Č. j.: ÚOHS-R443/2015/VZ-39876/2016/323/EBr
29. září 2016
V řízení o rozkladu ze dne 21. 12. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 22. 12. 2015 zadavatelem –
město Český Brod, IČO 00235334, se sídlem náměstí Husovo 70, 282 01 Český Brod,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0730/2015/VZ-43432/2015/543/EDo ze dne 9. 12. 2015 vydanému ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 21. 10. 2015 vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů v souvislosti s možným nedodržením postupu stanoveného v § 44 odst. 3 písm. f) citovaného zákona ve spojení s § 6 citovaného zákona, při zadávání veřejné zakázky „Projekt zvýšení kvality a efektivity MÚ Český Brod“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 20. 8. 2010, jehož oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 11. 2010, pod ev. č. 60052384,
jsem dle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0730/2015/VZ-43432/2015/543/EDo ze dne 9. 12. 2015
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1]k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – město Český Brod, IČO 00235334, se sídlem náměstí Husovo 70, 282 01 Český Brod (dále jen „zadavatel“), učiněných v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Projekt zvýšení kvality a efektivity MÚ Český Brod“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 20. 8. 2010, jehož oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 11. 2010, pod ev. č. 60052384 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V bodě 1. 2. výzvy k podání nabídek ze dne 20. 8. 2010 (dále jen „výzva“) zadavatel uvedl, že „Předmětem plnění veřejné zakázky je poskytování služeb v následujících oblastech:
a) Projektové řízení – část veřejné zakázky č. 1
b) Procesní řízení – část veřejné zakázky č. 2
c) Tvorba strategického plánu a zásady jeho přípravy – část veřejné zakázky č. 3
d) Ekonomické procesy – část veřejné zakázky č. 4
e) Vzdělávání zaměstnanců úřadu – část veřejné zakázky č. 5.“
3. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil zadavatel v bodě 1. 8. výzvy ve výši 3 364 700 Kč včetně DPH.
4. Jako základní hodnotící kritérium uvedl zadavatel v bodě 6. 1. 1. výzvy ekonomickou výhodnost nabídky. Dílčí hodnotící kritéria stanovil v tabulce č. 1 následovně:
Kritérium
Váha (v %)
1
Celková nabídková cena (včetně DPH)
50 %
2
Metodika realizace jednotlivých klíčových aktivit a způsob zajištění jejich odborné a profesionální realizace v rámci projektu
40 %
3
Vhodnost návrhu formy vzájemné komunikace mezi dodavatelem a zadavatelem
10 %
5. V bodě 6.2.2. „Ad dílčí kritérium 2.“ výzvy zadavatel ke 2. kritériu hodnocení uvedl:
„Předmětem hodnocení bude popis zabezpečení realizace jednotlivých klíčových aktivit a způsob zajištění jejich odborné a profesionální realizace v rámci projektu (tj. obsahová náplň jednotlivých klíčových aktivit včetně jejich personálního a organizačního zajištění v rámci projektu, popis práce s účastníky projektu – zaměstnanci Úřadu, navrhované metody výuky, vzájemná provázanost postupů při realizaci jednotlivých klíčových aktivit atd.). Hodnocena bude rovněž vhodnost navrženého způsobu zapojení veřejnosti do procesu strategického plánování.“
6. V bodě 6.2.3. „Ad dílčí kritérium 3.“ výzvy zadavatel ke 3. kritériu hodnocení stanovil:
„Předmětem hodnocení bude popis navrhovaných postupů při vzájemné komunikaci mezi dodavatelem a zadavatelem, vhodnost těchto postupů s ohledem na pracovní vytížení zaměstnanců Úřadu, rychlost reakce dodavatele na případné požadavky zadavatele.“
7. V bodě 6.3.1. „Způsob hodnocení“ výzvy zadavatel uvedl:
„Hodnocení nabídek bude probíhat podle jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a jejich vah. Hodnotící komise bude předložené nabídky hodnotit dle výše uvedených dílčích kritérií podle jejich váhy, a to bodovací metodou s použitím bodovací stupnice v rozsahu 0 až 100 bodů. Každé jednotlivé nabídce bude dle dílčího kritéria přidělena určitá bodová hodnota, která odráží úspěšnost předmětné nabídky v rámci dílčího kritéria.“
8. Zadavatel dále v bodě 6.3.2. výzvy uveřejnil tabulku č. 2 v tomto znění:
Tabulka 2: Bodovací stupnice:
DÍLČÍ HODNOTÍCÍ KRITÉRIUM č. 2/Metodika realizace (40 %)
Bodové hodnocení
Způsob zabezpečení realizace jednotlivých klíčových aktivit a způsob zajištění jejich odborné a profesionální realizace v rámci projektu, tj. obsahová náplň jednotlivých klíčových aktivit včetně jejich personálního a organizačního zajištění
0-40
Zhodnocení navrženého způsobu zapojení veřejnosti do procesu zpracování strategického plánu, popis práce s účastníky projektu – zaměstnanci Úřadu
0-30
Vzájemná provázanost postupů při realizaci jednotlivých klíčových aktivit v rámci projektu, vyhodnocování kvality realizace projektu a nápravy případných nedostatků
0-30
CELKEM
až 100 bodů
9. Zadavatel rovněž v bodě 6.3.2. výzvy uveřejnil tabulku č. 3 v tomto znění:
Tabulka 3: Bodovací stupnice:
DÍLČÍ HODNOTÍCÍ KRITÉRIUM č. 3/Formy komunikace (10 %)
Bodové hodnocení
Vhodnost navrhovaných postupů při vzájemné komunikaci mezi dodavatelem a zadavatelem, míra a způsob využití elektronických forem komunikace
0-40
Vhodnost navrhovaných postupů při vzájemné komunikaci s ohledem na pracovní vytížení zaměstnanců Úřadu
0-30
Rychlost reakce dodavatele na požadavky zadavatele na řešení případných nedostatků či závad při realizaci projektu
0-30
CELKEM
až 100 bodů
10. Zadavatel obě výše uvedené tabulky doplnil tímto komentářem:
„Nejvhodnější nabídka dle tohoto kritéria je ta, která dosáhne nejvyššího součtu bodů dle uvedené tabulky. Pro účely hodnocení nabídek v rámci každého kritéria přiřadí zadavatel nejvýhodnější nabídce hodnotu 100 bodů a ostatním nabídkám přiřadí takové bodové ohodnocení, které vyjadřuje míru splnění kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce.“
11. V zadávacím řízení posuzované veřejné zakázky byly předloženy dvě nabídky, pouze jediný uchazeč však prokázal splnění kvalifikačních předpokladů. Hodnotící komise tedy v souladu s § 79 odst. 6 zákona neprovedla hodnocení nabídek, neboť po jejich posouzení zbyla pouze nabídka jednoho uchazeče.
