Č. j.:ÚOHS-S0337,0348/2016/VZ-28029/2016/543/JWe/MPr Brno: 4. července 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve společném řízení o spojených správních řízeních vedených pod sp. zn. S0337/2016/VZ a S0348/2016/VZ zahájených dne 13. 5. 2016 a dne 16. 5. 2016 z moci úřední, která byla spojena usnesením č. j. ÚOHS-S0337,0348/2016/VZ-23307/2016/543/JWe ze dne 31. 5. 2016, a jehož účastníkem je
zadavatel – město Jičín, IČO 00271632, se sídlem Žižkovo náměstí 18, 506 01 Jičín,
ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – město Jičín, IČO 00271632, se sídlem Žižkovo náměstí 18, 506 01 Jičín – při zadávání veřejné zakázky „,Areál ZŠ Soudná č. p. 15 – vybavení objektu denního stacionáře kolejnicový systém a rehabilitační zařízení‘ opakované řízení“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 22. 9. 2015 a veřejné zakázky „Areál ZŠ Soudná č. p. 15 – vybavení objektu denního stacionáře ostatní vybavení“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 8. 7. 2015,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – město Jičín, IČO 00271632, se sídlem Žižkovo náměstí 18, 506 01 Jičín – sedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nepostupoval v souladu s § 44 odst. 1 citovaného zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v zadávací dokumentaci veřejné zakázky „,Areál ZŠ Soudná č. p. 15 – vybavení objektu denního stacionáře kolejnicový systém a rehabilitační zařízení‘ opakované řízení“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 22. 9. 2015, nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a současně pro posouzení splnění zadávacích podmínek, jelikož neuvedl transparentním způsobem, jak bude posuzovat zadávací podmínku uvedenou v bodu 3. „Technické podmínky veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek ze dne 22. 9. 2015, že se uchazeč musí v rámci své nabídky co nejvíce přiblížit požadavkům zadavatele, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 17. 2. 2016 smlouvu na realizaci předmětu jmenované veřejné zakázky.
II.
Zadavatel – město Jičín, IČO 00271632, se sídlem Žižkovo náměstí 18, 506 01 Jičín – sedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval při zadávání veřejné zakázky „Areál ZŠ Soudná č. p. 15 – vybavení objektu denního stacionáře ostatní vybavení“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 8. 7. 2015 v rozporu s § 44 odst. 11 citovaného zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v projektové dokumentaci, která tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, uvedl v položce KL09 „lednice v.180cm zabudovaná do kuch.linky“ označení „WHIRLPOOL“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Whirlpool, v položce T 0, T01ž „zásobník toaletního papíru“ označení „LOSDI“, které platí za příznačné pro výrobky osoby používající označení Losdi, v položce V05 „Rádiomagnetofon HiFi“ označení „PHILIPS“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Philips, v položce V05a „Hifi systém“ označení „Cambridge Audio“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Cambridge Audio, v položce V06 „magnetoterapie“ označení „biomag“, které platí za příznačné pro výrobky osoby biomag, v položce V11 „Gymball průměr 55mm“ označení „SITsolution“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Ledragomma, v položce V35 „pračka se sušičkou“ označení „LG“, které platí za příznačné pro výrobky osoby používající označení LG, což vedlo ke zvýhodnění těchto osob a výrobků, ačkoli to nebylo odůvodněno předmětem jmenované veřejné zakázky, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 25. 9. 2015 smlouvu na realizaci předmětu jmenované veřejné zakázky.
III.
Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – město Jičín, IČO 00271632, se sídlem Žižkovo náměstí 18, 506 01 Jičín – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – město Jičín, IČO 00271632, se sídlem Žižkovo náměstí 18, 506 01 Jičín (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejných zakázek:
„,Areál ZŠ Soudná č. p. 15 – vybavení objektu denního stacionáře kolejnicový systém a rehabilitační zařízení‘ opakované řízení“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 22. 9. 2015 (dále též „veřejná zakázka č. 1“),
„Areál ZŠ Soudná č. p. 15 – vybavení objektu denního stacionáře ostatní vybavení“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 8. 7. 2015 (dále též „veřejná zakázka č. 2“).
2. Na základě podnětu, který Úřad obdržel dne 5. 4. 2016, Úřad přezkoumal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnými veřejnými zakázkami. Po jejich přezkoumání získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky 1 a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední pod sp. zn. S0337/2016/VZ. Současně Úřad získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky 2 a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední pod sp. zn. S0348/2016/VZ.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
Správní řízení sp. zn. S0337/2016/VZ
3. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli pod č. j. ÚOHS-S0337/2016/VZ-20434/2016/543/JWe ze dne 12. 5. 2016, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0337/2016/VZ-20437/2016/543/JWe ze dne 12. 5. 2016 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
5. Dnem 13. 5. 2016, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení z moci úřední.
Vyjádření zadavatele ze dne 23. 5. 2016
6. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0337/2016/VZ-20437/2016/543/JWe ze dne 12. 5. 2016 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 23. 5. 2016, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje, že je přesvědčen o správnosti a zákonnosti vymezení zadávacích podmínek v zadávacím řízení veřejné zakázky č. 1 s tím, že zadávací podmínky byly stanoveny v souladu s § 44 odst. 1 zákona i se zásadami podle § 6 zákona.
7. V úvodu části I. svého vyjádření zadavatel shrnuje požadavky na zadávací podmínky uvedené v § 44 odst. 1 zákona, způsob stanovení technických podmínek podle § 45 odst. 1 a 3 zákona a odkazuje na definici zadávacích podmínek dle § 17 písm. l) zákona. Z výše uvedeného zadavatel dovozuje, že při výkladu zadávacích podmínek je nezbytné vycházet ze zadávacích podmínek jako celku. V opačném případě by byly požadavky zadavatele posuzovány vytržené z kontextu, což by vedlo ke zjevně účelovému výkladu.
8. Dále zde zadavatel uvádí, že předmětem správního řízení je posouzení požadavku zadavatele v bodu 3 „Technické podmínky veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek ze dne 22. 9. 2015, konkrétně věta: „Uchazeč se musí v rámci své nabídky co nejvíce přiblížit požadavkům zadavatele.“ K tomu zadavatel poznamenává, že ačkoliv je tento bod výzvy k podání nabídek nadepsán jako „Technické podmínky veřejné zakázky“, neobsahuje konkrétní technické podmínky, které by definovaly předmět plnění veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek. Tyto podmínky jsou vymezeny v příloze č. 2 výzvy k podání nabídek. Požadavek na předložení nabídky, která se co nevíce přibližuje požadavkům zadavatele, tak nelze podle názoru zadavatele vykládat samostatně bez přihlédnutí k ostatnímu obsahu zadávacích podmínek, ale právě ve spojení s přílohou č. 2 (projektovou dokumentací) a dalšími relevantními ustanoveními zadávací dokumentace.
9. V projektové dokumentaci stanovil zadavatel dílčí technické podmínky, které ve svém souhrnu definovaly předmět plnění veřejné zakázky a ze kterých je dle zadavatele zřejmý účel jejich stanovení, resp. konkrétní potřeby zadavatele. Z požadavku na „kolejnicový zvedací, přepravní a asistenční systém se zvedacími jednotkami pro transport imobilních pacientů se dvěma aktivními popruhy v každé jednotce“ vyplývá, že zařízení bude sloužit pro transport imobilních pacientů, čímž je definována potřeba zadavatele a účel i funkce poptávaného zařízení. Požadavek na „transport mezi místnostmi systémem přenesení klienta v závěsu jednotkou standardními dveřmi z jedné místnosti do druhé“ znamenal, že zadavatel požadoval, aby systém byl schopen zajistit přepravu pacientů mezi různými místnostmi. Bezpečnost přepravovaných osob požadoval zadavatel zajistit požadavkem, ve kterém uvedl, že „zvedací jednotka musí při transportu mezi místnostmi současně jeden popruh aktivně uvolňovat a druhý navíjet, aby nedocházelo k výraznému poklesu přepravované osoby.“ Zájem zadavatele o snadnou manipulaci se zařízením vyjadřuje požadavek na „automatické, současné navíjení a odvíjení obou závěsných popruhů zvedací jednotky při přechodu mezi místnostmi ovládané společně jedním tlačítkem dálkového ovladače pro každý směr jízdy. (…) Zvedací jednotky s jedním aktivním navíjecím popruhem a jedním pomocným popruhem pro přechod mezi místnostmi nejsou vzhledem k dvojnásobnému množství manipulačních úkonů a delším časům transportu mezi místnostmi vyhovující.“ Požadavek na „tříbodové zavěšení pacientského závěsu přímo na zvedací jednotku pro komfort a předozadní stabilitu přepravované osoby“ zdůrazňoval komfort přepravovaných osob a stabilitu zařízení, zatímco požadavky „nastavitelná šířka závěsného ramene pro přizpůsobení proporcím přepravované osoby“ a „závěsné rameno výkyvné pro kompenzování bočního nevyvážení přepravované osob“ reagovaly na nutnost přepravit osoby různých proporcí. Dále zadavatel požadoval, aby přístroj fungoval bez jakýchkoliv stavebních úprav („Kolejnicový systém pro plošné pokrytí místností a transport mezi místnostmi bez stavebních úprav (prostupů pro kolejnice).“), a vyzdvihl i estetickou funkci přístroje („Kolejnice zaobleného profilu, bílé barvy, pasivní pojezd s tlumením hluku pojezdu, beznástrojové připnutí a odepnutí zvedací jednotky v obsluze rukou dostupné výšce (max. 2m). Možnost různé montážní výšky kolejnic v jednotlivých místnostech (těsně pod strop, nebo podhled). Provedení kolejnic a úchytů pro domácí prostředí (bez viditelných šroubů apod.).“).
10. Výše uvedené požadavky podle názoru zadavatele ve svém důsledku objektivně, přesně a srozumitelně definují jeho požadavky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek, a to jednak pomocí konkrétních požadavků a dále stanovení funkcí a požadavků na výkon, které musel nabízený přístroj splnit. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S437/2011/VZ-17139/2011/540/MKr ze dne 29. 2. 2012.
11. Dále zadavatel v této části svého vyjádření uvádí, že uchazečům poskytl návrh projektu „Instalace stropního zvedacího a asistenčního systému ROOMER“, který měl uchazečům přiblížit požadavky zadavatele (v této souvislosti zadavatel odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. S 514-R/05-092/140/IB ze dne 4. 5. 2005). Zároveň zadavatel výslovně v bodu 11.3. zadávací dokumentace umožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky vhodných řešení, pokud bude vymezený kvalitativní standard dodržen nebo bude mít lepší parametry a uchazeč tyto skutečnosti prokáže. Pro toto alternativní plnění zadavatel stanovil přesné požadavky na funkci a výkon zařízení, jak je uvedeno výše (viz bod 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
12. Tuto část svého vyjádření zadavatel uzavírá s tím, že využil možnost stanovení technických podmínek kombinací konkrétních technických požadavků a dále stanovením požadavků na výkon a funkci. K zadávací dokumentaci přiložil návrh projektu instalace zařízení Roomer, aby podobu poptávaného zařízení uchazečům přiblížil, a zároveň připustil možnost alternativního řešení, pro něž jasně definoval technické požadavky v příloze č. 2 zadávací dokumentace. Transparentnost svého postupu zadavatel dokládá tím, že právě vybraný uchazeč nabízel takové alternativní řešení.
13. V části II. svého vyjádření se zadavatel soustřeďuje na pochybnost Úřadu o tom, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, když neuvedl transparentním způsobem, jak bude posuzovat svůj požadavek, že se uchazeč musí v rámci své nabídky co nejvíce přiblížit požadavkům zadavatele, uvedený v bodu 3 „Technické podmínky veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek.
