2015, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem –
Vysokou školou uměleckoprůmyslovou v Praze, IČO 60461071, se sídlem náměstí Jana Palacha 8, 116 93 Praha 1, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 24. 11. 2015 společností MT Legal s.r.o., advokátní kanceláří, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0643/2015/VZ-40372/2015/541/MSc ze dne 20. 11. 2015, vydaném ve věci přezkoumání úkonů výše uvedeného zadavatele, učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka elektrické energie a sdružených služeb včetně zajištění distribuce elektřiny pro Vysokou školu uměleckoprůmyslovou v Praze“, zadávané na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 8. 2015, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –
společnost SYNERGY SOLUTION s.r.o., IČO 28622740, se sídlem Kubelíkova 1224/42, 130 00 Praha – Žižkov, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 14. 7. 2015 Mgr. Danielem Čekalem, advokátem ev. č. ČAK 09026, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha – Nové Město,
a vybraný uchazeč
společnost Pražská energetika, IČO 60193913, se sídlem Na Hroudě 1492/4, 100 05 Praha 10,
jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0634/2015/VZ-40372/2015/541/MSc ze dne 20. 11. 2015
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 3. 2. 2015 správní řízení na návrh navrhovatele - společnosti SYNERGY SOLUTION s.r.o., IČO 28622740, se sídlem Kubelíkova 1224/42, 130 00 Praha – Žižkov, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 14. 7. 2015 Mgr. Danielem Čekalem, advokátem ev. č. ČAK 09026, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha – Nové Město (dále jen „navrhovatel“), ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Vysoké školy uměleckoprůmyslové v Praze, IČO 60461071, se sídlem náměstí Jana Palacha 8, 116 93 Praha 1, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 24. 11. 2015 společností MT Legal s.r.o., advokátní kanceláří, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno, IČO 28305043 (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání podlimitní veřejné zakázky s názvem „Dodávka elektrické energie a sdružených služeb včetně zajištění distribuce elektřiny pro Vysokou školu uměleckoprůmyslovou v Praze“, zadávané na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 8. 2015 (dále jen „veřejná zakázka“), jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč - společnost Pražská energetika, IČO 60193913, se sídlem Na Hroudě 1492/4, 100 05 Praha 10 (dále jen „vybraný uchazeč“).
2. Navrhovatel podání návrhu odůvodnil tím, že je toho názoru, že zadavatel porušil zákon, když rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, aniž by při hodnocení nabídek aplikoval snížení nabídkové ceny o 15 % ve smyslu ust. § 101 odst. 4 zákona, a to i přesto, že navrhovatel je subjektem, který zaměstnává osoby se zdravotním postižením, a splňuje tak podmínky pro uplatnění zvýhodnění dle ust. § 101 odst. 4 zákona. Navrhovatel má za to, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, byla by jako nejvýhodnější vybrána jeho nabídka. K tomu dále navrhovatel uvedl, že dle jeho názoru nelze oddělovat od sebe zadávací řízení na rámcovou smlouvu a následující „minitendry“, zadávané na základě rámcové smlouvy, přičemž odkázal na metodiku Ministerstva pro místní rozvoj, kde je uvedeno, že veřejná zakázka zadávaná na základě rámcové smlouvy svým charakterem odpovídá otevřenému řízení. Navrhovatel tak má za to, že zadavatel byl povinen při hodnocení nabídkové ceny u předmětné veřejné zakázky uplatnit zvýhodnění podle ust. § 101 odst. 4 zákona a jeho postup, kdy toto neučinil je tak v rozporu se zákonem.
II. Napadené rozhodnutí
3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 20. 11. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0643/2015/VZ-40362/2015/541/MSc (dále jen „napadené rozhodnutí“). Napadeným rozhodnutím Úřad ve výroku I. rozhodl tak, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 79 odst. 4 v návaznosti na ust. § 101 odst. 4 zákona tím, že při hodnocení nabídek výši nabídkové ceny navrhovatele nesnížil o 15 %, ačkoliv navrhovatel potvrzením místně příslušné krajské pobočky Úřadu práce ze dne 4. 8. 2015 prokázal, že zaměstnává více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců osobami se zdravotním postižením, tedy že splňuje pro toto snížení podmínky stanovené v ust. § 101 odst. 4 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě zrušil úkony zadavatele související s hodnocením nabídek, zaznamenané ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 19. 8. 2015 a všechny následné úkony, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 20. 8. 2015.
4. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že předmětem sporu je to, zda zadavatel při hodnocení nabídek v rámci veřejné zakázky, zadávané na základě rámcové smlouvy dle ust. § 92 odst. 3 zákona, je povinen aplikovat zvýhodnění dle ust. § 101 odst. 4 zákona, a zda je tak povinen v tomto případě snížit nabídkovou cenu o 15 %. Z provedeného dokazování Úřad zjistil, že zadavatel přikročil ke snížení nabídkové ceny navrhovatele při hodnocení nabídek podaných v rámci zadávacího řízení, na jehož základě došlo k uzavření rámcové smlouvy, avšak nikoliv již při hodnocení nabídek podaných na předmětnou veřejnou zakázku, zadávanou na základě dříve uzavřené rámcové smlouvy. Úřad pro posouzení této sporné otázky vyšel zejména z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010 č. j. 62 Ca 73/2008-62, kde soud konstatoval, že zadávání veřejné zakázky prostřednictvím rámcové smlouvy je postupem sestávajícím se ze dvou na sebe navazujících fází, přičemž v první fázi zadavatel zvolí jednoho nebo více uchazečů, se kterými uzavře rámcovou smlouvu a v druhé fázi pak zadává jednotlivá dílčí plnění. Obdobný závěr pak Úřad shledal i v Metodice k zadávání veřejných zakázek, zpracované Ministerstvem pro místní rozvoj vydané v roce 2013, přičemž z této metodiky Úřad citoval mimo jiné pasáž vztahující se k ust. § 92 odst. 3 zákona, podle níž zadavatel při výběru uchazeče pro konkrétní plnění postupuje shodně jako v otevřeném či zjednodušeném podlimitním řízení.
5. Úřad tak dospěl k závěru, že pokud je zadavatel povinen při výběru uchazeče pro plnění veřejné zakázky zadávané na základě rámcové smlouvy povinen postupovat shodně jako v otevřeném resp. zjednodušeném podlimitním řízení, přičemž v obou těchto řízeních má povinnost aplikovat ust. § 101 odst. 4 zákona, pak je mu tato povinnost stanovena i v případě postupu dle ust. § 92 odst. 3 zákona. Úřad tak po zhodnocení smyslu a účelu právní úpravy stanovené v ust. § 101 odst. 4 zákona a po posouzení zjištěného skutkového stavu dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 79 odst. 4 zákona ve spojení s ust. § 101 odst. 4 zákona.
6. K výroku II. napadeného rozhodnutí pak Úřad uvedl, že vzhledem k tomu, že porušení zákona zadavatelem se týkalo posouzení a hodnocení nabídek při zadávání předmětné veřejné zakázky, které vedlo k rozhodnutí o tom, že jako nejvhodnější byla vybrána nabídka vybraného uchazeče, zrušil všechny úkony související s tímto hodnocením nabídek. Zvolené nápravné opatření je dle Úřadu odpovídající zjištěnému nedodržení postupu stanoveného zákonem.
7. K výroku III. napadeného rozhodnutí pak Úřad uvedl, že úhradu nákladů řízení zadavateli uložil na základě úpravy obsažené v ust. § 119 odst. 2 zákona, která je dále upřesněna v prováděcím předpise, kterým se stanoví paušální částka nákladů řízení.
8. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 20. 11. 2015.
III. Námitky rozkladu
9. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad dne 3. 12. 2015, který byl doručen Úřadu téhož dne. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.
10. Zadavatel v podaném rozkladu uvádí, že vydané rozhodnutí ve věci napadá v celém rozsahu, a to z toho důvodu, že dle jeho názoru je napadené rozhodnutí postaveno na nesprávném posouzení dané věci. Zadavatel má předně za to, že pokud při hodnocení nabídek v rámci minitendru nepřihlédl k povaze navrhovatele, jakožto údajně zvýhodněného uchazeče ve smyslu ust. § 101 odst. 4 zákona a jeho nabídku nesnížil pro účely hodnocení o 15 %, pak se nedopustil žádného porušení zákona.
11. Dle názoru zadavatele je třeba pro posouzení dané věci zohlednit zejména to, že rámcová smlouva představuje smluvní rámec, na jehož základě lze realizovat zadávání dílčích veřejných zakázek, a ačkoliv jde o postupy, které na sebe navazují, jedná se z procesního hlediska o dva různé způsoby zadávání. Podle názoru zadavatele Úřad nesprávně aplikoval závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 723/2008-62 na danou věc s tím, že tyto se netýkají možné aplikace ust. § 101 odst. 4 zákona, ale týkají se toliko posouzení podmínek plnění rámcové smlouvy. Zadavatel se domnívá, že ze znění ust. § 17 písm. m) zákona nepochybně vyplývá, že zákonodárce odlišuje pojem zadávacího řízení od pojmu zadávání na základě rámcové smlouvy, přičemž tyto postupy mají i samostatnou právní úpravu. K tomu zadavatel odkázal i na metodiku Ministerstva pro místní rozvoj ze dne 23. 11. 2015, kde je uvedeno, že postup podle § 92 odst. 3 zákona není samostatným zadávacím řízení ve smyslu ust. § 21 odst. 1 zákona, ale je zvláštním postupem vedoucím k zadání dílčí veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy.
12. Dle zadavatele platí, že uplatnění zvýhodnění uchazeče ve smyslu ust. § 101 odst. 4 zákona je výjimkou ze zásady rovného přístupu dle ust. § 6 odst. 1 zákona, když je tak třeba takovou výjimku vykládat a aplikovat restriktivně, přičemž taková zásada aplikace byla potvrzena i judikaturou správních soudů. Zadavatel tak má za to, že ust. § 101 odst. 4 zákona je možné aplikovat pouze tam, kde to zákon výslovně předpokládá. K podpoře této argumentace zadavatel poukázal na systematické zařazení zákona do samostatné hlavy V části třetí zákona, když se tak jedná o zvláštní ustanovení, které lze aplikovat pouze na základě výslovného zmocnění a je vyloučeno použití analogie.
