Č. j.: ÚOHS-S0615/2016/VZ-45745/2016/522/KČe
Brno: 11. listopadu 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19. 9. 2016 na návrh ze dne 16. 9. 2016, jehož účastníky jsou
zadavatel – Dopravní podnik města Olomouce, a.s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 771 10 Olomouc,
navrhovatel – MKPK transport s.r.o., IČO 02911221, se sídlem Vídeňská 137/117a, Dolní Heršpice, 619 00 Brno,
ve věci veřejné zakázky „Nákup elektrobusu pro DPMO, a.s.“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 5. 2016 pod ev. č. 633860, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 5. 2016, dne 25. 5. 2016, dne 8. 6. 2016, dne 21. 7. 2016 a dne 1. 8. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2016 pod zn. 2016/S 089-159063, ve znění oprav uveřejněných pod zn. 2016/S 093-167882 dne 14. 5. 2016, pod zn. 2016/S 102-183220 dne 28. 5. 2016, pod zn. 2016/S 112-200396 dne 11. 6. 2016, pod zn. 2016/S 142-257974 dne 26. 7. 2016 a pod zn. 2016/S 151-274841 dne 6. 8. 2016,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Dopravní podnik města Olomouce, a.s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 771 10 Olomouc – při zadávání veřejné zakázky „Nákup elektrobusu pro DPMO, a.s.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 5. 2016 pod ev. č. 633860, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 5. 2016, dne 25. 5. 2016, dne 8. 6. 2016, dne 21. 7. 2016 a dne 1. 8. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2016 pod zn. 2016/S 089-159063, ve znění oprav uveřejněných pod zn. 2016/S 093-167882 dne 14. 5. 2016, pod zn. 2016/S 102-183220 dne 28. 5. 2016, pod zn. 2016/S 112-200396 dne 11. 6. 2016, pod zn. 2016/S 142-257974 dne 26. 7. 2016 a pod zn. 2016/S 151-274841 dne 6. 8. 2016, porušil ustanovení § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že v zadávací dokumentaci v čl. 2. „Termín a místo plnění veřejné zakázky“ stanovil termín dodání elektrobusu do 31. 1. 2018, a zároveň uvedl, že „Uvedený termín je podmíněn ukončením zadávacího řízení bez řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“). Z tohoto důvodu si zadavatel vyhrazuje právo na jednostrannou změnu předpokládaného termínu plnění v návaznosti na termín ukončení zadávacího řízení,“ přičemž takto formulované zadávací podmínky nejsou v citované části transparentní, neboť zadavatel stanovil jednostrannou výhradu změny termínu dodání, a zadávací podmínky tak uchazečům neposkytují jistotu ohledně termínu dodání předmětu plnění a zároveň tedy o celkové době, ve které budou uchazeči povinni dodat předmět plnění, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Zadavatel – Dopravní podnik města Olomouce, a.s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 771 10 Olomouc – při zadávání veřejné zakázky „Nákup elektrobusu pro DPMO, a.s.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 5. 2016 pod ev. č. 633860, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 5. 2016, dne 25. 5. 2016, dne 8. 6. 2016, dne 21. 7. 2016 a dne 1. 8. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2016 pod zn. 2016/S 089-159063, ve znění oprav uveřejněných pod zn. 2016/S 093-167882 dne 14. 5. 2016, pod zn. 2016/S 102-183220 dne 28. 5. 2016, pod zn. 2016/S 112-200396 dne 11. 6. 2016, pod zn. 2016/S 142-257974 dne 26. 7. 2016 a pod zn. 2016/S 151-274841 dne 6. 8. 2016, porušil zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že formulář „Technický popis elektrobusu“ – který je na profilu zadavatele jako součást zadávací dokumentace uložen jako dokument s názvem „16061 Příloha č. 2 KS - Technický popis elektrobusu.xls“ ve formátu Microsoft Office Excel, který měli uchazeči jako součást své nabídky kompletně vyplnit – obsahuje položky, a to konkrétně v řádcích 139 až 165 formuláře, které byly ve formuláři skryty, přičemž uchazeči nemuseli jednoduchou a běžnou manipulací odpovídající běžné míře pečlivosti při vyplňování předmětné přílohy skryté položky identifikovat, když zadávací dokumentace neobsahuje žádné upozornění na skrytou část formuláře a potenciální dodavatelé se o této skutečnosti dozvěděli až z dodatečných informací č. VII ze dne 10. 8. 2016 k zadávacím podmínkám, tedy pouze 3 pracovní dny před koncem lhůty pro podání nabídek, kterou zadavatel stanovil do 16. 8. 2016, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
III.
