Č. j.: ÚOHS-S0529/2016/VZ-39170/2016/522/PKř
23. září 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 22. 7. 2016 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,
navrhovatel – Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 - Nové Město,
ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání 3. části „Právo veřejného investování, IT a ICT právo“ veřejné zakázky „Poskytování právních služeb“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 10. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 2. 10. 2015 pod ev. č. 400812, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 10. 2015, dne 23. 10. 2015, dne 11. 12. 2015, dne 21. 12. 2015, dne 10. 2. 2016 a dne 19. 2. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 194-351990, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 198-359321, dne 28. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 209-379640, dne 16. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 243-441592, dne 23. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 248-451889, dne 13. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 031-050051 a dne 24. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 038-061939,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – nedodržel při zadávání 3. části „Právo veřejného investování, IT a ICT právo“ veřejné zakázky „Poskytování právních služeb“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 10. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 2. 10. 2015 pod ev. č. 400812, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 10. 2015, dne 23. 10. 2015, dne 11. 12. 2015, dne 21. 12. 2015, dne 10. 2. 2016 a dne 19. 2. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 194-351990, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 198-359321, dne 28. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 209-379640, dne 16. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 243-441592, dne 23. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 248-451889, dne 13. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 031-050051 a dne 24. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 038-061939, postup stanovený v § 59 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 60 odst. 1 citovaného zákona, když vyloučil navrhovatele – Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 - Nové Město – z další účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění technického kvalifikačního předpokladu pro cit. 3. část veřejné zakázky dle bodu 11.1.3 písm. a) zadávací dokumentace, konkrétně z důvodu neprokázání významné služby v oblasti zadávání veřejných zakázek spočívající v právním poradenství v souvislosti se zpracováním zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky zadávané formou užšího řízení, ačkoliv cit. navrhovatelem předložená referenční zakázka s názvem „MMS ČEPS – Informační systém pro podporu obchodu a služeb ČEPS, a.s.“ byla realizována v jednacím řízení s uveřejněním, přičemž zpracování zadávacích podmínek jednacího řízení s uveřejněním v sobě absorbuje zpracování zadávacích podmínek užšího řízení, čímž cit. navrhovatel z materiálního hlediska prokázal splnění kvalifikačního předpokladu dle bodu 11.1.3 písm. a) zadávací dokumentace pro cit. 3. část veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkony zadavatele učiněné při zadávání 3. části „Právo veřejného investování, IT a ICT právo“ veřejné zakázky „Poskytování právních služeb“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 10. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 2. 10. 2015 pod ev. č. 400812, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 10. 2015, dne 23. 10. 2015, dne 11. 12. 2015, dne 21. 12. 2015, dne 10. 2. 2016 a dne 19. 2. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 194-351990, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 198-359321, dne 28. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 209-379640, dne 16. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 243-441592, dne 23. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 248-451889, dne 13. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 031-050051 a dne 24. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 038-061939, v souvislosti s posouzením kvalifikace navrhovatele – Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 - Nové Město – zaznamenané zejména v protokolu o 3. jednání komise ze dne 14. 6. 2016 a v protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 14. 6. 2016, včetně rozhodnutí zadavatele o vyloučení cit. navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 20. 6. 2016, a všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení související s hodnocením nabídek včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 1. 7. 2016.
III.
Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – ukládá:
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“ nebo „ŘSD“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZVZ“), dne 1. 10. 2015 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Poskytování právních služeb“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 10. 2015 pod ev. č. 400812, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 10. 2015, dne 23. 10. 2015, dne 11. 12. 2015, dne 21. 12. 2015, dne 10. 2. 2016 a dne 19. 2. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 194-351990, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 198-359321, dne 28. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 209-379640, dne 16. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 243-441592, dne 23. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 248-451889, dne 13. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 031-050051 a dne 24. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 038-061939 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Ze zadávací dokumentace je zřejmé, že zadavatel veřejnou zakázku rozdělil ve smyslu § 98 zákona na tři části:
Část 1. Obecné právní poradenství a komplexní právní zastupování zadavatele,
Část 2. Komplexní právní zastupování zadavatele a smluvní podmínky v oblasti staveb pozemních komunikací
Část 3. Právo veřejného investování, IT a ICT právo (dále jen „3. část VZ“).
3. Z čl. 3 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel v 3. části VZ hodlá uzavřít rámcovou smlouvu se 6 účastníky, a to na dobu určitou 4 let, přičemž rovněž uvedl, že v případě, kdy zadavatel nebude schopen z důvodů uvedených v ustanovení § 90 odst. 2 zákona vybrat alespoň šest uchazečů, bude postupovat v souladu s § 90 odst. 2 zákona.
4. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami v 3. části VZ ze dne 14. 4. 2016 je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel pět nabídek pro 3. část VZ.
5. Z protokolu o posouzení kvalifikace v 3. části VZ ze dne 14. 6. 2016 vyplývá, že uchazeč – Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 - Nové Město (dále jen „navrhovatel“) neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů v takovém rozsahu, jak bylo zadavatelem požadováno v zadávací dokumentaci.
6. Dne 20. 6. 2016 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na 3. část VZ z důvodu neprokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“).
7. Zadavateli byly dne 4. 7. 2016 doručeny námitky navrhovatele z téhož dne směřující proti rozhodnutí o vyloučení (dále jen „námitky“). Dne 14. 7. 2016 bylo navrhovateli doručeno rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 12. 7. 2016, kterým zadavatel námitkám nevyhověl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
8. Dopisem ze dne 22. 7. 2016 podal navrhovatel u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgánu dohledu nad dodržováním zákona návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) a s tím spojený návrh na vydání předběžného opatření ve smyslu ust. § 117 odst. 1 písm. a) zákona.
II. OBSAH NÁVRHU
9. Navrhovatel nesouhlasí s důvodem svého vyloučení ze zadávacího řízení na 3. část VZ, když zadavatel v rozhodnutí o vyloučení mj. uvedl, že hodnotící komise neakceptovala písemné objasnění nabídky navrhovatele, ze kterého vyplýval závěr, že jednací řízení s uveřejněním zahrnuje stejné znaky jako užší řízení, a dospěla k závěru, že z předloženého písemného objasnění nabídky nadále nevyplývá splnění technického kvalifikačního předpokladu v podobě prokázání předmětné významné služby, tj. prokázání právního poradenství v souvislosti se zpracováním zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky zadávané formou užšího řízení, na základě čehož zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na 3. část VZ. Navrhovatel uvádí, že zadavatel svůj postup nepřehodnotil ani na základě jím podaných námitek, když rozhodl o jejich nevyhovění. Navrhovatel je však i nadále přesvědčen, že uvedené jednání zadavatele je v rozporu se zákonem, jelikož dle jeho názoru byl zadavatel povinen uznat předložené reference, tj. reference týkající se komplexního právního poradenství (včetně poradenství v průběhu zadávacího řízení) při realizaci jednacího řízení s uveřejněním, jakožto reference prokazující splnění zadavatelem požadované významné služby.
10. Dle názoru navrhovatele, který vyjádřil již v námitkách, je zadavatel povinen při posuzování prokázání splnění kvalifikace zohlednit rovněž materiální obsah předkládaných dokladů, tj. v daném případě referencí, přičemž v této souvislosti cituje závěry rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 16/2010 ze dne 19. 7. 2011. Dle navrhovatele je zapotřebí vždy zkoumat i obsah a účel stanoveného kvalifikačního předpokladu a jeho promítnutí v předkládané zkušenosti. V případě požadavku na zkušenost s poskytnutím určité služby je tudíž nezbytné zkoumat rovněž její věcný obsah a porovnat jej s požadavkem na prokázání kvalifikace.
11. Navrhovatel dále zdůrazňuje, že v daném případě byla stanovena významná služba ve vztahu k užšímu řízení, a to co do „pouhého“ zpracování zadávacích podmínek, tj. nikoliv samotného poradenství s průběhem tohoto řízení či dokonce administrace celého zadávacího řízení ve formě užšího řízení. Pro přehlednost pak navrhovatel v rámci námitek zpracoval tabulku (viz níže), v rámci které z hlediska obsahových požadavků porovnal povinně (či typicky) zpracovávané zadávací podmínky v případě užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním. Ze srovnání dle navrhovatele vyplývá, že co do předmětu zadávacích podmínek jsou uvedená zadávací řízení naprosto srovnatelná, resp. dle navrhovatele jednací řízení s uveřejněním je v některých ohledech komplexnější co do přípravy zadávacích podmínek oproti užšímu řízení. Rozdíly mezi obsahem zadávacích podmínek tak vzhledem k těmto dvěma typům zadávacího řízení vyplývají pouze z druhu veřejné zakázky (tedy veřejné zakázky na stavební práce, služby či dodávky) či druhu zadavatele (veřejný, sektorový), což v požadavcích na referenci žádným způsobem ze strany zadavatele uváděno nebylo.
12. Navrhovatel v této souvislosti rovněž odkazuje na komentovaná znění zákona o veřejných zakázkách[1], v nichž je uvedeno, že „při jednacím řízení s uveřejněním je průběh jako u užšího řízení [...]“ nebo „[...] první fáze JŘSU probíhá stejně jako užší řízení. Také v případě JŘSU již má po novele č. 55/2012 Sb. možnost vyhradit si v oznámení o zahájení zadávacího řízení možnost omezení počtu kvalifikovaných zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky, pouze sektorový zadavatel a veřejný zadavatel v případě veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Stejně jako v užším řízení podávají nabídky pouze zadavatelem vyzvaní dodavatelé, kteří předtím projevili zájem o účast v zadávacím řízení a prokázali splnění kvalifikace. Základní odlišností JŘSU od užšího řízení je skutečnost, že po podání nabídek a jejich posouzení a předběžném hodnocení nedochází k přidělení veřejné zakázky, ale k jednání o nabídkách [...]“.
13. Navrhovatel zároveň odkazuje na níže uvedenou přehledovou tabulku, ze které dle jeho názoru jednoznačně vyplývá, že veškeré kroky relevantní pro zpracování zadávacích podmínek, které jsou činěny v rámci jednacího řízení s uveřejněním, se uplatní i u užšího řízení.
Předmět zadávacích podmínek
Rozdíl mezi JŘSU a UŘ
předběžné oznámení a odůvodnění zakázky
shodný formulář i obsah dokumentu (liší se spíše v závislosti na druhu VZ)
oznámení o zakázce
shodný formulář (liší se spíše v závislosti na druhu VZ)
kvalifikační dokumentace - obecně
ani pro jeden druh nejsou předepsány zvláštní náležitosti
požadavky na kvalifikaci (kvalifikační dokumentace)
v některých případech rozlišení podle druhu VZ, nikoliv podle druhu řízení
zadávací dokumentace - obecně
ani pro jeden druh nejsou předepsány zvláštní náležitosti
technické podmínky
i zde různě dle druhu VZ, nikoliv dle druhu řízení
způsob poskytování dodatečných informací
žádný rozdíl mezi UŘ a JŘSU
způsob omezování počtu zájemců
rozdíl mezi druhem zadavatele, nikoliv JŘSU nebo UŘ
jistota
obecná úprava - bez rozdílu
hodnocení
v JŘSU probíhá 2x, tj. postup je ještě náročnější, ve vazbě na stanovení hodnotících kritérií není rozdíl
smluvní dokumentace
bez vazby na druh řízení
výzva k podání nabídek
JŘSU navíc údaje k jednání o nabídkách, tj. i zde postup náročnější, jinak dle výslovného porovnání náležitostí dle ZVZ obsahuje to, co UŘ
14. Navrhovatel má za to, že z výše uvedeného srovnání jednoznačně vyplývá, že jednací řízení s uveřejněním svou formou fakticky odpovídá rozšířené formě užšího řízení, ke kterému je navíc (pouze) přidána ještě jedna fáze (jednání o nabídkách). Tento fakt svědčí i o tom, že na mnoha místech ZVZ jsou tato zadávací řízení u jednotlivých pravidel uváděna společně - např. poskytování zadávací dokumentace dodavatelům (§ 48 ZVZ), doba prokazování splnění kvalifikace (§ 52 odst. 2 ZVZ), omezování počtu zájemců (§ 61 a 66 ZVZ) atd. Dle navrhovatele je tedy možné uzavřít, že co do přípravy zadávacích podmínek (ve vztahu k požadavkům na významnou službu), v sobě jednací řízení s uveřejněním obsahuje veškeré kroky a náležitosti užšího řízení. Proto zkušenost s jednacím řízením s uveřejněním v sobě absorbuje i zkušenost s užším řízením. Naopak tomu nutně není, jelikož jednací řízení s uveřejněním navíc obsahuje fázi jednání o nabídkách. Tento závěr odpovídá i logickému výkladu a maiori ad minus (od většího k menšímu) - pokud je dodavatel dostatečně kvalifikovaný na to, aby připravil zadávací podmínky pro jednací řízení s uveřejněním, tím spíše je způsobilý tak učinit ve vztahu k užšímu řízení.