13. V podaném rozkladu dále zadavatel uváděl, že smyslem a cílem ust. § 101 odst. 4 zákona není zajistit osobě, která splňuje podmínky pro zvýhodnění, získání veřejné zakázky, ale pouze zajistit zvýhodnění při hodnocení nabídek a tedy zvýhodnění v přístupu k možnosti získat veřejnou zakázku. K tomu zadavatel poukázal i na úpravu obsaženou ve Směrnici Evropského Parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 (dále jen „směrnice“), přičemž úprava zakotvená v ust. § 101 odst. 4 zákona se úpravě obsažené ve směrnici vymyká a institut zvýhodnění při hodnocení nabídek je z hlediska evropské právní úpravy značným specifikem.
14. Současně se zadavatel domnívá, že výklad provedený Úřadem by umožňoval automatickou aplikaci zvýhodnění pro všechna plnění v rámci rámcové smlouvy, a to po celou dobu jejího trvání bez toho, aby měl zadavatel jakoukoliv možnost ověřit, zda uchazeč i nadále splňuje podmínky pro zvýhodnění. Takový stav by však dle zadavatele byl zcela neudržitelný.
15. Zadavatel dále uvedl, že dle jeho názoru Úřad v napadeném rozhodnutí při aplikaci ust. § 79 odst. 4 zákona nesprávně a účelově zaměňuje pojmy „způsob hodnocení“ a „úprava nabídkové ceny“, když však je zřejmé, že způsob hodnocení se nijak nemění, a o to ani při použití zvýhodnění dle ust. § 101 odst. 4 zákona, když konkrétní částka nabídkové ceny se v konečném důsledku nemění, pouze se pro účely hodnocení „deformuje“.
16. Dle názoru zadavatele tak nelze aplikovat ust. § 101 odst. 4 zákona tam, kde to zákon výslovně nestanovuje, přičemž takové zvýhodnění je možné použít pouze v otevřeném, užším či zjednodušeném podlimitním řízení, když však zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy takovým řízením není. Současně jde o úpravu, která je úpravou zvláštní a její použití je třeba vykládat restriktivně. Dále pak dle zadavatele je třeba zohlednit smysl této úpravy, jímž je toliko zvýhodnění přístupu k možnosti získat veřejnou zakázku, přičemž je třeba respektovat zejména zásadu hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků. Zadavatel má za to, že se Úřad dopustil nepřípustného extenzivního výkladu při možné aplikaci ust. § 101 odst. 4 zákona.
Závěr rozkladu
17. Zadavatel tak s ohledem na výše uvedené navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Vyjádření navrhovatele k podanému rozkladu
18. Navrhovatel zaslal Úřadu své vyjádření ze dne 10. 12. 2015, v němž uvedl, že se zcela ztotožňuje s obsahem napadeného rozhodnutí. Dle jeho názoru Úřad rozhodl správně a zcela v souladu se zákonem. Námitky zadavatele, které uvedl v rozkladu navrhovatel, označuje za účelové, přičemž těmto se dle jeho názoru zadavatel snaží obhájit vlastní flagrantní porušení zákona.
IV. Řízení o rozkladu
19. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ust. § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ust. § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
Stanovisko předsedy Úřadu
20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
21. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0643/2015/VZ-40372/2015/541/MSc ze dne 20. 11. 2015, rozhodl výrokem I. tak, že zadavatel porušil postup stanovený v ust. § 79 odst. 4 zákona v návaznosti na ust. § 101 odst. 4 zákona způsobem tam popsaným, dále výrokem II. rozhodl tak, že úkony související s hodnocením nabídek včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější se ruší, a výrokem III. uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení částkou 30 000 Kč, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.
22. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.
V. K důvodu zrušení napadeného rozhodnutí
Nesprávné právní posouzení
23. V daném případě mám za to, že základní otázkou, pro posouzení toho, zda postup zadavatele, kdy při hodnocení nabídek podaných na veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy nesnížil nabídkovou cenu navrhovatele o 15 %, lze označit jako souladný či rozporný se zákonem, je posouzení, zda zákon zadavateli takovou povinnost stanovuje či nikoliv. V rozhodovaném případě Úřad přezkoumal postup zadavatele při hodnocení nabídek podaných na předmětnou veřejnou zakázku, zadávanou na základě rámcové smlouvy, přičemž dospěl k závěru, že taková povinnost zadavateli stanovena je. Jde tak o stěžejní právní otázku, na jejímž vyřešení závisí to, zda lze napadené rozhodnutí označit za zákonné či nikoliv.
24. Podle ust. § 79 odst. 4 zákona je-li základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena, stanoví hodnotící komise pořadí nabídek podle výše nabídkové ceny. Před stanovením pořadí úspěšnosti nabídek hodnotící komise posoudí nabídkové ceny podle § 77.
25. Podle ust. § 101 odst. 4 zákona účastní-li se otevřeného řízení, užšího řízení nebo zjednodušeného podlimitního řízení při zadávání podlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo služby dodavatel zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců osobami se zdravotním postižením, je pro hodnocení nabídek rozhodná výše nabídkové ceny tohoto dodavatele snížená o 15 %. Ustanovení § 82 odst. 4 tím není dotčeno.