Zadavatel – Dopravní podnik města Olomouce, a.s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 771 10 Olomouc – při zadávání veřejné zakázky „Nákup elektrobusu pro DPMO, a.s.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 5. 2016 pod ev. č. 633860, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 5. 2016, dne 25. 5. 2016, dne 8. 6. 2016, dne 21. 7. 2016 a dne 1. 8. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2016 pod zn. 2016/S 089-159063, ve znění oprav uveřejněných pod zn. 2016/S 093-167882 dne 14. 5. 2016, pod zn. 2016/S 102-183220 dne 28. 5. 2016, pod zn. 2016/S 112-200396 dne 11. 6. 2016, pod zn. 2016/S 142-257974 dne 26. 7. 2016 a pod zn. 2016/S 151-274841 dne 6. 8. 2016, porušil ustanovení § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že ačkoliv podle čl. V. odst. 2 Návrhu kupní smlouvy „součástí předmětu plnění a v ceně bude školení odborného personálu (min. pět osob) potřebného pro obsluhu a údržbu elektrobusu“, zadavatel v zadávací dokumentaci nevymezil část předmětu veřejné zakázky týkající se zaškolení odborného personálu zadavatele potřebného pro obsluhu a údržbu elektrobusu v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když nestanovil žádné další konkrétní podmínky předmětného školení, a takto formulované zadávací podmínky tak nejsou v této části transparentní, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
IV.
Zadavatel – Dopravní podnik města Olomouce, a.s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 771 10 Olomouc – při zadávání veřejné zakázky „Nákup elektrobusu pro DPMO, a.s.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 5. 2016 pod ev. č. 633860, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 5. 2016, dne 25. 5. 2016, dne 8. 6. 2016, dne 21. 7. 2016 a dne 1. 8. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2016 pod zn. 2016/S 089-159063, ve znění oprav uveřejněných pod zn. 2016/S 093-167882 dne 14. 5. 2016, pod zn. 2016/S 102-183220 dne 28. 5. 2016, pod zn. 2016/S 112-200396 dne 11. 6. 2016, pod zn. 2016/S 142-257974 dne 26. 7. 2016 a pod zn. 2016/S 151-274841 dne 6. 8. 2016, porušil ustanovení § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že v čl. XIV. „Doplňující a závěrečná ustanovení“ bodu 10. návrhu kupní smlouvy, který byl součástí zadávacích podmínek, stanovil, že „smluvní strany se zavazují uzavřít samostatnou servisní smlouvu pro záruční, mimozáruční a pozáruční servis nejpozději k termínu dodávky elektrobusu,“ přičemž žádné další konkrétní podmínky uzavření předmětné servisní smlouvy nestanovil, v důsledku čehož jsou zadávací podmínky v této části netransparentní a neposkytují uchazečům jistotu, jakým způsobem budou práva a povinnosti vyplývající z výše uvedené servisní smlouvy upraveny, a uchazeči si tak nemohli učinit představu o svém budoucím závazku na poskytnutí záručního, mimozáručního a pozáručního servisu dodaného elektrobusu, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
V.
Jako opatření k nápravě podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Nákup elektrobusu pro DPMO, a.s.“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 5. 2016 pod ev. č. 633860, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 5. 2016, dne 25. 5. 2016, dne 8. 6. 2016, dne 21. 7. 2016 a dne 1. 8. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2016 pod zn. 2016/S 089-159063, ve znění oprav uveřejněných pod zn. 2016/S 093-167882 dne 14. 5. 2016, pod zn. 2016/S 102-183220 dne 28. 5. 2016, pod zn. 2016/S 112-200396 dne 11. 6. 2016, pod zn. 2016/S 142-257974 dne 26. 7. 2016 a pod zn. 2016/S 151-274841 dne 6. 8. 2016.
VI.
Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 a 2 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Dopravní podnik města Olomouce, a.s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 771 10 Olomouc
ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení
1. Dopravní podnik města Olomouce, a.s., IČO 47676639, se sídlem Koželužská 563/1, 771 10 Olomouc (dále jen „zadavatel“), zahájil otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky„Nákup elektrobusu pro DPMO, a.s.“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 5. 2016 pod ev. č. 633860, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 5. 2016, dne 25. 5. 2016, dne 8. 6. 2016, dne 21. 7. 2016 a dne 1. 8. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2016 pod zn. 2016/S 089-159063, ve znění oprav uveřejněných pod zn. 2016/S 093-167882 dne 14. 5. 2016, pod zn. 2016/S 102-183220 dne 28. 5. 2016, pod zn. 2016/S 112-200396 dne 11. 6. 2016, pod zn. 2016/S 142-257974 dne 26. 7. 2016 a pod zn. 2016/S 151-274841 dne 6. 8. 2016 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Jak je uvedeno v oznámení o zakázce, předmětem veřejné zakázky je nákup jednoho kusu plně nízkopodlažního elektrického autobusu pro městskou hromadnou dopravu, schváleného pro provoz v ČR a vybaveného informačním, odbavovacím a komunikačním systémem pro cestující. Kompletní zadávací dokumentace je uveřejněna na profilu zadavatele https://www.tenderarena.cz/profil/zakazka/seznamDokumentu.jsf?id=54096 (dále jen „profil zadavatele“). Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel v oznámení uvedl ve výši 14 mil. Kč. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel stanovil ekonomickou výhodnost nabídky s tím, že jako dílčí kritéria hodnocení stanovil „celkovou nabídkovou cenu bez DPH“ s váhou 80 % a „funkční a užitné vlastnosti vozidla (použité materiály, technologické postupy, technická úroveň subdodávek)“ s váhou 20 %. Konec lhůty pro podání nabídek zadavatel stanovil do 16. 8.2016. Jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, zadavatel v uvedeném termínu obdržel dvě nabídky.
3. Zadavatel dne 17. 8. 2016 obdržel námitky společnosti MKPK transport s.r.o., IČO 02911221, se sídlem Vídeňská 137/117a, Dolní Heršpice, 619 00 Brno (dále jen „navrhovatel“), proti zadávacím podmínkám. Námitkám navrhovatele zadavatel rozhodnutím ze dne 25. 8. 2016, které bylo navrhovateli doručeno dne 7. 9. 2016, nevyhověl. Navrhovatel následně podal dne 19. 9. 2016 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dopisem ze dne 16. 9. 2016 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a s ním spojený návrh na vydání předběžného opatření dle § 117 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“). Jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce (dále jen „dokumentace“), zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 19. 9. 2016.
II. Obsah návrhu
4. Navrhovatel aspekty, ve kterých podle jeho názoru zadavatel porušil zákon, specifikuje v rámci jednotlivých bodů návrhu.
Netransparentní a diskriminační hodnotící kritéria
5. Navrhovatel uvádí, že zadavatel zvolil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídek, přičemž jako dílčí hodnotící kritérium stanovil „Funkční a užitné vlastnosti vozidla (použité materiály, technologické postupy, technická úroveň subdodávek)“. Nabídky mají být hodnoceny na základě údajů uvedených uchazečem ve formulářích „Technická specifikace“ a „Technický popis elektrobusu“. Dle navrhovatele je toto dílčí kritérium netransparentní a diskriminační, a to z následujících důvodů. Požadavky, které mají být v rámci kritéria hodnoceny, jsou dle navrhovatele bez vazby na užitnou hodnotu plnění. Zadavatel nerespektuje funkční a užitné vlastnosti vozidla, např. životnost baterií, spotřeba energie a další provozní ukazatele, které mají větší váhu než splnění formálních technických požadavků na vozidlo. Subkritériem tohoto kritéria je „střecha (materiál opláštění a tepelná izolace)“, v rámci kterého se vyšší bodové hodnocení přiřazuje nabídkám nabízejícím plechy z nerezu nebo hliníku. Zadavatel tím preferuje konkrétní materiály pro opláštění vozidla, přičemž stejné vlastnosti mohou mít i jiné materiály. Kromě toho zadavatel nestanoví žádné minimální funkční požadavky na tepelnou izolaci. Obdobně to platí i pro subkritérium „Přední nárazník“, v rámci kterého mají být lépe hodnoceny nabídky zahrnující nárazník z plastických hmot dělený na více částí, resp. subkritérium „použití komponentů odbavovacího, informačního a komunikačního systému“, kde z vymezení podkritéria nevyplývá, jaké konkrétní komponenty systémů mají být ve vozidle použity, aby uchazeč splnil požadavek zadavatele.