15. Dle názoru navrhovatele výše zmíněné pravidlo materiálního výkladu a možnosti „absorpce“ vyplývá mimo jiné rovněž z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 17/2006 ze dne 4. 10. 2006, ze kterého v návrhu cituje. Navrhovatel dále uvádí, že k obdobnému závěru došel i Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku ve věci C-389/92, v němž konstatoval, že zadavatel je povinen při výběru nejvhodnější nabídky klást důraz zejména na faktické prokázání splnění kvalifikace a nikoliv pouze na formální stránku předložených dokumentů.
16. Navrhovatel poukazuje na argumenty zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, konkrétně na ty části, kde zadavatel uvádí, že se „neztotožňuje s názorem navrhovatele, že v případě užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním jde o prakticky „totožný“ typ zadávacího řízení, když z argumentace navrhovatele vyplývá de facto konstrukce, že užší řízení je jakousi „jednodušší formou“ jednacího řízení s uveřejněním“, a dále že „jakkoli [z]adavatel připouští jisté shodné prvky těchto řízení (ty lze ostatně vysledovat i u jiných způsobů zadávacích řízení mezi sebou navzájem), je přesvědčen, že užití těchto řízení v praxi vyžaduje, jak z pohledu formulačního, tak z pohledu strategického vedení řízení, rozdílný přístup. Kdyby tomu tak nebylo, nebyl by důvod pro jednoznačné oddělení těchto typů řízení zákonodárcem v samotném textu ZVZ.“ Navrhovatel se s těmito závěry zadavatele neztotožňuje, když zadavatel ve své argumentaci poukazuje na rozdílný přístup z pohledu formulačního a z pohledu strategického vedení řízení, ačkoliv významná služba požadovaná zadavatelem spočívala v přípravě zadávacích podmínek, tj. bez vazby na zkušenost se samotným průběhem užšího řízení. Zároveň je navrhovatel přesvědčen, že z pohledu formulačního není rozdíl, pokud zadávací dokumentace odkazuje na užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním, neboť se jedná pouze o záměnu pojmů. Naopak, jak je zdůrazněno výše, jednací řízení s uveřejněním v sobě zahrnuje nad rámec užšího řízení další části zadávacích podmínek, které jsou však plně oddělitelné od zbytku, který je plně aplikovatelný na právní režim užšího řízení.
17. K oddělení těchto řízení jako dvou samostatných typů pak navrhovatel uvádí, že se jedná pouze o systematické oddělení obou řízení, které nemá dopad do jejich nesporné materiální podobnosti (viz i odborné komentáře). Toto tvrzení zadavatele by mohlo vést např. k absurdnímu závěru, že reference na „soutěžní dialog“, který byl realizován pro sektorového zadavatele, tj. v intencích jednacího řízení s uveřejněním s využitím § 33 ZVZ nelze uznat, neboť jej ZVZ formálně odlišuje od soutěžního dialogu. Přitom se jedná o zcela shodný postup (sektorový zadavatel navíc může či nemusí jednat o nabídkách), kterým je kvalitativně zkušenost se soutěžním dialogem rovněž naplněna.
18. K argumentu zadavatele, že podobnost a shodnost prvků jednotlivých řízení je možno nalézt téměř mezi každým druhem zadávacího řízení, navrhovatel uvádí, že neargumentuje shodnými znaky, nicméně „absorpcí“ užšího řízení v rámci jednacího řízení s uveřejněním, což u otevřeného řízení a zjednodušeného podlimitního řízení nelze dovodit, jelikož ZVZ stanoví zcela odlišné podmínky pro prokazování kvalifikace, zahájení, oznamování atd. Veřejné zakázky malého rozsahu se přitom zcela vymykají uplatnění režimu ZVZ, tzn. že tato argumentace zadavatele je dle názoru navrhovatele zcela nepříhodná.
19. Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že jeho argumentaci potvrzuje i nová právní úprava zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ"), která například stanoví speciální pravidla platná pouze pro užší řízení a jednací řízení s uveřejněním (viz např. ustanovení § 163 ZZVZ či § 199 ZZVZ).
20. S ohledem na právě uvedené je navrhovatel přesvědčen, že zadavatel při posuzování prokázání kvalifikačního požadavku spočívajícího v prokázání realizace významné služby ze strany navrhovatele prostřednictvím referencí týkajících se jednacího řízení s uveřejněním nemůže rezignovat na materiální pohled při posuzování prokázání kvalifikace a správně měl dospět k závěru, že navrhovatel kvalifikaci splňuje. Tento závěr platí o to více za situace, kdy zadavatel požadoval prokázání zkušenosti se službou spočívající v právním poradenství v souvislosti se zpracováním zadávacích podmínek veřejné zakázky zadávané formou užšího řízení (tj. nikoliv podporu v průběhu zadávacího řízení), kdy relevantní zadávací podmínky pro užší řízení a jednací řízení s uveřejněním jsou totožné, jak ostatně vyplývá z výše uvedené srovnávací tabulky.
21. K argumentu zadavatele, že v šetřeném případě nelze uplatnit závěry vyplývající z navrhovatelem citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 16/2010 ze dne 19. 7. 2011, jelikož rozsudek se týkal posouzení diskriminačně nastaveného technického kvalifikačního předpokladu a řešil otázku zjevné či skryté diskriminace, přičemž v nyní šetřeném případě zadavatel stanovil požadavky na významnou službu zcela jednoznačně a přiměřeně svým potřebám, navrhovatel uvádí, že výše uvedeným rozsudkem poukazoval na soudem judikovaný závěr o účelu stanovení technických kvalifikačních předpokladů, dle kterého mají technické kvalifikační předpoklady zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku plnit. S ohledem na výše uvedené navrhovatel dle svého přesvědčení jednoznačně popsal a prokázal, že jím předložené referenční služby zahrnovaly veškeré kroky, které odpovídají zadavatelem požadované zkušenosti, tj. technické a materiální způsobilosti plnit předmět veřejné zakázky.
22. Navrhovatel nesouhlasí s argumentem zadavatele, že navrhovatel rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 17/2006 ze dne 4. 10. 2006 interpretoval pouze jednostranně, když svou argumentaci opřel o výrokovou větu, která tzv. „absorpcí“ definovala zahrnutí jednoho z požadavků zadavatele v rámci druhého definovaného požadavku, přičemž dle zadavatele ani při výkladu tohoto rozhodnutí nelze navrhovateli přisvědčit, neboť z textu rozsudku vyplývá, že absorpce jednoho požadavku v druhém jasně vyplývala z textu dokumentu prokazujícího splnění jedné z požadovaných norem již v samotné nabídce. V nyní šetřeném případě však zadavatel požadoval prokázání zkušenosti s jedním druhem zadávacího řízení, který je jako samostatný prezentován již v ZVZ, a navrhovatel prokázal zkušenost s řízením jiným, byť s obdobnými prvky. Navrhovatel akcentuje, že byť ZVZ formálně označuje obě řízení jinými názvy, kvalifikace je definována jako schopnost/zkušenost s určitým plněním, která musí být posuzována podle jejího obsahu a nikoliv názvu. Navrhovatel je proto nadále přesvědčen, že prokázal splnění požadavku zadavatele na významnou službu, a považuje postup zadavatele, kterým vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, za rozporný s § 60 odst. 1 ZVZ i § 6 ZVZ, když zadavatel tímto vyloučením porušil zásadu transparentnosti a zejména zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
23. Výtku zadavatele, že navrhovatel měl v průběhu zadávacího řízení možnost formou žádosti o dodatečné informace požádat zadavatele o jednoznačné vyjádření se k této věci, čímž by došlo k eliminaci nastalé situace, navrhovatel považuje za neopodstatněnou, jelikož nevyužití institutu žádosti o dodatečné informace nelze vykládat k tíži navrhovatele, přičemž navrhovatel podotýká, že ani případnou žádostí o dodatečné informace by nebylo možné zhojit nezákonný postup zadavatele při posouzení kvalifikace navrhovatele. Navrhovatel v této souvislosti dodává, že již od samotného počátku počítal s tím, že jím předložené reference naplňují definici významné služby požadované zadavatelem a budou ze strany zadavatele uznány.
24. Navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že jako uchazeč o veřejnou zakázku byl dopředu ve výzvě k objasnění či doplnění kvalifikace ve smyslu § 59 odst. 4 zákona informován, že zadavatel reference tak, jak byly navrhovatelem uvedeny v nabídce, neuzná. Navrhovatel v této souvislosti poukazuje na skutečnost, že ze znění výzvy pouze vyplývalo, že pokud navrhovatel nevyužije postupu písemného objasnění informací či dokladů či předložení informací a dokladů nových, bude ze zadávacího řízení vyloučen pro neprokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů. Navrhovatel v této souvislosti doplňuje, že dopředu neměl informace o tom, že zadavatel předložené reference neuzná, nýbrž pouze věděl, o tom, že je neuzná, pokud nebudou objasněny. Navrhovatel se domníval, že když příslušné reference doplní o konstatování, že v referenčních službách byly fakticky zahrnuty všechny prvky užšího řízení dle § 28 ZVZ, zejména oddělená fáze kvalifikační a fáze nabídková, a že užší řízení, jak je upraveno v ZVZ, nevykazuje oproti jednacímu řízení s uveřejněním žádná zvláštní specifika, a rovněž když zadavatele upozorní na materiální aspekt posouzení prokázání kvalifikace, zadavatel posoudí kvalifikaci navrhovatele za jednoznačně prokázanou.
25. Navrhovatel se proto domáhá toho, aby Úřad po pečlivém posouzení namítaných pochybení návrhu v plném rozsahu vyhověl a sjednal nápravu nezákonného stavu tak, že zruší rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti na zadávacím řízení na 3. část VZ a všechny následné úkony zadavatele, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, a provede nové posouzení kvalifikace navrhovatele, v rámci kterého s ohledem na výše uvedené posoudí kvalifikaci navrhovatele jako dostatečnou, a přikročí k výběru nejvhodnějších nabídek. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na skutečnost, že na základě výzvy k objasnění nabídky poskytl zadavateli prostřednictvím předložení objasnění doplněné dokumenty, ze kterých bylo možno při zaměření se na materiální stránku posouzení jednoznačně dojít k závěru, že navrhovatelem předložené referenční služby jsou dostatečné pro splnění kvalifikačního požadavku významné služby. Výtku uplatněnou zadavatelem o nepřehodnocení postoje navrhovatele ke kvalifikaci tak navrhovatel považuje za bezpředmětnou.
26. Navrhovatel rovněž upozorňuje na skutečnost, že zadavatel původní požadavek – doložení čtyř významných služeb spočívajících ve zpracování zadávacích podmínek pro užší řízení, který navrhovatel napadal jakožto požadavek nepřiměřený prostřednictvím námitek podaných proti zadávacím podmínkám, jimž zadavatel nevyhověl, upravil, když v novém znění zadávací dokumentace ze dne 18. 12. 2015 požadavek spočíval v doložení jedné takové významné služby. Dle názoru navrhovatele zadavatele k tomuto kroku vedlo přesvědčení, že v případě požadavku na užší řízení existuje riziko, že zadavatel nebude schopen díky tomuto kvalifikačnímu požadavku zajistit dostatečně efektivní a konkurenční soutěž mezi uchazeči o 3. část VZ. Navrhovatel dále podotýká, že v souvislosti s jeho vyloučením ze zadávacího řízení pak zadavatel postupuje nadále diskriminačním způsobem, když důvody vyloučení navrhovatele spočívají v čistě formálním posouzení obsahu významné služby. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že zadavatel na žádném místě neuvedl argument, proč dle jeho přesvědčení navrhovatel není schopen se zkušenostmi s realizací jednacího řízení s uveřejněním zpracovat zadávací podmínky na užší řízení.
