Č. j.: ÚOHS-S0453/2015/VZ-33467/2015/512/VKa
Brno 13. října 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 29. 7. 2015, jehož účastníkem je
zadavatel – Městská část Praha – Koloděje, IČO 00240338, se sídlem K Jízdárně 9/20, 190 16 Praha,
ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky poptávané jako tři veřejné zakázky
„Příprava území Praha – Koloděje“, zadávaná jako veřejná zakázka malého rozsahu, na jejíž realizaci byla dne 12. 11. 2013 uzavřena smlouva se společností SAOS s.r.o., IČO 45797081, se sídlem Tachovské nám. 5, 130 00 Praha 3 – Žižkov, ve znění dodatku č. 1 ze dne 12. 11. 2013,
veřejná zakázka zadávaná jako dodatek č. 2 ze dne 2. 6. 2014 ke smlouvě o dílo na veřejnou zakázku „Příprava území Praha – Koloděje“, na jejíž realizaci byla dne 12. 11. 2013 uzavřena smlouva se společností SAOS s.r.o., IČO 45797081, se sídlem Tachovské nám. 5, 130 00 Praha 3 – Žižkov,
„Stavba mateřské školy Praha-Koloděje – variantní řešení“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řešení, jehož „Oznámení o zadání zakázky“ bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 4. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 485472, na jejíž realizaci byla dne 10. 3. 2014 uzavřena smlouva se společností Urbiosisto, s.r.o., IČO 28993012, se sídlem Sedlecká cesta 783, 250 66 Zdiby, ve znění dvou dodatků ze dne 10. 3. 2014 a dodatku ze dne 27. 8. 2014,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Městská část Praha – Koloděje, IČO 00240338, se sídlem K Jízdárně 9/20, 190 16 Praha – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět plnění veřejné zakázky spočívající ve výstavbě mateřské školy tak, že tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 25 písm. b) citovaného zákona, v důsledku čehož nezvolil odpovídající druh zadávacího řízení podle ustanovení § 21 odst. 1 citovaného zákona, když předmět plnění této veřejné zakázky následně poptal jako tři veřejné zakázky – veřejnou zakázku malého rozsahu „Příprava území Praha – Koloděje“, na jejíž realizaci uzavřel s dodavatelem SAOS s.r.o., IČO 45797081, se sídlem Tachovské nám. 5, 130 00 Praha 3 – Žižkov smlouvu dne 12. 11. 2013, veřejnou zakázku zadávanou jako dodatek ze dne 2. 6. 2014 ke smlouvě o dílo na veřejnou zakázku „Příprava území Praha – Koloděje“ uzavřenou s dodavatelem SAOS s.r.o., IČO 45797081, se sídlem Tachovské nám. 5, 130 00 Praha 3 – Žižkov, a veřejnou zakázku „Stavba mateřské školy – variantní řešení“, zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 6. 11. 2013 odesláním výzvy k podání nabídek a k prokázání kvalifikace, na jejíž realizaci uzavřel smlouvu dne 10. 3. 2014 s dodavatelem Urbiosisto, s.r.o., IČO 28993012, se sídlem Sedlecká cesta 783, 250 66 Zdiby, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel výše uvedené smlouvy.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli ̶ Městská část Praha – Koloděje, IČO 00240338, se sídlem K Jízdárně 9/20, 190 16 Praha – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 250 000 Kč (slovy dvě stě padesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném ke dni ke dni 2. 6. 2014 (dále jen „zákon“) k výkonu dohledu nad postupem zadavatelů při zadávání veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele ̶ Městská část Praha – Koloděje, IČO 00240338, se sídlem K Jízdárně 9/20, 190 16 Praha (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky „Příprava území Praha – Koloděje“, na jejíž realizaci byla dne 12. 11. 2013 uzavřena smlouva se společností SAOS s.r.o., IČO 45797081, se sídlem Tachovské nám. 5, 130 00 Praha 3 – Žižkov (dále jen „veřejná zakázka 1“), veřejné zakázky zadávané jako dodatek ze dne 2. 6. 2014 ke smlouvě o dílo na veřejnou zakázku „Příprava území Praha – Koloděje“, a veřejné zakázky „Stavba mateřské školy Praha-Koloděje – variantní řešení“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řešení, jehož „Oznámení o zadání zakázky“ bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 4. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 485472, na jejíž realizaci byla dne 10. 3. 2014 uzavřena smlouva se společností Urbiosisto, s.r.o., IČO 28993012, se sídlem Sedlecká cesta 783, 250 66 Zdiby (dále jen „veřejná zakázka č. 2“).
2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal písemné vyjádření k podnětu a dále dokumentaci související s uvedenými veřejnými zakázkami. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.
I. UZAVŘENÍ SMLUV
Veřejná zakázka č. 1
3. Dne 19. 8. 2013 zadavatel odeslal dodavatelům „Výzvu k podání nabídky a k prokázání kvalifikace na veřejnou zakázku malého rozsahu na stavební práce“ (dále jen „výzva na veřejnou zakázku č. 1“).
4. Dne 12. 11. 2013 zadavatel uzavřel se společností SAOS s.r.o., IČO 45797081, se sídlem Tachovské nám. 5, 130 00 Praha 3 – Žižkov (dále jen „společnost SAOS“) „Smlouvu o dílo k provedení stavebních prací“ na veřejnou zakázku č. 1, číslo smlouvy zhotovitele 56213 (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku č. 1“). Sjednaná cena díla podle této smlouvy byla 1 388 517 Kč bez DPH.
5. Téhož dne uzavřel zadavatel se společností SAOS dodatek č. 1 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1. Tímto dodatkem došlo k úpravě předmětu smlouvy, platebních podmínek, práv a povinností zhotovitele, povinností hlavního stavbyvedoucího, podmínek pro předání a převzetí díla a podmínek pro odstoupení od smlouvy. Cena díla tímto dodatkem změněna nebyla.
Dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1
6. Dne 2. 6. 2014 uzavřel zadavatel se společností SAOS dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1, kterým byla na základě přiloženého soupisu prací nad rámec oceněného výkazu výměr změněna sjednaná cena díla na 2 215 988 Kč bez DPH (dále jen „dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1“).