14. V této souvislosti zadavatel opakuje svůj názor, že uvedený bod výzvy k podání nabídek fakticky žádné podmínky, které by uchazeči měli dodržet, neobsahuje (blíže viz bod 8 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a uvádí, že zadávací podmínky jsou souborem dokumentů, a proto tento bod výzvy nelze posuzovat samostatně vytrženě z kontextu bez ohledu na jeho konkretizaci v příloze č. 2 (projektové dokumentaci). Podle názoru zadavatele se v tomto případě jedná pouze o obecné úvodní ustanovení, jehož konkretizací byla příloha č. 2 zadávací dokumentace, která stanovila dílčí technické podmínky předmětu plnění, jejichž splnění bylo předmětem posouzení ze strany zadavatele.
15. Z uvedeného je podle názoru zadavatele patrné, že se jedná pouze o úvodní ustanovení, které z hlediska systematického a teleologického výkladu neznamená nic jiného než upozornění uchazečům, aby dodrželi stanovené technické podmínky, což je obecný požadavek v každém zadávacím řízení. Zařazení daného ustanovení tedy nemělo žádný význam, resp. kdyby nebylo do zadávacích podmínek vloženo, z hlediska požadavků na předmět plnění veřejné zakázky by se nic nezměnilo, a to z důvodu, že žádné konkrétní požadavky ve skutečnosti nestanovilo.
16. Dále zde zadavatel upozorňuje na to, že proti tomuto ustanovení v zadávacích podmínkách nesměřovala žádná žádost o dodatečné informace ani námitka a nečinilo tedy uchazečům žádné problémy. Podle názoru zadavatele mu tedy nelze nyní dodatečně přisuzovat jiný význam, než jaký mu přisuzovali uchazeči, hodnotící komise i zadavatel. Zadavatel připouští, že nese odpovědnost za řádné vymezení zadávacích podmínek, nicméně podle jeho názoru nelze jeho povinnost vnímat přehnaně formalisticky a způsobem, který by ve svém důsledku umožňoval zpochybnit jakékoliv ustanovení zadávacích podmínek.
17. Podle názoru zadavatele je nezbytné uvedené ustanovení interpretovat ve vztahu k bodu 11.3. zadávací dokumentace, ve kterém zadavatel umožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky vhodných řešení v souladu s požadavky zadavatele na výkon a funkci požadovaného zařízení. Tímto alternativním plněním tedy mělo být plnění obdobné, nikoli zcela totožné. Ve vztahu k tomuto ustanovení zadávací dokumentace je pak zcela logický požadavek zadavatele, aby plnění bylo co nejvíce technicky podobné technickému řešení, které zadavatel uvedl jako příklad v projektové dokumentaci. Skutečnost, zda uchazeč splnil zadání, resp. zda se přiblížil co nejvíce požadavkům zadavatele, byla posuzována ve vztahu k dílčím podmínkám v projektové dokumentaci, tj. dle požadavků na výkon a funkci daného zařízení, přičemž uchazeči tyto požadavky zadavatele a tedy i kritéria pro posouzení znali z obsahu přílohy č. 2 zadávací dokumentace V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 11. 2012 č. j. 7 Afs 72/2012-45 a přecházející rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 8. 2012 č. j. 62 Af 19/2011-116 a dále na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R79/2012/VZ-14559/2012/310/ASc a rozhodnutí Úřadu č. j. S 514-R/05-092/140/IB ze dne 4. 5. 2005.
18. Výše uvedenou část svého vyjádření zadavatel uzavírá s tím, že technické požadavky jsou kritériem, zda určité plnění splňuje požadavky zadavatele a posuzuje je odborná hodnotící komise. Způsob posouzení takových podmínek vyplývá přímo z jejich vymezení. Z uvedeného podle názoru zadavatele vyplývá, že pochybnost Úřadu může spočívat v nekonkrétnosti vymezení požadavku zadavatele, avšak v šetřeném případě má zadavatel za to, že posuzované ustanovení ve skutečnosti žádnou podmínku stran plnění veřejné zakázky nebo zpracování nabídky nestanovilo. Představovalo pouze úvodní větu, jejíž vypuštění by nemělo žádný význam, protože veškeré podmínky byly stanoveny v projektové dokumentaci, která tvořila přílohu č. 2 zadávací dokumentace, a pouze splnění těchto podmínek bylo následně posuzováno hodnotící komisí.
19. V části III. svého vyjádření zadavatel uvádí, že jedním ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je skutečnost, že zadavatel svým jednáním ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V této souvislosti zadavatel v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že posuzované ustanovení zadávací dokumentace nestanovilo žádné konkrétní požadavky na předmět plnění veřejné zakázky a že při posuzování nabídek hodnotící komise nabízená plnění posuzovala pouze v porovnání s podmínkami, které byly stanoveny v příloze č. 2 zadávací dokumentace (v projektové dokumentaci). Toto své tvrzení zadavatel dokládá protokoly o jednání hodnotící komise, písemnými žádostmi o vysvětlení nabídek a o ústní vysvětlení nabídky (k tomu blíže viz část „Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejných zakázkách“ odůvodnění tohoto rozhodnutí, pozn. Úřadu). Z výše uvedených dokumentů podle názoru zadavatele vyplývá, že hodnotící komise požadovala vysvětlení a následně hodnotila splnění požadavků vyplývajících z projektové dokumentace, přičemž výsledky těchto posouzení jsou transparentním a přezkoumatelným způsobem zaznamenány v protokolech o jednání hodnotící komise I. až VI. Z těchto dokumentů nevyplývá, že by hodnotící komise jakkoliv posuzovala samostatně požadavek, že se uchazeči musí co nejvíce přiblížit požadavkům zadavatele.
20. Na základě výše uvedeného se zadavatel domnívá, že zadávací podmínky nebyly stanoveny v rozporu s § 44 odst. 1 zákona a § 6 zákona. Pokud by však Úřad dospěl k opačnému názoru, má zadavatel za to, že posuzované ustanovení neovlivnilo ani nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť neobsahovalo žádné konkrétní požadavky zadavatele, a tedy nebylo způsobilé zasáhnout do průběhu posouzení nabídek a hodnotící komise k němu nijak nepřihlížela.
21. V závěru této části svého vyjádření zadavatel žádá, aby Úřad, dospěje-li k závěru, že byl spáchán správní delikt, přihlédl při ukládání sankce ke skutečnosti, že zadavatel dle výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky mohl při zadávání veřejné zakázky využít výjimku pro zakázku malého rozsahu, avšak sám dobrovolně zvolil přísnější režim podle zákona, a že se vymezením zadávacích podmínek, zejména umožněním alternativního plnění, snažil o transparentní a otevřené zadávací řízení.
22. V závěrečné části IV. svého vyjádření zadavatel shrnuje své výše uvedené názory a uzavírá své vyjádření s tím, že je přesvědčen o správnosti a zákonnosti vymezení zadávacích podmínek, které jsou předmětem správního řízení, a z tohoto důvodu Úřadu navrhuje, aby bylo správní řízení zastaveno, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce.
Správní řízení sp. zn. S0348/2016/VZ
23. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
24. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0348/2016/VZ-20751/2016/543/MPr ze dne 16. 5. 2016, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Dnem 16. 5. 2016, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení z moci úřední.
25. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0348/2016/VZ-21265/2016/543/MPr ze dne 17. 5. 2016 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
26. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0348/2016/VZ-20751/2016/543/MPr ze dne 16. 5. 2016 se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 26. 5. 2016 doručeném Úřadu dne 27. 5. 2016.
Vyjádření zadavatele ze dne 26. 5. 2016
27. Zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 26. 5. 2016 uvádí zejména následující. Zadavatel má za to, že zadávací podmínky, jež jsou předmětem přezkumu u Úřadu, jsou zcela souladné s ustanovením § 44 odst. 11 zákona a se zásadami dle ustanovení § 6 zákona.
28. Zadavatel dále uvádí, že „zpracování předmětné zadávací dokumentace věnoval náležitou pozornost s ohledem na skutečnost, že nese plnou odpovědnost za správnost a úplnost údajů v zadávacích podmínkách obsažených. Zadavatel při specifikaci předmětu veřejné zakázky popsal veškeré požadavky objektivně dostatečně přesně a srozumitelně. Dokumentace byla několikrát konzultována s odbornými zástupci sdružení Apropo Jičín, o. p. s., jakožto budoucího uživatele celého stacionáře včetně tohoto vybavení a zařízení. Vycházela z velmi specifických požadavků budoucích klientů a uživatelů vybavení. Jedná se o jedince se středně těžkým až velmi těžkým fyzickým a též i mentálním postižením vyžadující odbornou kvalifikovanou péči a nadstandardní přístup. Nově zrekonstruované prostory stacionáře byly též stavebně interiérově upravovány dle požadavků této dokumentace, aby co nejvíce vyhovovaly potřebám těchto uživatelů.“
29. Dále zadavatel uvádí, že „podkladem“ a nedílnou součástí předmětného zadávacího řízení byla projektová dokumentace (příloha č. 2 zadávací dokumentace), jejíž zpracování bylo realizováno ze strany odborníka v oblasti vybavení interiérů, a to v intencích požadavků zákona, zejména pak s důrazem na požadavky dle ustanovení § 44 odst. 11 zákona. Zadavatel konstatuje, že projektová dokumentace, jež byla v plném rozsahu uveřejněna na profilu zadavatele, sestávala z položkového rozpočtu (výkazu výměr), ve kterém byla každá položka pojmenována a detailně specifikována, a to co do rozměrů a materiálů. Zadavatel dále konstatuje, že byly uvedeny i „barevné popisy“, příp. požadavky, včetně specifikace prostor v rámci stacionáře, resp. toho, kde budou umístěny jednotlivé položky. Zadavatel v této souvislosti dodává, že součástí projektové dokumentace byla také kniha místností stacionáře. Zadavatel podotýká, že výše uvedené části dokumentace byly prosty jakýchkoliv požadavků či odkazů na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu.
30. Zadavatel má za to, že vzhledem k různorodosti poptávaného zboží (nábytek, kuchyňské spotřebiče, elektronika, IT vybavení, masážní a rehabilitační pomůcky atd.) bylo příhodné předpokládat, že se uchazeči o veřejnou zakázku budou „profilovat“ z různých oblastí trhu, a to se značným využitím subdodávek. Zadavatel dále konstatuje, že „Ve snaze maximálně vymezit charakteristiky a požadavky na předmětnou dodávku zboží způsobem vyjadřující účel využití požadovaného plnění zamýšleného zadavatelem byly u každé položky též uvedeny ilustrativní obrázky. Snahou zadavatele bylo, aby tyto požadavky a charakteristiky byly dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a především zpracovat porovnatelné nabídky. Použité obrázky byly jen zamýšlenými vizuálními indiciemi – vymezení předpokládaného standardu – návodem zadavatele pro případ, že by pro dodavatele specializující se např. na IT nebo nábytek bylo i přes detailní popis uvedený v projektové dokumentaci, resp. v položkovém rozpočtu obtížné zorientovat se a následně dále poptávat zboží od subdodavatelů např. ve specifické oblasti magnetoterapie, masáže atd.
Ilustrativní obrázky byly převzaty z veřejně dostupných elektronických databází a i přesto, že to nebyl záměr zadavatele, resp. projektanta, tak se cca u 7 položek z 138 položek objevil v rámci ilustrativního obrázku obchodní název zboží.“
31. Zadavatel dále cituje část článku 11.3. „Obchodní názvy obsažené v zadávací dokumentaci“ výzvy k podání nabídek a v návaznosti na tento uvádí, že grafickou manipulací s předmětnými obrázky by zadavatel podstupoval riziko porušení ochranných a licenčních práv výrobců a mohlo by rovněž dojít k deformaci, jež by mohla být pro uchazeče o veřejnou zakázku zmatečná, kdy popis jednotlivých položek ve výkazu výměr by nekorespondoval s ilustrativními obrázky. Zadavatel v této souvislosti dodává, že předmětné obrázky, ač jsou nedílnou součástí zadávací dokumentace, byly zamýšleny jako „nadstavba“, která měla vytvořit komfortnější podmínky pro uchazeče o veřejnou zakázku.