27. Navrhovatel rovněž doplňuje, že v rámci námitek přistoupil k doplnění další referenční služby naplňující a odpovídající (i po formální stránce) definičním znakům významné služby, když se tato doplněná reference týkala právního poradenství při realizaci užšího řízení, přičemž dále objasňuje, že k předložení této reference nepřistoupil dříve, neboť byl přesvědčen o „vyšší kvalitě“ referencí týkajících se jednacího řízení s uveřejněním a rovněž se domníval, že s ohledem na judikované závěry o nutnosti materiálního posouzení kvalifikace tak splnění kvalifikace prokázal prostřednictvím podání písemného objasnění, které obsahovalo formulačně upravené reference. Zadavatel k nově předložené referenci nepřihlédl, byť dle navrhovatele pouze potvrzuje, že navrhovatel je plně (materiálně) kvalifikován veřejnou zakázku plnit.
28. K argumentu zadavatele, jenž s odkazem na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S728/2012/VZ- 17503/2013/514/JNv ze dne 13. 9. 2013 konstatuje, že zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces a zadavatel musí v zadávacím řízení striktně postupovat podle jednotlivých ustanovení zákona, navrhovatel uvádí, že citované rozhodnutí se týkalo zcela odlišné problematiky, kdy nesplnění zadávacích podmínek spočívalo v doplnění nabídky majícím vliv na nabídkovou cenu, ke kterému přistoupil uchazeč poté, co byl zadavatelem požádán o písemné vysvětlení nabídky podle ustanovení § 76 odst. 3 ZVZ, přičemž v uvedeném případě není pochyb o tom, že zadavatelem provedené vyloučení uchazeče bylo oprávněné. Navrhovatel se však v souvislosti s šetřeným případem domnívá, že závěr plynoucí z citovaného rozhodnutí nelze vztáhnout na posuzování prokázání kvalifikačních předpokladů, přičemž uvedený závěr zadavatele je nutné odmítnout rovněž s poukazem na již citovanou rozhodovací praxi Krajského soudu v Brně, který opakovaně dospěl k názoru, že při posuzování kvalifikace nesmí zadavatelé rezignovat především na pohled materiální.
29. S ohledem na výše uvedené je navrhovatel toho názoru, že hodnotící komise při vyřazení nabídky navrhovatele nepostupovala v souladu se ZVZ a vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení na 3. část VZ se zadavatel dopustil nezákonného jednání, přičemž takové jednání mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Proto i následné rozhodnutí o výběru bylo provedeno v rozporu se ZVZ.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
30. Úřad obdržel návrh dne 22. 7. 2016 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, předmětné správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno.
31. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou
zadavatel,
navrhovatel.
32. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0529/2016/VZ-30948/2016/522/PKř ze dne 25. 7. 2016.
33. Dne 3. 8. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel mj. uvedl, že dokumentaci k předmětné veřejné zakázce má Úřad k dispozici v souvislosti se správním řízením sp. zn. S0310/2016/VZ.
Vyjádření zadavatele ze dne 3. 8. 2016
34. Zadavatel úvodem svého vyjádření shrnuje, že vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení z důvodu neprokázání technických kvalifikačních požadavků vymezených zadavatelem. Navrhovatel ve lhůtě k tomu určené neprokázal technický kvalifikační předpoklad spočívající v požadavku na prokázání referenční služby v oblasti veřejných zakázek spočívající v právním poradenství v souvislosti se zpracováním zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky zadávané formou užšího řízení. Zadavatel tento požadavek v rámci technických kvalifikačních předpokladů vymezil z důvodu častého užití tohoto typu zadávacího řízení u zadavatele, proto zkušenost uchazečů s tímto typem řízení zadavatel považuje za důležitou.
35. Zadavatel uvádí, že navrhovatel se již v období před podáním nabídek pokusil tento požadavek zadavatele napadnout prostřednictvím námitek podaných proti zadávacím podmínkám. Již v této fázi řízení navrhovatel k podpoře svého stanoviska argumentoval tak, jako je tomu v rámci tohoto návrhu, tedy obdobností užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním a možností alternativy prokázání této části kvalifikace. Ačkoliv zadavatel již těmto námitkám proti zadávacím podmínkám nevyhověl, navrhovatel se proti tomuto rozhodnutí nebránil podáním návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu, ačkoli mu to zákon umožňoval. Naopak bez dalšího podal nabídku na plnění příslušné části veřejné zakázky s tím, že příslušný kvalifikační předpoklad doložil referencí o plnění jednacího řízení s uveřejněním, jako kdyby mezitím tato otázka vůbec nebyla řešena. Zadavatel přesto navrhovatele v souladu s oprávněním uvedeným v § 59 odst. 4 zákona vyzval k objasnění kvalifikace, příp. doložení dalších dokladů k prokázání kvalifikace, tedy k prokázání reference pro užší řízení. Ani v této fázi řízení navrhovatel neuznal za vhodné svůj postoj přehodnotit a trval jen na svém stanovisku, že jde o srovnatelný typ řízení (naopak v případě jednacího řízení s uveřejněním jde o typ řízení s náročnějším procesem) a že tím je požadovaný kvalifikační předpoklad jednoznačně prokázán.
36. Zadavatel se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že jestliže zadavatel vymezil požadovaný kvalifikační předpoklad jako referenční službu na zpracování zadávacích podmínek pro nadlimitní veřejnou zakázku formou užšího řízení, není v nastavení zadávacích podmínek pro užší řízení oproti nastavení zadávacích podmínek pro jednací řízení s uveřejněním žádný rozdíl, neboť v případě jednacího řízení s uveřejněním je taková služba svým obsahem širším úkonem, zahrnujícím všechny prvky řízení užšího. K tomu zadavatel uvádí, že už jen z podstaty toho, že jednací řízení s uveřejněním je typem řízení s následným jednáním s uchazeči, a tedy s možností úpravy následné nejvhodnější nabídky, což v užším řízení možné není, vyplývá, že i nastavení zadávacích podmínek (zahrnujících i veškeré podmínky řízení) je v tomto řízení odlišné.
37. Zadavatel je přesvědčen, že v případě, že by připustil prokázání splnění kvalifikačních předpokladů navrhovatele touto „alternativní“ formou, dopustil by se naopak porušení zásad uvedených § 6 zákona, neboť uchazeči na trhu daných služeb, kteří si rovněž byli vědomi (stejně tak, jak si musel být vědom i uchazeč po vypořádání jeho námitek proti zadávacím podmínkám), že např. tento kvalifikační předpoklad nesplňují, ani nepodali nabídku. Hodnotící komise by akceptací vysvětlení de facto měnila nastavení zadávacích podmínek a postupovala by i v rozporu s rozhodnutím o nevyhovění námitkám navrhovatele proti zadávacím podmínkám v předchozích fázích řízení. V této souvislosti zadavatel opakuje, že proti rozhodnutí o nevyhovění námitkám uchazeč dále nevyužil všech procesních postupů stanovených zákonem. Zvrátit nastavení zadávacích podmínek ve fázi vyloučení či výběru zadavatel nepovažuje za standardní, nýbrž v rozporu se zákonem a mohlo by to naopak být vnímáno jako obcházení nastavení procesních postupů podle zákona.
38. Zadavatel nesouhlasí s výkladem, k němuž směřuje navrhovatel, že je možné připuštění jiného výkladu zadávacích podmínek. Pokud by měl uchazeč pochybnosti o výkladu jakéhokoli požadavku zadavatele, měl možnost využít institutu žádosti o dodatečnou informaci, jak se ostatně i v tomto případě stalo. Zadavatel svůj požadavek tímto způsobem upřesnil, resp. dal jasně najevo, že na tomto požadavku trvá a nelze jej nahradit jakoukoliv alternativou. Pokud by si každý z uchazečů vykládal nastavení kvalifikačních předpokladů v odlišném duchu, než jak byly v zadávací dokumentaci jasně nastaveny, mohl by pak zadavatel rezignovat na jakékoliv požadavky na kvalifikaci. Obdobně by pak uchazeč mohl při požadavku zadavatele na referenci o otevřeném řízení argumentovat, že předložením reference o provedeném užším řízení takový požadavek také splnil, neboť toto řízení zahrnuje všechny fáze otevřeného řízení, pouze v jiném pořadí. V této souvislosti zadavatel uvádí, že připuštění takového výkladu i ze strany Úřadu považuje za nebezpečné, neboť by pak v rámci podávání nabídek mohl vzniknout precedens, kdy by uchazeči přesvědčovali zadavatele, že sice nesplnili jasně definované kvalifikační předpoklady, ale je možno akceptovat doložení něčeho jiného, v zásadě obdobného.
39. Zadavatel se neztotožňuje se závěrem navrhovatele, kdy ten odmítl možnost použití závěrů rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S728/2012/VZ-17503/2013/514/JNv ve věci jeho návrhu, kterými zadavatel argumentoval v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel uvádí, že i když podstatou zmíněného rozhodnutí je připuštění nabídky s nejnižší nabídkovou cenou na základě vysvětlení nabídky, které neodstranilo nedostatek nabídky, je zadavatel přesvědčen, že na daném principu nic nemění ani to, že v případě uvedeného řízení šlo o posouzení splnění kvalifikačních předpokladů, které je naprosto srovnatelným důvodem k vyloučení nabídky uchazeče jako skutečnost, zda nabídka uchazeče splnila či nesplnila zadávací podmínky, jako tomu bylo v případě odkazovaného rozhodnutí.
40. Zadavatel je přesvědčen, že ze strany navrhovatele se jedná o účelové podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele, přičemž toto přesvědčení podporuje, z pohledu zadavatele nestandardní, předložení požadované reference v rozsahu požadovaném zadavatelem až ve chvíli, kdy byl navrhovatel ze zadávacího řízení zadavatelem vyloučen. Pro zadavatele je postup navrhovatele naprosto nepochopitelný, kdy pakliže zmíněnou referencí disponoval, ji nepoužil k prokázání kvalifikace v rámci podané nabídky, případně v okamžiku, kdy byl zadavatelem v souladu s § 59 odst. 4 zákona vyzván k objasnění kvalifikace, a předložil ji až po svém vyloučení ze zadávacího řízení, tedy jednoznačně po lhůtě, kterou mu zadavatel k prokázání kvalifikace vymezil. Zadavatel v souvislosti argumentací navrhovatele o porušení zásad vymezených v § 6 zákona poukazuje na to, že naopak připuštění postupu naznačeného navrhovatelem v návrhu, tedy připuštění prokázání kvalifikačních předpokladů jiným způsobem, než který zadavatel deklaroval v zadávacích podmínkách, by bylo ze strany zadavatele porušením zásad v § 6 zákona, kdy by tímto postupem zvýhodnil navrhovatele oproti ostatním účastníkům řízení, jakož i případným dalším dodavatelům, kteří podání nabídky mohli zvažovat.
41. Zadavatel v souvislosti se zásadou vyjádřenou v § 44 odst. 1 zákona a podpořenou četnou judikaturou připomíná, že vymezení zadávacích podmínek je plně právem a odpovědností zadavatele. Zadavatel při stanovení těchto podmínek vycházel ze svých zkušeností z předchozích let a zároveň ze znalostí svých předpokládaných potřeb, čemuž přizpůsobil zadávací podmínky. Zadavatel rovněž akcentuje skutečnost, že „tyto zadávací podmínky dosud nebyly navrhovatelem, ač k tomu měl zákonné možnosti, pravomocně zpochybněny ani zneplatněny, [což] zadavateli dává právo trvat na jejich důsledném splnění.“
42. Z důvodů výše uvedených zadavatel považuje návrh navrhovatele za nedůvodný. Zadavatel se plně řídil literou zákona, přičemž postupoval transparentně a rovně vůči všem dodavatelům a odmítá proto tvrzení, že by svým postupem jakkoli krátil navrhovatele na jeho právech.