Veřejná zakázka č. 2
7. Dne 10. 3. 2014 zadavatel uzavřel se společností Urbiosisto, s.r.o., IČO 28993012, se sídlem Sedlecká cesta 783, 250 66 Zdiby (dále jen „společnost Urbiosisto“) „Smlouvu o dílo k provedení stavby ‚Stavba mateřské školy‘“ (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku č. 2“). Sjednaná cena díla podle této smlouvy byla 8 161 171 Kč bez DPH.
8. Dne 10. 3. 2014, tedy již v den uzavření smlouvy na veřejnou zakázku č. 2, sjednal zadavatel se společností Urbiosisto dva dodatky ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 2. Prvním dodatkem ze dne 10. 3. 2014 byly především upraveny podmínky fakturace a bankovních záruk, celková cena veřejné zakázky nebyla tímto dodatkem změněna. Druhým dodatkem ze dne 10. 3. 2014 byly změněny některé standarty stavby a došlo také ke snížení ceny veřejné zakázky na 7 679 517 Kč bez DPH. Dne 27. 8. 2014 uzavřel zadavatel se společností Urbiosisto dodatek č. 3 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 2, kterým byly sjednány provedené vícepráce ve výši 1 090 356,80 Kč bez DPH.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
9. Úřad obdržel v rámci šetření podnětu dne 11. 2. 2015 vyjádření zadavatele ze dne 10. 2. 2015.
10. K eventuálnímu dělení veřejné zakázky zadavatel uvedl, že veřejná zakázka č. 1 a veřejná zakázka č. 2 musely být soutěženy samostatně, neboť a) financování obou zakázek hlavním městem Prahou probíhalo samostatně, šlo o dvě dotace, b) základovou desku začal zadavatel stavět v předstihu tak, aby časově byl schopen dokončit celou stavbu do června 2014 a stihl tak novou mateřskou školu převzít, vybavit a připravit pro děti už pro školní rok 2014/2015, c) v době soutěžení základové desky nebylo variantní řešení nadzemní části stavby připravené, probíhaly intenzivní diskuze s projektantem, s cílem co nejvíce otevřít výběrové řízení na dostavbu různým stavebním technologiím při zachování rozměrů, kapacit i všech podstatných parametrů stavby samotné mateřské školy.
11. Na základě posouzení obsahu podnětu a předložené dokumentace o předmětných zakázkách získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět plnění veřejné zakázky související s výstavbou mateřské školy tak, že tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 25 písm. b) zákona, v důsledku čehož nezvolil podle § 21 odst. 1 zákona příslušný druh zadávacího řízení pro zadání veřejné zakázky.
12. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad podle § 113 zákona správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
13. Účastníkem řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
14. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S0453/2015/VZ-19804/2015/512/VKa ze dne 28. 7. 2015, ve kterém ho zároveň seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí.
15. Dne 29. 7. 2015, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení zadavateli doručeno, bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední.
16. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0453/2015/VZ-19808/2015/512/VKa ze dne 28. 7. 2015 zadavateli určil lhůtu, v níž mohl zadavatel navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
Vyjádření zadavatele v rámci správního řízení
17. Úřad obdržel dne 3. 8. 2015 vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel sdělil, že dne 13. 6. 2015 se konaly v MČ Praha – Koloděje nové volby, z nichž vzešlo nové zastupitelstvo vč. nové starostky. Zadavatel sdělil, že ze svého úhlu pohledu nemá nové zastupitelstvo žádné nové doplňující informace k této záležitosti. Bývalý starosta městské části pan Zbyněk Passer byl dle sdělení zadavatele vyzván, aby podal vyjádření k této věci.
18. Dne 4. 8. 2015 obdržel Úřad od zadavatele mandátní smlouvy a smlouvy o poskytování služeb, dle kterých zajištěním přípravy a průběhu veřejných zakázek a jejich organizací byly pověřeny externí obchodní společnosti.
19. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0453/2015/VZ-19820/2015/512/VKa ze dne 5. 8. 2015 zadavateli určil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž zadavatel se k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
20. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů poskytnutých zadavatelem a na základě vlastních zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
21. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.
22. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
23. Podle § 12 odst. 3 zákona ve znění po nabytí účinnosti zákonného opatření Senátu č. 341/2013 Sb. (od 1. 1. 2014) se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
24. Podle § 12 odst. 3 zákona ve znění před nabytím účinnosti zákonného opatření Senátu č. 341/2013 Sb. (od 1. 4. 2012 do 31. 12. 2013) se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 1 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 3 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
25. Podle ustanovení § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.
26. Ustanovení § 13 odst. 3 zákona stanoví, že zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně.
27. Zákon upravuje v ustanovení § 21 odst. 1 tyto druhy zadávacích řízení:
a) otevřené řízení (§ 27),
b) užší řízení (§ 28),
c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),
d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),
e) soutěžní dialog (§ 35),
f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).
28. Podle § 21 odst. 3 zákona veřejný zadavatel může pro zadávání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.
29. Podle § 25 písm. b) zákona veřejný zadavatel může použít zjednodušené podlimitní řízení pro zadávání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 10 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
30. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
31. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
Zjištění z dokumentace o veřejné zakázce
Veřejná zakázka č. 1
32. Dne 19. 8. 2013 zadavatel odeslal dodavatelům výzvu na veřejnou zakázku č. 1, ve které je v čl. 2 – „Vymezení druhu a předmětu veřejné zakázky“ – uvedeno, že předmětem plnění veřejné zakázky č. 1 je „kompletní provedení stavebních prací, dodávek a souvisejících služeb v rozsahu stanoveném v Příloze č. 1 […]. Tato dokumentace vytváří předpoklady pro variantní řešení výstavby mateřské školy v případě přidělení finančních prostředků (dotace), případně pro etapovitou realizaci občanské vybavenosti dle potřeb a finančních zdrojů obce […]. Příprava území spočívá v provedení výkopových prací, hrubých terénních úprav, sadových úprav a komunikací, realizaci univerzální spodní stavby objektu OV včetně provedené svislé tepelné izolace základu, položení přípojek inženýrských sítí pod základovou deskou, provedení přípojek inženýrských sítí s napojením na veřejné řady (mimo přípojky elektro) dále dodávek a souvisejících služeb […].“ Podle předmětného článku předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 1 činila 2 200 000 Kč bez DPH, předpokládané období realizace díla bylo září 2013 až 15. října 2013, přičemž místem plnění veřejné zakázky bylo k. ú. Koloděje, pozemky p. č. 8/1 a 19/2.