32. Zadavatel je toho názoru, že správnost a oprávněnost postupu zadavatele lze dovodit z absence dodatečných dotazů vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky či námitek týkajících se dodržení zásad uvedených v § 6 zákona.
33. Zadavatel se domáhá zastavení předmětného správního řízení pro nezjištění důvodů pro uložení sankce.
Společné řízení o spojených správních řízeních sp. zn. S0337/2016/VZ a sp. zn. S0348/2016/VZ
34. V zájmu dodržení zásady uvedené v § 6 odst. 2 správního řádu, podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a vzhledem k tomu, že správní řízení vedená pod sp. zn. S0337/2016/VZ a sp. zn. S0348/2016/VZ jsou vedena ve věci možného spáchání správních deliktů týmž zadavatelem při zadávání veřejných zakázek „,Areál ZŠ Soudná č. p. 15 – vybavení objektu denního stacionáře kolejnicový systém a rehabilitační zařízení‘ opakované řízení“ a „Areál ZŠ Soudná č. p. 15 – vybavení objektu denního stacionáře ostatní vybavení“, Úřad uvedená správní řízení usnesením č. j. ÚOHS-S0337,0348/2016/VZ-23307/2016/543/JWe ze dne 31. 5. 2016 spojil.
35. Účastníkem společného řízení o spojených správních řízeních vedených pod sp. zn. S0337/2016/VZ a sp. zn. S0348/2016/VZ je zadavatel.
36. Usnesením č. j. ÚOHS-S0337,0348/2016/VZ-23317/2016/543/JWe ze dne 31. 5. 2016 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém podání ze dne 7. 6. 2016.
Vyjádření zadavatele ze dne 7. 6. 2016
37. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0337,0348/2016/VZ-23317/2016/543/JWe ze dne 31. 5. 2016 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 7. 6. 2016, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž k veřejné zakázce č. 1 uvádí, že ve svém vyjádření ze dne 23. 5. 2016 (viz body 6 až 22 odůvodnění tohoto rozhodnutí) odůvodnil správnost a zákonnost vymezení zadávacích podmínek a že s pochybnostmi Úřadu nadále nesouhlasí, má za to, že jeho jednání nebylo porušením zákona a nemohlo jakkoliv podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
38. K veřejné zakázce č. 2 zadavatel ve svém stanovisku uvádí, že ve svém vyjádření ze dne 26. 5. 2016 (viz body 27 až 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí) odůvodnil správnost a zákonnost vymezení zadávacích podmínek a že s pochybnostmi Úřadu nadále nesouhlasí, má za to, že jeho jednání nebylo porušením zákona a marginální počet ilustrativních obrázků s uvedením obchodního názvu v zadávací dokumentaci sloužící jen jako vizuální pomůcka pro uchazeče nemohlo jakkoliv ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
39. V závěru svého vyjádření zadavatel uvádí, že trvá v plném rozsahu na svých vyjádřeních ze dne 23. 5. 2016 k veřejné zakázce č. 1 a ze dne 26. 5. 2016 k veřejné zakázce č. 2 a navrhuje správní řízení ve věci zastavit v souladu s § 117a písm. f) zákona.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
40. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejných zakázkách, vyjádření předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky č. 1 nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v zadávací dokumentaci veřejné zakázky č. 1 nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a současně pro posouzení splnění zadávacích podmínek, jelikož neuvedl transparentním způsobem, jak bude posuzovat zadávací podmínku uvedenou v bodu 3. „Technické podmínky veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek ze dne 22. 9. 2015, že se uchazeč musí v rámci své nabídky co nejvíce přiblížit požadavkům zadavatele, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 17. 2. 2016 smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky č. 1. Úřad dále konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky č. 2 postupoval v rozporu s § 44 odst. 11 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v projektové dokumentaci, která tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 2, uvedl v položce KL09 „lednice v.180cm zabudovaná do kuch.linky“ označení „WHIRLPOOL“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Whirlpool, v položce T 0, T01ž „zásobník toaletního papíru“ označení „LOSDI“, které platí za příznačné pro výrobky osoby používající označení Losdi, v položce V05 „Rádiomagnetofon HiFi“ označení „PHILIPS“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Philips, v položce V05a „Hifi systém“ označení „Cambridge Audio“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Cambridge Audio, v položce V06 „magnetoterapie“ označení „biomag“, které platí za příznačné pro výrobky osoby biomag, v položce V11 „Gymball průměr 55mm“ označení „SITsolution“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Ledragomma, v položce V35 „pračka se sušičkou“ označení „LG“, které platí za příznačné pro výrobky osoby používající označení LG, což vedlo ke zvýhodnění těchto osob a výrobků, ačkoli to nebylo odůvodněno předmětem jmenované veřejné zakázky č. 2, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 25. 9. 2015 smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky č. 2. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
RELEVANTNÍ USTANOVENÍ ZÁKONA
41. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
42. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.
43. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
44. Podle § 44 odst. 3 písm. b) zákona zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň technické podmínky (§ 45 zákona) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky.
45. Podle § 44 odst. 11 zákona, není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 zákona a § 46 zákona dostatečně přesný a srozumitelný. V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.
46. Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.
47. Podle § 45 odst. 3 zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.
48. Podle § 46 odst. 4 zákona může zadavatel stanovit technické podmínky formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky.
POSOUZENÍ PRÁVNÍHO POSTAVENÍ ZADAVATELE
49. Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 2 odst. 1 zákona. Podle citovaného ustanovení zákona je za zadavatele veřejné zakázky považován veřejný, sektorový, případně dotovaný zadavatel. Na základě § 2 odst. 2 písm. c) zákona náleží do kategorie veřejných zadavatelů i územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, platí, že obec je základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. město Jičín, coby základní územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tudíž zcela prokazatelně dána.
SKUTEČNOSTI VYPLÝVAJÍCÍ Z DOKUMENTACE O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce č. 1
50. Předmětem veřejné zakázky č. 1 byly podle článku 2.2. „Vymezení předmětu veřejné zakázky (VZ)“ výzvy k podání nabídek „dodávky, montáž a instalace kolejnicového systému a rehabilitačního zařízení spojené s realizací interiérového vybavení budovy Soudná č. p. 15, část Soudná, 506 01 Jičín. Rozsah dodávek je patrný z Areál ZŠ Soudná – stavební úpravy objektu čp. 15 na denní stacionář – Interiér (…). Veškeré rozměry je nutno před výrobou ověřit na stavbě dle skutečného zaměření. Před zahájením prací je nutno s autorem PD odsouhlasit vzorky jednotlivých materiálů a barevnosti.“
51. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 1 činila částku 1 600 000 Kč bez DPH, jak zadavatel uvedl v článku 2.3. „Předpokládaná cena“ výzvy k podání nabídek.
52. V bodu 3. „Technické podmínky veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek je u veřejné zakázky č. 1 uvedeno: „Předmět dodávky bude proveden v nejlepší kvalitě a v souladu s příslušnými normami a předpisy platnými v době dodání předmětu. Veškeré změny je nutno konzultovat se zadavatelem. Uchazeč se musí v rámci své nabídky co nejvíce přiblížit požadavkům zadavatele.“
53. V bodu 11.3. „Obchodní názvy obsažené v zadávací dokumentaci“ výzvy k podání nabídek je u veřejné zakázky č. 1 uvedeno: „Zadavatel si je vědom povinnosti dodržovat zásady uvedené v § 6 ZVZ. S ohledem na to upozorňuje, že pokud se v Zadávací dokumentaci včetně všech jeho příloh vyskytnou obchodní názvy některých výrobků nebo dodávek, případně jiná označení mající vztah ke konkrétnímu dodavateli, jedná se o případ, kdy by jinak popis předmětu veřejné zakázky provedený v technických podmínkách nebyl dostatečně přesný a srozumitelný. Použitý odkaz představuje vymezení předpokládaného standardu. Zadavatel umožňuje použití i jiných, kvalitativně a technicky vhodných řešení, pokud bude vymezený kvalitativní standard dodržen nebo bude mít lepší parametry. V těchto případech je tak uchazeč oprávněn dle § 44 odst. 11 ZVZ navrhnout jiné, technicky a kvalitativně obdobné nebo lepší řešení. S ohledem na výše uvedené uchazeč v části Věcné a formální připomínky uchazeče pak musí na tuto skutečnost upozornit, popsat tu část, kde toto obdobné řešení použil a prokázat vymezením technických charakteristik řešení, které použil, že jím navržené materiály nebo výrobky jsou technicky a kvalitativně srovnatelné nebo lepší, než ty vymezené v zadávacích podmínkách.“
54. Zadavatel stanovil v článku 18. „Hodnocení nabídek“ výzvy k podání nabídek jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky č. 1 nejnižší nabídkovou cenu bez DPH.
55. Zadavatel na základě bodu 20. „Přílohy zadávací dokumentace, které jsou její nedílnou součástí“ zadávací dokumentace k veřejné zakázce č. 1 učinil její součástí i přílohu č. 2. „Projektová dokumentace“ (dále jen „projektová dokumentace“).
56. Součástí projektové dokumentace je dokument nazvaný „Instalace stropního zvedacího a asistenčního systému ROOMER“, ve kterém je mimo jiné uvedena následující „Obecná charakteristika kolejnicového systému“: „Tříbodové zavěšení pacientského závěsu přímo na zvedací jednotku pro komfort a předozadní stabilitu přepravované osoby. Nastavitelná šířka závěsného ramene pro přizpůsobení proporcím přepravované osoby. Závěsné rameno výkyvné pro kompenzování bočního nevyvážení přepravované osoby. Kolejnicový systém pro plošné pokrytí místností a transport mezi místnostmi bez stavebních úprav (prostupů pro kolejnice). Kolejnice zaobleného profilu, bílé barvy, pasivní pojezd s tlumením hluku pojezdu, beznástrojové připnutí a odepnutí zvedací jednotky v obsluze rukou dostupné výšce (max. 2m). Možnost různé montážní výšky kolejnic v jednotlivých místnostech (těsně pod strop, nebo podhled). Provedení kolejnic a úchytů pro domácí prostředí (bez viditelných šroubů apod.). Dvourychlostní zvedací jednotky s tříbodovým, prostorovým zavěšením pacientského závěsu a s nastavitelnou šířkou závěsného ramene, vybavené vestavěnými napájecími akumulátory a ručním ovladačem na kabelu. Dobíjení nabíječkou mimo kolejnicový systém. Specializované pacientské závěsy bez pomocného rámu, pro různá použití (transport, koupání, toaleta, rehabilitace) v různých velikostech. Vícenásobné úchyty pro nastavení polohy v závěsu.“ Dále je zde uvedena následující „Požadovaná technicko-uživatelská specifikace kolejnicového systému pro výběrové řízení na nákup kolejnicového zvedacího a asistenčního systému pro Apropo Jičín, o.p.s. - Objekt č. p. 15 Denní stacionář 2. NP“: „Kolejnicový zvedací, přepravní a asistenční systém v projektem definovaném rozsahu s funkcí transportu mezi místnostmi bez prostupů pro kolejnice či zvedací jednotku. Transportní systém se zvedací jednotkou se dvěma aktivními popruhy. Transport mezi místnostmi systémem přenesení klienta v závěsu zvedací jednotkou standardními dveřmi z jedné místnosti do druhé. Automatické, současné navíjení a odvíjení obou závěsných popruhů zvedací jednotky při přechodu mezi místnostmi ovládané společně jedním tlačítkem ručního ovladače pro každý směr jízdy. Zvedací jednotka musí při transportu mezi místnostmi současně jeden popruh aktivně uvolňovat a druhý navíjet, aby nedocházelo k výraznému poklesu přepravované osoby. Ruční ovladač s maximálně 2 tlačítky pro jednoduché ovládání při zvedání klienta i jeho transportu mezi místnostmi. Manipulace s popruhy zvedací jednotky musí být možná bez použití jakéhokoli nástroje v rukou dostupné výšce. Zvedací jednotka s jedním aktivním navíjecím popruhem a jedním pomocným pevným popruhem pro přechod mezi místnostmi nebo systémy, kdy si dvě zvedací jednotky klienta mezi místnostmi „předávají“, nejsou vzhledem k výrazně většímu množství manipulačních úkonů a delším časům transportu mezi místnostmi, a s ohledem na klientelu vyhovující. Dvourychlostní zvedací jednotka s tříbodovým, prostorovým zavěšením pacientského závěsu přímo na úchyty zvedací jednotky a s nastavitelnou šířkou závěsného ramene, vybavená vestavěnými napájecími akumulátory a ručním ovladačem na kabelu. Zavěšení pacientských závěsů na pomocná rozbočovací ramena není vzhledem k nižší stabilitě a s ohledem na klientelu vhodné. Dobíjení nabíječkou mimo kolejnicový systém propojením ručního ovladače s nabíječkou. Specializované pacientské závěsy pro různá použití (transport, koupání, toaleta, rehabilitace) v různých velikostech. Kolejnice zaobleného profilu, bílé barvy, pasivní pojezd s tlumením hluku pojezdu, možnost různé montážní výšky kolejnic v jednotlivých místnostech (těsně pod strop, nebo podhled).“
57. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 8. 10. 2015 vyplývá, že zadavatel obdržel dvě nabídky na plnění veřejné zakázky č. 1, a to od uchazeče PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s.r.o., IČO 28685521, se sídlem Raisova 769/9, 400 03 Ústí nad Labem (dále jen „PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA“), a od uchazeče ERILENS s.r.o., IČO 45306371, se sídlem Papírenská 114/5, 160 00 Praha 6 (dále jen „ERILENS“).