26. Podle ust. § 101 odst. 5 zákona skutečnosti podle odstavce 4 musí dodavatel prokázat ve vztahu ke každému ze čtyř předchozích kalendářních čtvrtletí přede dnem zahájení zadávacího řízení. Pro zjištění celkového počtu zaměstnanců dodavatele a zaměstnanců, kteří jsou osobami se zdravotním postižením, je rozhodný průměrný čtvrtletní přepočtený počet zaměstnanců podle zvláštního právního předpisu.
27. Podle ust. § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení
a) otevřené řízení (§ 27),
b) užší řízení (§ 28),
c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),
d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),
e) soutěžní dialog (§ 35),
f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).
28. Podle ust. § 17 písm. m) se pro účely tohoto zákona rozumí zadáváním závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.
29. Podle ust. § 11 odst. 1 zákona rámcovou smlouvou se pro účely tohoto zákona rozumí písemná smlouva mezi zadavatelem a jedním či více uchazeči uzavřená na dobu určitou, která upravuje podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek na pořízení opakujících se dodávek, služeb či stavebních prací s obdobným předmětem plnění zadávaných po dobu platnosti rámcové smlouvy, zejména pokud jde o cenu a množství.
30. Podle ust. § 92 odst. 3 zákona je-li rámcová smlouva uzavřena s více uchazeči a všechny podmínky plnění nejsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny, zadá veřejný zadavatel veřejnou zakázku vybranému uchazeči po předchozí písemné výzvě k podání nabídek na základě hodnotících kritérií stanovených v souladu s § 91.
31. K výše uvedenému považuji za nutné nejprve poukázat na to, že se ztotožňuji s obecným názorem, který Úřad vyjádřil v napadeném rozhodnutí, a to, že hodnocení nabídek je v rámci zadávání veřejné zakázky nejzásadnějším okamžikem celého procesu, neboť má přímý vliv na to, která nabídka bude vybrána jako nejvhodnější.
32. Předně poukazuji na skutečnost, že v průběhu správního řízení nebylo žádným z účastníků učiněné sporné to, že zadavatel v předchozím zadávacím řízení uzavřel rámcovou smlouvu, a to minimálně s vybraným uchazečem a s navrhovatelem. Není sporné ani to, že zadavatel v zadávacím řízení na uzavření rámcové smlouvy při hodnocení nabídkové ceny navrhovatele aplikoval zvýhodnění podle ust. § 101 odst. 4 zákona. Ačkoliv tedy Úřad ve správním řízení k těmto skutečnostem žádné dokazování neprováděl, lze je z vyjádření účastníků považovat za prokázané a nesporné. Současně není sporným ani to, že zadavatel při hodnocení nabídek při zadávání předmětné veřejné zakázky nabídkovou cenu navrhovatele pro účely hodnocení podle ust. § 101 odst. 4 zákona nesnížil. Při posouzení toho, zda je napadené rozhodnutí zákonné tak bude vycházeno ze skutkového stavu zjištěného ve správním řízení.
33. Úřad svůj závěr založil na tom, že zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy má dvě fáze. K tomu odkázal na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 73/2008-62 a dále na obsah metodiky vydané Ministerstvem pro místní rozvoj k zadávání veřejných zakázek. Na základě závěrů v nich uvedených Úřad uzavřel, že z hlediska procesu se jedná o dvě samostatné fáze, které však na sebe úzce navazují. Dále Úřad z obsahu metodiky Ministerstva pro místní rozvoj konkrétně vztahující se k ust. § 92 odst. 3 zákona, kde bylo uvedeno: „Je-li rámcová smlouva uzavřena s více uchazeči a veškeré podmínky plnění nejsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny, zadá veřejný zadavatel veřejnou zakázku uchazeči vybranému na základě hodnocení dle uvedených hodnotících kritérií, po předchozí písemné výzvě k podání nabídek. Při výběru uchazeče pro plnění konkrétní veřejné zakázky postupuje zadavatel shodně jako v otevřeném řízení či zjednodušeném podlimitním řízení.“, dovodil, že pokud je zadavatel povinen postupovat při zadávání veřejné zakázky jako v otevřeném či zjednodušeném podlimitním řízení, pak je povinen uplatnit i zvýhodnění uchazeče ve smyslu ust. § 101 odst. 4 zákona.