Další průběh správního řízení
43. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0529/2016/VZ-33721/2016/522/PKř ze dne 11. 8. 2016 Úřad na návrh navrhovatele nařídil zadavateli dle ust. § 117 odst. 1 písm. a) zákona předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít rámcovou smlouvu v zadávacím řízení na 3. část VZ.
44. Usnesením č. j. ÚOHS-S0529/2016/VZ-36246/2016/522/PKř ze dne 31. 8. 2016 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
45. Účastníci řízení se ve stanovené lhůtě (ani později) již dále nevyjádřili.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
46. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření účastníků řízení, konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. K tomu Úřad uvádí následující skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
47. Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda ŘSD naplňuje definici veřejného zadavatele podle zákona.
48. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.
49. Podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.
50. Ze zřizovací listiny státní příspěvkové organizace ŘSD ze dne 4. 12. 1996, ve znění následujících dodatků, z bodu IV „právní postavení organizace“ vyplývá, že zadavatel je státní příspěvkovou organizací podle § 54 a násl. zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů. Taktéž z webových stránek zadavatele (https://www.rsd.cz/wps/portal/web/rsd/Reditelstvi-silnic-a-dalnic) vyplývá, že ŘSD je státní příspěvkovou organizací, která byla zřízena Českou republikou – Ministerstvem dopravy.
51. S ohledem na výše uvedenou zřizovací listinu Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách a je povinen postupovat při zadávaní veřejných zakázek podle zákona.
Relevantní ustanovení zákona
52. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
53. Podle § 17 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.
54. Podle § 28 odst. 1 zákona v oznámení užšího řízení oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení; oznámení užšího řízení je výzvou k podání žádostí o účast v užším řízení a k prokázání splnění kvalifikace.
55. Podle § 28 odst. 2 věty první a druhé zákona zájemci podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve stanovené lhůtě. Po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky.
56. Podle § 28 odst. 4 zákona písemná výzva k podání nabídek obsahuje alespoň
a) zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48,
b) informaci o uveřejnění oznámení užšího řízení,
c) lhůtu pro podání nabídek; to neplatí, jestliže sektorový zadavatel stanoví lhůtu podle § 41 odst. 4,
d) místo podání nabídek,
e) údaje o hodnotících kritériích podle § 78, pokud nejsou uvedeny v oznámení užšího řízení či zadávací dokumentaci, a
f) informaci o tom, v jakém jazyce může být nabídka podána.
57. Podle § 29 odst. 1 zákona v oznámení jednacího řízení s uveřejněním oznamuje zadavatel svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení; oznámení jednacího řízení s uveřejněním je výzvou k podání žádostí o účast v jednacím řízení s uveřejněním a k prokázání splnění kvalifikace.
58. Podle § 29 odst. 2 věty první a druhé zákona zájemci podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve stanovené lhůtě. Po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídek.
59. Podle § 29 odst. 4 zákona písemná výzva k podání nabídek obsahuje alespoň
a) zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48,
b) informaci o uveřejnění oznámení jednacího řízení s uveřejněním,
c) lhůtu pro podání nabídek; to neplatí, jestliže sektorový zadavatel stanoví lhůtu podle § 41 odst. 4,
d) místo podání nabídek,
e) údaje o hodnotících kritériích podle § 78, pokud nejsou uvedeny v oznámení jednacího řízení s uveřejněním či zadávací dokumentaci,
f) počet uchazečů, s nimiž zadavatel zahájí jednání o nabídkách, rozhodl-li se zadavatel pro omezení počtu zájemců, s nimiž jednání zahájí; v takovém případě zadavatel ve výzvě uvede, zda připouští jednání o nabídkách i s nižším než uvedeným počtem uchazečů, pokud nebude podán dostatečný počet nabídek nebo po posouzení podaných nabídek by měl být hodnocen menší než uvedený počet nabídek,
g) způsob a zásady jednání s uchazeči o nabídkách,
h) způsob výběru uchazečů pro další fáze jednání, rozhodne-li se zadavatel postupně omezovat počet uchazečů, o jejichž nabídkách bude v jednotlivých fázích jednat, a
i) informaci o tom, v jakém jazyce může být nabídka podána.
60. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
61. Podle § 44 odst. 3 zákona zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň:
a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,
b) technické podmínky (§ 45) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,
c) požadavky na opatření k ochraně utajovaných informací (§ 46b), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,
d) požadavky na zabezpečení dodávek (§ 46c), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,
e) požadavky na varianty nabídek podle § 70, pokud je zadavatel připustil,
f) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,
g) podmínky a požadavky na zpracování nabídky,
h) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií,
i) požadavek na podání nabídky pouze v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje, pokud tak zadavatel stanovil, a
j) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.
62. Podle § 44 odst. 6 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům, a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem; v takovém případě je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, že má v úmyslu si tento požadavek vyhradit. Zadavatel však nesmí zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele.
63. Podle § 50 odst. 1 písm. d) zákona je kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky dodavatel, který splní technické kvalifikační předpoklady podle § 56.
64. Podle § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.
65. Podle § 51 odst. 2 zákona prokázání splnění kvalifikace podle požadavků veřejného zadavatele stanovených v souladu s tímto zákonem je předpokladem posouzení a hodnocení nabídky uchazeče v otevřeném řízení, hodnocení předběžné nabídky zájemce v dynamickém nákupním systému, vyzvání zájemce k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním, účasti zájemce v soutěžním dialogu a předpokladem uzavření smlouvy ve zjednodušeném podlimitním řízení.
66. Podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být (1) osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo (2) osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo (3) smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.
67. Podle § 59 odst. 1 zákona posoudí veřejný zadavatel prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.
68. Podle § 59 odst. 4 zákona může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po lhůtě podle § 52.
69. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.
K vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení
70. Úřad předně konstatuje, že legální definice fáze posouzení kvalifikace je uvedena v § 59 odst. 1 zákona, dle kterého zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem. Z hlediska zadavatele se tedy jedná o proces, během něhož zadavatel zkoumá, zda dodavatelé řádným a zadavatelem požadovaným způsobem prokázali splnění kvalifikačních předpokladů. Výsledkem posouzení kvalifikace zadavatelem je pak závěr zadavatele o splnění či nesplnění kvalifikace zdokumentovaný v protokolu o posouzení kvalifikace.
71. Ve vztahu k účelu posuzování kvalifikace lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 12/2006 – 600 ze dne 17. 10. 2006, ve kterém bylo konstatováno, že účelem kvalifikace je „[...] objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel zvolil konkrétního dodavatele plnění, jež představuje příslušnou veřejnou zakázku, výlučně z okruhu subjektů, jež poskytují obecné, odborné, finanční, právní, kvalitativní a jiné záruky své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas, kvalitně a bezpečně realizovat.“
72. Úřad dodává, že vymezení kvalifikačních předpokladů je výlučnou pravomocí zadavatele, přičemž zadavatel je povinen po uchazečích požadovat splnění základních kvalifikačních předpokladů a profesních kvalifikačních předpokladů, oproti technickým kvalifikačním předpokladům, jejichž splnění má zadavatel po uchazečích možnost požadovat. Technické kvalifikační předpoklady nicméně ve vztahu ke kvalifikaci představují významný institut, neboť smyslem stanovení technických kvalifikačních předpokladů je eliminace dodavatelů, kteří nemají dostatečné zkušenosti s předmětem zadávané veřejné zakázky, případně nemají dostatečné personální, odborné a materiální zabezpečení, což vede ke zcela legitimní selekci takových dodavatelů, jejichž kvalifikace, resp. její absence by mohla vzbuzovat oprávněné pochybnosti o řádnosti a včasnosti jimi poskytovaného plnění. Institut technických kvalifikačních předpokladů tak zcela zásadním způsobem zasahuje do samotného plnění předmětu veřejné zakázky, když eliminuje dodavatele, kteří nejsou schopni řádným způsobem plnit předmět veřejné zakázky, přičemž uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky a následné plnění veřejné zakázky je vyhrazeno pouze takovému dodavateli, který prokáže splnění kvalifikačních předpokladů podle zákonem a zadavatelem stanovených požadavků v zadávacím řízení.
73. Konkrétně k otázce smyslu technických kvalifikačních předpokladů se vyjádřil rovněž Krajský soud v Brně, který v rozsudku č. j. 62 Af 16/2010 – 53 ze dne 19. 7. 2011 konstatoval, že „[m]á-li zdejší soud vyjít ze samotného účelu stanovení technických kvalifikačních předpokladů, pak ten směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost. […] Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit.“
74. Úřad v této souvislosti shrnuje, že adekvátně nastavené kvalifikační předpoklady jsou tedy jakýmsi „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit.
75. Úřad s ohledem na výše uvedené závěry dodává, že aby byl smysl a účel těchto technických kvalifikačních předpokladů reálně, nikoli pouze formálně (stanovením v rámci zadávacích podmínek) naplněn, nesmí zadavatel rezignovat na konkrétní materiální, obsahovou stránku předložených dokladů. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 15/2014 – 55 ze dne 2. 9. 2015, v jehož rámci soud dovodil, že „[u]rčující je naopak materiální obsah tzv. reference, tj. zda plnění, jež má být předmětem tzv. reference, reaguje na požadavek zadavatele vyjádřený v zadávací dokumentaci.“ (Pozn. Úřadu - předmětný rozsudek byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 135/2015 – 36 ze dne 25. 7. 2016). V rámci procesu vlastního posuzování kvalifikace pak zadavatel nesmí rezignovat rovněž na dodržení základních zásad zadávacího řízení, a to mimo jiné zásady transparentnosti.
76. Úřad konstatuje, že zásada transparentnosti, uvedená v § 6 odst. 1 zákona, je společně se zásadou rovného zacházení a zásadou zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad ve své rozhodovací praxi. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo v této souvislosti dovozeno, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. [...] Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ K dané problematice se vyjádřil rovněž i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, ve kterém zdůraznil, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Cílem zásady transparentnosti je tedy v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Transparentním postupem je v souladu s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu takový postup, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že zadavatel jedná regulérně.
77. Úřad úvodem samotného posouzení konkrétních okolností šetřeného případu předesílá, že v rámci posouzení zákonnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení se v předmětném správním řízení zabýval tím, zda zadavatel v šetřeném případě postupoval v souladu se zákonem a požadavky, které stanovil v zadávacích podmínkách veřejné zakázky, když vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení z důvodů uvedených v rozhodnutí o vyloučení ze dne 20. 6. 2016, konkrétně zda postup zadavatele v zadávacím řízení byl v souladu s ustanovením § 59 odst. 1 a § 60 odst. 1 zákona. Předmětem tohoto správního řízení tedy není otázka, zda zadavatel nastavil zadávací podmínky v souladu se zákonem, potažmo zda zadavatel v rámci stanovení technických kvalifikačních předpokladu neporušil zásadu zákazu diskriminace.
78. V šetřeném případě zadavatel v zadávací dokumentaci (pro 3. část veřejné zakázky), konkrétně v článku 11.1.3 písm. a) bodu iii., stanovil, aby uchazeč při prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů předložil mj. osvědčení o minimálně jedné významné službě v oblasti zadávání veřejných zakázek spočívající v právním poradenství v souvislosti se zpracováním zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky zadávané formou užšího řízení (dále jen „významná služba k užšímu řízení“).
79. Ve vztahu k prokázání splnění kvalifikace vedoucího realizačního týmu pak zadavatel v článku 11.1.3 písm. b) bodu i. zadávací dokumentace požadoval zkušenost s alespoň čtyřmi právními službami, které splňují definici významné služby dle písm. a), a to minimálně po jedné takové právní službě z oblastí […], iii, […] (dále jen „významná služba pro vedoucího týmu“).