12. Dne 21. 10. 2010 uzavřel zadavatel smlouvu na realizaci veřejné zakázky s vybraným uchazečem – společností SPF Group, s.r.o., IČO 25492781, se sídlem Bozděchova 99/6, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „vybraný uchazeč“).
13. Úřad po té, co po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, konkrétně zda zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil způsob hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria č. 2 a č. 3 v souladu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0730/2015/VZ, což bylo zadavateli oznámeno přípisem č. j. ÚOHS-S0730/2015/VZ-35033/2015/543/EDo dne 21. 10. 2015.
II. Napadené rozhodnutí
14. Dne 9. 12. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0730/2015/VZ-43432/2015/543/EDo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 3 písm. f) zákona ve spojení s § 6 zákona, když netransparentně vymezil způsob hodnocení nabídek u hodnotících kritérií „Metodika realizace jednotlivých klíčových aktivit a způsob zajištění jejich odborné a profesionální realizace v rámci projektu“ (dále jen „dílčí hodnotící kritérium č. 2“) a „Vhodnost návrhu formy vzájemné komunikace mezi dodavatelem a zadavatelem“ (dále jen „dílčí hodnotící kritérium č. 3“), neboť v zadávací dokumentaci neuvedl dostatečné upřesňující údaje tak, aby byl předem znám způsob hodnocení shora jmenovaných dílčích hodnotících kritérií, resp. jaké nabízené hodnoty považuje zadavatel pro něj za nejpřínosnější, a které tedy následně budou hodnoceny podle zadávací dokumentace vyšším bodovým ohodnocením, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 21. 10. 2010 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 20 000 Kč.
15. V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad nejprve opíral o judikaturu soudů týkající se stanovení a hodnocení dílčích hodnotících kritérií v rámci zadávacích podmínek jednotlivých veřejných zakázek. Následně závěry z odkazovaných rozsudků aplikoval na nyní projednávaný případ a konstatoval, že pro dodržení základních zásad zadávacího řízení uvedených v § 6 zákona je v souvislosti s vymezením hodnotících kritérií nezbytné, aby uchazečům o veřejnou zakázku bylo již v době přípravy nabídky známo, co bude předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení probíhat. V návaznosti na tyto požadavky Úřad konstatoval, že v šetřeném případě nebyly základní zásady zadávacího řízení dodrženy, neboť v případě subjektivních kvalitativních dílčích hodnotících kritérií č. 2 a č. 3 zadavatel nestanovil, jaké kvalitativní vlastnosti těchto kritérií vlastně očekává, a zároveň nikterak blíže nespecifikoval, jaké konkrétní vlastnosti bude u těchto kritérií lépe hodnotit.
16. Dále Úřad konstatoval, že zadavatel blíže nespecifikoval své požadavky na tři dílčí subkritéria předmětného dílčího hodnotícího kritéria č. 2, aby splňovala jím očekávané standardy, kupříkladu jakou „obsahovou náplň jednotlivých klíčových aktivit včetně jejich personálního a organizačního zajištění“ považuje zadavatel za žádoucí, v čem spatřuje kvalitní „zhodnocení navrženého způsobu zapojení veřejnosti do procesu zpracování strategického plánu“ či snad, co si zadavatel představuje pod ideální „vzájemnou provázaností postupů při realizaci jednotlivých klíčových aktivit v rámci projektu“, zejména ve vztahu k přidělovaným bodům tak, aby nabídka potenciálního uchazeče mohla obdržet v zadavatelem definovaných subkritériích dílčího hodnotícího kritéria č. 2 maximální počet 40, resp. 30 bodů. Zadavatel uchazečům nenastínil, jaký standard předmětu plnění bude mít od něj nárok na plný počet 100 bodů a za jaké „nedostatky“ udělí nižší počet bodů. Zadavatel ani nenaznačil, jaká konkrétní plnění spatřuje pod zmíněnými třemi subkritérii dílčího hodnotícího kritéria č. 2, která formuloval velmi obecně, široce a zcela vágně, tj. v rozporu se zásadou transparentnosti dle § 6 zákona.
17. Obdobně zadavatel postupoval i v případě jím definovaného hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria č. 3, když blíže nespecifikoval své požadavky na jeho výše uvedené tři dílčí subkritéria, zejména ve vztahu k přidělovaným bodům. Potenciální uchazeč si tak nemohl dopředu (v době přípravy nabídky) učinit představu, jaké zde má zadavatel preference či minimální standardy, čím si dané navrhované plnění vyslouží v tomto kritériu plný počet 100 bodů a jakým způsobem a za co bude naopak přidělován nižší počet bodů a proč.
18. Na základě výše uvedeného Úřad shrnul, že zadavatel v rámci dílčích hodnotících kritérií č. 2 a č. 3 (a to ani v rámci jím definovaných tří subkritérií u obou těchto dílčích hodnotících kritérií) nikterak blíže nespecifikoval konkrétní vlastnosti, případně hodnoty, jaké má mít požadovaný předmět plnění. Uchazečům se tak nedostalo potřebných informací, co zadavatel konkrétně preferuje. Není tak zřejmé, které vlastnosti požadovaných plnění jsou pro zadavatele více žádoucí a které naopak zadavatel odmítá či mu zcela nevyhovují. Tím spíše, že se jedná o natolik nejednoznačné subjektivní pojmy, že když už je zadavatel učinil předmětem hodnocení, měl je podrobně a způsobem nevzbuzujícím pochybnost o jejich transparentnosti definovat a specifikovat tak, aby uchazeč věděl, jakým způsobem má svou nabídku koncipovat, aby požadavkům zadavatele dostál, což však zadavatel v daném případě neučinil.
19. K ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky Úřad dále uvedl, že v šetřeném případě mohlo mít netransparentní vymezení dílčích hodnotících kritérií č. 2 a č. 3 vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jelikož nelze vyloučit, že v případě, kdyby zadavatel stanovil hodnotící kritéria transparentním způsobem, mohl obdržet více nabídek, a to i jiné, ekonomicky výhodnější nabídky, než tomu bylo v případě nabídky vybraného uchazeče, neboť zadavatelem netransparentně vymezená předmětná hodnotící kritéria mohla odradit další potenciální uchazeče od účasti v zadávacím řízení, ačkoli by jinak byli schopni předmět šetřené veřejné zakázky reálně plnit.