34. Po přezkoumání uvedených závěrů, a po přezkoumání obsahu podkladů, ze kterých Úřad vycházel, mám za to, že posledně uvedený závěr Úřadu neobstojí. Předně poukazuji na skutečnost, že rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 73/2008-62 se vztahoval zásadně k problematice úplného vymezení podmínek plnění rámcové smlouvy dle ust. § 92 odst. 1 zákona, za situace, kdy je tato smlouva uzavřena s jedním uchazečem. Je tak zřejmé, že možnosti aplikace závěrů daného rozsudku na rozhodovaný případ jsou velmi omezené. Nicméně mám za to, že pokud Úřadu z uvedeného rozsudku aplikoval obecný závěr, podle něhož: „Třeba tedy předeslat, že postup s využitím rámcové smlouvy je postupem rozpadajícím se do dvou na sebe navazujících fází. Zadavatel v první fázi zvolí jednoho nebo více uchazečů (v takovém případě nejméně tři), s nimiž uzavře rámcovou smlouvu. Následně ve druhé fázi na základě takto uzavřené rámcové smlouvy (pokud jde o smluvní strany i obsah plnění, na které rámcová smlouva dopadá) zadává jednotlivá dílčí plnění, jež jsou samostatnými dílčími veřejnými zakázkami.“, lze tento závěr pro vysokou míru obecnosti použít i na právě rozhodovaný případ. K tomu však považuji za podstatné dodat, že z tohoto závěru nelze žádným způsobem dovodit, že by zadavatel byl povinen při hodnocení nabídek podaných na veřejnou zakázku zadávanou na základě rámcové smlouvy uplatnit 15% zvýhodnění pro uchazeče, který splnil podmínky pro takové zvýhodnění v předchozí veřejné zakázce, v níž byla uzavřena rámcová smlouva. Z hlediska námitky vznesené zadavatelem, podle níž Úřad aplikoval na rozhodovaný případ závěry rozsudku, který se však na danou problematiku nevztahuje, uvádím, že takovou námitku nepovažuji za důvodnou, a to proto, že Úřad z tohoto rozsudku použil toliko závěr o tom, že zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy se rozpadá do dvou základních fází, což však zadavatel v podaném rozkladu nesporoval. Nicméně poukazuji na to, co bylo uvedeno výše, tedy, že na rozhodovaný případ nelze použít další závěry obsažené v citovaném rozsudku, neboť tyto se týkají naplnění ust. § 92 odst. 1 zákona.
35. Je zřejmé, že Úřad svůj závěr o povinnosti zadavatele opírá zejména o obsah Metodiky Ministerstva pro místní rozvoj, podle níž zadavatel při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy postupuje shodně jako v otevřeném nebo zjednodušeném podlimitním řízení, a dále vychází z toho, že zákon postup pro zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy celkově neupravuje a je tak třeba na vztahy použít ostatní ustanovení zákona, což dovozuje z důvodové zprávy k zákonu. Z těchto dílčích závěrů, pak Úřad dospěl ke konstatování, že pokud má zadavatel postupovat při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy shodně jako v otevřeném nebo zjednodušeném podlimitním řízení a současně zákon v těchto zadávacích řízeních předpokládá aplikaci ust. § 101 odst. 4 zákona, pak je zadavateli stanovena povinnost toto ustanovení zákona aplikovat i při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy. K výše uvedeným dílčím závěrům uvádím, že se lze ztotožnit s tím, že při neúplnosti zvláštní právní úpravy, která se vztahuje k problematice zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy, je třeba vycházet z dalších ustanovení zákona, nicméně se však již neztotožňuji s tím závěrem, že zadavateli je stanovena povinnost snížit nabídkovou cenu při hodnocení nabídek podaných na veřejnou zakázku zadávanou na základě rámcové smlouvy, a to z důvodů uvedených níže.
36. Předně poukazuji na znění ust. § 101 odst. 4 zákona, podle něhož se snížení nabídkové ceny o 15 % uplatní tehdy, pokud se dodavatel, který podmínky pro snížení nabídkové ceny splňuje, účastní otevřeného řízení, užšího řízení nebo zjednodušeného podlimitního řízení při zadávání podlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo služby.
37. Jak již bylo uvedeno výše, základní otázkou, kterou je třeba vyřešit je to, zda je zadavateli stanovena povinnost při zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy aplikovat zvýhodnění ve smyslu ust. § 101 odst. 4 zákona. K tomu jsem nejprve přezkoumal, zda lze odpověď na tuto otázku nalézt v důvodové zprávě k zákonu, kterým byla tato možnost zvýhodnění do zákona zakotvena, což byl zákon č. 179/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, avšak důvodová zpráva k tomuto zákonu, konkrétně pak k ust. § 101 odst. 4 zákona uvádí pouze toto: „Navrhované znění rozšiřuje možnost úlev i pro zjednodušené podlimitní řízení. Dále se současná právní úprava mění tak, že od nabídkové ceny by se mělo pro účely hodnocení odečítat 15%. Současná úprava vede k neřešitelným problémům, neboť pokud je nabídek splňujících nárok na zvýhodnění víc, všechny mají být hodnoceny jako nejlepší, i když se mezi sebou liší. Ustanovení tohoto a předchozího bodu byla projednána s Vládním výborem pro zdravotně postižené občany.