58. V protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 9. 10. 2015 je mimo jiné uvedeno, že oba výše jmenovaní uchazeči požadovanou kvalifikaci splňují.
59. V protokolu o posouzení nabídek ze dne 9. 10. 2015 je mimo jiné uvedeno, že oba uchazeči budou požádáni o vysvětlení nabídek. Žádosti o vysvětlení nabídek byly odeslány dne 12. 10. 2015 s tím, že uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA byl mimo jiné vyzván k potvrzení, že řádně porozuměl „vymezení charakteristik a požadavků na dodávku předmětu této zakázky stanovené zadavatelem, zejm. položky Zvedací jednotka se dvěma navíjecími popruhy, samostatnou nabíječkou a ručním ovladačem, a to v intencích „projektové dokumentace“ a dále k zodpovězení otázky: „Obsahuje Vámi nabízená zvedací jednotka tříbodové zavěšení pacientského závěsu přímo na zvedací jednotku pro komfort a předozadní stabilitu přepravované osoby?“
60. V odpovědi ze dne 14. 10. 2015 na výše uvedenou žádost o vysvětlení nabídky uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA mimo jiné uvedl: „Potvrzujeme, že jsme řádně porozuměli požadavkům na dodávku předmětu této zakázky, a to zejména v intencích „projektové dokumentace“.
1. Zvedací jednotku s tříbodovým zavěšením pacientského závěsu přímo na zvedací jednotku nabízí jenom jeden výrobce, Human Care. Jedná se o výrobek Roomer. Důvod pro tříbodové zavěšení je technicky daný tím, že zvedací rameno je pevnou součástí zvedací jednotky: je potřeba pro stabilitu samotné zvedací jednotky. Sám výrobce ve své dokumentaci nikde nedeklaruje, že tříbobodové řešení je pro komfort a předozadní stabilitu přepravované osoby. Naopak tvrdí, že slouží k vyváženému rozložení váhy a více zakloněné poloze osoby (což většina osob považuje na méně komfortní). Na ostatní modely výrobce nabízí 2-bodové nebo podle volby 4-bodové zavěšení.
Chráněná dílna nabízí 2-bodové a 4-bodové zavěšení závěsu s nejvyšší úrovní komfortu a bezpečí pro uživatele a klienty. Možnost více nebo méně zakloněné polohy klientů je zaručena konstrukcí nabízených pacientských závěsů. Tím je naše nabídka dle intence projektové dokumentace.“
61. Z protokolu o posouzení nabídek ze dne 21. 10. 2015 mimo jiné vyplývá, že jedna členka komise měla dne 19. 10. 2015 možnost seznámit se s asistenčním systémem nabízeným uchazečem PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA a své poznatky zaslala téhož dne ostatním členům komise. Vzhledem k tomu, že tyto poznatky nebyly zcela kompatibilní s informacemi, které na žádost hodnotící komise zaslal uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA, rozhodla hodnotící komise, že požádá o doplnění vysvětlení nabídky tohoto uchazeče v tom, zda je při převěšování potřeba hák/tyč, kterou se převěšují popruhy ve výšce a zda jím nabízený systém umožňuje přechod z místnosti do místnosti v případě posuvných dveří. Po obdržení vysvětlení uchazeče PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA ze dne 22. 10. 2015, ve kterém tento uchazeč uvedl: „Pro převěšování není tyč potřeba. Vše je v dosažitelné výšce. (…) Ano, systém přechod umožňuje.“ a po jejím prodiskutování na dalším jednání dne 23. 10. 2015 hodnotící komise požádala uchazeče PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA o ústní vysvětlení nabídky a předvedení nabízeného zařízení.
62. V protokolu o posouzení nabídek ze dne 3. 11. 2015 je uvedeno, že uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA předvedl funkčnost nabízeného zařízení.
63. V protokolu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 11. 2015 je mimo jiné uvedeno, že hodnotící komise s odkazem na demonstrativní předvedení systému nabízeného uchazečem PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA souhlasí s tím, že tato předložená nabídka je v souladu s požadavky zadavatele uvedenými ve výzvě k podání nabídek a že nabídky obou uchazečů splnily zákonné požadavky a požadavky zadavatele. Dále je zde uvedeno, že jedna členka komise zastává názor, že systém nabízený uchazečem PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA nesplňuje zadávací podmínky zadavatele, neboť tento asistenční systém neobsahuje dva aktivní popruhy v každé jednotce, neprobíhá automatické současné navíjení a odvíjení obou popruhů, zvedací jednotka obsahuje pouze jeden aktivní popruh, a tedy dochází k minimálně dvojnásobnému množství manipulačních úkonů, pacientský závěs neobsahuje tříbodové zavěšení, není nastavitelná šířka závěsného ramene a navíjení popruhů není společně jedním tlačítkem ručního ovladače pro každý směr jízdy. Z hodnocení nabídek vyplynulo, že nabídku s nejnižší nabídkovou cenou podal uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA (i bez korekce 15 % podle § 101 odst. 4 zákona).
64. Rozhodnutím ze dne 4. 11. 2015 schválila Rada města Jičína pořadí nabídek a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 s uchazečem PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel vyhotovil dne 5. 11. 2015.
65. Ve vyjádření k návrhu ze dne 10. 12. 2015 (které je součástí spisu) v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0858/2015/VZ mimo jiné uvedl: „První chráněná dílna s.r.o. potvrdila, že řádně porozuměli požadavkům na dodávku předmětu této zakázky a dále uvádějí, že jimi nabízený systém obsahuje čtyř bodové zavěšení, místo zadavatelem požadovaného tříbodového zavěšení, dále že jejich systém obsahuje dvě výměnná ramena a zvedací kazeta obsahuje jeden aktivní a jeden pasivní popruh.“
66. Dne 17. 2. 2016 zadavatel uzavřel s uchazečem PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky č 1. s tím, že cena za předmět veřejné zakázky č. 1 činila podle článku V. „Kupní cena a platební podmínky“ bodu 1. jmenované smlouvy 1 485 827,60 Kč včetně DPH (1 292 024 Kč bez DPH).
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce č. 2
67. Předmětem veřejné zakázky č. 2, který zadavatel stanovil v článku 2.2. „Vymezení předmětu veřejné zakázky (VZ)“ výzvy k podání nabídek, jsou dodávky, montáž a instalace spojené s realizací interiérového vybavení budovy Soudná č. p. 15, část Soudná, 506 01 Jičín. „Zejména se pak jedná o dodávku, montáž a instalaci nábytku, masážních předmětů a ostatních zařízení.
Rozsah dodávek je patrný z projektové dokumentace Areál ZŠ Soudná – stavební úpravy objektu čp. 15 na denní stacionář – Interiér vypracované Ing. arch. Vladimírem Křížkem, Pod Zámečkem 1518, 500 12 Hradec Králové viz. příloha č. 2.
Veškeré rozměry vestavěného nábytku je nutno před výrobou ověřit na stavbě dle skutečného zaměření. Před zahájením prací je nutno s autorem PD odsouhlasit vzorky jednotlivých materiálů a barevnosti.“
68. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 2 činila částku 3 300 000 Kč bez DPH, jak zadavatel uvedl v článku 2.3. „Předpokládaná cena“ výzvy k podání nabídek.
69. Dle článku 3. „Technické podmínky veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek na veřejnou zakázku č. 2 „Předmět dodávky bude proveden v nejlepší kvalitě a v souladu s příslušnými normami a předpisy platnými v době dodání předmětu. Veškeré změny v provedení nábytku je nutno konzultovat se zadavatelem. Týká se to zejména barevného a materiálového řešení nábytku, přičemž uchazeč se musí v rámci své nabídky co nejvíce přiblížit požadavkům zadavatele.“
70. V článku 11.3. „Obchodní názvy obsažené v zadávací dokumentaci“ výzvy k podání nabídek na veřejnou zakázku č. 2 zadavatel stanovil následující. „Zadavatel si je vědom povinnosti dodržovat zásady uvedené v § 6 ZVZ. S ohledem na to upozorňuje, že pokud se v Zadávací dokumentaci včetně všech jeho příloh vyskytnou obchodní názvy některých výrobků nebo dodávek, případně jiná označení mající vztah ke konkrétnímu dodavateli, jedná se o případ, kdy by jinak popis předmětu veřejné zakázky provedený v technických podmínkách nebyl dostatečně přesný a srozumitelný. Použitý odkaz představuje vymezení předpokládaného standardu. Zadavatel umožňuje použití i jiných, kvalitativně a technicky vhodných řešení, pokud bude vymezený kvalitativní standard dodržen nebo bude mít lepší parametry. V těchto případech je tak uchazeč oprávněn dle § 44 odst. 11 ZVZ navrhnout jiné, technicky a kvalitativně obdobné nebo lepší řešení.
S ohledem na výše uvedené uchazeč v části Věcné a formální připomínky uchazeče pak musí na tuto skutečnost upozornit, popsat tu část, kde toto obdobné řešení použil a prokázat vymezením technických charakteristik řešení, které použil, že jím navržené materiály nebo výrobky jsou technicky a kvalitativně srovnatelné nebo lepší, než ty vymezené v zadávacích podmínkách.“
71. Přílohu č. 1 návrhu kupní smlouvy, která je přílohou č. 7 zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 2, tvoří položkový seznam (výkaz výměr) vztahující se k dodávce, montáži a instalaci vybavení denního stacionáře.
72. Obsah projektové dokumentace, která je přílohou č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 2, tvoří označení zadavatelem poptávaného vybavení interiéru, obrázky a specifikace vybavení interiéru, které je v rámci jednotlivých obrázků barevně vizualizováno. Vizualizace vztahující se mimo jiné k
položce KL09 „lednice v.180cm zabudovaná do kuch.linky“ obsahuje označení „WHIRLPOOL“,
položce T 0, T01ž „zásobník toaletního papíru“ obsahuje označení „LOSDI“,
položce V05 „Rádiomagnetofon HiFi“ obsahuje označení „PHILIPS“,
položce V05a „Hifi systém“ obsahuje označení „Cambridge Audio“,
položce V06 „magnetoterapie“ obsahuje označení „biomag“,
položce V11 „Gymball průměr 55mm“ obsahuje označení „SITsolution“,
položce V35 „pračka se sušičkou“ obsahuje označení „LG“.