20. Co se týče uložení pokuty, přihlédl Úřad v souladu s § 121 odst. 2 zákona při určení její výše k aspektům závažnosti správního deliktu, zejména pak ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Konkrétně Úřad konstatoval, že k porušení zákona došlo ze strany zadavatele již na samém počátku zadávacího řízení, čímž zadavatel zasáhl široký okruh potenciálních dodavatelů, kteří se o své účasti a způsobu zpracování nabídky rozhodují na základě informací získaných ze zadávací dokumentace. Porušení zákonem stanovené povinnosti ze strany zadavatele mohlo vést potenciální dodavatele k rozhodnutí nepodat ve veřejné zakázce nabídku, čímž mohlo dojít ke snížení počtu uchazečů o tuto veřejnou zakázku a k omezení hospodářské soutěže. Dle Úřadu se tedy jednalo o správní delikt závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo narušeno konkurenční prostředí. Důsledkem porušení zákonem stanovené povinnosti ze strany zadavatele byla skutečnost, že nebyla umožněna řádná hospodářská soutěž mezi jednotlivými uchazeči, což mohlo mít vliv na nízký počet nabídek podaných v předmětném zadávacím řízení, přičemž v této souvislosti nelze vyloučit, že došlo k možnému nehospodárnému využití veřejných prostředků.
21. Dále Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil dobu, která uplynula od spáchání správního deliktu do zahájení správního řízení jako okolnost svědčící ve prospěch výrazného snížení ukládané pokuty. Konečně pak přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, přičemž konstatoval, že s ohledem na příjmy zadavatele nelze stanovenou výši pokuty považovat za likvidační.
III. Rozklad zadavatele
22. Dne 22. 12. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 9. 12. 2015. Zadavatel podal rozklad v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
23. Zadavatel se domnívá, že napadené rozhodnutí odporuje principu materiální pravdy a vychází z neúplných informací nebo nesprávných závěrů, které jsou dle zadavatele zcela zásadní pro správnost napadeného rozhodnutí.
24. Zadavatel v rozkladu namítá, že teprve zákon č. 179/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 15. 9. 2010 (dále jen „novela“) stanovil povinnost zadavatele uvést ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 zákona detailní „popis hodnocení jednotlivých nabídek v rámci všech hodnotících kritérií“ namísto do té doby platné povinnosti zadavatele uvést „údaj o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií“. V tomto smyslu se zadavatel dovolává objektivně nezbytného přihlédnutí k praktickým postupům při hodnocení nabídek před účinností novely, kdy byla běžně používána tzv. bodovací metoda dle dříve platné vyhlášky č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, která ukládala zadavateli povinnost pouze „obodovat“ hodnocené nabídky dle jejich vztahu k nejlépe hodnocené nabídce (bodové ohodnocení, které vyjadřuje míru splnění dílčího kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce). Zadavatel tedy uvádí, že v době, kdy zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku, byl způsob hodnocení, který si zvolil, zcela transparentní.
25. Zadavatel dále zmiňuje, že z § 44 odst. 1 písm. f) zákona jakkoli nevyplývá, že by byl povinen v zadávací dokumentaci přímo uvádět, jaké nabízené hodnoty považuje za nejpřínosnější, a které budou tedy následně hodnotící komisí hodnoceny vyšším bodovým ohodnocením. Tyto požadavky na rozsah a obsah popisu způsobu hodnocení nabídek vyplynuly dle zadavatele až z výkladové praxe Úřadu a soudů, vypracované až po účinnosti novely nebo dokonce až po účinnosti zákona č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinného od 1. 4. 2012.
26. Další námitka zadavatele v rozkladu směřuje proti odkazu Úřadu na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009 v bodě 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí a zároveň proti odkazu Úřadu na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 33/2007-175 ze dne 20. 3. 2008 v bodě 48 odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť tyto dle zadavatele nejsou pro nyní projednávanou věc příhodné, neboť se meritorně zabývají nejednoznačně stanoveným obsahem hodnotícího kritéria „záruční lhůta“ a dále kritéria „souladu plánu jakosti“, kde zadavatel dostatečně nespecifikoval, čeho se požadovaný soulad plánu jakosti vůbec týká a s čím má být v souladu.
27. Dále se zadavatel domnívá, že vzhledem k nezbytné kreativitě a nutnosti inovativních postupů v rámci předmětu plnění veřejné zakázky nelze přisvědčit názoru Úřadu, že zadavatel 2. a 3. kritérium včetně jejich subkritérií definoval zcela vágně a neuvedl své konkrétní představy a preference ohledně způsobu jejich naplnění, neboť pokud by tak zadavatel učinil, kupříkladu pokud by požadoval v rámci technického vybavení využívání virtualizéru, případně dataprojektoru se svítivostí minimálně 3500 lumenů, byly by takové požadavky zcela nepochybně shledány jako diskriminační. Zadavatel je tedy přesvědčen, že v rámci jím zvolených dílčích hodnotících kritérií není možné stanovit či vymezit to jediné a „nejlepší řešení“, které zadavatel již předem ohodnotí 100 body. K podpoře tohoto svého názoru zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S358/2009/VZ. Zadavatel závěrem této námitky konstatuje, že bylo plně na každém uchazeči, v jakém rozsahu a do jakých detailů svůj popis plnění veřejné zakázky v nabídce zpracuje, zadavatel však zcela transparentně předem vymezil nejen váhu jednotlivých kritérií, ale také počet bodů, které může každý z uchazečů získat v rámci detailně specifikovaných subkritérií.
28. Zadavatelova další námitka rozkladu odmítá argumentaci Úřadu v bodě 63 napadeného rozhodnutí. Konkrétně zadavatel namítá, že byl v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku povinen zveřejnit výzvu pouze „vhodným způsobem po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek“. Tímto vhodným způsobem uveřejnil výzvu na úřední desce města Český Brod. Zadavatel má tedy za to, že vzhledem k podmínkám zveřejňování výzvy dle právních předpisů účinných v době zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky nelze dovozovat, že napadený způsob hodnocení nabídek byl příčinou, proč byla podána pouze jediná nabídka či že by za jinak stanovených podmínek pro hodnocení podalo nabídky větší množství uchazečů.
29. Dále je zadavatel přesvědčen, že správní delikt, z něhož má být obviněn, je prekludován. Zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 20. 8. 2010, přičemž správní řízení v této věci bylo zahájeno dne 22. 10. 2015, tedy déle než pět let ode dne, kdy mělo dojít ke vzniku správního deliktu. V této souvislosti zadavatel odkazuje na zákon č. 40/2015 Sb. účinný od 6. 3. 2015, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., který mimo jiné změnil délky lhůt u odpovědnosti za správní delikt dle § 121 odst. 3 zákona. Zadavatel uvádí, že pokud jeho odpovědnost za správní delikt zanikla, nemůže být předmětem řízení přezkum toho, zda se zadavatel takového deliktu dopustil či nikoli.