33. Podle čl. 3 výzvy na veřejnou zakázku č. 1 „Podmínky pro poskytnutí zadávací dokumentace“ je součástí zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 1 mimo jiné i příloha č. 1: „Projektová dokumentace – Příprava území Praha-Koloděje“ (dále jen „projektová dokumentace na veřejnou zakázku č. 1“).
34. Podle čl. A.A.10 Průvodní zprávy, která je součástí projektové dokumentace na veřejnou zakázku č. 1 – „Základní charakteristika stavby a její účel“ – bylo předmětem plnění veřejné zakázky č. 1 „provedení zemních prací, hrubé terénní úpravy, kácení zeleně a spodní stavby objektu OV. Jde o základovou desku […] s obvodovým pasem a vnitřní řadou základových patek […].“ Podle předmětného článku, stejně jako podle čl. B.1.C.1 Souhrnné technické zprávy, která je rovněž součástí projektové dokumentace na veřejnou zakázku č. 1 (dále jen „Technická zpráva na veřejnou zakázku č. 1“) – „Stavebně technická část – Konstrukční řešení stavby“, bylo součástí spodní stavby položení ležatých rozvodů kanalizace, vodovodu a plynu.
35. Podle čl. B.1.C.2. Technické zprávy na veřejnou zakázku č. 1 – „Stavební část – Technické řešení stavby“ měl být stavební objekt napojen na veřejný kanalizační řad. Pod základovou deskou mělo být položeno kanalizační potrubí, přičemž předmětem plnění veřejné zakázky č. 1 už ale nebyla dodávka stoupaček s odvětráváním nad střechu ani vnitřní rozvody kanalizace. Součástí předmětu plnění bylo dále položení ležaté dešťové kanalizace, přičemž osazeny měly být i lapače nečistot s hrdlovým výustkem pro svody, které však rovněž nebyly předmětem plnění veřejné zakázky č. 1, práce související s napojením vodovodu na veřejný vodovodní řad a osazení vodoměrné sestavy s vodoměrem v technické místnosti, přičemž předmětem plnění však nebyly vnitřní rozvody vodovodního systému. Součástí předmětu plnění byla dále instalace uzemňovací soustavy podél základů stavby, přičemž mimo předmět plnění veřejné zakázky č. 1 měl být na střeše domu instalován hromosvod jako soustava doplněná tyčovými jímači popř. vyhnutím drátu FeZn 8 mm. Dále rozvody plynu, včetně přípojky, součástí předmětu plnění však nebylo zavedení vnitřních rozvodů plynu.
36. Podle „Protokolu o otvírání obálek s cenovými nabídkami“ ze dne 28. 8. 2013 zadavatel v rámci lhůty pro podání nabídek obdržel celkem 6 nabídek, a to konkrétně od společnosti SAOS, společnosti BB stavební s.r.o., IČO 24279579, se sídlem V Lipách 122, 190 16 Praha 9, společnosti BM Construction, spol. s r.o., IČO 28498771, se sídlem náměstí Osvoboditelů 1409/6, 153 00 Praha 5, společnosti ALLSTAV GROUP a.s., IČO 25063529, se sídlem Třebětínská 591, 190 16 Praha 9, společnosti GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783, se sídlem Dobřejovická 194, 252 43 Průhonice a společnosti DIPOS J&C spol.s r.o., IČO 48108545, se sídlem Mirovická 1089, 180 00 Praha 8.
37. Dne 12. 11. 2013 zadavatel uzavřel se společností SAOS smlouvu na veřejnou zakázku č. 1.
38. Podle čl. II. bodu 1. smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 bylo předmětem plnění veřejné zakázky č. 1 provedení stavebních prací, dodávek a souvisejících služeb v rozsahu stanoveném projektovou dokumentací akce, a to za podmínek dohodnutých touto smlouvou v souladu s vyhodnocením zakázky malého rozsahu zadávané v souladu s rozhodnutím objednatele o výběru nejvhodnější nabídky na dílo ze dne 22. 10. 2013 pod č.j. 32/2013.
39. Podle čl. III. bodu 1. smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 činila doba plnění veřejné zakázky 40 kalendářních dnů od předání staveniště, přičemž staveniště je zhotovitel povinen převzít do 10 dnů ode dne doručení písemné výzvy objednatele.
40. Podle čl. IV. bodu 1. smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 činila celková cena za realizaci díla 1 338 517 Kč bez DPH.
Dodatek č. 2 k veřejné zakázce č. 1
41. Dne 2. 6. 2014 zadavatel uzavřel se společností SAOS dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1, jehož předmětem bylo rozšíření předmětu plnění veřejné zakázky č. 1 dle soupisu prací, který je přílohou předmětného dodatku, nad rámec oceněného výkazu výměr, a s tím související zvýšení celkové ceny za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 1 na 2 215 988 Kč bez DPH. Z předmětného soupisu prací vyplývá, že ač byl dodatek uzavřen dne 2. 6. 2014, k rozšíření předmětu veřejné zakázky došlo již na základě provedení „víceprací“ realizovaných ve dnech 18. 11. 2013, 18. 11. 2013 – 30. 11. 2013, 1. 12. 2013, 9. 1. 2014, 13. 1. 2014, 18. 4. 2014, 28. 4. 2014 a 26. 5. 2014.
42. Na dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 nahlíží Úřad jako na smlouvu samostatnou veřejnou zakázku zadanou mimo režim zákona, jejímž předmětem plnění jsou práce dle soupisů prací nad rámec oceněného výkazu výměr. Dle soupisů prací nad rámec oceněného výkazu výměr, které jsou přílohou dodatku č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1, bylo na základě těchto soupisů oceněno a na základě dodatku uhrazeno větší množství realizovaných víceprací, jako např. hloubení rýh pro splaškovou a dešťovou kanalizaci, podklad z kameniva pro pěší komunikaci, úprava hřbitovní zdi, likvidace mezideponií, úprava terénu (svahování), zřízení vodovodní přípojky, bezpečnostní opatření. Hodnota této veřejné zakázky činí 827 471 Kč bez DPH (rozdíl mezi hodnotou veřejné zakázky č. 1 před uzavřením dodatku a po uzavření dodatku).