73. Z přílohy protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 10. 8. 2015 vyplývá, že zadavatel obdržel dvě nabídky na předmět plnění veřejné zakázky č. 2.
74. Dne 25. 9. 2015 zadavatel uzavřel s uchazečem – JP-KONTAKT, s.r.o., IČO 25922378, se sídlem Dašická 1797, 530 03 Pardubice (dále jen „JP-KONTAKT“) – smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky č. 2. Cena za předmět veřejné zakázky č. 2 činila podle článku V. „Kupní cena a platební podmínky“ jmenované smlouvy 2 438 140 Kč bez DPH (2 950 149,40 Kč včetně DPH).
OBECNĚ K VÝROKŮM I. A II. ROZHODNUTÍ
75. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zadávací dokumentace je pro zpracování nabídek rozhodujícím podkladem, v němž zadavatel specifikuje předmět veřejné zakázky co do požadovaného druhu a množství a stanovuje v něm podmínky a požadavky na realizaci veřejné zakázky. Vymezení předmětu plnění veřejné zakázky přitom závisí na uvážení zadavatele, který nese odpovědnost za jeho jednoznačné, správné a úplné vymezení. Úřad přitom zdůrazňuje, že požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky nesmí být v rozporu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, jež nachází své vyjádření v § 6 odst. 1 zákona.
76. Úřad ve vztahu k významu zadávací dokumentace dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 10. 2010, ve kterém soud konstatoval: „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“
77. Úřad ve vztahu k náležitostem zadávací dokumentace odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009, ve kterém je uvedeno zejména následující: „Nejvyšší správní soud se přitom plně ztotožňuje s názorem krajského soudu, že zadávací dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky „soutěžit“. Rovněž jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesné a jednoznačné, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“
78. Problematikou zadávacích podmínek zabýval mimo jiné Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Ca 33/2007-175 ze dne 20. 3. 2008, ve kterém konstatoval, že „Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl. Pokud mohou být předmětem hodnocení (…) toliko nabídky, které odpovídají zadávací dokumentaci, pokud každá nabídka vyhovující požadavkům stanoveným v zadávací dokumentaci je nabídkou vhodnou a pokud má zadávací dokumentace rozhodující význam i pro konečnou podobu smlouvy o realizaci veřejné zakázky (…), pak na přesnost, srozumitelnost a jednoznačnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci je třeba klást klíčový důraz.“
79. Úřad ve vztahu k problematice transparentnosti zadávací dokumentace dále odkazuje i na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 17/2010 ze dne 6. 10. 2011, ve kterém je uvedeno především následující: „Právě zásada transparentnosti uvedená v § 6 ZVZ má zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli, tu v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Nebyla-li by tato zásada dodržena, logicky by to pak vylučovalo závěr, že zadávací řízení proběhlo v souladu se ZVZ“.
80. Úřad k problematice vymezení předmětu plnění veřejné zakázky odkazuje rovněž na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 75/2013 ze dne 9. 10. 2014, ve kterém soud uvedl: „Je sice pravdou, že zadavateli svědčí významná míra autonomie ohledně vymezení plnění, které hodlá poptávat, a tedy ohledně vymezení předmětu veřejné zakázky, je však povinen i při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky dodržet ZVZ včetně zásady zákazu diskriminace (§ 6 ZVZ), jak žalovaný uvádí v bodu 96. napadeného rozhodnutí. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace, a tedy za porušení § 6 ZVZ, je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku takovým vymezením předmětu veřejné zakázky, je-li zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z § 6 ZVZ, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní.“
81. K problematice uvádění odkazů na konkrétní výrobky v zadávací dokumentaci Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 27/2009 ze dne 28. 4. 2011, ve kterém je uvedeno: „Pokud by pak zadávací dokumentace odkazovala na konkrétní obchodní firmu nebo dokonce konkrétní výrobek, docházelo by k omezení konkurence a tedy i soutěže. Zákaz uvádět v zadávací dokumentaci obchodní firmu však není absolutní a ZVZ stanoví dvě výjimky, kdy jsou odkazy přípustné. Zadavatel tak může odkázat na obchodní firmu tehdy, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nebo tehdy, není-li schopen popsat předmět veřejné zakázky s použitím specifikací, které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům. Vždy však musí umožnit použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení.“
82. Obdobný závěr o použití odkazů na konkrétní výrobky učinil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 10. 2010, ve kterém konstatoval: „zadavatel při zpracování zadávací dokumentace nesmí použít mj. odkazy na konkrétní obchodní firmy, ledaže by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky a pokud by popis předmětu veřejné zakázky stanovený technickými podmínkami plnění nebyl přesný a srozumitelný. V takovém případě však musí zadavatel připustit jakékoliv jiné obdobné řešení vyhovující jeho požadavkům na plnění předmětu veřejné zakázky.“
K VÝROKU I. ROZHODNUTÍ
83. Zadavatel stanovil podrobné požadavky na předmět plnění veřejné zakázky č. 1 v příloze č. 2 (projektová dokumentace) výzvy k podání nabídek tak, že v této příloze specifikoval nejen své požadavky na funkci a výkon poptávaného zařízení, ale v některých položkách i na jeho konkrétní technické parametry, např. v požadavcích na tříbodové zavěšení pacientského závěsu či počet popruhů zvedací jednotky (blíže viz bod 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále zadavatel v bodu 3. „Technické podmínky veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek mimo jiné uvedl, že „Uchazeč se musí v rámci své nabídky co nejvíce přiblížit požadavkům zadavatele.“.
84. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil technické podmínky částečně formou požadavků na výkon nebo funkci ve smyslu § 46 odst. 4 zákona a částečně formou stanovení konkrétních technických parametrů poptávaného zařízení s tím, že zároveň ve výzvě k podání nabídek uchazečům fakticky umožnil nabídnout jiné technické řešení než to, které bylo prezentováno v projektové dokumentaci, avšak zároveň omezil možnosti tohoto „jiného technického řešení“ svým požadavkem na to, aby se nabídka co nejvíce přiblížila jeho požadavkům, přičemž míru tohoto přiblížení v zadávací dokumentaci veřejné zakázky č. 1 žádným způsobem nespecifikoval.
85. Úřad v této souvislosti konstatuje, že lze souhlasit s názorem zadavatele, že sporný požadavek uvedený v bodu 3. „Technické podmínky veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek je ve své podstatě nadbytečný ve smyslu zákonem stanoveného povinného minimálního obsahu zadávací dokumentace. Zároveň však Úřad konstatuje, že tento (podle názoru zadavatele „nadbytečný“) požadavek zadavatel do zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 1 nad rámec zákona uvedl, a Úřad se jím tak musí v rámci své přezkumné činnosti zabývat, neboť se na rozdíl od zadavatele nedomnívá, že jde o upozornění zadavatele, aby uchazeči dodrželi jím stanovené technické podmínky, jelikož, Úřad opakuje, naopak připouští odchylku od zadavatelem stanovených technických podmínek a přitom nikde nekonkretizuje jakou.
86. V šetřeném případě se tedy jeví problematickým právě to, že v žádném bodu zadávacích podmínek ani v jejich přílohách nejsou stanoveny žádné konkrétní údaje týkající se zadavatelem požadované míry přiblížení nabídek jeho požadavkům, přestože zadavatel co největší přiblížení svým požadavkům vyžadoval. Ze zadávací dokumentace tak není zřejmé, v jakých položkách, týkajících se konkrétních technických parametrů či požadavků na výkon nebo funkci poptávaného zařízení, a do jaké míry se mohou nabídky lišit od požadavků uvedených v příloze č. 2 výzvy k podání nabídek, aby splňovaly požadavek zadavatele na co největší přiblížení se jeho požadavkům. Ze zadávací dokumentace zároveň není zřejmé, jak měla hodnotící komise tento požadavek zadavatele posuzovat. Zadávací dokumentace tak vykazuje znaky netransparentnosti, což je v rozporu s obecnými požadavky na postup zadavatele uvedenými v § 6 odst. 1 zákona, který stanovuje povinnost zadavatele při postupu podle zákona dodržovat mimo jiné právě zásadu transparentnosti.
87. Úřad k zásadě transparentnosti stanovené zákonem v § 6 odst. 1 zákona obecně konstatuje, že zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. Požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Jak je uvedeno v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010, je tento závěr rovněž v plném souladu s výkladem zásady transparentnosti ze strany Soudního dvora Evropské unie, neboť stanovisko generální advokátky Stix-Hackl ve věci Coname, které shrnulo dosavadní judikaturu Soudního dvora Evropské unie, k problému zásady transparentnosti mimo jiné uvádí, že „princip transparentnosti představuje vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení, a k tomu patří rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení“. V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud rovněž uzavřel, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. Motivy jednotlivých osob participujících na výběru zájemců o veřejnou zakázku (ať již budou tyto motivy plně zákonné, dané pouhou neschopností navenek působit férově a řádně, event. nezákonné, nebo snad dokonce kriminální) jsou v tomto ohledu pro posouzení porušení zásady transparentnosti irelevantní, neboť porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti“. Za netransparentní lze dle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010 tedy považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.
88. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. A právě zásada transparentnosti slouží k zajištění konkurence mezi dodavateli (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 ze dne 5. 6. 2008, rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 81/2010 – 277 ze dne 12. 1. 2012). Samotný pojem „transparentnosti“ se pak vyznačuje obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti jakákoliv konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 107/2004 ze dne 10. 11. 2005).
89. Otázka zásady transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona byla řešena rovněž v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 29 Af 81/2012 - 66 ze dne 14. 7. 2014, na který Úřad v návaznosti na uvedené rovněž odkazuje.
90. Netransparentnost zadávacích podmínek veřejné zakázky č. 1 v otázce přiblížení se nabídek uchazečů požadavkům zadavatele na funkci a výkon poptávaného zařízení a na míru dodržení zadavatelem požadovaných technických parametrů, a z toho vyplývajících problémů při posouzení nabídek, lze doložit zejména obsahem protokolů o posouzení nabídek ze dne 9. 10. 2015, 21. 10. 2015 a 23. 10. 2015, ze kterých mimo jiné vyplývá, že hodnotící komise požadovala od uchazeče PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA dvakrát písemné vysvětlení nabídky a jednou praktické předvedení jím nabízeného asistenčního systému, přičemž z těchto protokolů dále vyplývá i to, že hodnotící komise měla až do závěrečného posouzení a hodnocení nabídek dne 3. 11. 2015 pochybnosti o tom, zda tento uchazeč splnil zadávací podmínky veřejné zakázky, a to zejména v tom, zda nabízená zvedací jednotka obsahuje tříbodové zavěšení pacientského závěsu přímo na zvedací jednotku, zda obsahuje nastavitelnou šířku závěsného ramene, zda obsahuje automatické současné navíjení a odvíjení obou závěsných popruhů zvedací jednotky, zda je při převěšování potřeba hák/tyč, kterou se převěšují popruhy ve výšce a zda nabízený systém umožňuje přechod z místnosti do místnosti v případě posuvných dveří (blíže viz body 59 a 61 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V protokolu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 11. 2015 je mimo jiné uvedeno, že nabídky obou uchazečů splnily zákonné požadavky a požadavky zadavatele, a dále je zde uvedeno, že jedna členka komise zastává názor, že systém nabízený uchazečem PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA nesplňuje výše uvedené body zadávacích podmínek zadavatele (viz bod 63 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
91. Úřad přitom konstatuje, že skutečnost, že uchazečem PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA nabízený systém nesplňuje minimálně zadavatelův požadavek na pacientský závěs s tříbodovým zavěšením, vyplývá nejen z odpovědi tohoto uchazeče ze dne 14. 10. 2015 na žádost o vysvětlení nabídky ze dne 12. 10. 2015 (blíže viz bod 60 odůvodnění tohoto rozhodnutí), ale i z vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 10. 12. 2015 v rámci správního řízení vedeného ve věci šetření průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky č. 1 pod sp. zn. S0858/2015/VZ, kde zadavatel mimo jiné uvedl: „První chráněná dílna s.r.o. potvrdila, že řádně porozuměli požadavkům na dodávku předmětu této zakázky a dále uvádějí, že jimi nabízený systém obsahuje čtyř bodové zavěšení, místo zadavatelem požadovaného tříbodového zavěšení, dále že jejich systém obsahuje dvě výměnná ramena a zvedací kazeta obsahuje jeden aktivní a jeden pasivní popruh.“
92. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA nabídl zadavateli řešení, které se v některých parametrech odchylovalo od zadavatelem stanovených technických podmínek, přičemž hodnotící komise zůstala až do závěrečného rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nejednotná právě v otázce, zda se uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA ve své nabídce dostatečně přiblížil požadavkům zadavatele na funkci a výkon nabízeného zařízení a zadavatelem požadovaným technickým parametrům, když jedna členka hodnotící komise trvala na přesném dodržení všech požadavků zadavatele, zatímco ostatní členové hodnotící komise akceptovali odlišné technické řešení.