30. Dále zadavatel odkazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu (rozsudek ze dne 7. 4. 2011 č. j. 1 As 24/2011-79 a rozsudek ze dne 21. 12. 2011 č. j. 5 As 92/2011-89). Jako zásadní skutečnost uvádí, že lhůta pro zánik odpovědnosti za správní delikt se váže k zahájení správního řízení a nikoli k nabytí právní moci rozhodnutí o správním deliktu.
31. Zadavatel závěrem připomíná, že v rámci zadávacího řízení zbyla po posouzení nabídek k hodnocení pouze jedna nabídka, takže hodnotící komise v souladu s § 79 odst. 6 zákona hodnocení nabídek neprovedla, díky čemuž nemohlo dojít k odchýlení se od stanovených hodnotících kritérií, k hodnocení jiných než předem stanovených kritérií ani k nehodnocení předem stanovených kritérií nebo nedodržení stanovené váhy kritérií.
32. Závěrem rozkladu zadavatel namítá, že výroková část napadeného rozhodnutí trpí formální vadou, kdy je ve výroku I. napadeného rozhodnutí použita terminologie skutkové podstaty správního deliktu z dřívějšího období než z doby, kdy mělo dojít ke spáchání správního deliktu, tedy 21. 10. 2010.
Závěr rozkladu
33. Zadavatel se domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil, neboť město Český Brod se v předmětném zadávacím řízení správního deliktu nedopustilo.
IV. Řízení o rozkladu
34. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
35. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
36. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 3 písm. f) zákona ve spojení s § 6 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 21. 10. 2010 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Dále Úřad postupoval správně, když výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve výši 20 000 Kč.
37. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
38. Dříve než se budu zabývat námitkami zadavatele uvedenými v rozkladu, považuji za nutné uvést, že povinností zadavatele je nejen natolik konkrétně vymezit své požadavky v zadávací dokumentaci, aby bylo uchazečům zřejmé, jak mají vypracovat své nabídky (ustanovení § 44 odst. 1 zákona), ale rovněž jim musí být zřejmé, jak budou následně jejich nabídky hodnoceny, neboť toto hodnocení pak musí proběhnout transparentně a dále musí být umožněn také jeho přezkum. Obecně tedy lze k výkladu uvedenému v odůvodnění napadeného rozhodnutí zopakovat, že podle § 78 odst. 4 zákona, rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria. Tato se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky a zadavatel je při jejich stanovení povinen dodržovat zásady zakotvené v § 6 zákona. Koncipování hodnotících kritérií a způsobu jejich hodnocení je jedním z nejdůležitějších kroků ze strany zadavatele, neboť na jejich základě zadavatel rozhoduje, jakým způsobem bude nabídky posuzovat, tedy kterou nebo které z vlastností nabídky považuje za nejvýznamnější. Stanovení hodnotících kritérií, jejich obsahu a způsobu hodnocení je tedy klíčovou fází pro hodnocení nabídek ve smyslu § 79 zákona a jako na takové je na ně kladen požadavek určitosti, jednoznačnosti, schopnosti být předmětem hodnocení a nediskriminační charakter. Z každého dílčího hodnotícího kritéria musí být patrné, co je jím jednoznačně myšleno, resp. co má nabídka obsahovat, aby tomuto kritériu vyhověla a mohla být hodnocena. Nedodržení těchto požadavků může vést k nejednotnému pochopení významu a povahy dílčího hodnotícího kritéria a nepochopení priorit zadavatele, které budou hodnoceny a kterých má nabídka dosáhnout a tím i k podání nabídek, které nejsou vzájemně porovnatelné. Kvalita stanovení dílčích hodnotících kritérií a způsobu jejich hodnocení má zpravidla přímý vliv na kvalitu provedení nabídek. Závěrem těchto úvah tedy je, že pokud se zadavatel rozhodne pro způsob hodnocení pomocí dílčích hodnotících kritérií, musí dbát na dostatečné vymezení obsahu těchto kritérií a způsobu jejich hodnocení tak, aby z nich bylo patrné, co konkrétně zadavatel zamýšlí pod takto stanovenými parametry hodnotit. Povinností zadavatele je tak stanovit, které údaje uvedené v nabídkách bude hodnotit a tím deklarovat, jakou nabídku či její parametry bude považovat za nejvhodnější. Tento závěr vychází z faktu, že uchazeči o veřejnou zakázku mají samozřejmě zájem zpracovat svou nabídku tak, aby co nejlépe uspěli v jednotlivých kritériích hodnocení. Tato kritéria proto musejí být zvolena tak, aby uchazeči věděli, jak mají zpracovat své nabídky a na co se při sestavování nabídky zaměřit. Povinností zadavatele je proto stanovit hodnotící kritéria a způsob jejich hodnocení natolik určitě, aby nepotřebovaly následné upřesnění v tom, jaké konkrétní nároky na ně zadavatel klade, a co bude v jejich rámci předmětem hodnocení.
39. Povinnost stanovit hodnotící kritéria transparentně tedy není samoúčelná, neboť pouze v případě transparentně stanovených hodnotících kritérií lze zpětně přezkoumat, zda hodnotící komise skutečně hodnotila pouze dle hodnotících kritérií, které byly stanoveny v zadávací dokumentaci, zda provedla hodnocení všech nabídek v celém rozsahu podle všech hodnotících kritérií a subkritérií, a zda hodnotila nabídky pouze podle hodnotících kritérií, které v zadávací dokumentaci jsou uvedeny, nikoliv dle nestanovených „hodnotících kritérií“. Uvedené není významné pouze pro Úřad jako orgán dohledu nad dodržováním zákona, ale především pro samotného zadavatele, který ustanovil pro posouzení a hodnocení nabídek hodnotící komisi, za jejíž činnost nese v režimu zákona odpovědnost, vezme-li její závěry za své. Pokud tedy zadavatel přezkoumává jako řádný hospodář, zda hodnotící komise skutečně provedla hodnocení nabídek dle postupu stanoveného zadávací dokumentací a zákonem, je plně v jeho zájmu stanovit hodnotící kritéria přezkoumatelně.
40. K námitce zadavatele týkající se nutnosti přihlédnutí k praktickým postupům při hodnocení nabídek a zároveň k povinnosti zadavatele týkající se obsahu zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ve znění zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení, uvádím následující. Výše uvedená námitka zadavatele směřuje již k samotnému postupu při hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů, konkrétně k problematice obsahu zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ve smyslu § 80 zákona. Úřad se však v napadeném rozhodnutí zabýval problematikou odlišnou, neboť předmětem řízení bylo vymezení způsobu hodnocení nabídek dle dílčích hodnotících kritérií č. 2 a č. 3 v zadávací dokumentaci resp. stanovení jaké nabízené hodnoty uchazečů bude zadavatel považovat pro něj za přínosnější či naopak za méně příznivé. Z časového hlediska se tedy jednalo o vymezení požadavků zadavatele v zadávací dokumentaci ještě před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku a tedy před podáním nabídek jednotlivých uchazečů a současně logicky také před jejich hodnocením. Vzhledem k tomu, že tato námitka nesměřovala proti předmětu správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, nýbrž proti fázi hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů, nebudu se dále touto námitkou zadavatele zabývat a z hlediska posouzení souladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy ji považuji za irelevantní.