80. Vychází-li Úřad z výše uvedeného konstatování o smyslu nastavení kvalifikačních předpokladů, pak musí shledat, že účelem kvalifikačních předpokladů nastavených zadavatelem v šetřeném případě bylo ověřit, zda jednotliví uchazeči, resp. vedoucí realizačního týmu, mají zkušenosti spočívající v právním poradenství při zpracování zadávacích podmínek pro nadlimitní zakázku pro konkrétní druh zadávacího řízení.
81. Z nabídky navrhovatele je zřejmé, že navrhovatel významnou službu k užšímu řízení prokazoval prostřednictvím služby s názvem „MMS ČEPS – Informační systém pro podporu obchodu a služeb ČEPS, a.s.“ (dále jen „referenční zakázka ČEPS“), přičemž z popisu poskytnuté služby vyplývá, že veřejná zakázka byla zadávána formou jednacího řízení s uveřejněním dle § 29 a násl. zákona s využitím dialogu dle § 33 a násl. zákona. Co se týče významné služby pro vedoucího týmu, prokazoval ji navrhovatel prostřednictvím služby s názvem „Služby externího poradce pro balíčkový prodej zbytného nemovitého majetku ČD, a.s.“ (dále jen „referenční zakázka ČD“).
82. Hodnotící komise po detailním prostudování dokladů prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů shledala v nabídce navrhovatele nedostatky spočívající mj. v tom, že z nabídky nevyplývá, že je prokázáno splnění technického kvalifikačního předpokladu dle článku 11.1.3 písm. a) bodu iii. zadávací dokumentace (viz bod 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí), když referenční zakázka ČEPS byla realizována formou jednacího řízení s uveřejněním dle § 29 a násl. zákona. Další nedostatek pak dle hodnotící komise spočíval rovněž v tom, že z nabídky nebylo zřejmé, zda referenční zakázka ČD byla realizována formou užšího řízení. Zadavatel se proto dne 12. 5. 2016 rozhodl navrhovatele vyzvat a ve smyslu § 59 odst. 4 zákona požadovat písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dodatečných informací či dokladů prokazujících splnění předmětné části kvalifikace (dále jen „výzva“). Závěrem výzvy zadavatel navrhovatele požádal, pokud se rozhodne z jakýchkoliv důvodů doklady o kvalifikaci nedoplňovat, s vědomím toho, že v takovém případě bude z další účasti v zadávacím řízení vyloučen pro neprokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, aby tuto skutečnost zadavateli sdělil.
83. V písemném objasnění či doplnění podkladů prokazujících splnění kvalifikace ze dne 18. 5. 2016 (dále jen „písemné objasnění“) navrhovatel k referenční zakázce ČEPS uvedl, že byla realizována formou jednacího řízení s uveřejněním, přičemž má za to, že užší řízení, tak jak je upraveno v zákoně, nevykazuje oproti jednacímu řízení s uveřejněním žádná zvláštní specifika. Navrhovatel v této souvislosti dále sdělil, že jednací řízení s uveřejněním je dle jeho názoru procesně komplikovanější řízení, neboť oproti užšímu řízení obsahuje navíc fázi jednání o nabídkách. Navrhovatel rovněž konstatuje, že v případě referenční zakázky ČEPS byly všechny prvky užšího řízení v jednacím řízení s uveřejněním zcela absorbovány, a to zejména oddělená fáze kvalifikační a fáze nabídková. Z výše uvedeného dle navrhovatele vyplývá, že pokud je jako uchazeč dostatečně kvalifikovaný a schopný připravit zadávací podmínky pro jednací řízení s uveřejněním, je minimálně stejně způsobilý pro přípravu a organizaci užšího řízení. Navrhovatel pak k prokázání splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu předložil upravené osvědčení o referenční zakázce ČEPS, ze kterého vyplývalo, že „[v]eřejná zakázka byla zadávána formou jednacího řízení s uveřejněním dle § 29 a násl. zákona s využitím dialogu dle § 33 a násl. zákona, přičemž se jednalo o komplexní zadávací řízení, v němž byly fakticky zahrnuty všechny prvky užšího řízení dle § 28 zákona, tj. zejména oddělená fáze kvalifikační a fáze nabídková.“ Ve vztahu k referenční zakázce ČD navrhovatel uvedl, že veřejná zakázka byla rovněž realizována v jednacím řízení s uveřejněním, přičemž v tomto jednacím řízení byly obdobně jako v případě referenční zakázky ČEPS plně absorbovány prvky užšího řízení. Rovněž k referenční zakázce ČD navrhovatel předložil osvědčení upravené obdobně jako k referenční zakázce ČEPS. Závěrem písemného objasnění navrhovatel uvedl, že případné odmítnutí výše uvedených referencí by bylo možno považovat za nepřiměřené.
84. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 14. 6. 2016 je zřejmé, že dle komise pro posouzení nabídek navrhovatel „neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů v takovém rozsahu, jak bylo zadavatelem požadováno v zadávací dokumentaci, jelikož neprokázal ani po výzvě splnění významné služby v oblasti zadávání veřejných zakázek spočívající v právním poradenství v souvislosti se zpracováním zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky zadávané formou užšího řízení. Komise neakceptovala vysvětlení uchazeče, že jednací řízení s uveřejněním jeví stejné znaky jako užší řízení.“
85. Zadavatel se ztotožnil se závěry hodnotící komise a dne 20. 6. 2016 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na 3. část VZ dle § 60 odst. 1 zákona, „neboť ve své nabídce neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu dle článku 11.1.3 pro 3. část VZ písm. a) bodu iii) zadávací dokumentace, tj. prokázání významné služby v oblasti zadávání veřejných zakázek spočívající v právním poradenství v souvislosti se zpracováním zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky zadávané formou užšího řízení.“
86. Jak Úřad uvedl výše, předmětem přezkumu ze strany Úřadu je skutečnost, zda zadavatel při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem, konkrétně když ze zadávacího řízení vyloučil navrhovatele, který předložil referenční zakázku realizovanou v jednacím řízení s uveřejněním, z důvodu nesplnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v požadavku na prokázání významné služby v souvislosti se zpracováním zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky zadávané formou užšího řízení.
87. Úřad na tom to místě předně uvádí, že užší řízení, tak, jak je upraveno v § 28 zákona (viz bod 54. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je druh zadávacího řízení, ve kterém zadavatel uveřejněním oznámení užšího řízení oznamuje neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto druhu zadávacího řízení. Oznámení užšího řízení je výzvou k podání žádostí o účast v užším řízení a k prokázání splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání žádostí o účast. Na základě podaných žádostí o účast pak zadavatel vyzývá kvalifikované zájemce, popřípadě jejich omezený počet, k podání nabídky na plnění předmětu veřejné zakázky.
88. Jednací řízení s uveřejněním, upravené v § 29 a násl. zákona (viz bod 57. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je druh zadávacího řízení, kdy zadavatel uveřejněním oznámení jednacího řízení s uveřejněním oznamuje neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto druhu zadávacího řízení. Oznámení jednacího řízení s uveřejněním je výzvou k doručení žádostí o účast v jednacím řízení s uveřejněním a k prokázání splnění kvalifikace ve lhůtě pro doručování žádostí o účast. Na základě podaných žádostí o účast pak zadavatel vyzývá kvalifikované zájemce k podání nabídky na plnění veřejné zakázky, popřípadě jejich omezený počet, přičemž po podání nabídek je zadavateli umožněno o těchto nabídkách dále s uchazeči jednat za účelem dosažení nejvýhodnějších podmínek plnění.
89. Z výše uvedeného vyplývá, že postup zadavatele v užším řízení v komparaci s postupem zadavatele v jednacím řízení s uveřejněním je analogický zejména v první části průběhu zadávacího řízení, když v obou případech zadavatel zadávací řízení zahajuje oznámením užšího řízení/jednacího řízení s uveřejněním, které je současně výzvou k podání žádostí o účast v užším řízení/jednacím řízení s uveřejněním.
90. U obou druhů zadávacích řízení zadavatel vyzve k podání nabídky ty zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace. Jednotícím prvkem obou druhů zadávacích řízení je tedy procesní postup zadavatele, kdy nejprve probíhá fáze kvalifikační, přičemž až po jejím ukončení nastupuje výzva k podání nabídek, resp. fáze posouzení a hodnocení nabídek. Zásadní odlišností mezi užším řízením a jednacím řízením s uveřejněním pak představuje průběh další fáze zadávacího řízení, kdy v případě jednacího řízení s uveřejněním po podání nabídek probíhá kromě předběžného posouzení a hodnocení nabídek ještě fáze jednání o nabídkách s jednotlivými uchazeči a následně konečné hodnocení nabídek (viz § 31 odst. 5 - 7 zákona). Naproti tomu v případě užšího řízení je vyloučena fáze jednání o nabídkách. Zadavatel v případě užšího řízení přistupuje následně přímo k posouzení a hodnocení nabídek, které ukončí výběrem nejvhodnější nabídky a poté přistoupí k ukončení zadávacího řízení uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem, přičemž tyto fáze zadávacího řízení jsou opět obdobné pro oba druhy zadávacího řízení.
91. Výše uvedené konstatování Úřadu nachází oporu rovněž v odborné komentářové literatuře[2], ve které se mimo jiné objevuje názor, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění se podobně jako užší řízení rozpadá do několika fází […]“ a dále že „[p]ostup zadavatele při oznamování jednacího řízení s uveřejněním, po obdržení žádostí o účast ze strany dodavatelů a v souvislosti s výzvou k podání nabídek, se velmi blíží postupu zadavatele v užším řízení; právní úprava obsažená v § 29 zákona je tedy s dílčími výjimkami obdobná, jako v § 28 zákona, a proto i výklad k těmto ustanovením musí být nutně podobný.“
92. Dále Úřad příkladně odkazuje na dokument Metodika zadávání veřejných zakázek, právní stav k 31. 12. 2015, volně dostupný na webových stránkách Ministerstva pro místní rozvoj (pozn. Úřadu – gestor zákona o veřejných zakázkách) www.mmr.cz (dále jen „Metodika“), kde v části věnované jednacímu řízení s uveřejněním je uvedeno, že „[p]odrobný popis postupu zadavatele při zahájení jednacího řízení s uveřejněním je shodný jako při zahájení užšího řízení […]“ a dále že „[p]odrobný popis postupu zadavatele po zahájení jednacího řízení s uveřejněním ve lhůtě pro doručení žádostí o účast v jednacím řízení s uveřejněním je shodný jako při postupu zadavatele ve stejné fázi v užším řízení […],“ přičemž výjimkou je obsah písemné výzvy k podání nabídek, kdy v případě jednacího řízení s uveřejněním tato obsahuje oproti užšímu řízení navíc informace o počtu uchazečů, s nimiž zadavatel zahájí jednání o nabídkách, rozhodl-li se zadavatel pro omezení počtu zájemců k jednání, dále pak informace o způsobu a zásadách jednání s uchazeči o nabídkách a informace o způsobu výběru uchazečů pro další fáze jednání, rozhodl-li se zadavatel postupně omezovat počet uchazečů k jednání.
93. V návaznosti na uvedené lze tedy obecně potvrdit, že posloupnost úkonů zadavatele během zadávacího řízení probíhajícího formou užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním je, s výjimkou fáze jednání o nabídkách, téměř identická, přičemž nelze přehlížet vzájemnou propojenost a systematiku obou řízení. V této souvislosti nicméně vystává další otázka, a to, zda lze identifikovat konkrétní odlišnosti v rámci přípravy a tvorby zadávacích podmínek těchto dvou druhů zadávacích řízení, jelikož zadavatel v rámci sporného kvalifikačního požadoval prokázání zkušenosti s tvorbou zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky zadávané v užším řízení. Úřad se proto zabýval konkrétními aspekty povinností, jež stíhají zadavatele v souvislosti s tvorbou zadávacích podmínek, a to jak ve vztahu k užšímu řízení, tak ve vztahu k jednacímu řízení s uveřejněním.