93. Z výše uvedeného vyplývá, že na vlastní posouzení nabídek v části týkající se technického řešení nabízených zařízení měl zjevně negativní vliv právě netransparentně stanovený požadavek zadavatele na co největší přiblížení nabídek jeho požadavkům, když v zadávací dokumentaci nebylo stanoveno žádné měřítko tohoto přiblížení a členové hodnotící komise tak neměli žádné vodítko, které by mohli při prověřování obsahu jednotlivých nabídek použít jako základ pro posouzení toho, zda nabídky uchazečů požadavkům zadavatele skutečně vyhovují v rozsahu, který zadavatel požaduje. Hodnotící komise tak na svém posledním jednání dle 3. 11. 2015 sice dospěla k závěru, že nabídka uchazeče PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA splnila zákonné požadavky a požadavky zadavatele, avšak jedna členka komise s tímto závěrem nesouhlasila s tím, že některé požadavky zadavatele splněny nebyly.
94. Vzhledem k tomu, že zadavatel v zadávací dokumentaci veřejné zakázky č. 1 blíže neuvedl hodnoty, o které se nabídky mohou od jednotlivých zadavatelových požadavků na výkon a funkci poptávaného zařízení lišit (např. zda se uchazeči nabízené řešení mohlo odchylovat od všech zadavatelem stanovených parametrů nebo jen od některých), nemůže Úřad (stejně jako hodnotící komise) z předložené dokumentace o veřejné zakázce č. 1 dospět k jednoznačnému závěru, zda nabídka uchazeče PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA skutečně splnila požadavky zadavatele v rámci zadavatelem uvažované, leč nezveřejněné tolerance či zda nabídka tohoto uchazeče požadavky zadavatele nesplnila a měla být z tohoto důvodu hodnotící komisí vyloučena.
95. V této souvislosti Úřad konstatuje, že porušení zásady transparentnosti v průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky č. 1 mohlo již z principu vést k omezení hospodářské soutěže, neboť nebyla-li míra požadovaného přiblížení nabídek požadavkům zadavatele jasná členům hodnotící komise, nemohla být tím spíše jasná případným uchazečům. Není tak vyloučeno, že další možní dodavatelé, kteří by byli fakticky schopni splnit předmět veřejné zakázky č. 1 požadovaný zadavatelem, v zadávacím řízení veřejné zakázky č. 1 své nabídky vůbec nepodali. Konstatovaná netransparentnost zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 1 pak mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky především z toho důvodu, že není vyloučeno, že uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA měl být vyloučen z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky č. 1 pro nesplnění zadávacích podmínek. Nezákonný postup zadavatele tak mohl mít v důsledku výše uvedeného vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť není vyloučeno, že při transparentním stanovení zadávacích podmínek mohly být podány ještě další nabídky s nižšími nabídkovými cenami, případně mohla být vybrána jako nejvýhodnější nabídka uchazeče ERILENS v případě, že by uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA byl vyloučen z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky č. 1 pro nesplnění zadávacích podmínek.
96. Vzhledem k tomu, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky č. 1 nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v zadávací dokumentaci veřejné zakázky č. 1 nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a současně pro posouzení splnění zadávacích podmínek, jelikož neuvedl transparentním způsobem, jak bude posuzovat zadávací podmínku, že se uchazeč musí v rámci své nabídky co nejvíce přiblížit požadavkům zadavatele (uvedenou v bodu 3. „Technické podmínky veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek ze dne 22. 9. 2015), přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s uchazečem PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA uzavřel dne 17. 2. 2016 smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky č. 1, a došlo tedy k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K VÝROKU II. ROZHODNUTÍ
97. Úřad uvádí, že vymezení předmětu plnění veřejné zakázky je výhradně záležitostí zadavatele, který definuje poptávané plnění s ohledem na své potřeby a možnosti tak, aby dodané plnění vedlo ke splnění účelu, pro jaký je pořizováno. Při formulování požadavků na předmět plnění veřejné zakázky však musí zadavatel respektovat základní zásady zadávacího řízení uvedené v § 6 odst. 1 zákona.
98. Dále Úřad v obecné rovině uvádí, že zadavatel je povinen vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu předmětu veřejné zakázky a technických podmínek, aby neodkazoval na určité identifikační znaky jiných dodavatelů. Tato zásada platí v oblasti veřejného zadávání dlouhodobě a existuje k ní ustálená výkladová praxe, dle které je zadavatel povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací (např. technické specifikace jako výkon a jeho parametry, charakter výrobku, funkce atd.), které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům. Jedině v tom případě, že nelze tímto obecným způsobem předmět plnění dostatečně specifikovat, může v zadávací dokumentaci zadavatel např. odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky pro bližší určení standardu jakosti a dalších vlastností výrobků, ale zároveň nesmí být omezena práva těch dodavatelů, kteří ve svých nabídkách nabídnou obdobná technická řešení se srovnatelnými parametry. Zadavatel kupříkladu nesmí v podmínkách zadání stanovit, že požaduje dodání pouze určité konkrétní značky výrobku, aniž by současně umožnil použití obdobného řešení. Takový postup by byl totiž porušením principu nediskriminace dodavatelů, který je jednou ze stěžejních zásad zadávání veřejných zakázek.
99. Úřad dále konstatuje, že podle ustanovení § 44 odst. 11 zákona technické specifikace nesmějí (není-li to odůvodněno předmětem zakázky) odkazovat na obchodní značky, patenty, typy nebo určitý původ, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků. Takový odkaz je povolen pouze výjimečně, a to v případě, že není možný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu zakázky.
100. Zákaz tohoto způsobu specifikace předmětu plnění se týká zejména konkrétních názvů a označení zboží a služeb, patentů, užitných či průmyslových vzorů, ochranných známek či označení původu. Proto pouze ve výjimečných případech, kdy obecná specifikace předmětu veřejné zakázky by nebyla dostatečně přesná a srozumitelná (nezaručovala by vymezení předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek), může zadavatel použít odkaz na konkrétní značku či výrobek. V takovém případě je však zadavatel povinen připustit použití kvalitativně a technicky obdobných řešení, neboť i v případech, kdy se zadavatel domnívá, že takové obdobné řešení neexistuje, nemusí mít absolutně detailně a dokonale zpracovanou studii příslušného trhu a dodavatel používající obdobné řešení vhodné pro zadavatele může existovat. Tuto zásadu je nezbytné brát v úvahu zejména s ohledem na šíři jednotného vnitřního trhu Evropské unie, kdy je značně komplikované získat detailní informace o nabízeném plnění v souvislosti s dodavateli z jiných členských států.
101. Jak již Úřad uvedl v bodu 67 odůvodnění tohoto rozhodnutí, v šetřeném případě zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky č. 2, jak vyplývá z bodu 2.2. „Vymezení předmětu veřejné zakázky (VZ)“ výzvy k podání nabídek, jako dodávky, montáž a instalace spojené s realizací interiérového vybavení budovy Soudná č. p. 15, část Soudná, 506 01 Jičín. „Zejména se pak jedná o dodávku, montáž a instalaci nábytku, masážních předmětů a ostatních zařízení.
Rozsah dodávek je patrný z projektové dokumentace Areál ZŠ Soudná – stavební úpravy objektu čp. 15 na denní stacionář – Interiér vypracované Ing. arch. Vladimírem Křížkem, Pod Zámečkem 1518, 500 12 Hradec Králové viz. příloha č. 2.
Veškeré rozměry vestavěného nábytku je nutno před výrobou ověřit na stavbě dle skutečného zaměření. Před zahájením prací je nutno s autorem PD odsouhlasit vzorky jednotlivých materiálů a barevnosti.“
102. Jak již Úřad uvedl v bodu 72 odůvodnění tohoto rozhodnutí, obsah projektové dokumentace, která je přílohou č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 2, tvoří označení zadavatelem poptávaného vybavení interiéru, obrázky a specifikace vybavení interiéru, které je v rámci jednotlivých obrázků barevně vizualizováno, přičemž vizualizace se vztahují mimo jiné k
položce KL09 „lednice v.180cm zabudovaná do kuch.linky“ obsahující označení „WHIRLPOOL“,
položce T 0, T01ž „zásobník toaletního papíru“ obsahující označení „LOSDI“,
položce V05 „Rádiomagnetofon HiFi“ obsahující označení „PHILIPS“,
položce V05a „Hifi systém“ obsahující označení „Cambridge Audio“,
položce V06 „magnetoterapie“ obsahující označení „biomag“,
položce V11 „Gymball průměr 55mm“ obsahující označení „SITsolution“,
položce V35 „pračka se sušičkou“ obsahující označení „LG“.
103. Úřad proto zkoumal, zda jednotlivá označení výše specifikovaného zboží jsou příznačná pro určitou osobu. V souvislosti s označením „WHIRLPOOL“ Úřad konstatuje, že z internetových stránek www.whirlpool.cz lze dovozovat, že označení „WHIRLPOOL“ užívá osoba specializující se na prodej bílé techniky. Úřad dále z internetových stránek www.whirlpool.cz zjistil, že položka KL09 „lednice v.180cm zabudovaná do kuch.linky“ s značením „WHIRLPOOL“ obsažená v projektové dokumentaci, která je přílohou č. 2 zadávací dokumentace, představuje konkrétní zboží společnosti Whirlpool, jež je na internetových stránkách www.whirlpool.cz vedeno pod označením ARG 749/A+/1.
104. Úřad uvádí, že zadavatel místo aby u položky KL09 „lednice v.180cm zabudovaná do kuch.linky“ projektové dokumentace uvedl výhradně požadované technické údaje, kterými jsou např. „energetická třída A+“, „celkový využitelný prostor min. 290 l“, „LED osvětlení“, „max. hlučnost 35 dB“, či další nezbytné technické údaje, event. požadavky na výkon nebo funkci, uvedl mimo jiného odkaz na specifické označení, a to „WHIRLPOOL“.
105. V souvislosti s označením „LOSDI“ v položce T 0, T01ž „zásobník toaletního papíru“ projektové dokumentace tvořící přílohu č. 2 zadávací dokumentace Úřad uvádí, že mimo jiné z internetových stránek http://losdi-cr.cz lze dovozovat, že označení LOSDI užívá osoba specializující se na oblast hygieny a sanitární techniky, přičemž v portfoliu výrobce se nacházejí zejména osoušeče rukou, dávkovače mýdla, zásobníky na papírové ručníky, zásobníky na toaletní papír, bezdotykové dávkovače mýdla, koše na odpadky, kovové lapače hmyzu a osvěžovače vzduchu. Úřad dále z předmětných internetových stránek zjistil, že zadavatelem vizualizovaný zásobník toaletního papíru je zde evidován pod označením CO-0202. Vzhledem k posledně uvedenému má Úřad za to, že označení „LOSDI“ představuje odkaz na zboží příznačné pro určitou osobu.