“ Z hlediska možného použití ust. § 101 odst. 4 zákona při zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy pak důvodová zpráva k zákonu žádné závěry nepřináší. S ohledem na nemožnost vyvodit konkrétní závěr k této problematice z úmyslu zákonodárce, který by byl vyjádřen v důvodové zprávě k zákonu, přistoupil jsem k přezkoumání možnosti použití eurokonformního výkladu ve smyslu obsahu směrnice č. 2004/18/ES. Uvedená směrnice institut zvýhodnění uchazeče řeší jen v čl. 19, který se však týká pouze vyhrazených zakázek, kde uvádí: „Členské státy mohou vyhradit účast na zadávacím řízení chráněným dílnám nebo jim vyhradit plnění zakázek v rámci programů chráněného zaměstnání, kdy většina dotčených zaměstnanců jsou zdravotně postižené osoby, které z důvodu povahy nebo vážnosti svého postižení nemohou vykonávat pracovní činnost v běžných podmínkách. Oznámení o zakázce musí odkazovat na toto ustanovení.“ Směrnice tak ve svém textu ponechává na národních právních úpravách, jakým způsobem upraví zvýhodnění subjektů, které zaměstnávají osoby se zdravotním postižením, přičemž však výslovně počítá pouze s možností vyhrazení jejich účasti v zadávacím řízení – tento postup je upraven v § 101 odst. 1 zákona. Směrnice tak neupravuje takovou situaci, kdy dochází ke zvýhodnění uchazeče formou snížení nabídkové ceny tak, jak je uvedeno v ust. § 101 odst. 4 zákona. Za takového stavu nelze ovšem vycházet z výkladu ve smyslu směrnice, neboť tato směrnice možnost zvýhodnění formou snížení nabídkové ceny nezná. S ohledem na nemožnost použití výkladu založeného na vyjádřeném úmyslu zákonodárce a nemožnost použití eurokonformního výkladu jsem dále přezkoumal, zda byla uvedená problematika řešena v rozhodovací praxi správních soudů, a zda tak je možné pravidla pro aplikaci ust. § 101 odst. 4 zákona nalézt v judikatuře. Po provedeném posouzení jsem však dospěl k závěru, že taková problematika dosud nebyla v rozhodovací praxi správních soudů řešena. Pro účely výkladu o možnosti aplikace takového zvýhodnění je tak, s ohledem na nemožnost použití jiných výkladů, třeba vyjít ze znění ust. § 101 odst. 4 zákona, tedy z jeho jazykového výkladu a z jeho systematického zařazení v rámci zákona.
38. Z hlediska znění tohoto ustanovení je zřejmé, že zákonodárce předvídá jeho aplikaci pouze za splnění všech stanovených podmínek, a to a) pokud jde o podlimitní veřejnou zakázku, b) jedná se o veřejnou zakázku na služby nebo dodávky a c) jde o zadávací řízení otevřené, užší nebo zjednodušené podlimitní. Jde o podmínky kumulativní, což znamená, že pokud nedojde k naplnění byť jediné z těchto podmínek, pak zvýhodnění ve smyslu tohoto zákonného ustanovení nelze použít. Současně je pak zřejmé, že výčet zadávacích řízení, ve kterých lze takové zvýhodnění aplikovat je výčtem taxativním, a tedy úplným, což znamená, že na jiné zadávací řízení jej nelze použít. Zákon zde výslovně uvádí pouze 3 zadávací řízení, která jsou uvedena ve výčtu ust. § 21 odst. 1 zákona. K tomu je třeba posoudit, zda při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy je takové zadávání realizováno v některém ze zadávacích řízení uvedeném v § 21 odst. 1 zákona, když z definice obsažené v ust. § 17 písm. m) vyplývá, že pro účely tohoto zákona se zadáváním rozumí závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy. Z hlediska tohoto definičního ustanovení je tak zřejmé, že zadáváním se rozumí jednak postupy v zadávacím řízení, tedy v takovém řízení, které je taxativním výčtem uvedeno v ust. § 21 odst. 1 zákona, a dále se jím mimo jiné rozumí postup vedoucí k zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy. Zákon zde tak rozlišuje mezi tím, co je postupem ve výslovně definovaném zadávacím řízení a mimo něj. Ostatní postupy vedoucí k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému a na základě rámcové smlouvy označuje jako zadávání, avšak neoznačuje je jako zadávací řízení. Z hlediska znění těchto zákonných ustanovení tak lze dospět k závěru, že zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy je zadáváním v širším slova smyslu, nicméně není zadávacím řízením ve smyslu ust. § 21 odst. 1 zákona. Z hlediska jazykového výkladu znění ust. § 101 odst. 4 zákona a s ohledem na znění ustanovení zákona, která se vztahují k definici a výčtu druhů zadávacího řízení, mám za to, že nelze z tohoto výkladu dovodit, že by zadavatel byl povinen aplikovat zvýhodnění stanovené v ust. § 101 odst. 4 zákona použít při zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy.