41. K další námitce zadavatele, že z § 44 odst. 1 písm. f) zákona nevyplývá, že by zadavatel byl povinen v zadávací dokumentaci přímo uvádět, jaké nabízené hodnoty považuje za nejpřínosnější a zároveň, že tyto požadavky na obsah popisu způsobu hodnocení nabídek vyplynuly až z pozdější rozhodovací praxe Úřadu a soudů, tj. po zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, uvádím následující. S tvrzením zadavatele, že současná právní úprava k tématice dílčích hodnotících kritérií obsahuje jen základní regulaci, lze souhlasit. Avšak právě proto, že v zákoně absentuje podrobná a bližší regulace postupu hodnocení nabídek podle základních a dílčích hodnotících kritérií, je povinností zadavatele v zadávací dokumentaci stanovit dílčí hodnotící kritéria a způsob jejich hodnocení právě v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona tak, že poskytne uchazečům o veřejnou zakázku dostatečné vodítko v takovém rozsahu, že budou vyloučeny pochybnosti o jejich hodnocení a přidělení vah. Tato povinnost zadavatele vyplývá již přímo ze zákona, konkrétně z § 44 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 odst. 3 písm. f) zákona ve spojení s § 78 odst. 4 zákona v návaznosti na § 6 zákona.
42. Komentářová literatura k § 44 odst. 3 písm. h) zákona (resp. dřívějšího písm. f) totožného znění) uvádí, že: „V neposlední řadě musí zadávací dokumentace obsahovat způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií [písm. h)], tzn. přesnou specifikaci hodnotících kritérií, včetně podrobného popisu způsobu a metody hodnocení nabídek dle těchto kritérií. Vzhledem k tomu, že dílčí hodnotící kritérium samo o sobě nemusí být vždy dostatečně určitým vodítkem pro dodavatele při zpracování nabídek, je vhodné v zájmu zvýšení transparentnosti zadávacího řízení stanovit, jaké parametry z jejich nabídek budou předmětem hodnocení, jaké nabídky budou zadavatelem hodnoceny jako výhodnější a jakým způsobem bude hodnocení provedeno. S ohledem na skutečnost, že zákon nestanoví jednotnou metodu hodnocení nabídek, musí být způsob hodnocení nabídek popsán v zadávací dokumentaci natolik přesně a srozumitelně, aby si dodavatelé vytvořili jasnou představu o tom, jak budou jejich nabídky hodnoceny, a aby se mohli na počátku svých úvah i kvalifikovaně rozhodnout o své účasti v daném zadávacím řízení.“ (viz Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, 648 s.)
43. Zároveň je výše uvedený názor obsažen také v několika rozhodnutích Úřadu, které byly vydány ještě před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Konkrétně se jedná například o rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S240/2009/VZ-13075/2009/540/KKo ze dne 15. 12. 2009, které k otázce uvedení způsobu hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií uvádí, že „zadávací dokumentace musí podle § 44 odst. 3 písm. f) zákona obsahovat způsob, jakým budou hodnoceny nabídky z hlediska dílčích hodnotících kritérií. Zadavatel je povinen přesně specifikovat a podrobně popsat způsob a metodu hodnocení nabídek z hlediska jednotlivých hodnotících kritérií. Vzhledem k tomu, že dílčí hodnotící kritérium nemusí být dostatečně určitým vodítkem pro uchazeče při zpracování nabídek, je nutné s ohledem na dodržení zásad zadávacího řízení uvedených v § 6 zákona stanovit, jaké parametry z jejich nabídek budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno. Zadavatel tedy má s ohledem na výše uvedené povinnost popsat v zadávací dokumentaci způsob hodnocení nabídek natolik přesně a srozumitelně, aby si uchazeči mohli vytvořit jasnou představu o tom, jakým způsobem budou jejich nabídky hodnoceny. Uchazeči o veřejnou zakázku musí být předem obeznámeni s tím, jakým způsobem budou jejich nabídky hodnoceny v rámci všech hodnotících kritérií, a to včetně možnosti podat námitky proti vymezení způsobu hodnocení, pokud by se domnívali, že je zadavatelem stanoven v rozporu se zákonem. Není totiž vyloučeno, že na základě zadavatelem zvoleného způsobu hodnocení počitatelných kritérií může dojít k neproporcionálnímu přiřazení bodů ve vztahu k nabízeným hodnotám, což v konečném důsledku může ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“ Dále se touto problematikou zabývalo, již před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S231/2009/VZ-12012/2009/510/Hod ze dne 5. 10. 2009 a dále také rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S220/2007/VZ-17122/2007/520-AB ze dne 31. 10. 2007 podle nějž „[i] když se jednalo o dílčí hodnotící kritéria relativně určitá, byl zadavatel povinen vzhledem k ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona s ohledem na zásadu transparentnosti zadávacího řízení stanovit, jaké parametry z nabídek budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno, a to zejména s ohledem na skutečnost, že zákon nestanoví jednotnou metodu hodnocení nabídek“.
44. Pravidla pro hodnocení nabídek byla dále formulována rozhodovací praxí soudů. Kupříkladu Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Ca 33/2007 ze dne 20. 3. 2008 zdůraznil nezbytnost toho, aby „následně bylo zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách“, a aby bylo „uchazečům zřejmé, podle jakých hodnotících kritérií a jakým konkrétním způsobem budou nabídky hodnoceny, a tedy jak mají být jednotlivé nabídky zpracovány, aby byly při hodnocení ‚úspěšnými‘“. V tomto smyslu se ostatně vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 2 Afs 86/2008 ze dne 25. 3. 2009, když uvedl: „(…) zadávací dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky ‚soutěžit‘. Rovněž jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesné a jednoznačné, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“ Konečně lze odkázat i na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 36/2012 ze dne 9. 5. 2013, byť v tehdy přezkoumávaném případě bylo porušení postupu kvalifikováno podle § 78 zákona. Krajský soud v Brně v tomto rozsudku zdůraznil následující: „Jsou to tedy zadávací podmínky, a tedy kromě oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení především zadávací dokumentace, kde musí být veškeré požadavky zadavatele vyjádřeny a veškerá pravidla pro hodnocení nabídek jasně, srozumitelně a dostatečně popsána, aby měl každý z dodavatelů přesnou a konkrétní představu o tom, jak má svoji nabídku konstruovat, aby vyhověla požadavkům a ,představám‘ zadavatele a byla ,co nejlépe‘ hodnocena, to vše ve světle rozumně předpokládaných obecných znalostí dodavatelů a jejich schopností se sami dostatečně odborně připravit natolik, aby zadávacím podmínkám porozuměli.“ V tomtéž rozsudku se pak vyjádřil i k argumentu absencí žádostí uchazečů o dodatečné informace, přičemž tuto skutečnost vyhodnotil jako irelevantní.