94. Co se týče konkrétních povinností ve vztahu ke zpracování zadávacích podmínek nadlimitní zakázky v případě užšího řízení, Úřad uvádí, že úkolem zadavatele (případně pak jeho poradce) je v této souvislosti zejména zpracovat oznámení o zahájení užšího řízení, ve kterém jsou uvedeny především údaje o identifikaci zadavatele, informace o předmětu veřejné zakázky, informace o druhu zadávacího řízení, tedy o užším řízení, požadavky zadavatele na kvalifikaci a lhůta pro doručení žádosti o účast. Následně zadavatel zpracuje písemnou výzvu k podání nabídek, která obsahuje zejména zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace, informaci o uveřejnění oznámení užšího řízení, lhůtu pro podání nabídek, místo pro podání nabídek, údaje o hodnotících kritériích a informaci o tom, v jakém jazyce může být nabídka podána.
95. U jednacího řízení s uveřejněním je příprava a následně zpracování zadávacích podmínek odvislé zejména od zpracování oznámení o zahájení jednacího řízení s uveřejněním, ve kterém jsou uvedeny především údaje o identifikaci zadavatele, informace o předmětu veřejné zakázky, informace o druhu zadávacího řízení, tedy o jednacím řízení s uveřejněním, požadavky zadavatele na kvalifikaci a lhůta pro doručení žádosti o účast. Následně zadavatel zpracuje písemnou výzvu k podání nabídek, která obsahuje zejména zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace, informaci o uveřejnění oznámení jednacího řízení s uveřejněním, lhůtu pro podání nabídek, místo pro podání nabídek, údaje o hodnotících kritériích a informaci o tom, v jakém jazyce může být nabídka podána. Z uvedeného je zřejmé, že příslušné dokumenty jak k užšímu řízení, tak k jednacímu řízení s uveřejněním obsahují totožné informace. Vzhledem k tomu, že v jednacím řízení s uveřejněním navíc probíhá fáze jednání o nabídkách, je v rámci zpracování zadávacích podmínek v jednacím řízení s uveřejněním dále nutné definovat informace relevantní k této fázi, a to v rámci výzvy k podání nabídek, přičemž zadavatel ve výzvě uvede počet uchazečů, s nimiž zahájí jednání o nabídkách, způsob a zásady jednání s uchazeči o nabídkách a způsob výběru uchazečů pro další fáze jednání.
96. Úřad má tedy za to, že postup zadavatele v počáteční fázi zpracování zadávacích podmínek (potažmo v úvodní fázi zadávacích řízení obecně), je jak u užšího řízení, tak u jednacího řízení s uveřejněním shodný a nevykazuje žádné systematické odlišnosti. Postup při přípravě a tvorbě zadávacích podmínek v rámci jednacího řízení s uveřejněním je pak odlišný až v následující dílčí fázi zpracování zadávacích podmínek, a sice zpracování části zadávacích podmínek vztahujících se k jednání o nabídkách uchazečů, kdy v případě jednacího řízení s uveřejněním je zadavatel (potažmo jeho poradce) povinen vymezit zejména počet uchazečů, s nimiž zahájí jednání o nabídkách, způsob a zásady jednání s uchazeči o nabídkách a způsob výběru uchazečů pro další fáze jednání. Pokud je tedy posloupnost a systematika úkonů zadavatele v uvedených druzích zadávacího řízení, kromě tvorby podmínek vztahujících se k fázi jednání o nabídkách totožná, nelze než přijmout dílčí závěr, že příprava a tvorba zadávacích podmínek pro jednací řízení s uveřejněním v sobě zahrnuje veškeré procesní kroky a náležitosti přípravy a tvorby zadávacích podmínek pro užší řízení. Jednací řízení s uveřejněním tak materiálně, co do těchto povinností, pojímá užší řízení. Úřad má za to, že zadávací podmínky, resp. jednotlivé dokumenty, jejich systematika a informace v nich povinně uváděné pro veřejné zakázky zadávané ať už v užším řízení, nebo v jednacím řízení s uveřejněním budou shodné. Výjimku tvoří „pouze“ informace vztahující se k fázi jednání o nabídkách, která je, jak už Úřad opakovaně uvedl, typická pro zadávací podmínky jednacího řízení s uveřejněním a na užší řízení se nevztahuje.
97. Pokud jde konkrétně o obsah zadávací dokumentace obou předmětných druhů zadávacích řízení a vzájemné srovnání, Úřad k tomu obecně uvádí následující. Zadávací dokumentace, jakožto dokument vymezující předmět veřejné zakázky, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, musí obsahovat kromě identifikace zadavatele veřejné zakázky a popisu předmětu veřejné zakázky zejména obchodní a platební podmínky, technické podmínky, požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, požadavky na obsah nabídky, způsob hodnocení nabídek včetně hodnotících kritérií a další požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky [dále pak srov. § 44 odst. 3 zákona]. Dále pak může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat například přesnou identifikaci subdodavatele, který bude plnit určitou část veřejné zakázky pro uchazeče, případně si může zadavatel vyhradit omezení možnosti prokazovat kvalifikaci uchazeče prostřednictvím subdodavatele [srov. § 44 odst. 6 zákona]. Úřad závěrem podotýká, že jak v průběhu celého zadávacího řízení, tak rovněž při tvorbě zadávací dokumentace musí zadavatel respektovat a dodržovat základní zásady zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Úřad má za to, že veškeré zákonem předpokládané minimální náležitosti zadávací dokumentace ve smyslu ust. § 44 a násl. zákona lze vztáhnout jak pro užší řízení, tak pro jednací řízení s uveřejněním. Jinými slovy, v případě užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním ani samotná zadávací dokumentace nevykazuje žádné zásadní odlišnosti, kromě Úřadem již zmíněné odlišnosti související s informacemi o jednání o nabídkách.
98. Úřad opětovně podotýká, že v šetřeném případě zadavatel pro prokázání splnění jednoho z technických kvalifikačních předpokladů požadoval významnou službu spočívající v „právním poradenství“ v souvislosti se „zpracováním zadávacích podmínek“ nadlimitní veřejné zakázky zadávané formou užšího řízení (viz bod 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předpokladem tedy předně bylo, aby uchazeč poskytl právní poradenství – právní službu. Z pohledu zadavatele bylo irelevantní, jakého předmětu veřejné zakázky se služba měla týkat [srov. § 7 odst. 2 zákona], a dále rovněž zcela irelevantní, pro jakého zadavatele měla být tato služba poskytnuta [srov. veřejný zadavatel - § 2 odst. 2 zákona, dotovaný zadavatel - § 2 odst. 3 zákona, sektorový zadavatel - § 2 odst. 6 zákona]. Z pohledu zadavatele tedy bylo rozhodné ověřit „pouze“ to, zda je uchazeč schopen vymezit jakýkoliv předmět veřejné zakázky v zadávací dokumentaci, definovat konkrétní obchodní podmínky, definovat technické podmínky, stanovit podmínky a požadavky na zpracování nabídky, specifikovat způsob hodnoceni dle hodnotících kritérií apod. (srov. výše předchozí body odůvodnění tohoto rozhodnutí) a dále pak ověřit, a zda je uchazeč schopen „procesně nastavit“ průběh zadávacího řízení v souladu se zákonem stanovenými požadavky ve fázi přípravy a tvorby zadávacích podmínek, resp. zda v této souvislosti poskytl právní poradenství. Za situace kdy zadavatel nikterak blíže neupřesnil svůj požadavek co do konkrétního popisu, co přesně si představuje v rámci zkušenosti se „zpracováním zadávacích podmínek“ pro užší řízení, je analýza a výklad tohoto požadavku, tak jak jej provedl Úřad, zcela případný.
99. Pro úplnost v této souvislosti Úřad uvádí, že každá veřejná zakázka, resp. její zadávací podmínky, jsou do značné míry jedinečné, a to především právě s ohledem na poptávaný předmět plnění, jelikož možností předmětů veřejných zakázek je nespočetně. Úřad nicméně opakuje, že zadavatel v šetřeném případě požadoval významnou službu vztahující se k užšímu řízení, aniž by blíže specifikoval, k jakému předmětu by se tato významná služba měla vztahovat, resp. zda-li by se mělo jednat o veřejnou zakázku na dodávky, služby či stavební práce, proto nelze s přihlédnutím k výše uvedenému shledat, že by zpracování zadávacích podmínek pro užší řízení a jednací řízení s uveřejněním mělo mít s ohledem na výše uvedené aspekty rozdílný charakter.
100. S ohledem na výše uvedené lze konstatovat, že zpracování zadávacích podmínek pro jednací řízení s uveřejněním v sobě imanentně absorbuje zpracování zadávacích podmínek pro užší řízení, jelikož zadávací podmínky pro jednací řízení s uveřejněním nevykazují žádné materiální odlišnosti oproti zadávacím podmínkám pro užší řízení (s výjimkou toho, že musí navíc obsahovat informace relevantní ve vztahu k fázi jednání o nabídkách). Jak Úřad uvedl výše, uvedené druhy zadávacích řízení jsou v podstatných rysech totožné, liší se pouze fází jednání o nabídkách v jednacím řízení s uveřejněním. Obdobně pak Úřad shledal, že totožná je i příprava a zpracování zadávacích podmínek co do reflektování všech zákonných náležitostí. V této souvislosti považuje Úřad za nezbytné dodat, že se v šetřeném případě zabýval posouzením přípravy a zapracování zadávacích podmínek pro užší řízení ve vztahu k jednacímu řízení s uveřejněním, přičemž dovodil, že v případě jednacího řízení s uveřejněním příprava a zpracování zadávacích podmínek v sobě imanentně zahrnuje rovněž i veškeré úkony spojené s přípravou zadávacích podmínek pro užší řízení (viz výše body 94. až 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad pro úplnost dodává, že si nedovede představit jiný druh zadávacího řízení, který v sobě absorbuje veškeré zákonem předpokládané náležitosti zadávacích podmínek pro užší řízení.
101. Úřad na podporu své argumentace týkající se možnosti, resp. povinnosti absorpce prokázání splnění požadavků odkazuje na závěr v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 17/2010 ze dne 4. 10. 2006, v němž soud konstatoval následující: „[…] soud předesílá, že základním smyslem posuzování splnění kvalifikace je zajistit, aby zadavatel volil konkrétního dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu takových subjektů, které poskytují veškeré záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas, kvalitně a bezpečně realizovat. Volba vhodných kritérií pro hodnocení kvalifikace a jejich důsledná aplikace je předpokladem řádného průběhu dalších fází zadávacího řízení, zejména posuzování a hodnocení nabídek, a tím rovněž zajištění hlavního účelu legálních pravidel pro zadávání veřejných zakázek, kterým je efektivní vynakládání veřejných prostředků a zajištění účinné soutěže na předmětných relevantních trzích. Pokud tedy zadavatel uplatňuje vůči potenciálním dodavatelům příslušného plnění, jež je veřejnou zakázkou, požadavek na prokázání splnění kvalifikace konkrétním způsobem, pak v procesu posuzování jejího splnění nesmí rezignovat především na pohled materiální. Takový pohled v právě projednávaném případě znamená, že přestože zadavatel formálně požadoval doložení jak certifikátů potvrzujících splnění požadavků bezpečnosti a integrity „úrovně 3 dle normy EN 61508“, tak „kategorie 4 dle normy EN 954-1“, není důvodu nepřipustit splnění těchto požadavků předložením listiny, která v sobě zahrnuje splnění obou zadavatelem stanovených požadavků současně, resp. z jejíhož předložení zřetelně vyplývá, že oba tyto požadavky splněny jsou.“
102. V právě citovaném případě se jednalo o problematiku doložení certifikátů dvou evropských bezpečnostních norem, z nichž jedna je normou související, resp. její dodržení je základním předpokladem pro certifikaci dle normy druhé. Soud v tomto rozhodnutí prezentoval již výše dovozený předpoklad materiálního posouzení kvalifikace [srov. výše cit. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 15/2014 ze dne 2. 9. 2015] a jednoznačný postoj, že není důvod nepřipustit referenční doklad, pakliže z něj vyplývá absorbování zadavatelem požadovaného kvalifikační požadavku, byť formálně označeného jiným způsobem.