Veřejná zakázka č. 2
43. Součástí dokumentace veřejné zakázky č. 2 je „Výzva k podání nabídky a prokázání kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění, za podmínek § 25 odst. b) zákona na zhotovitele stavebních prací v MČ Praha – Koloděje pod názvem ‚Stavba mateřské školy Praha-Koloděje – variantní řešení‘“ (dále jen „výzva na veřejnou zakázku č. 2“). Výzvu na veřejnou zakázku č. 2 odeslal dle přiloženého podacího archu a doručenek odeslal dne 4. 11. 2013 zadavatel 5 dodavatelům, konkrétně společnosti WAREX spol. s r.o., IČO 18628419, se sídlem Na Radosti 184/59, 155 21 Praha 5 - Zličín, společnosti TOUAX s.r.o., IČO 28160916, se sídlem Křižíkova 184/34, 186 00 Praha 8, společnosti CUBESPACE s.r.o. IČO 27886794, se sídlem Nad Šetelkou 481, 180 00 Praha 8, společnosti Urbiosisto a společnosti KOČÍ a.s., IČO 46683046, se sídlem K Lipám 132, 397 01 Písek.
44. Podle čl. 2.1 výzvy na veřejnou zakázku č. 2 – „Předmět veřejné zakázky“ bylo předmětem plnění veřejné zakázky provedení stavebních prací, s nimi související projektové a inženýrské činnosti a poskytnutí dodávek či služeb nezbytných k provedení předmětu veřejné zakázky dodavatelem, přičemž předmětem stavebních prací byla stavba mateřské školy, jejíž technické podmínky jsou stanoveny v příloze č. 1 – „Technické podmínky stavby ‚Technické řešení stavby – Standardy stavby – variantní řešení‘“. Součástí nabídky uchazečů měla být projektová dokumentace pro provádění stavby.
45. Podle čl. 3 výzvy na veřejnou zakázku č. 2 – „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ – činila u veřejné zakázky č. 2 předpokládaná hodnota 8 000 000 Kč bez DPH.
46. Podle čl. 4.1 výzvy na veřejnou zakázku č. 2 – „Předpokládaná doba plnění“ – byl předpokládaný termín zahájení realizace stavebních prací stanoven na 15. 11. 2013 a dílo mělo být dokončeno do 28. 2. 2014.
47. Podle čl. 4.2 výzvy na veřejnou zakázku č. 2 – „Místo plnění veřejné zakázky“ – bylo jako místo plnění stanoveno k. ú. Koloděje, pozemky p. č. 8/1, 8/2, 19/2.
48. Podle čl. 13.2. výzvy na veřejnou zakázku č. 2 – „Lhůta pro podání nabídky“ – měly být nabídky doručeny nejpozději do 20. 11. 2013.
49. Podle čl. 15.1 výzvy na veřejnou zakázku č. 2 – „Kritéria hodnocení“ – byla jako základní hodnotící kritérium stanovena ekonomická výhodnost nabídky, přičemž dílčí hodnotící kritéria byla stanovena následujícím způsobem:
„1. Nabídková cena bez DPH váha 80 %
2. Lhůta plnění v kalendářních dnech váha 20 %
A. termín realizace projekčních prací,
B. termín realizace stavebních prací.“
50. Dne 12. 11. 2013 zadavatel prostřednictvím dodatečných informací č. 1, uveřejněných na profilu zadavatele (dostupný online na https://stavebnionline.cz/Profily/profil.asp?ID=349), změnil předpokládanou dobu termínu zahájení realizace předmětu plnění veřejné zakázky na 5. 12. 2013.
51. Podle čl. 18 výzvy na veřejnou zakázku č. 2 – „Přílohy k zadávací dokumentaci“ – byla součástí přílohové části výzvy kromě Technického řešení stavby na veřejnou zakázku č. 2 rovněž mimo jiné příloha č. 2 – „Projektová dokumentace pro zadání stavby Mateřská škola Praha-Koloděje 2 x 28, zpracovaná projektantem Ing. arch. Polákem“ (dále jen „projektová dokumentace na veřejnou zakázku č. 2“), příloha č. 3, kterou tvořila projektová dokumentace na veřejnou zakázku č. 1, a příloha č. 6 – „Smlouva o dílo vč. příloh“ (dále jen „návrh smlouvy na veřejnou zakázku č. 2“).
52. Podle čl. A.A.10 Průvodní zprávy – „Základní charakteristika stavby a její účel“ – která je součástí projektové dokumentace na veřejnou zakázku č. 2, bylo předmětem plnění veřejné zakázky č. 2 výstavba budovy školky, včetně technického a technologického vybavení, tepelných izolací a hydroizolací základové desky, přičemž „základy včetně položení přípojek inženýrských sítí pod základovou desku včetně prostupů a chrániček, vnější vertikální izolace základu (pás šíře 50 cm) bez hydroizolace a tepelné izolace soklu, krycí nopová fólie, chodník a okapový chodník (…)“ nebyly předmětem plnění veřejné zakázky č. 2.
53. Podle čl. B.1.C.1 Souhrnné technické zprávy – „Stavebně technická část – Konstrukční řešení stavby“, která je rovněž součástí projektové dokumentace na veřejnou zakázku č. 2 (dále jen „Technická zpráva na veřejnou zakázku č. 2“) „Projekt spodní stavby (…) je součástí přílohy projektové dokumentace. Základy jsou navrženy tak, aby umožňovaly realizaci všech uvažovaných variant konstrukčního řešení. Tato část dokumentace bude sloužit jako podkladová dokumentace pro zpracování prováděcí dokumentace nadzemní části stavby (…).“
54. Podle čl. B.1.C.2. Technické zprávy na veřejnou zakázku č. 2 – „Stavební část – Technické řešení stavby“ ve vztahu ke kanalizačnímu systému předmětem části plnění měla být dodávka vnitřních rozvodů kanalizace, které měly být napojeny na veškeré rozvody ležaté kanalizace pod základovou deskou, stejně tak měla být napojena dešťová kanalizace do provedené ležaté dešťové kanalizace, přičemž připojovacím místem měly být lapače, které nejsou součástí předmětu plnění veřejné zakázky č. 2. Předmětem dodávky byly dále vnitřní rozvody vodovodu, jež měly být napojeny na přípojku, včetně osazení vodoměrné sestavy s měřením v prostoru technické místnosti, a mimo jiné rovněž instalace hromosvodu jako soustavy doplněná tyčovými jímači popř. vyhnutím drátu FeZn 8 mm, dále vnitřní rozvody plynu, které měly být napojeny na nově vybudované přípojky plynu.