45. Jak vyplývá z výše uvedeného, nyní projednávaná problematika byla řešena rozhodovací praxí Úřadu a soudů již v době před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Co se týká výslovného znění zákona, považuji za nutné podotknout, že obsah právních norem je vždy potřeba vykládat v souladu se smyslem a účelem zákona, který je upřesňován právě rozhodovací praxí Úřadu či soudů. Vzhledem k výše uvedenému tedy ani tuto námitku zadavatele neshledávám důvodnou.
46. Další námitka zadavatele směřuje ke skutečnosti, že Úřadem v napadeném rozhodnutí odkazované rozsudky Nejvyššího správního soudu nejsou pro nyní projednávanou věc příhodné. K tomuto konstatuji, že zadavatelem odkazované rozsudky zmíněné Úřadem v bodech 47 a 48 napadeného rozhodnutí jsou uvedeny v části napadeného rozhodnutí týkající se obecně problematiky transparentnosti vymezení zadávací dokumentace a rovněž jednotlivých dílčích hodnotících kritérií v souladu se zákonem. Dalo by se tedy říci, že se zadavatelem napadanými rozsudky Nejvyššího správního soudu Úřad snažil nejprve obecně uvést později rozebíranou problematiku, nikoli se již v této fázi odůvodnění napadeného rozhodnutí zabývat jejich konkrétní příhodností skutkového stavu k nyní řešenému stavu věci. Účelem jejich odkazu v napadeném rozhodnutí tedy nebylo přímo poukázat na totožnost skutkového stavu s nyní projednávanou problematikou v rámci zadávacího řízení veřejné zakázky, nýbrž pouze obecně shrnout, jak by měl zadavatel před zahájením zadávacího řízení koncipovat zadávací podmínky veřejné zakázky či přímo dílčí hodnotící kritéria, aby byly stanoveny v souladu se zákonem i se základními zásadami, na nichž je celé zadávací řízení postaveno. V tomto ohledu je tedy shledávám pro nyní projednávanou věc za příhodné, neboť z nich jednoznačně vyplývá, že na přesnost, srozumitelnost a jednoznačnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci je třeba klást zvláštní důraz. Na základě výše uvedeného neshledávám ani tuto námitku zadavatele důvodnou.
47. K námitce zadavatele, že vzhledem k nezbytné kreativitě a nutnosti inovativních postupů v rámci plnění předmětu veřejné zakázky nelze přisvědčit názoru Úřadu, že zadavatel dílčí hodnotící kritérium č. 2 a č. 3 definoval zcela vágně a neuvedl své konkrétní představy a preference ohledně způsobu jejich naplnění, uvádím následující. Úřad ve správním řízení přezkoumával to, zda zadavatel dostatečně přesně a srozumitelně stanovil způsob hodnocení podaných nabídek podle stanovených dílčích hodnotících kritérií tak, aby bylo seznatelné, jaké parametry z nabídek budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno. Lépe řečeno, zadavatel k dílčím hodnotícím kritériím č. 2 a č. 3 přiřadil další parametry, které je možné označit za subkritéria, a které měl v úmyslu hodnotit podle stanovené metody hodnocení, tj. přiřazování bodů v závislosti na míře naplnění jednotlivých subkritérií. Vzhledem k tomu, že všechny subkritéria dílčích hodnotících kritérií č. 2 a č. 3 byla subjektivního charakteru, měl zadavatel o to větší odpovědnost za konkrétní vymezení plnění či služeb pro něj nejpříznivějších, stejně tak měl odpovědnost za uvedení rozsahu hodnocení nabídek uchazečů v rámci jednotlivých subkritérií. Ani v jednom případě tak však neučinil, díky čemuž se mohlo stát, že si uchazeči nemuseli být jisti rozsahem a kvalitou své nabídky, čímž mohlo dojít k podání vzájemně neporovnatelných nabídek jednotlivých uchazečů. Zadavatel tedy nedostatečně určil, jakým způsobem bude jednotlivé bodové ohodnocení v rámci zvolených kritérií jednotlivým parametrům nabídky přiřazovat, tedy, která nabídka a proč bude hodnocena jako výhodnější než ostatní. Jednoznačně nelze souhlasit s názorem zadavatele, že by ponechání prostoru uchazečům z hlediska detailnosti popisu plnění veřejné zakázky bylo v souladu se zákonem a zároveň v souladu se základními zásadami, na nichž by mělo být celé zadávací řízení veřejné zakázky postaveno.
48. Co se týká požadavků na využívání virtualizéru či dataprojektoru s konkrétně stanovenou svítivostí, mám za to, že by se v daném případě jednalo spíše o technické podmínky veřejné zakázky ve smyslu § 45 zákona. Pokud by je zadavatel však chtěl zohlednit v rámci hodnocení určitého dílčího hodnotícího kritéria, musel by v zadávací dokumentaci dostatečně konkrétně uvést, že právě určitý aspekt kvality dataprojektoru (svítivost) bude v rámci hodnocení daného hodnotícího kritéria brána v potaz. Nad rámec výše uvedeného považuji za nutné ještě doplnit, že požadavky na dodání určitého zboží lze specifikovat mnohem jednodušeji s ohledem například na technické parametry než požadavky na výkon určité služby. Lépe řečeno, v případě, že zadavatel požaduje od dodavatele vykonání určité služby, je nutné tuto službu konkrétně specifikovat a informovat dodavatele o svých představách a preferencích ohledně způsobu jejího výkonu. Vzhledem k tomu, že se v přezkoumávaném případě jednalo právě o služby, měl zadavatel těmto zvýšeným nárokům dostát.