39. Nad rámec toho, co bylo uvedeno výše, považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že ačkoliv s ohledem na obsah rozsudku Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Ca 73/2008 lze dovodit, že postup s využitím rámcové smlouvy je postupem rozpadajícím se do dvou fází, které spolu souvisí, přesto jde o dvě zcela samostatné fáze. První z těchto fází je realizována v některém z druhů zadávacího řízení, které je vymezeno v ust. § 21 odst. 1 zákona, a je ukončena okamžikem uzavření rámcové smlouvy, když tímto okamžikem současně končí dané zadávací řízení. V této fázi je zadavatel bezesporu povinen při hodnocení nabídky použít postup stanovený v ust. § 101 odst. 4 zákona, což také učinil. Druhou fází je pak fáze zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy, které ovšem není realizováno v některém z druhů zadávacího řízení dle ust. § 21 odst. 1 zákona, ale zákon pro zadání těchto veřejných zakázek stanovuje zvláštní pravidla. Současně pak v obou fázích jsou soutěženy samostatné veřejné zakázky. Jde tak o zcela samostatné fáze, které spolu sice věcně souvisejí, avšak nelze žádným způsobem dovodit, že by se mělo jednat o jedno zadávací řízení. Je tak zřejmé, že na zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy nelze bez dalšího automaticky aplikovat pravidla, která byla platná pro zadávací řízení, jež bylo ukončeno uzavřením rámcové smlouvy.
40. Jak bylo uvedeno výše, je kromě jazykového výkladu třeba pro posouzení možnosti aplikace zvýhodnění dle ust. 101 odst. 4 vycházet i ze systematiky zákona. Ust. § 101 odst. 4 zákona je obsaženo v části třetí, která je označena jako „Zvláštní postupy v zadávacím řízení“, konkrétně pak v hlavě V. označené jako „Zvláštní instituty“. Je tak zřejmé, že jde o zvláštní institut, který svou povahou představuje zákonnou výjimku ze zásady rovného zacházení stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona a jde tak o výjimku ze základních zásad, jimiž je celý zákon ovládán. Obdobně tento institut chápe i odborná literatura, konkrétně např. publikace Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, 615 až 621 s., kde je v komentáři k ust. § 101 odst. 4 zákona uvedeno: „Předmětné ustanovení je výjimkou z aplikace základních principů podle § 6, zejména pak zásady rovnosti dodavatelů. Výjimka z této základní zásady je však odůvodněna rozumnými důvody a je ve veřejném zájmu, čili jde o právně a společensky akceptovatelné zvýhodnění zdravotně postižených osob.“ S ohledem na skutečnost, že jde o zákonnou výjimku je třeba k aplikaci této výjimky přistupovat restriktivně, přičemž je tak třeba její aplikaci omezit skutečně na případy, u nichž to zákon výslovně stanoví. Vymezení těchto případů pak vyplývá přímo z textu tohoto zákonného ustanovení, přičemž k otázce jazykového výkladu odkazuji na to, co je uvedeno výše, když je tak zřejmé, že toto zákonné ustanovení je možné použít pouze na otevřené, užší či podlimitní zadávací řízení. Takový závěr lze najít v publikaci Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, 925 až 933, kde je uvedeno: „Vzhledem k tomu, že zvýhodnění dodavatelů zaměstnávajících více než 50 % občanů se zdravotním postižením zadávací směrnice ES, na nichž je tento zákon o veřejných zakázkách založen, neznají, je možné jej použít pouze:
– u podlimitních veřejných zakázek,
– v případě použití otevřeného, zjednodušeného podlimitního řízení a užšího řízení (ne u jednacího řízení s uveřejněním a jednacího řízení bez uveřejnění),
– jde-li o podlimitní veřejnou zakázku na dodávky nebo o podlimitní veřejnou zakázku na služby (ne na stavební práce),
– nabídková cena předložená takovým dodavatelem je pak hodnocena jako nejnižší, jestliže nepřekročí nejnižší nabídkovou cenu předloženou ostatními uchazeči o více než 15 %.
Skutečnost, že dodavatel zaměstnává více než 50 % občanů se zdravotním postižením, musí být v nabídce uchazeče doložena potvrzením místně příslušného úřadu práce.“
41. Z hlediska systematiky zákona a vzhledem k tomu, že se jedná o výjimku ze základních zásad, kterou je možné aplikovat pouze na případy stanovené zákonem, přistoupil jsem rovněž k posouzení zvláštních ustanovení části třetí Hlavy II zákona, které se týkají rámcové smlouvy, konkrétně pak ust. § 89 až 92 zákona. Zákon v těchto ustanoveních vymezuje pravidla nejen pro uzavírání rámcové smlouvy obecně, ale i pravidla pro zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy. Pokud jde o postup pro zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy, je třeba vyjít z obecného pravidla stanoveného v ust. § 89 odst. 6 zákona, podle něhož veřejný zadavatel zadává takové veřejné zakázky podle ust. § 92 zákona. Toto zákonné ustanovení obsahuje i pravidlo pro zadání takové veřejné zakázky sektorovým zadavatelem, avšak z hlediska daného případu je tato část irelevantní. Ust. § 92 zákona, pak stanoví konkrétní pravidla pro postup zadavatele, a to s ohledem na uzavřenou rámcovou smlouvu a její obsah, kdy rozlišuje pravidla pro rámcovou smlouvu uzavřenou s jedním uchazečem nebo více uchazeči, a dále rozlišuje, zda jde o rámcovou smlouvu, v níž jsou všechny podmínky plnění vymezeny, anebo naopak jde o takovou, v níž všechny podmínky plnění vymezeny nejsou. V rozhodovaném případě se jedná o situaci, kdy byla rámcová smlouva uzavřena s více uchazeči a všechny podmínky plnění v ní vymezeny nejsou, přičemž tento skutkový stav nebyl účastníky řízení označen za sporný, když tak na tento případ dopadá ust. § 92 odst. 3, podle nějž: „Je-li rámcová smlouva uzavřena s více uchazeči a všechny podmínky plnění nejsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny, zadá veřejný zadavatel veřejnou zakázku vybranému uchazeči po předchozí písemné výzvě k podání nabídek na základě hodnotících kritérií stanovených v souladu s § 91.