55. Podle čl. B.1.D Technické zprávy na veřejnou zakázku č. 2 – „Napojení stavby na dopravní a technickou infrastrukturu“ – „objekt mateřské školy – vodovod, kanalizace a plyn – bude napojen z připojovacích míst, které jsou součástí spodní stavby a nejsou předmětem dodávky stavby“ (veřejné zakázky č. 2).
56. Z „Protokolu o otevírání obálek s nabídkami“ ze dne 20. 11. 2013 vyplývá, že zadavatel v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 2 obdržel celkem 3 nabídky, a to od společnosti CUBESPACE s.r.o., IČO 27886794, se sídlem Nad Šetelkou 481, 180 00 Praha 8 (dříve Na Hájku 481, 180 00 Praha 8), společnosti Urbiosisto, a společnosti PRADAST, spol. s r.o., IČO 60826053, se sídlem nám. Přemysla Otakara II. 10/6, 370 01 České Budějovice.
57. Součástí dokumentace veřejné zakázky č. 2 je rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky na plnění veřejné zakázky č. 2. Zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené společností Urbiosisto.
58. Dne 10. 3. 2014 zadavatel uzavřel se společností Urbiosisto smlouvu na veřejnou zakázku č. 2. Podle čl. III. bodu 1. smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 činila doba plnění veřejné zakázky 74 kalendářních dní od předání staveniště, přičemž staveniště byl zhotovitel povinen převzít do 5 dnů ode dne doručení písemné výzvy objednatele.
59. Podle čl. IV. bodu 1. činila celková cena za zhotovení díla 8 161 171 Kč bez DPH.
Právní posouzení
60. Předmět veřejné zakázky (v daném případě stavebních prací) zadavatel nesmí dle § 13 odst. 3 zákona rozdělit tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně. Smyslem uvedeného ustanovení zákona je zabránit obcházení limitů veřejných zakázek a zabránit tak zadavatelům ve vyhýbání se zákonným postupům pro zadání veřejné zakázky.
61. Při určování toho, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, je třeba vycházet z obecného pravidla, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 2 Afs 198/2006 – 69 ze dne 27. 6. 2007 (všechna citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná online na www.nssoud.cz) konstatoval, že „zadáním jedné veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, nutno ve smyslu § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“ Z téhož pojetí vyšel Nejvyšší správní soud i ve svých pozdějších rozhodnutích vztahujících se k zákonu nyní aplikovanému, např. v rozsudku č. j. 2 Afs 55/2010 ze dne 15. 12. 2010, ve kterém rovněž uvedl, že: „Pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.“
62. Pro určení, zda se jedná o jednu veřejnou zakázku či o více veřejných zakázek, je tedy rozhodující zejména místní, věcná, urbanistická, funkční, časová a technologická souvislost plnění, případně skutečnost, zda plnění tvoří jeden funkční celek.
63. Věcná a funkční souvislost všech plnění (veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky zadávané jako dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 a veřejné zakázky č. 2) je zřejmá, neboť výsledky plnění všech šetřených veřejných zakázek jsou neoddělitelně vzájemně spojeny, tvoří jeden funkční celek. Věcná souvislost všech šetřených zakázek vyplývá již z vymezení jejich předmětu, neboť ty bezpochyby souvisejí s téže stavbou. Úřad uvádí, že záměrem zadavatele od počátku bezpochyby bylo vystavět stavbu sloužící jako mateřská škola. Na tom nic nemění ani skutečnost, že v případě veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky zadávané jako dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 byla zhotovována především spodní stavba, zatímco v případě veřejné zakázky č. 2 především nadzemní část stavby. Podle čl. 1 odst. 2 písm. b) věty druhé směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, se stavbou rozumí výsledek souboru stavebních nebo stavebně inženýrských prací, který je sám o sobě dostačující, aby plnil hospodářskou nebo technickou funkci. Pro určení, zda zakázka byla uměle rozdělena, je třeba proto též akcentovat hledisko hospodářské a technické funkce výsledku zadavatelem poptávaných činností, tzn. pokud jednotlivé části stavebních prací mají totožnou ekonomickou a technickou funkci (směřují ke stejnému výsledku – stejné stavbě), nemůže být taková činnost rozdělena.
64. V této souvislosti odkazuje Úřad i na závěry obsažené v rozsudku Evropského soudního dvora (nyní Soudní dvůr Evropské unie) ve věci C-16/98 Komise Evropských společenství proti Francouzské republice ze dne 5. 10. 2000 (dostupný na http://curia.europa.eu), který uvedl, že „…pro určení, zda byly části jedné stavby uměle rozděleny, je třeba vycházet ze skutečnosti, že existence stavby musí být posouzena z hlediska ekonomické a technické funkce výsledku stavebních prací.“
65. Souvislost místní, příp. urbanistická je v případě všech plnění zřejmá a je dána totožným umístěním plnění veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky zadávané jako dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 a veřejné zakázky č. 2, kdy ve všech uvedených případech stavební práce probíhaly na pozemcích p. č. 8/1 a 19/2 v k. ú. Koloděje. V případě veřejné zakázky č. 2 je jako místo plnění ve čl. 4.2 výzvy na veřejnou zakázku č. 2 uveden dále také pozemek p. č. 8/2 v k. ú. Koloděje, to však nic nemění na splnění místní souvislosti, vzhledem k tomu, že pozemek p. č. 8/2 o výměře 29 m2 ve vlastnictví provozovatele distribuční sítě elektrické energie PREdistribuce, a. s. je svou výměrou zanedbatelný oproti pozemkům p. č. 8/1 a 19/2.