49. Dále zadavatel k podpoře své námitky odkázal na rozhodnutí Úřadu vydané v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S358/2009/VZ. V rámci odkazovaného rozhodnutí Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 78 odst. 4 zákona v návaznosti na § 6 zákona, neboť stanovil dílčí hodnotící kritérium „návrh postupu realizace“ v rozporu se zásadou transparentnosti a zároveň, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 80 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 zákona, když neodůvodnil přiřazení konkrétních hodnot u každého hodnotícího kritéria a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek neuvedl popis způsobu hodnocení nabídek s odůvodněním. S ohledem na výše uvedené konstatuji, že co se týká výroku I. b) zadavatelem odkazovaného rozhodnutí Úřadu vztahuje se k problematice neodůvodnění přiřazení konkrétních hodnot u každého hodnotícího kritéria ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. V rámci nyní projednávaného případu je však předmětem přezkumu fáze dřívější, tedy samotné vymezení způsobu hodnocení nabídek u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií. Část odůvodnění odkazovaného rozhodnutí Úřadu vztahující se k výroku 1. b) tedy nedopadá svým vymezeným předmětem správního řízení na nyní projednávanou věc. Naopak výrok 1. a) a s ním související část odůvodnění zadavatelem odkazovaného rozhodnutí Úřadu na projednávanou problematiku dopadá, neboť se zabývá skutečností, že se uchazeči z výzvy k podání nabídek, případně ze zadávací dokumentace nedozvěděli údaje, které budou pro hodnocení nabídek rozhodující. Zadavatel v šetřeném případě dle Úřadu dostatečně nespecifikoval obsah hodnotícího kritéria a uchazeči tak neměli dostatečné informace o tom, co bude předmětem hodnocení v rámci uvedeného hodnotícího kritéria. Úřad v tomto nedostatku spatřoval porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení, neboť uchazeči nebyli schopni sestavit nabídky tak, aby co nejvíce odpovídaly požadavkům zadavatele. Byť tedy část odůvodnění zadavatelem odkazovaného rozhodnutí Úřadu dopadá na nyní projednávaný případ, nijak z něj nelze dovodit, že by v rámci zadavatelem vymezených dílčích hodnotících kritérií nebylo možné vymezit řešení, které by bylo pro zadavatele nejvhodnější a zároveň z něj nevyplývá ani diskriminační povaha požadavku na určitý aspekt kvality dataprojektoru. Vzhledem k výše uvedenému ani tuto námitku zadavatele neshledávám důvodnou.
50. K námitce rozporující bod 63 napadeného rozhodnutí nejprve uvádím, že alespoň potenciální možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je jedním ze znaků skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V daném případě souhlasím s názorem Úřadu uvedeným v bodě 63 napadeného rozhodnutí, neboť tím, že zadavatel v rámci stanovení způsobu hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií č. 2 a č. 3 nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti, mohl odradit potenciální uchazeče od účasti v zadávacím řízení. Pokud by totiž zadavatel důsledně dodržel způsob hodnocení nabídek dle dílčích hodnotících kritérií č. 2 a č. 3, jak stanoví zákon, mohlo dojít k podání více nabídek a následně mohla být vybrána jako nejvhodnější taková nabídka, která by obsahovala pro zadavatele výhodnější podmínky než ty, které zadavateli v šetřeném případě nabídl vybraný uchazeč. Na tomto závěru nemůže nic změnit ani fakt, že zadavatel uveřejnil výzvu pouze na úřední desce města Český Brod, neboť tato skutečnost nemohla mít na možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky sebemenší vliv a není tedy pro tuto problematiku nikterak relevantní. Na základě výše uvedeného ani tuto námitku zadavatele neshledávám důvodnou.
51. K námitce zadavatele týkající se zániku odpovědnosti za správní delikt, uvádím, že se s ní Úřad již náležitě vypořádal v odůvodnění napadeného rozhodnutí, konkrétně v bodě 68 a 69 napadeného rozhodnutí. Úřad výrokem I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nepostupoval v souladu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona v návaznosti na § 6 zákona. Mezi znaky skutkové podstaty výše uvedeného správního deliktu patří nedodržení postupu stanoveného zákonem, alespoň možnost tímto postupem podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Pokud je tedy potřeba posoudit, zda v nyní projednávané věci neuběhla lhůta k zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, je pro toto zjištění stěžejní stanovení začátku a konce běhu lhůty k zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt.
52. Okamžikem spáchání resp. dokonání správního deliktu je vždy až naplnění posledního z kumulativně stanovených znaků správního deliktu, nikoliv již tím, že zadavatel zahájí zadávací řízení. Od okamžiku spáchání správního deliktu se pak také odvíjí počítání lhůty, ve které zaniká deliktní odpovědnost zadavatele za spáchaný správní delikt. Ke spáchání správního deliktu v nyní projednávaném případě došlo uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, tedy dne 21. 10. 2010.
53. Dle obecného pravidla počítání času určeného podle týdnů, měsíců nebo let končí lhůta uplynutím toho dne, který se svým označením shoduje se dnem, kdy došlo ke skutečnosti určující její počátek.
54. Objektivní lhůta zániku odpovědnosti za správní delikt tak začala běžet den následující po dni, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, tedy dne 22. 10. 2010. Jak již Úřad v bodě 69 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl a jak lze souhlasit s názorem zadavatele uvedeným v rozkladu, dne 6. 3. 2015 nabyl účinnosti zákon č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., a kterým se mimo jiné změnila délka lhůt zániku odpovědnosti za správní delikt v § 121 odst. 3 zákona tak, že subjektivní lhůta pro zánik deliktní odpovědnosti byla z původních 5 let zkrácena na 3 roky a objektivní lhůta zániku odpovědnosti za správní delikt byla z původních 10 let zkrácena na 5 let, v důsledku čehož lze konstatovat, že za úpravu pro zadavatele příznivější je nutno považovat úpravu pozdější, jež vešla v účinnost během tohoto nyní vedeného správního řízení. Podle pozdější právní úpravy tedy objektivní lhůta, v souladu se zásadou a momento ad momentum, skončila uplynutím dne 21. 10. 2015.
55. Z úřední činnosti Úřadu je zřejmé, že Úřad se o možném spáchání správního deliktu zadavatelem mohl dozvědět nejdříve dne 29. 9. 2015, kdy mu byl doručen podnět k zahájení správního řízení z moci úřední, fakticky však až později dnem doručení dokumentace o veřejné zakázce. Následné správní řízení z moci úřední však Úřad zahájil dne 21. 10. 2015, tj. dne, kdy bylo zadavateli doručeno oznámení o zahájení správního řízení.
56. Z výše uvedeného vyplývá, že Úřad zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v rámci objektivní i subjektivní lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt. Vzhledem k tomu tedy může být předmětem tohoto rozhodnutí přezkum, zda se zadavatel dopustil či nedopustil předmětného správního deliktu, neboť jeho odpovědnost za správní delikt nezanikla, a proto ani tuto námitku zadavatele neshledávám důvodnou.