103. Obdobně lze dle Úřadu nahlížet např. na situaci, kdy by uchazeč prokazoval zadavatelem požadovaný akademický titul Bc. předložením dokladu o udělení akademického titulu Ing. (ve stejné oblasti), případně kdy by zadavatel požadoval jazykový certifikát CAE (Certificate in Advanced English), který dokládá velmi dobré znalosti anglického jazyka (C1), a uchazeč by předložil jazykový certifikát CPE (Certificate of Proficiency in English), který dokládá znalost jazyka na úrovni rodilého mluvčího (C2). V obou těchto případech lze připustit splnění požadavku zadavatele jinou alternativou, která však v sobě bez jakékoliv pochybnosti materiálně absorbuje původní požadavek zadavatele.
104. Úřad nikterak nerozporuje skutečnost, že je to zadavatel, kdo zná své potřeby, a na základě těchto vymezuje i kvalifikační předpoklady, které zohledňují předmět konkrétní veřejné zakázky. Úřad nicméně obratem dodává, že je to rovněž zadavatel, kdo nese odpovědnost za interpretaci zadávací podmínky určitým logickým způsobem založeným na smysluplné úvaze reflektující smysl a účel konkrétního požadavku a zohledňující zejména materiální vypovídající hodnotu. Úřad uvádí, že uchazeči nemůže jít k tíži, že zadavatel určitou alternativu prokázání daného kvalifikačního předpokladu s ohledem na prosté jazykové vymezení konkrétního termínu nepředpokládal. Stěžejní otázkou v šetřeném případě je, zda způsob, jakým navrhovatel prokázal kvalifikaci, resp. způsob, jakým ji dodatečně upřesnil, je nebo není obhajitelný co do materiální – obsahové stránky sporného kvalifikačního požadavku, jak jej vymezil zadavatel. V této souvislosti má Úřad za to, že z pohledu zadavatele nemůže být obhajitelné čistě abstraktní posouzení založené na formální zákonné definici „užšího řízení“, bez zohlednění celého kontextu zákonné úpravy.
105. Pro úplnost Úřad v této souvislosti považuje za nezbytné doplnit následující. Závěry Úřadu v šetřeném případě rozhodně nelze paušalizovat a dezinterpretovat tím způsobem, že jednací řízení s uveřejněním je složitějším druhem zadávacího řízení v komparaci s užším řízením, přičemž právě tento aspekt by měl Úřad v rámci formulování svých závěrů zohlednit. Úřad podotýká, že v šetřeném případě se nezabýval aspektem náročnosti, resp. složitosti uvedených druhů zadávacích řízení. Uvedené závěry je nezbytné interpretovat výlučně v rovině jeho konkrétních závěrů, a sice tak, že tvorba zadávacích podmínek pro jednací řízení s uveřejněním fakticky absorbuje přípravu zadávacích podmínek pro užší řízení, neboť bylo Úřadem dovozeno, že veškeré kroky relevantní pro užší řízení zadavatel činí rovněž v rámci jednacího řízení s uveřejněním.
106. Jak již Úřad uvedl výše, zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v prokázání významné služby v souvislosti se zpracováním zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky zadávané formou užšího řízení. Úřad připomíná, že navrhovatel předložil referenční zakázku ČEPS, která byla realizována v jednacím řízení s uveřejněním, přičemž Úřad v předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí dovodil, že zpracování zadávacích podmínek pro jednací řízení s uveřejněním materiálně pojímá zpracování zadávacích podmínek pro užší řízení.
107. Ačkoliv Úřad připouští, že zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces (viz např. právě uchazeči citované rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S728/2012/VZ-17503/2013/514/JNv ze dne 13. 9. 2013) a zadavatel v celém jeho průběhu musí dodržovat základní zásady stanovené v § 6 odst. 1 zákona, nelze tento závěr vykládat tak, že zadavatel může rezignovat na materiální posouzení předložených dokladů. Z pohledu dodržení zákona je ve světle shora citovaných rozsudků nezbytné, aby zadavatel při posuzování kvalifikace uvážil rovněž materiální stránku jemu předkládaných dokladů, jinými slovy aby zadavatel posuzoval rovněž obsahovou faktickou stránku prokázání splnění kvalifikace.
108. Jinými slovy, z pohledu dodržení zákonného postupu zadavatele v zadávacím řízení při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení bez dalšího nepostačí konstatování, že navrhovatel nesplňuje kvalifikační předpoklady, aniž by se zadavatel před samotným vyloučením blíže zabýval posouzením materiální stránky navrhovatelem předložených referencí. Z dokumentace o veřejné zakázce je zřejmé, že zadavatel, potažmo hodnotící komise se posouzením materiální stránky navrhovatelem předložené referenční zakázky dostatečně nezabývala, když v protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 14. 6. 2016 uvedla, že neakceptovala vysvětlení navrhovatele, že jednací řízení s uveřejněním jeví stejné znaky jako užší řízení, jelikož by po pečlivém porovnání hlavních rysů a procesních postupů obou druhů zadávacích řízení nemohla k takovémuto závěru dojít.
109. Přestože Úřad z části přisvědčuje argumentu zadavatele, že vymezení zadávacích podmínek, potažmo kvalifikačních předpokladů, je výlučnou pravomocí zadavatele, je nezbytné akcentovat, že zadavatel musí posoudit splnění kvalifikace v intencích zákona a při případném vyloučení uchazeče pro nesplnění kvalifikačních předpokladů musí být schopen přesvědčivě a smysluplně obhájit důvody tohoto vyloučení, především pak v rozhodnutí o případných námitkách a v případném následném řízení před Úřadem.
110. V šetřeném případě zadavatel v rozhodnutí o vyloučení pouze uvedl, stejně jako v protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 14. 6. 2016, že „[h]odnotící komise neakceptovala vysvětlení navrhovatele, že jednací řízení s uveřejněním jeví stejné znaky jako užší řízení. Hodnotící komise z výše uvedených důvodů dospěla k rozhodnutí, že uchazeč neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu v souladu se zadávacími podmínkami stanovenými [z]adavatelem“, aniž by uvedl konkrétní důvody, proč by navrhovatel se zkušenostmi se zpracováním zadávacích podmínek pro jednací řízení s uveřejněním nemohl být kvalifikován připravit zadávací podmínky pro užší řízení, když se zadavatel zejména dostatečně nezabýval aspektem možné absorpce zpracování zadávacích podmínek pro užší řízení v jednacím řízení s uveřejněním. Zadavatel rovněž žádný pádný argument ve vztahu k nemožnosti absorpce prvků užšího řízení v jednacím řízení s uveřejněním neprezentuje ani v řízení před Úřadem, když pouze obecně konstatuje, že „[u]ž jen z podstaty toho, že jednací řízení s uveřejněním je typem řízení s následným jednáním s uchazeči, a tedy s možností úpravy následné nejvhodnější nabídky, což v užším řízení možné není, vyplývá, že i nastavení zadávacích podmínek (zahrnující i veškeré podmínky řízení) je v tomto řízení odlišné.“ Úřad konstatuje, že jakkoliv je zadavatel veden snahou o rozumnou úvahu ohledně odlišností uvedených druhů zadávacích řízení, tato úvaha zadavatele nikterak neneguje závěry Úřadu ohledně absorpce konkrétních kroků v rámci zpracování zadávacích podmínek v případě užšího řízení v jednacím řízení s uveřejněním, které Úřad dovodil výše v odůvodnění svého rozhodnutí (viz zejména body 94. až 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
111. Úřad rovněž uvádí, že zadavatel musí být schopen vždy obhájit správnost svého postupu, obzvláště pokud se jedná o důvody vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, neboť svým případným pochybením se může připravit o nejvýhodnější nabídku. Jinými slovy řečeno zadavatelem předložené argumenty musí být způsobilé postup zadavatele v zadávacím řízení obhájit. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „jakkoli zadavatel připouští jisté shodné prvky těchto řízení (ty lze ostatně vysledovat i u jiných způsobů zadávacích řízení mezi sebou navzájem), je přesvědčen, že užití těchto řízení v praxi vyžaduje, jak z pohledu formulačního, tak z pohledu strategického vedení řízení, rozdílný přístup. Kdyby tomu tak nebylo, nebyl by důvod pro jednoznačné oddělení těchto typů řízení zákonodárcem v samotném textu ZVZ.“ Úřadu v této souvislosti předně není jasné, co přesně zadavatel naznačuje poukazem na odlišnost strategického vedení řízení. Úřad připomíná, že z pohledu zadavatele nebyla kvalifikační podmínka (vyjma druhu zadávacího řízení a hodnoty zakázky) nikterak specifikována. Pro zadavatele bylo tedy lhostejné, jakého předmětu se měla zakázka týkat a pro jakého zadavatele měla být realizována. Z pohledu zadavatele pak nešlo ani o komplexní administraci zadávacího řízení. Proto si Úřad nedovede představit, jaké strategické schopnosti by pro zadavatele v této souvislosti mohli být průkazné, resp. jak je chtěl s ohledem na vymezení sporného kvalifikačního předpokladu blíže identifikovat. Úřad tedy zdůrazňuje a považuje za naprosto stěžejní skutečnost to, že v šetřeném případě zadavatel požadoval prokázání zkušenosti „pouze“ s přípravou zadávacích podmínek pro užší řízení, tedy s jakousi počáteční fází užšího řízení, nikoliv s administrací průběhu užšího řízení, proto dovolávání se zadavatele na rozdílnost jednotlivých druhů zadávacích řízení z pohledu strategického vedení řízení nemůže být jakkoliv relevantní.
112. Úřad opětovně akcentuje, že výše uvedené závěry dovodil pouze ve vztahu jednacího řízení s uveřejněním k užšímu řízení, kdy právě v tomto případě bylo dovozeno, že zpracování zadávacích podmínek pro jednací řízení s uveřejněním v sobě imanentně absorbuje zpracování podmínek pro užší řízení. V této souvislosti tak Úřad opětovně zdůrazňuje, že uvedené závěry Úřadu nelze v žádném případě interpretovat tak, že v porovnání s užším řízením lze jednací řízení s uveřejněním považovat za „složitější“ druh zadávacího řízení. Úřad v šetřeném případě v žádném případě nezkoumal aspekt náročnosti jednotlivých druhů zadávacích řízení, nýbrž předpoklad vzájemné absorpce jednotlivých prvků, na kterém vystavěl odůvodnění rozhodnutí. S ohledem na uvedené je proto rovněž zcela nepřípadná i argumentace navrhovatele, že zadávací řízení formou jednacího řízení s uveřejněním představuje náročnější proces (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro úplnost je rovněž nutno zdůraznit, že závěry uvedené v rozhodnutí nelze paušalizovat ve vztahu k ostatním druhům zadávacích řízení, neboť se týkají pouze absorpce užšího řízení v rámci jednacího řízení s uveřejněním.
113. Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že by připuštěním možnosti splnění předmětného kvalifikačního předpokladu jiným způsobem, než který vymezil v zadávací dokumentaci, resp. že by zadavatel akceptací písemného vysvětlení nabídky navrhovatele měnil zadávací podmínky, Úřad uvádí následující. Lze připustit, že za jistých okolností skutečně může nastat situace, kdy uchazeč prokáže splnění kvalifikačních požadavků zadavatele z formálního hlediska jiným způsobem, než zadavatel původně předpokládal. V případě, že tato situace nastane, musí být zadavateli ponechán prostor a oprávnění ověřit obsahovou stránku předložených dokladů, přičemž konečný závěr ve vztahu k posouzení kvalifikace musí zadavatel učinit s ohledem na zkoumání právě materiálních aspektů. Předmětem konkrétního správního řízení je posouzení otázky, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem v rámci posouzení kvalifikace. V této souvislosti se Úřad zabýval zejména interpretací předmětné podmínky a možnostmi jejího splnění, při kterém zohlednil zejména předpoklad absorpce a materiálního hlediska, přičemž v rámci formulování svých závěrů Úřad nikterak nevybočil z aplikačního rámce zadávací podmínky, jak ji vymezil zadavatel, když jak bylo dovozeno výše, zpracování zadávacích podmínek jednacího řízení s uveřejněním fakticky absorbuje zpracování zadávacích podmínek užšího řízení. Úřad opětovné připomíná, že předmětem správního řízení není ani to, zda zadavatel nastavil předmětnou kvalifikační podmínku v souladu se zákonem, nýbrž posouzení kvalifikace v konkrétním případě.