66. K časové souvislosti Úřad uvádí, že při jejím posuzování je třeba prošetřit zejména časové okolnosti uzavření předmětných smluv. Úřad posoudil časové souvislosti uzavřených smluv a uvádí, že zadavatel provedl zadávání jednotlivých zakázek v úzké časové návaznosti v rozmezí sedmi měsíců, když smlouvu na veřejnou zakázku č. 1 uzavřel dne 12. 11. 2013, dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 dne 2. 6. 2014 a smlouvu na veřejnou zakázku č. 2 dne 10. 3. 2014. Úřad k postupu zadavatele uvádí, že časovou prodlevu několika měsíců mezi uzavřením smluv na uvedené veřejné zakázky nepovažuje vzhledem k okolnostem daného případu a vzhledem k charakteru veřejné zakázky (stavební práce) za natolik významnou, aby byla způsobilá zpochybnit časovou souvislost všech veřejných zakázek.
67. Časová souvislost veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 je zřejmá též např. z faktu, že výzva k podání nabídky a prokázání kvalifikace na veřejnou zakázku č. 2 byla na profilu zadavatele (dostupný na https://stavebnionline.cz/Profily/profil.asp?ID=349) zveřejněna dne 6. 11. 2013, tedy 4 dny před připojením podpisu zadavatele na smlouvě na veřejnou zakázku č. 1.
68. Dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo na veřejnou zakázku č. 1 byl uzavřen dne 2. 6. 2014, tedy až po realizaci prací, uvedených v soupisech ze dne 25. 11. 2013 až 26. 5. 2014. Tato veřejná zakázka tedy byla nejprve realizována a až následně byla uzavřena smlouva, na základě které byla hrazena. Byť mezi uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 (12. 11. 2013) a uzavřením dodatku č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 (2. 6. 2014) je časová prodleva více než půl roku, veřejná zakázka č. 1 a veřejná zakázka zadávaná jako dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 byly realizovány souběžně a časová souvislost mezi nimi je tak zřejmá.
69. Z uvedených skutečností tak vyplývá, že hledisko časové souvislosti je bezpochyby naplněno.
70. Naplněna je v daném případě též souvislost technologická, která vyplývá především z časové návaznosti obou veřejných zakázek a z nezbytnosti dokončení veřejné zakázky č. 1 (spodní stavby) pro započetí plnění veřejné zakázky č. 2 (nadzemní části stavby). Souvislost jednotlivých zakázek vyplývá též ze skutečnosti, že se ve všech případech jedná o zakázky na stavební práce.
71. V textu průvodní zprávy a souhrnné technické zprávy (součást projektové dokumentace, jež je přílohou výzvy k podání nabídek a k prokázání kvalifikace na veřejnou zakázku č. 1) je na více místech uváděna vazba této veřejné zakázky na veřejnou zakázku č. 2. V průvodní zprávě je např. uvedeno, že „Po realizaci vlastní stavby objektu MŠ – která není předmětem dodávky – budou provedeny finální terénní úpravy a sadové úpravy a položení venkovních dlažeb chodníku a opraveno a doplněno oplocení.“ Z uvedeného je zřejmé, že potřeba realizace veřejné zakázky č. 2 k tomu, aby účel veřejné zakázky č. 1 byl naplněn, byla zadavateli známa již v době zahájení zadávání veřejné zakázky č. 1. Rovněž tato skutečnost svědčí o technologické a časové souvislosti těchto veřejných zakázek.
72. Na základě uvedených skutečností má Úřad za prokázané, že předměty plnění veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky zadávané jako dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo na veřejnou zakázku č. 1 a veřejné zakázky č. 2 spolu již od počátku bezpochyby úzce souvisely. Úřad konstatuje, že souvislost místní, věcná, urbanistická, funkční, časová a technologická byla v šetřeném případě prokázána.
73. Pro odpověď na otázku, zda v dané věci šlo o jednu veřejnou zakázku nebo o různé zakázky, je prvořadé uvážit charakter požadovaného plnění, tedy to, co plnění jednotlivých zakázek spojovalo. Zde je třeba především odkázat na výše citovaná zjištění z dokumentace veřejné zakázky. Z těchto zjištění je zřejmé, že veřejná zakázka č. 1, veřejná zakázka zadávaná jako dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 a veřejná zakázka č. 2 se týkají plnění stejného nebo srovnatelného druhu, která jsou sice uskutečňována časově odděleně (plnění veřejné zakázky č. 2 bylo zahájeno až po skončení plnění veřejné zakázky č. 1), přesto však jednotlivá plnění spolu úzce souvisejí zejména z hledisek místních, urbanistických, časových, funkčních nebo technologických. S respektováním závěrů konstantní soudní judikatury tak Úřad konstatuje, že se v daném případě fakticky jednalo o zadávání jediné veřejné zakázky. Z obdržené dokumentace ani z vyjádření zadavatele Úřad nezjistil žádné skutečnosti odůvodňující postup zadavatele, proč by měl předmět plnění jediné veřejné zakázky zadat odděleně.
74. Zadavatel na obhajobu svého postupu ve svém vyjádření k podnětu ze dne 10. 2. 2015 upozorňuje na skutečnost, že financování veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 hlavním městem Prahou probíhalo samostatně (šlo o dvě dotace). K uvedenému Úřad konstatuje, že při rozhodování, zda charakter uvedených činností umožňoval zadavatelům rozdělit je do samostatných veřejných zakázek, nelze brát v potaz skutečnost, že předmět plnění je financován z více dotačních titulů, ale je nutné určit, zda se jedná o činnosti věcně, místně a časově provázané, resp. zda dohromady tvoří jeden funkční celek. Způsob financování neměl v tomto případě žádný vliv na samotný předmět požadovaného plnění, a proto jej nelze jako argument akceptovat (obdobně se Úřad vyjádřil již ve svém rozhodnutí č. j. S321/2008/VZ-1071/2009/540/PVé ze dne 17. 2. 2009).