57. K zadavatelem odkazovaným rozsudkům Nejvyššího správního soudu, uvádím následující. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2011 č. j. 5 As 92/2011-89, vyplývá, že „ze znění § 182 odst. 3 stavebního zákona (přičemž v § 182 odst. 3 zákona č. 183/2006 Sb., stavební zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ,stavební zákon‘) je doslovně uvedeno, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže stavební úřad o něm nezahájil řízení do 1 roku ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 3 let ode dne, kdy byl spáchán) je zřejmé, že prekluzívní lhůta upravená v tomto ustanovení je lhůtou pro zahájení řízení a nikoliv, jak chybně dovozuje stěžovatel, pro nabytí právní moci rozhodnutí o správním deliktu“. Přestože se výše uvedené týká zániku odpovědnosti za správní delikt podle stavebního zákona, lze závěry učiněné Nejvyšším správním soudem aplikovat i na nyní šetřenou věc, neboť právní úprava zániku odpovědnosti za správní delikt podle stavebního zákona je téměř identická s právní úpravou téhož v zákoně. Zásadní však v dané souvislosti je, že lhůta pro zánik odpovědnosti za správní delikt se váže k zahájení správního řízení ze strany správního orgánu a nikoliv k nabytí právní moci rozhodnutí správního orgánu. S tímto závěrem Nejvyššího správního soudu souhlasím, nýbrž jako námitka rozkladu zadavatele směřujícímu proti napadenému rozhodnutí není žádným způsobem v rozporu s tím, co Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, a tedy z hlediska relevance spíše podtrhuje závěr napadeného rozhodnutí, díky čemuž jako „obrana“ zadavatele v podobě námitky rozkladu jednoznačně nemůže obstát.
58. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 4. 2011, č. j. 1 As 24/2011-79 vyplývá, že „na rozdíl od občanského soudního řádu (§ 154 odst. 1) a soudního řádu správního (§ 75 odst. 1) neobsahuje správní řád konkrétní ustanovení, jež by zakotvovala zásadu, že pro rozhodování správního orgánu je rozhodující skutkový a právní stav v době vydání rozhodnutí […]. Rozhodování správního orgánu podle skutkového stavu v době vydání rozhodnutí tedy vyplývá přímo z povahy správního řízení, které směřuje k vydání konstitutivního správního rozhodnutí. Teprve právní mocí takového rozhodnutí vzniká, mění se či zaniká právo a povinnost. Tento postup je brán jako samozřejmý a zavedený v historii správního řízení”. Z výše uvedeného lze dovodit, že v době rozhodování Úřadu v prvním stupni i v řízení o rozkladu může docházet ke změnám právních úprav, přičemž správní orgán je i tak povinen s ohledem na okolnost, že správní řízení tvoří jeden celek, rozhodovat podle právního předpisu účinného v době svého rozhodování. Z výše citovaného rozsudku lze dále dovodit, že Úřad je zároveň povinen až do vydání pravomocného rozhodnutí ve věci z moci úřední zkoumat, zda kupříkladu nenastaly okolnosti vylučující protiprávnost, mezi které mimo jiné patří i zánik odpovědnosti za správní delikt. Z výše uvedeného však nevyplývá, že by odkazovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu byl jakkoli relevantní k nyní projednávané věci, a tedy ani ke zkoumání, zda již uplynuly lhůty pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt. Ani tuto námitku zadavatele proto nepovažuji za důvodnou.
59. K námitce zadavatele, že hodnotící komise neprováděla hodnocení nabídek, neboť jí byly předloženy dvě nabídky a pouze jediný uchazeč prokázal splnění kvalifikačních předpokladů, v důsledku čehož nebyl sporný popis hodnocení dílčích hodnotících kritérií č. 2 a č. 3 aplikován, a proto nedošlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, uvádím následující. Pro naplnění skutkové podstaty výše uvedeného správního deliktu je dostačující, pokud zadavatel nedodržel při stanovení způsobu hodnocení nabídek podle dílčích hodnotících kritérií postup stanovený zákonem, přičemž toto jeho jednání mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky a zároveň uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. V této souvislosti tedy považuji námitku zadavatele týkající se problematiky počtu podaných nabídek za irelevantní, neboť ta nebyla předmětem tohoto správního řízení. K naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu by tedy došlo jak v případě, kdy by hodnotící komise hodnotila nabídky například tří uchazečů, tak v případě, kdy splnil kvalifikační předpoklady pouze jediný uchazeč, který podal v předmětném zadávacím řízení nabídku. Výše uvedená skutečnost může být naopak pouze indicií toho, že někteří uchazeči mohli být od podání nabídky v zadávacím řízení veřejné zakázky odrazeni. Z tohoto důvodu ani tuto námitku zadavatele nepovažuji za relevantní.
60. K námitce zadavatele, že výroková část napadeného rozhodnutí trpí formální vadou, uvádím, že lze se zadavatelem souhlasit, že terminologie skutkové podstaty správního deliktu z doby spáchání tohoto správního deliktu, byla jiná, než terminologie užitá ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Přičemž tehdejší § 120 odst. 1 písm. a) zákona zněl následovně: „Zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“ Na druhou stranu to, že Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí použil místo slovního spojení „přičemž tím“ slovní spojení „přičemž tento postup“ nemohlo mít jakýkoli vliv na správnost a zákonnost výroků napadeného rozhodnutí, neboť závěr uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí by se ani výše uvedenou přeměnou nijak nezměnil. V daném případě tedy nelze říci, že došlo k formální chybě výroku I. napadeného rozhodnutí, neboť šlo pouze o odlišnou formulaci slovního spojení použitého ve výroku I. napadeného rozhodnutí od textu zákona účinného v době spáchání správního deliktu, což však neznamená jeho nesprávnost či nezákonnost, neboť jeho význam resp. smysl zůstal totožný. Na základě výše uvedeného ani tuto námitku zadavatele neshledávám důvodnou.
61. Vzhledem k tomu, že zadavatel v podaném rozkladu nevznášel žádné námitky proti výši nebo způsobu uložení pokuty, přezkoumal jsem výrok II. napadeného rozhodnutí ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona a zároveň při určení výše pokuty správně přihlédl ke skutečnosti, že k porušení zákona ze strany zadavatele došlo již na samém počátku zadávacího řízení veřejné zakázky, čímž zadavatel zasáhl široký okruh potenciálních dodavatelů, dále Úřad správně konstatoval, že se jednalo o správní delikt závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo narušeno konkurenční prostředí a nebyla tak umožněna řádná hospodářská soutěž mezi jednotlivými uchazeči. Zároveň Úřad správně zohlednil při stanovení výše pokuty dobu, která uplynula mezi spácháním správního deliktu a samotným potrestáním zadavatele, a to jako okolnost svědčící ve prospěch výrazného snížení ukládané pokuty. Úřad tedy přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta odpovídá ekonomické situaci zadavatele. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
62. Ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda v daném případě zadavatel postupoval v souladu se zákonem či nikoli. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěrům, že se zadavatel dopustil správních deliktů, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí, jsou dostatečně odůvodněny a jsou vnitřně logicky uspořádány. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích.
VI. Závěr
63. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
64. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výrocích tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
město Český Brod, náměstí Husovo 70, 282 01 Český Brod
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
|