106. Úřad ve vztahu k označení „PHILIPS“ v rámci vizualizace položky V05 „Rádiomagnetofon HiFi“ projektové dokumentace tvořící přílohu č. 2 zadávací dokumentace uvádí, že z internetových stránek www.philips.cz zjistil, že zadavatelem vyobrazené požadované zboží je osobou Philips na internetových stránkách www.philips.cz uvedeno pod označením „CD Soundmachine AZ780/12“. Vzhledem k posledně uvedenému má Úřad za to, že se v daném případě jedná o specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné.
107. K použití označení „Cambridge Audio“ v položce V05a „Hifi systém“ projektové dokumentace tvořící přílohu č. 2 zadávací dokumentace Úřad uvádí, že mimo jiné z internetových stránek www.luxusni-elektronika.cz lze dovodit, že zadavatelem požadovaná vyobrazená výše specifikovaná položka je znázorněním výrobku osoby Cambridge Audio, která je v rámci internetových stránek www.luxusni-elektronika.cz evidovaná pod označením Cambridge Audio Topaz AM10 a Cambridge Audio Topaz CD10. Vzhledem k výše uvedenému je Úřad toho názoru, že zadavatel v tomto případě uvedl specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné.
108. K použití označení „biomag“ v položce V06 „magnetoterapie“ projektové dokumentace tvořící přílohu č. 2 zadávací dokumentace Úřad uvádí, že z internetových stránek www.biomag.cz zjistil, že společnost biomag je osoba zabývající se vývojem a výrobou přístrojů pro pulzní magnetoterapii, a že zadavatelem použitá vizualizace v rámci položky V06 „magnetoterapie“ představuje magnetoterapii Biomag Lumina Clinic. Vzhledem k posledně uvedenému má Úřad za to, že zadavatel v šetřeném případě uvedl specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné.
109. K použití označení „SITsolution“ v položce V11 „Gymball průměr 55mm“ projektové dokumentace tvořící přílohu č. 2 zadávací dokumentace Úřad uvádí, že mimo jiné z internetových stránek www.ledragomma.com vyplývá, že označení SITsolution je užíváno v souvislosti s míči osoby Ledragomma. Vzhledem k posledně uvedenému má Úřad za to, že zadavatel v tomto případě uvedl specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné.
110. Úřad ve vztahu k označení „LG“ v rámci vizualizace položky V35 „pračka se sušičkou“ projektové dokumentace tvořící přílohu č. 2 zadávací dokumentace uvádí, že z internetových stránek www.lg.com lze dovozovat, že zadavatelem požadovaná vyobrazená kombinovaná pračka se sušičkou označená „LG“ představuje označení zboží, které platí pro osobu používající toto označení a specializující se na spotřební elektroniku, mobilní komunikace, domácí spotřebiče a klimatizace a automobilové součásti, za příznačné. Vzhledem k posledně uvedenému má Úřad za to, že zadavatel v tomto případě uvedl specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné.
111. V šetřeném případě Úřad shledal, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 44 odst. 11 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, neboť v projektové dokumentaci, která tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 2, použil v rámci položek KL09 „lednice v.180cm zabudovaná do kuch.linky“, T 0, T01ž „zásobník toaletního papíru“, V05 „Rádiomagnetofon HiFi“, V05a „Hifi systém“, V06 „magnetoterapie“, V11 „Gymball průměr 55mm“, V35 „pračka se sušičkou“ odkazy na specifická označení zboží, která platí pro určitou osobu za příznačné, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Úřad má za to, že ve zde posuzovaném případě nejsou splněny podmínky pro použití odkazů na specifická označení, a to konkrétně na označení „WHIRLPOOL“, „LOSDI“, „PHILIPS“, „Cambridge Audio“, „biomag“, „SITsolution“ a „LG“, neboť se ani v jednom z případů nejedná o natolik specifický předmět veřejné zakázky, že by zadavatel nebyl schopen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací (např. technické specifikace jako výkon a jeho parametry, charakter výrobku, funkce atd.), které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům. Úřad tudíž nepovažuje položku KL09 „lednice v.180cm zabudovaná do kuch.linky“, položku T 0, T01ž „zásobník toaletního papíru“, položku V05 „Rádiomagnetofon HiFi“, položku V05a „Hifi systém“, položku V06 „magnetoterapie“, položku V11 „Gymball průměr 55mm“ ani položku V35 „pračka se sušičkou“ za do té míry speciální výrobky, že by je nebylo možné dostatečně přesně a srozumitelně popsat bez zadavatelem použitých konkrétních názvů zakomponovaných do vizualizace těchto výrobků a jejich specifikace tak, jak to učinil v šetřeném případě, tedy uvedením požadovaných parametrů v kombinaci s obchodními názvy a vymezením standardu poptávaného zboží. Požadovanou specifikaci by bylo přitom možné provést způsobem, který by dodavatele nenaváděl k určitým výrobkům, značkám a výrobcům.
112. Ve vztahu k vyjádření zadavatele ze dne 26. 5. 2016, v rámci kterého zadavatel odůvodňuje svůj postup zejména tím, že v šetřeném zadávacím řízení byla předmětná vizualizace, ač je nedílnou součástí zadávací dokumentace, zamýšlena pouze jako „nadstavba“, která měla vytvořit komfortnější podmínky pro uchazeče o veřejnou zakázku, resp. se mělo jednat toliko jen o vizuální indicie ztělesňující zadavatelem předpokládaný standard, uvádí Úřad následující. Možnost použití odkazů na konkrétní výrobky zakotvenou v § 44 odst. 11 zákona je, jak Úřad dovodil výše, spjata toliko se situací, kdy je použití odkazu nebo požadavku na konkrétní výrobky nebo ochranné známky podle tohoto ustanovení zákona vůbec přípustné. V šetřeném případě ovšem taková výjimečná situace, kdy by zadavatel byl oprávněn v zadávací dokumentaci např. odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky pro bližší určení standardu jakosti a dalších vlastností výrobků, neboť obecná specifikace předmětu veřejné zakázky by nezaručovala vymezení předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek, nenastala. Pro úplnost Úřad uvádí, že v šetřeném případě nelze nezákonný postup zadavatele zhojit ani odkazem na zajištění komfortnějších podmínek pro uchazeče o veřejnou zakázku, pro které by bylo obtížné zorientovat se kupříkladu ve specifické oblasti magnetoterapie, jelikož předmětem jejich činnosti je oblast informačních technologií, přičemž irelevantní je v šetřeném případě rovněž argument zadavatele, že obchodní název se v předmětné vizualizaci vyskytl pouze u cca 7 položek ze 138 položek a nebylo tak učiněno záměrně, neboť úmysl zadavatele je ve zde posuzovaném případě bez významu.
113. Navzdory skutečnosti, že zadavatel článkem 11.3. „Obchodní názvy obsažené v zadávací dokumentaci“ výzvy k podání nabídek pro případ, že se v zadávací dokumentaci či jejích přílohách vyskytnou obchodní názvy či jiná označení mající vztah ke konkrétnímu dodavateli, umožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky vhodných řešení, pokud bude vymezený kvalitativní standard dodržen nebo bude mít lepší parametry, Úřadu nezbývá než konstatovat, že tak učinil, aniž by byly splněny podmínky výjimky ze zákazu podle § 44 odst. 11 zákona. Úřad má za to, že dodavatelé mohli být ve vztahu k položkám KL09 „lednice v.180cm zabudovaná do kuch.linky“, T 0, T01ž „zásobník toaletního papíru“, V05 „Rádiomagnetofon HiFi“, V05a „Hifi systém“, V06 „magnetoterapie“, V11 „Gymball průměr 55mm“, V35 „pračka se sušičkou“ legitimně vedeni úvahou, zda dodání jiného než zadavatelem specifikovaného zboží nepovede k vyřazení jejich nabídky a následnému vyloučení z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění zadávacích podmínek.
114. Úřad dále uvádí, že judikatura soudů jednoznačně dovodila, kdy je výjimečně možné uvést odkaz na konkrétní obchodní firmu, a to tehdy, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky nebo není-li zadavatel schopen popsat předmět veřejné zakázky s použitím specifikací dostatečně přesných a jasných pro všechny dodavatele. Ani jedna z těchto podmínek naplněna nebyla, přičemž skutečnost, že zadavatel připustil i jiná řešení, je v tomto případě zcela irelevantní, poněvadž tak musí zadavatel učinit vždy, a to i kdyby legitimně použil odkaz na konkrétní výrobek. Pokud však tento postup legitimní nebyl, je bez významu, zda zadavatel navíc uvedl, že lze připustit ještě další řešení.
115. Tím, že zadavatel v projektové dokumentaci, která je přílohou č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 2, uvedl specifická označení zboží, která platí pro určitou osobu za příznačné, nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel tímto svým postupem diskriminoval ostatní dodavatele, kteří by byli schopni podat svoji nabídku na plnění veřejné zakázky č. 2, pokud by zadavatel v projektové dokumentaci neomezil plnění veřejné zakázky č. 2 odkazy na konkrétní výrobky konkrétních výrobců.
116. Úřad na tomto místě pro úplnost uvádí, že problematiku dodržování zásady zákazu diskriminace zohledňuje např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ze kterého vyplývá, že smysl ustanovení § 6 zákona „v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil, „že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli)“. Stejně tak nelze opominout skutečnost, že uchazeči, kteří nabídku v rámci předmětného zadávacího řízení podali, i přes takto diskriminačně nastavené zadávací podmínky, v případě, že by zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem, mohli v rámci svých nabídek nabízet výrobky se stejnými výkonnostními parametry, avšak od jiných výrobců, a tedy i nabízená cena za dodání požadovaného plnění mohla být od těchto uchazečů nižší, zejména s ohledem na skutečnost, že zadavatel jako hodnotící kritérium zvolil nejnižší nabídkovou cenu.
117. Úřad tudíž opakuje, že zadavatel byl povinován ke specifikaci požadovaných výrobků použít pouze technické podmínky ve smyslu § 45 a § 46 zákona, odkaz nebo název v takovém případě nebyl oprávněn použít, neboť takový postup zadavatele vedl ke zvýhodnění určitých dodavatelů a výrobků a zadavatel v této souvislosti nemůže ke zhojení svého postupu jako „obezličku“ připustit ani obdobné řešení (obdobně to platí i pro uvozování názvu nebo odkazu pomocí „např., apod.“, pozn. Úřadu). Vycházeje z obecných zásad zadávacího řízení uvedených v § 6 odst. 1 zákona, resp. s ohledem na možnost případného přezkumu úkonů zadavatele, Úřad konstatuje, že použitou specifikaci předmětu veřejné zakázky musí být zadavatel také schopen (nejlépe v dokumentaci o veřejné zakázce) odůvodnit a doložit, což se v šetřeném případě nestalo.