75. K tvrzení zadavatele, že v době soutěžení základové desky nebylo variantní řešení nadzemní části stavby připravené, Úřad uvádí, že zadavatel je povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat v souladu se zákonem, vč. zákazu rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně. Nepřipravenost projektové dokumentace v době zadávání zakázky zadavatele je z hlediska zákona irelevantní, neboť zadavatelův protiprávní postup nemůže být odůvodněn předchozím opomenutím zadavatele dané pozdním započetím projektových prací souvisejících se stavbou mateřské školy.
76. Nelze akceptovat ani tvrzení zadavatele, že základovou desku začal stavět v předstihu tak, aby časově byl schopen dokončit celou stavbu do června 2014 a stihl tak novou mateřskou školu převzít, vybavit a připravit pro děti už pro školní rok 2014/2015. Úřad zde uvádí, že je odpovědností zadavatele zadat veřejnou zakázku v takovém předstihu, aby její plnění proběhlo včas dle potřeb zadavatele, a naopak shledává tuto argumentaci zadavatele za podporující závěr, že od počátku počítal se zhotovením celé stavby.
77. Úřad rovněž poznamenává, že dělení veřejných zakázek jako takové nepřípustné není; zákon institut rozdělení veřejné zakázky na jednotlivé části zná a upravuje ho v § 98. Nepřípustným, a tedy i protiprávním, se stává ve chvíli, kdy jeho prostřednictvím dojde k umělému rozdělení předmětu veřejné zakázky, v jehož důsledku nastane snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v zákoně. Zákon tedy zadavatele nepostavil z hlediska jím zmíněných skutečností (např. financování veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 z různých dotací) do neřešitelné situace, naopak mu dává možnost rozdělit veřejnou zakázku na části, které pak sledují každá svůj osud a jsou zadávány v samostatných zadávacích řízeních. Rozdělování veřejné zakázky na jednotlivé části však nemůže vést k „umělému snižování předpokládané hodnoty“, tj. k obcházení zákona umělou subsumpcí veřejných zakázek do jiné kategorie. Dojde-li k přípustnému rozdělení veřejné zakázky, má zadavatel podle § 13 odst. 4 zákona povinnost určit předpokládanou hodnotu celého předmětu veřejné zakázky dohromady. Výsledná hodnota, která zahrne hodnotu veškerých plnění uskutečňovaných v rámci všech částí příslušné veřejné zakázky, je předpokládanou hodnotou celé veřejné zakázky.
78. Za situace, kdy Úřad dospěl k závěru, že veřejná zakázka č. 1, veřejná zakázka zadávaná jako dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 a veřejná zakázka č. 2 jsou fakticky jedinou veřejnou zakázkou, se Úřad dále zabýval posouzením hodnoty této jediné veřejné zakázky, konkrétně tím, zda dělením veřejné zakázky na více veřejných zakázek došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený v § 25 písm. b) zákona.
79. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se podle ustanovení § 13 odst. 1 rozumí „zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.“
80. Vzhledem k tomu, že zadavatel veřejnou zakázku č. 1 vyhodnotil jako veřejnou zakázku malého rozsahu a nepostupoval při jejím zadávání dle zákona a veřejnou zakázku, zadávanou jako dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1, kterou Úřad posoudil taktéž jako samostatnou zakázku, zadával zadavatel zcela mimo režim zákona, je pro posouzení hodnoty těchto veřejných zakázek relevantní skutečná cena za jejich plnění.
81. Hodnota veřejné zakázky č. 1 dle smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 činila 1 388 517 Kč bez DPH, dodatkem č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 byla navýšena na 2 215 988 Kč bez DPH. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 2, kterou zadavatel zadával postupem platným pro zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení, dle výzvy k podání nabídky a prokázání kvalifikace ze dne 4. 11. 2013 činila 8 000 000 Kč bez DPH. Pokud by veřejná zakázka č. 1, veřejná zakázka zadávaná jako dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 a veřejná zakázka č. 2 byly zadávány jako jediná veřejná zakázka, byla by předpokládaná hodnota celé veřejné zakázky dána součtem hodnoty veřejné zakázky č. 1 ve znění dodatku č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 a předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 2, tedy celkem 10 215 988 Kč bez DPH.
82. Veřejná zakázka č. 1 byla zadávána jako veřejná zakázka malého rozsahu, přičemž za veřejnou zakázku malého rozsahu byla podle § 12 odst. 3 zákona ve znění účinném ke dni uzavření smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 (12. 11. 2013) byla považována v případě veřejné zakázky na stavební práce veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne 3 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. Veřejná zakázka č. 2 byla zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, přičemž zjednodušené podlimitní řízení může zadavatel podle § 25 písm. b) zákona použít pro zadávání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 10 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
83. S účinností od 1. 1. 2014 došlo novelou zákona (Zákonné opatření Senátu č. 341/2013 Sb.) k navýšení limitu pro zadávání veřejné zakázky na stavební práce jako veřejné zakázky malého rozsahu na 6 000 000 Kč bez DPH. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod se v případě, že pozdější zákon je pro pachatele příznivější oproti zákonu účinnému v době, kdy byl čin spáchán, použije tohoto pozdějšího zákona. Na základě tohoto pravidla by mělo být překročení limitu pro zadávání veřejné zakázky na stavební práce jako veřejné zakázky malého rozsahu posuzováno podle limitu ve výši 6 000 000 Kč. Vzhledem k tomu, že však došlo rovněž k překročení limitu pro použití zjednodušeného podlimitního řízení pro zadání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce podle § 25 písm. b) zákona, nemá změna limitu pro zadávání veřejné zakázky jako veřejné zakázky malého rozsahu podle § 12 odst. 3 zákona na právní posouzení případu žádný vliv.
84. V případě, že by nedošlo k rozdělení předmětu veřejné zakázky na tři veřejné zakázky, nejednalo by se o veřejnou zakázku malého rozsahu, neboť hodnota této veřejné zakázky (určená v bodě 81 tohoto rozhodnutí) by překročila finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona, a tato zakázka by ani nemohla být zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, neboť její předpokládaná hodnota by překročila limit pro použití zjednodušeného podlimitního řízení na podlimitní veřejné zakázky na stavební práce podle § 25 písm. b) zákona. Jednáním zadavatele tak došlo k porušení ust. § 13 odst. 3 zákona, neboť zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně. Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je předpokladem pro rozlišení veřejných zakázek na veřejné zakázky nadlimitní, podlimitní a malého rozsahu a pro stanovení pravidel pro postup zadavatele při jejich zadávání.