114. Zadavatel opakovaně poukazuje na skutečnost, že navrhovatel měl v průběhu lhůty pro podání nabídek možnost formou žádosti o dodatečné informace zadavatele požádat o jednoznačné vyjádření se k této věci, přičemž situaci nastalé v předmětném zadávacím řízení by tímto dotazem bylo možno předejít. Úřad považuje uvedenou argumentaci zadavatele za zcela nedůvodnou, jelikož skutečnost, zda navrhovatel svého práva na podání žádosti o dodatečné informace využil nebo nikoliv, nemá nejmenší vliv na skutečnost, zda zadavatel posoudil kvalifikaci navrhovatele v souladu se zákonem. Zadavatel dále v souvislosti s dodatečnými informacemi ve svém vyjádření k návrhu uvádí, že pokud by měl uchazeč pochybnosti o výkladu jakéhokoli požadavku zadavatele, měl využít institutu žádosti o dodatečné informace, přičemž dodává, že v šetřeném případě se tomu tak stalo (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k uvedenému argumentu zadavatele uvádí, že mu není zřejmé, ve které dodatečné informaci zadavatel dal jasně najevo, že na požadavku významné služby k užšímu řízení trvá, resp. že jej nelze nahradit jakoukoliv alternativou (ostatně zadavatel neodkazuje na žádnou konkrétní dodatečnou informaci z konkrétního dne). Z obsahu dodatečných informací vydaných zadavatelem nevyplývá, že by žádost o dodatečné informace směřovala k možnosti prokázat splnění předmětného kvalifikačního předpokladu alternativním způsobem, a proto tuto argumentaci zadavatele Úřad vnímá pouze jako ničím nepodloženou spekulaci.
115. Zadavatel dále ve vyjádření k návrhu poukazuje na skutečnost, že navrhovatel se v období před podáním nabídek pokusil předmětný technický kvalifikační předpoklad napadnout prostřednictvím námitek podaných proti zadávacím podmínkám, když dle zadavatele navrhovatel k podpoře svého stanoviska argumentoval právě obdobností užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním a možností alternativy prokázání této části kvalifikace. Úřadu není z dokumentace o veřejné zakázce známo, že by navrhovatel v rámci námitek proti zadávacím podmínkám ze dne 30. 11. 2016, vznesl argument spočívající v obdobnosti jednacího řízení s uveřejněním a užšího řízení, když z námitky, konkrétně uvedené v bodu č. 13 námitek proti zadávacím podmínkám ze dne 30. 11. 2016 vyplývá pouze to, že navrhovatel rozporoval nepřiměřenost původní zadávací podmínky spočívající ve čtyřech významných službách k užšímu řízení (pozn. Úřadu – před změnou zadávací dokumentace provedenou ke dni 18. 12. 2015), přičemž z obsahu námitek nikterak nevyplývá, že by předmětem námitek byla možnost prokázání kvalifikace jiným, avšak konkrétním druhem zadávacího řízení. V této souvislosti Úřad dále podotýká, že zadavatel v souvisejícím rozhodnutí o námitkách na žádném místě neuvedl, že trvá na prokázání kvalifikace prostřednictvím významné služby pouze a jedině k užšímu řízení bez možnosti jakékoliv alternativy, když zadavatel v rozhodnutí o námitkách mj. pouze konstatoval, že požadavek na zkušenost se čtyřmi užšími řízeními nepovažuje za nepřiměřený.
116. Pokud jde o námitku zadavatele poukazující na povinnost (možnost) navrhovatele brojit proti předmětné zadávací podmínce, Úřad uvádí, že ji považuje za lichou, neboť navrhovatel neměl pochybnost o výkladu této zadávací podmínky, resp. měl za to, že referenční služba či služby, které hodlal k prokázání své kvalifikace použít, jí odpovídají a konec konců obsahem návrhu (a tedy předmětem vedeného správního řízení) nebylo zpochybnění dané zadávací podmínky (v tom smyslu, že by se navrhovatel domáhal její změny), ale toliko posouzení toho, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když kvalifikaci navrhovatele (resp. její část vymezenou právě danou zadávací podmínkou) posoudil jako nesplněnou.
117. Pro úplnost pak Úřad doplňuje, že zadavatel není oprávněn přihlédnout k referenční zakázce předložené navrhovatelem současně s podáním námitek, jakkoliv by i po formální stránce prokazovala splnění kvalifikace navrhovatelem, neboť navrhovatel může předložit relevantní podklady pro prokázání kvalifikace buď s podáním nabídky, nebo ve lhůtě, která je mu zadavatelem v rámci žádosti o písemné objasnění nabídky v souladu s § 59 odst. 4 zákona stanovena. Úřad uvádí, že koncepce zákona je v této souvislosti vystavěna na souslednosti jednotlivých kroků, které musí uchazeč využívat v čase, kdy je k tomu zákonem, potažmo zadavatelem vyzván. Navrhovatel byl v této souvislosti zadavatelem vyzván k objasnění dokladů souvisejících s prokázáním kvalifikace, případně k předložení dodatečných informací či dokladů (viz bod 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž zadavatel poskytl navrhovateli lhůtu, jejíž přiměřenost navrhovatel nikterak nerozporoval. V případě, že navrhovatel rezignoval na doplnění kvalifikace v této dodatečné lhůtě, nelze považovat doplnění nových dokladů až v rámci námitek za souladné se zákonem. Úřad uvádí, že uvedené konstatování nelze považovat za přílišný formalismus, nýbrž za jasné a logické zohlednění základních zásad zadávacího řízení, zejména pak zásady rovného zacházení. Připuštění možnosti doplnění relevantních podkladů, které měly být součástí nabídek až v rámci námitek, by vedlo mimo jiné k tomu, že výzva ve smyslu § 59 odst. 4 zákona by v podstatě postrádala jakýkoliv reálný smysl, jelikož z pohledu uchazeče by byla relevantní až lhůta pro podání námitek. Takový přístup nicméně odporuje smyslu a účelu zadávacího řízení, založeného mimo jiné na souslednosti jednotlivých kroků v konkrétním čase.
118. Úřad tedy uzavírá, že pokud bylo dovozeno, že zpracování zadávacích podmínek pro jednací řízení s uveřejněním absorbuje veškeré kroky relevantní pro zpracování zadávacích podmínek pro užší řízení, jinými slovy že zadávací podmínky pro jednací řízení s uveřejněním absorbují zadávací podmínky pro užší řízení, neexistuje ve vztahu k posouzení kvalifikace navrhovatele legitimní důvod, pro který by mohl zadavatel navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení.
119. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti nezbývá než uzavřít, že zadavatel v případě šetřené veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 zákona ve spojení s § 60 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v prokázání významné služby spočívající v zpracování zadávacích podmínek k užšímu řízení, ačkoliv navrhovatelem předložená referenční zakázka s názvem „MMS ČEPS – Informační systém pro podporu obchodu a služeb ČEPS, a.s.“ byla realizována v jednacím řízení s uveřejněním, přičemž zpracování zadávacích podmínek jednacího řízení s uveřejněním v sobě absorbuje zpracování zadávacích podmínek užšího řízení, čímž navrhovatel z materiálního hlediska prokázal splnění kvalifikačního předpokladu dle bodu 11.1.3 písm. a) zadávací dokumentace pro cit. 3. část VZ, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Úřad v této souvislosti uvádí, že v případě nevyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení by navrhovatel mohl být jedním z uchazečů, se kterými by mohla být uzavřena rámcová smlouva na plnění 3. části VZ (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to už jen z toho důvodu, že zadavatel v 3. části VZ obdržel pouze pět nabídek (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v této souvislosti nelze učinit ani jakýkoliv závěr o tom, v jakém pořadí by se umístila nabídka navrhovatele ve fázi hodnocení nabídek dle zadavatelem stanovených hodnotících kritérií.
120. S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K uložení nápravného opatření
121. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
122. Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky.
123. Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 ve spojení s § 60 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění technického kvalifikačního předpokladu dle bodu 11.1.3 písm. a) bodu iii) zadávací dokumentace, konkrétně neprokázání významné služby v oblasti zadávání veřejných zakázek spočívající v právním poradenství v souvislosti se zpracováním zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky zadávané formou užšího řízení, ačkoliv navrhovatelem předložená referenční zakázka s názvem „MMS ČEPS – Informační systém pro podporu obchodu a služeb ČEPS, a.s.“ byla realizována v jednacím řízení s uveřejněním, přičemž zpracování zadávacích podmínek jednacího řízení s uveřejněním v sobě absorbuje zpracování zadávacích podmínek užšího řízení, čímž navrhovatel z materiálního hlediska prokázal splnění kvalifikačního předpokladu dle bodu 11.1.3 písm. a) zadávací dokumentace pro cit. 3. část VZ, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
124. Nedodržení zákonem stanoveného postupu mohlo ve smyslu § 118 odst. 1 zákona podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě nevyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení by navrhovatel mohl být jedním z uchazečů, se kterými by mohla být uzavřena rámcová smlouva na plnění 3. části VZ, resp. v této souvislosti nelze učinit jakýkoliv závěr o tom, v jakém pořadí by se umístila nabídka navrhovatele ve fázi hodnocení nabídek dle zadavatelem stanovených hodnotících kritérií (viz bod 119. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
125. Vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil svého pochybení v průběhu zadávacího řízení, a tento postup mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, přičemž dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl Úřad o zrušení úkonů zadavatele učiněných v souvislosti s posouzením kvalifikace navrhovatele, zaznamenaných zejména v protokolu o 3. jednání komise ze dne 14. 6. 2016 a v protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 14. 6. 2016, a všech následných úkonů zadavatele učiněných v předmětném zadávacím řízení včetně rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 20. 6. 2016 a rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 1. 7. 2016 tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Pro úplnost Úřad uvádí, že za situace, kdy Úřad zrušil úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, zadavatel nemůže mít postaven najisto ani následné úkony související s hodnocením nabídek, resp. s výběrem nejvhodnějších nabídek, jelikož nelze s určitostí předjímat, jak se v procesu hodnocení projeví případné hodnocení nabídky navrhovatele.
126. K výše uvedenému Úřad dále sděluje, že zadávací řízení se tímto vrací zpět do fáze posouzení kvalifikace, kdy zadavatel opětovně posoudí kvalifikaci navrhovatele z hlediska splnění požadovaných kvalifikačních předpokladů v souladu se závěry tohoto rozhodnutí, následně provede posouzení nabídky navrhovatele a opětovné hodnocení jednotlivých nabídek dle § 79 zákona o veřejných zakázkách a výběr nejvhodnější nabídky dle § 81 zákona o veřejných zakázkách.
K nákladům řízení
127. Podle ust. § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle ust. § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v ust. § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle ust. § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30.000,- Kč.
128. Vzhledem k tomu, že ve výroku II. tohoto rozhodnutí uvedené úkony zadavatele Úřad tímto rozhodnutím zrušil, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
129. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2016000529.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4
2. Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 - Nové Město
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] KRČ, Robert. MAREK, Karel. PETR, Michal. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon: s komentářem. 2., podstatně přeprac. a dopl. vyd. Praha: Linde, 2008. ISBN 978-80-7201-711-9. s. 210, nebo KRUTÁK, Tomáš. KRUTÁKOVÁ, Lenka. Zákon o veřejných zakázkách: s komentářem a příklady: právní stav k 1. 4. 2013. 2. aktualiz. vyd. Olomouc: ANAG, 2013. Právo (Anag). ISBN 978-80-7263-778-2. s. 135.
[2] Viz JUDr. David Raus, Ph.D., JUDr. Robert Neruda. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. vyd. Praha: Linde, 2007. ISBN 978-80-7201-677-8. s.220 a 221.
|