118. V souvislosti s výše uvedeným odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 30/2010-53 ze dne 4. 8. 2011, ve kterém je uvedeno, že „(…)vzhledem k tomu, že nelze vyloučit, že pokud by v zadávací dokumentaci žádné odkazy použity nebyly, některý z uchazečů by ve své nabídce navrhl řešení s pomocí jiných, resp. levnějších výrobků než těch, na které žalobce v zadávací dokumentaci uvedl odkaz, nelze rovněž vyloučit, že by takto zpracovaná nabídka mohla obsahovat pro zadavatele výhodnější cenu, než jaké vyplynuly z nabídek zpracovaných v předmětné části předmětu plnění pouze v omezeném spektru z celkové nabídky všech materiálů a dodávek, které poskytuje trh…Argumentaci možnými důsledky použití konkrétních odkazů, jeli vystavěna na racionálním základě plynoucím ze skutkových zjištění, jako je tomu v dané věci, nelze považovat za pouhou spekulaci žalovaného, nýbrž o smysluplný popis logických dopadů na průběh soutěže o získání veřejné zakázky, které použití konkrétních odkaz mohlo vyvolat. Tato úvaha má přitom místa jak při dovození závěru, zda postup žalobce mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky či nikoli (tedy zda se žalobce dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ či nikoli)…jestliže existují jiná technicky a kvalitativně srovnatelná řešení, než na která žalobce konkrétně odkázal, která mohou být i levnějšími, pak znevýhodněni jsou ti uchazeči (dodavatelé), kteří by srovnatelnou alternativu byli schopni nabídnout, avšak vedeni snahou vyhovět žalobcovým požadavkům postupovali podle položkového návodu, jak plynul ze zadávací dokumentace, výkazu výměr, oproti těm, kteří bez takového návodu podávali nabídku podle své vlastní úvahy, vedeni pouze technickými specifikacemi.“.
119. Vycházeje z výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v projektové dokumentaci, která tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 2, uvedl v položce KL09 „lednice v.180cm zabudovaná do kuch.linky“ označení „WHIRLPOOL“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Whirlpool, v položce T 0, T01ž „zásobník toaletního papíru“ označení „LOSDI“, které platí za příznačné pro výrobky osoby používající označení Losdi, v položce V05 „Rádiomagnetofon HiFi“ označení „PHILIPS“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Philips, v položce V05a „Hifi systém“ označení „Cambridge Audio“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Cambridge Audio, v položce V06 „magnetoterapie“ označení „biomag“, které platí za příznačné pro výrobky osoby biomag, v položce V11 „Gymball průměr 55mm“ označení „SITsolution“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Ledragomma, v položce V35 „pračka se sušičkou“ označení „LG“, které platí za příznačné pro výrobky osoby používající označení LG, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky č. 2.
120. Uvedené diskriminační jednání zadavatele tak mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel v projektové dokumentaci, která tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 2, nedefinoval předmět plnění i prostřednictvím uvedení specifického označení zboží, jež platí pro určitou osobu za příznačné, ale specifikoval by předmět plnění veřejné zakázky č. 2 pouze pomocí např. technických podmínek, funkčních požadavků, výkonu, apod., mohl obdržet nabídku, která by obsahovala srovnatelné a pro zadavatele ekonomicky výhodnější plnění, než tomu bylo u nabídky podané vybraným uchazečem. Dodavatelé by totiž v takovém případě nebyli nijak ovlivněni k nabízení konkrétních zadavatelem specifikovaných výrobků, ale mohli by dle svého uvážení nabídnout jiné, pro zadavatele ekonomicky výhodnější řešení, a to např. i z toho důvodu, že mají sjednané výhodnější kupní ceny s jinými výrobci, než s těmi, na jejichž výrobky zadavatel výslovně odkázal v projektové dokumentaci, která tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 2.
121. Úřad konstatuje, že pro naplnění výše uvedených diskriminačních znaků přitom není rozhodující, zda zadavatel omezil předmět plnění pouze na konkrétní výrobky, přičemž Úřad tuto skutečnost v šetřeném případě ani netvrdí, nýbrž zcela postačuje, že zadavatel „pouze“ uvedl v souvislosti s vymezením jím předpokládaného standardu (ač jen ve formě vizualizace, která měla být dle tvrzení zadavatele vnímána ze strany uchazečů pouze jako vizuální indicie) v projektové dokumentaci, která tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 2, specifické označení zboží, jež platí pro určitou osobu za příznačné. Propojení specifických označení zboží, jež platí pro určitou osobu za příznačné, s jejich uvedením, jako předpokládaného standardu zadavatelem totiž musí nutně dodavatele vést k závěru, že jiné výrobky, které by sice odpovídaly zadavatelem nastaveným technickým parametrům, avšak neshodovaly by se s předmětnou vizualizací zadavatele, bude zadavatel považovat za méně vhodné a potenciálně možná i za neodpovídající jeho požadavkům stanoveným v projektové dokumentaci. Přičemž obava dodavatelů, že by jejich nabídka nemusela obstát při následném posouzení nabídek, může vést k tomu, že zadavateli nabídnou právě s ohledem na tuto nejistotu plnění, které zadavatel označil jako standardní.
122. Úřad sděluje, že si je vědom skutečnosti, že i výrobky tvořící předmět veřejné zakázky č. 2, u nichž zadavatel uvedl označení příznačné pro určitou osobu, je v praxi zásadně schopno dodat více dodavatelů. Je však třeba si uvědomit, že ačkoliv je tyto konkrétní výrobky schopno poskytnout vícero dodavatelů působících na relevantním trhu, stále se jedná, v případě, že zadavatel v projektové dokumentaci, která je součástí zadávací dokumentace, uvede u výrobku označení specifické pro určitou osobu, o zásah do „svobodné“ a široké soutěže o konkrétní veřejnou zakázku. Daný závěr je možno zdůvodnit tím, že pokud zadavatel v projektové dokumentaci, která tvoří přílohu zadávací dokumentace, uvede u výrobku označení specifické pro konkrétní osobu, znevýhodňuje tím dodavatele, kteří mohli zadavateli nabídnout jiné vhodné a ekonomicky výhodnější zařízení splňující zadavatelem stanovené minimální technické požadavky, avšak vedeni snahou vyhovět požadavkům zadavatele mu nabídli výrobky odpovídající zadavatelem definovanému označení. Zadavatel tak uměle a v rozporu se zákonem bezdůvodně ovlivňuje množinu potenciálních dodavatelů o dodavatele, kteří by sice byli schopni zadavateli nabídnout kvalitativně adekvátní plnění, avšak neposkytují dodání zboží přímo od těch výrobců, na které zadavatel v projektové dokumentaci, odkázal.
123. K potencialitě vlivu, jakožto znaku skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, Úřad uvádí, že jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R128/2014/VZ-19203/2014/321/MMl ze dne 12. 9. 2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 41/2010-72 ze dne 7. 10. 2011, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.
124. Vzhledem ke všemu výše uvedenému a s ohledem na skutečnost, že zadavatel dne 25. 9. 2015 uzavřel s uchazečem JP-KONTAKT smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky č. 2, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K ULOŽENÍ POKUTY
125. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným správním deliktům přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouvy na plnění předmětných veřejných zakázek byly uzavřeny a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak.
126. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
127. Jelikož zadavatel uzavřel s uchazečem PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA smlouvu na veřejnou zakázku č. 1 a s uchazečem JP-KONTAKT smlouvu na veřejnou zakázku č. 2 a nedodržel postupy stanovené zákonem pro zadání veřejných zakázek, přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějších nabídek, naplnil tak skutkovou podstatu správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V šetřeném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a to tím, že porušil ustanovení § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že v zadávací dokumentaci veřejné zakázky č. 1 nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a současně pro posouzení splnění zadávacích podmínek, jelikož neuvedl transparentním způsobem, jak bude posuzovat zadávací podmínku uvedenou v bodu 3. „Technické podmínky veřejné zakázky“ výzvy k podání nabídek ze dne 22. 9. 2015, že se uchazeč musí v rámci své nabídky co nejvíce přiblížit požadavkům zadavatele, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dále tím, že postupoval při zadávání veřejné zakázky č. 2 v rozporu s § 44 odst. 11 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v projektové dokumentaci, která tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 2, uvedl v položce KL09 „lednice v.180cm zabudovaná do kuch.linky“ označení „WHIRLPOOL“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Whirlpool, v položce T 0, T01ž „zásobník toaletního papíru“ označení „LOSDI“, které platí za příznačné pro výrobky osoby používající označení Losdi, v položce V05 „Rádiomagnetofon HiFi“ označení „PHILIPS“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Philips, v položce V05a „Hifi systém“ označení „Cambridge Audio“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Cambridge Audio, v položce V06 „magnetoterapie“ označení „biomag“, které platí za příznačné pro výrobky osoby biomag, v položce V11 „Gymball průměr 55mm“ označení „SITsolution“, které platí za příznačné pro výrobky osoby Ledragomma, v položce V35 „pračka se sušičkou“ označení „LG“, které platí za příznačné pro výrobky osoby používající označení LG, což vedlo ke zvýhodnění těchto osob a výrobků, ačkoli to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky č. 2, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
128. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
129. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 5. 4. 2016, přičemž správní řízení ve věci spáchání správních deliktů byla zahájena dne 13. 5. 2016 a dne 16. 5. 2016. Správní delikty byly spáchány dne 17. 2. 2016 a dne 25. 9. 2015, kdy zadavatel uzavřel s jednotlivými uchazeči smlouvy na plnění předmětů výše uvedených veřejných zakázek. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.
130. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
131. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
132. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.
133. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).
134. V šetřeném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
135. Vzhledem k tomu, že cena veřejné zakázky „,Areál ZŠ Soudná č. p. 15 – vybavení objektu denního stacionáře kolejnicový systém a rehabilitační zařízení‘ opakované řízení“ byla sjednána na 1 485 827,60 Kč včetně DPH (viz bod 66 odůvodnění tohoto rozhodnutí), činí horní hranice možné pokuty po zaokrouhlení částku ve výši 148 583 Kč.
136. V případě veřejné zakázky „Areál ZŠ Soudná č. p. 15 – vybavení objektu denního stacionáře ostatní vybavení“ byla cena veřejné zakázky sjednána na 2 950 149,40 Kč včetně DPH (viz bod 74 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Horní hranice možné pokuty tedy po zaokrouhlení činí částku ve výši 295 015 Kč.
137. S ohledem na to, že se jedná o stejné správní delikty ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pro které je zákonem stanovená výše pokuty až do výše 10 % ceny zakázky, bude v tomto případě v souladu se zásadou absorpce ukládána sankce za spáchaný delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona u veřejné zakázky „Areál ZŠ Soudná č. p. 15 – vybavení objektu denního stacionáře ostatní vybavení“, za jehož spáchání může být uložena vyšší pokuta, kdy maximální výše pokuty je 295 015 Kč. K druhému ze spáchaných správních deliktů bude přihlédnuto v rámci přitěžujících okolností.
138. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
139. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
140. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Nezákonným postupem zadavatele při zadávání veřejné zakázky č. 2 mohlo dojít k bezdůvodnému omezení možnosti některých dodavatelů podat nabídky s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele. Zadavatel tak narušil soutěžní prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání veřejných finančních prostředků. Jedná se tedy o správní delikt závažného charakteru.
141. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že uchazeči nebyli při zadávání veřejné zakázky č. 2 vystaveni takové konkurenci, jako kdyby zadavatel požadavek na dodání konkrétních výrobků nestanovil. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem zadavatele došlo k ovlivnění potenciálních dodavatelů veřejné zakázky č. 2. Nelze přitom vyloučit, že pokud by zadavatel neučinil součástí zadávacích podmínek odkazy na specifická označení zboží, která platí pro určitou osobu za příznačné, mohl obdržet i výhodněji koncipované nabídky, čímž mohlo dojít k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů.
142. Co se týče okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, vzal Úřad v úvahu jako přitěžující okolnost skutečnost, že zadavatel se správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustil i v případě veřejné zakázky č. 1.
143. Ve prospěch zadavatele Úřad zohlednil skutečnost, že zadavatel – ačkoliv při specifikaci předmětu veřejné zakázky použil v rozporu se zákonem specifické označení výrobků – současně však tuto podmínku „zmírnil“ tím, že v zadávacích podmínkách připustil použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení.
144. Úřad dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu zadavatele za rok 2016 zveřejněného na jeho internetových stránkách (www.mujicin.cz/) vyplývá, že schválený rozpočet zadavatele se pohybuje v řádu stovek miliónů Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
145. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.
146. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 50 000 Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.
147. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouvy na realizaci veřejných zakázek byly uzavřeny a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
148. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754‑17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
Město Jičín, Žižkovo náměstí 18, 506 01 Jičín
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