85. Úřad k použití zjednodušeného podlimitního řízení podle § 38 zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky č. 2 uvádí, že v daném případě nebyly naplněny zákonné podmínky pro použití zjednodušeného podlimitního řízení, neboť skutečná předpokládaná hodnota veřejné zakázky (daná součtem hodnoty veřejné zakázky č. 1 podle smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 ve znění dodatku č. 2 a předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 2) překročila limit podle § 25 písm. b) zákona.
86. Jelikož zadavatel pro zadávání veřejné zakázky (resp. veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky zadávané jako dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku č. 1 a veřejné zakázky č. 2) nezvolil příslušný druh zadávacího řízení podle § 21 odst. 1 zákona, mohl tento postup zadavatele podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť není vyloučeno, že pokud by zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky v souladu se zákonem a použil by příslušný druh zadávacího řízení podle ustanovení § 21 odst. 1 zákona, obdržel by výhodnější nabídku.
87. K vyjádření zadavatele doručenému Úřadu dne 3. 8. 2015 Úřad poznamenává, že za správný průběh zadávacího řízení odpovídá zadavatel a na tom nic nemění ani skutečnost, že administrací zadávacího řízení byla smluvně pověřena jiná osoba.
88. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět plnění veřejné zakázky spočívající ve výstavbě mateřské školy v k. ú. Koloděje tak, že tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 25 písm. b) zákona, v důsledku čehož nezvolil podle ustanovení § 21 odst. 1 zákona příslušný druh zadávacího řízení pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel na předmět plnění veřejné zakázky č. 1 s dodavatelem – společností SAOS smlouvu o dílo ze dne 12. 11. 2013 včetně jejího dodatku č. 1 ze dne 12. 11. 2013 a dodatku č. 2 ze dne 2. 6. 2014, a na předmět plnění veřejné zakázky č. 2 uzavřel s dodavatelem – společností Urbiosisto smlouvu o dílo ze dne 10. 3. 2014 včetně jejích dvou dodatků ze dne 10. 3. 2014 a dodatku č. 3 ze dne 27. 8. 2014.
K uložení sankce
89. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
90. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, jak je uvedeno v bodě 88 tohoto rozhodnutí.
91. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
92. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.
93. V tomto případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.
94. Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 12. 1. 2015. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 2. 6. 2014, kdy zadavatel uzavřel se společností Urbiosisto dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo na veřejnou zakázku č. 1. Vzhledem k tomu, že správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 29. 7. 2015, v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
95. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
96. Za situace, kdy veřejná zakázka již byla realizována, se cenou zakázky podle § 120 odst. 2 písm. a) se rozumí konečná cena, za níž byla veřejná zakázka realizována.
97. Celková cena zakázek, při jejichž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za které může být zadavateli uložena pokuta, v součtu činí 13 292 893,21 Kč vč. DPH (cena zakázky v případě smlouvy o dílo na veřejnou zakázku č. 1 ve znění dodatku č. 2 činila 2 681 345,48 Kč s DPH, v případě smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 ve znění druhého dodatku ze dne 10. 3. 2014 činila 9 292 216 Kč s DPH, dodatkem č. 3 ke smlouvě o dílo na veřejnou zakázku č. 2 byly sjednány vícepráce ve výši 1319331,73 s DPH ve výši 21 %). Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí 1 329 289,32 Kč.
98. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona právě postup zadavatele spočívající v úplné ignoranci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, musel by veřejnou zakázku související s výstavbou mateřské školy v k. ú. Koloděje zadat v příslušném druhu zadávacího řízení. Zadavatel se tedy dopustil jednoho z nejzávažnějších správních deliktů, neboť rozdělením předmětu veřejné zakázky pod finanční limity podle § 12 a podle § 25 písm. b) zákona nastala situace, kdy v případě veřejné zakázky č. 1 vůbec nepostupoval podle zákona a v případě veřejné zakázky č. 2 zvolil postup „méně přísný“, než jaký by musel zvolit, pokud by předmět veřejné zakázky nerozdělil. Rozdělením předmětu veřejné zakázky tak došlo k zásadnímu zásahu do procesu zadávání veřejných zakázek.
99. Z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem mohl znemožnit účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, obdržel by nabídky dalších uchazečů, přičemž ti mohli podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele. Zadavatel nedostál elementárnímu účelu zákona, kterým je zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků prostřednictvím otevřené soutěže mezi dodavateli.
100. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad jako polehčující okolnost v úvahu skutečnost, že skutečná hodnota veřejné zakázky překročila limit pro použití zjednodušeného podlimitního řízení dle § 25 písm. b) zákona pouze marginálně, když hodnota veřejné zakázky (součet hodnoty veřejné zakázky č. 1 ve znění dodatku č. 2 a předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 2) činila 10 215 988 Kč bez daně z přidané hodnoty, přičemž zadavatel podle uvedeného ustanovení zákona může použít zjednodušené podlimitní řízení pro zadávání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 10 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. Úřad přihlédl též k časovému odstupu od spáchání správního deliktu.
101. V této souvislosti Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Proto Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí a konstatuje, že výše uložené pokuty v šetřeném případě stanovená na úrovni přibližně jedné pětiny její maximální možné výše naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.
102. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
103. Úřad při stanovení výše pokut dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť pokuty, jež mají likvidační charakter, jsou nepřípustné. Z usnesení zastupitelstva zadavatele č. 8/2015 ze dne 26. 3. 2015 (dostupné na www.praha-kolodeje.cz), kterým zastupitelstvo zadavatele schválilo rozpočet zadavatele na rok 2015, je zřejmé, že příjmy i výdaje zadavatele v roce 2015 podle tohoto rozpočtu činí 5 795 000 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
104. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Mojmír Florian
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
Městská část Praha – Koloděje, K Jízdárně 9/20, 190 16 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