“ Podle ust. § 91 zákona může zadavatel použít pro hodnocení stejná kritéria, jako použil při uzavírání rámcové smlouvy, nebo je může za podmínek stanovených tímto ustanovením změnit. Platí však, že dodavatel nemůže zadavateli nabídnout horší podmínky, než mu nabídl při uzavírání rámcové smlouvy. V rozhodovaném případě zadavatel při uzavírání rámcové smlouvy zvolil jako hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu a toto kritérium následně při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy nezměnil. Zákon tak v těchto ustanoveních předpokládá, že dojde k hodnocení nabídek, nicméně kromě pravidel zde obsažených žádným způsobem neodkazuje na použití ust. § 101 odst. 4 zákona. Z hlediska postupu zadavatele tak není sporné, že tento bude provádět hodnocení obdržených nabídek na veřejnou zakázku zadávanou na základě rámcové smlouvy, zákon však výslovně nestanoví, že by zadavatel byl povinen při tomto hodnocení aplikovat pravidlo stanovené v ust. § 101 odst. 4 zákona. S ohledem na to, co bylo uvedeno výše v tomto odstavci, je třeba, aby možnost použití zákonné výjimky byla pro všechny případy, na něž se má použít, výslovně stanovena, neboť není možné použít takový výklad, který by její použití rozšířil i na případ, který není zákonem výslovně stanoven, jelikož by se jednalo o extenzivní výklad, který je pro takové případy nepřípustný.
42. Na tom, co je výše uvedeno dle mého názoru nic nemění ani to, co je uvedeno v Metodice Ministerstva pro místní rozvoj, podle níž zadavatel postupuje při zadání veřejné zakázky jako v otevřeném nebo zjednodušeném podlimitním řízení, neboť zadavatel bezpochyby má možnost použít všechna pravidla, která jsou v zákoně pro tyto druhy zadávacího řízení vymezena, avšak taková možnost se může týkat toliko obecných pravidel a nikoliv zákonných výjimek. Z toho, co bylo uvedeno výše v tomto rozhodnutí, jednoznačně vyplývá, že výjimky z pravidel stanovených tímto zákonem, lze použít pouze v takových případech, u nichž zákon s použitím zákonné výjimky výslovně počítá. Pokud tedy má zadavatel při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy postupovat shodně jako v otevřeném nebo zjednodušeném podlimitním řízení, pak může být vázán toliko obecnými pravidly platnými pro tyto druhy zadávacího řízení, avšak bez výslovné úpravy mu nemůže být dovozena povinnost použití zákonné výjimky.
43. Jak již bylo uvedeno výše ze znění a systematiky zákona, nelze jednoznačně dovodit povinnost, kterou zadavateli dovodil Úřad, a to, že by byl povinen aplikovat zvýhodnění stanovené v ust. § 101 odst. 4 zákona, neboť je zřejmé, že zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy není zadávacím řízením ve smyslu ust. § 21 odst. 1 zákona, a tedy není ani otevřeným, užším či podlimitním zadávacím řízení, když jde toliko o zvláštní postup zadání veřejné zakázky. Současně pak ani samotná právní úprava, týkající se zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy neobsahuje výslovně stanovenou povinnost zadavatele přistoupit k takové aplikaci, přičemž ze systematiky zákona vyplývá, že ust. § 101 odst. 4 zákona vymezuje zákonnou výjimku, jejíž použití je možné pouze v případech, které zákon výslovně upravuje. Za stavu, kdy tedy nelze ani ze znění a ani ze systematiky zákona dovodit, že by zadavatel byl skutečně povinen aplikovat zvýhodnění dle ust. § 101 odst. 4 zákona i na zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy, pak je závěr Úřadu, na němž napadené rozhodnutí stojí, nesprávný, a tudíž je napadené rozhodnutí nezákonné. Rozklad podaný zadavatelem tedy považuji za důvodný.
44. Vzhledem k tomu, že jsem dospěl k závěru o nezákonnosti napadeného rozhodnutí v jeho výroku I. přičemž zadavatel podaným rozkladem napadal vydané rozhodnutí jako celek a výrok II. a III. jsou ve smyslu ust. § 82 odst. 3 správního řádu na výroku I. závislé přistoupil jsem ve smyslu ust. § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu ke zrušení celého napadeného rozhodnutí.
Další postup Úřadu
45. V novém rozhodnutí je Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Kromě výše uvedeného je Úřad v novém rozhodnutí povinen vypořádat námitky uvedené v podaném rozkladu, jimiž jsem se při rozhodování o rozkladu nezabýval, a tyto zahrnout do svých úvah.
VI. Závěr
46. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí.
47. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno
2. Mgr. Daniel Čekal, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha
3. Pražská energetika, Na Hroudě 1492/4, 100 05 Praha 10
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.
|