Nové požadavky zadavatele na zpracování nabídky, které nebylo možno zohlednit
6. Navrhovatel uvádí, že součástí zadávací dokumentace je „Technický popis - příloha č. 2 kupní smlouvy“ ve formátu.xlsx. Dle čl. 12 zadávací dokumentace má nabídka dodavatele obsahovat mj. technický popis elektrobusu s vyplněnými požadovanými údaji. Těsně před koncem lhůty pro podání nabídek navrhovatel z dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. VII. zjistil, že součástí přílohy č. 2 kupní smlouvy jsou i řádky souboru, které při běžném zobrazení nejsou vidět. Navrhovatel se tak o této části zadávacích podmínek dozvěděl až z dodatečných informací, kterými zadavatel de facto změnil zadávací podmínky, aniž by umožnil dodavatelům na tuto změnu reagovat. Navrhovatel považuje za netransparentní, pokud zadavatel část zadávacích podmínek v datových souborech skryje tak, že jsou odhalitelné pouze náhodou, a upozorní na ně až před koncem lhůty pro podání nabídek, aniž by ji přiměřeně prodloužil. Na tuto situaci se dle navrhovatele aplikuje ustanovení § 40 odst. 3, resp. § 42 odst. 7 zákona, dle kterého provede-li zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek.
Kvalifikační předpoklad podle § 53 odst. 1 písm. i) zákona
7. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v čl. 6 zadávací dokumentace stanovil požadavek na prokázání kvalifikačního předpokladu dle §53 odst. 1 písm. i) zákona. Ze zadávacích podmínek nevyplývá, že by v rámci kvalifikace mělo být požadováno prokázání odborné způsobilosti podle zvláštních právních předpisů.Zadavatel tudíž nebyl dle navrhovatele oprávněn po uchazečích vyžadovat prokázání splnění kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1 písm. i) zákona.
Předvolba otevírání dveří
8. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v bodě 1.2.12. Technické specifikace stanovil požadavek, že „u všech dveří budou nainstalována tlačítka pro cestující pro otevírání dveří zvenčí (první dveře na levé straně a druhé dveře po obou stranách)“. V rámci dodatečných informací na dotaz,zda „může uchazeč nabídnout tlačítka pro otevírání dveří zvenčí umístěná přímo na pravém křídle dveří…“ zadavatel odpověděl, že „trvá na původní formulaci technické specifikace, neboť u všech provozovaných nízkopodlažních vozidel jsou tlačítka mimo dveřní křídla. Je to běžný standard zadavatele.“ Podle navrhovatele je uvedený požadavek zadavatele nedůvodný a diskriminuje dodavatele, kteří nabízejí řešení s tlačítkem na vstupních dveřích. Podle navrhovatele je požadavek na tlačítko pro otevírání dveří technickou podmínkou. Z ustanovení § 45 odst. 1 a 3 zákonadle navrhovatele vyplývá, že zadavatel musí každou jednotlivou technickou podmínku stanovit objektivně s ohledem na účel zamýšleného plnění.Skutečnost, že zadavatel má ostatní vozidla s tlačítkem pro otevírání dveří mimo dveře, tento důvod nepředstavuje, neboť se nevztahuje k účelu požadovaného plnění.
Požadavek na motor, trakční výzbroj a trakční baterie
9. Navrhovatel uvádí, že v bodě 1.3.3. Technické specifikace zadavatel stanovil požadavky na motor, trakční výzbroj a trakční baterie.Tento požadavek je formulován jako „dle nabídky dodavatele vyhovující požadavkům zadavatele“.Tato formulace dovoluje zadavateli arbitrárně posuzovat splnění jeho (pro dodavatele neznámých) požadavků.Zadavatel tak může bez vázanosti jakýmikoliv pravidly rozhodnout, zda mu nabízené plnění vyhovuje či nikoliv a nabídku vyřadit.
Požadavek na sálavé topení
10. Navrhovatel uvádí, že v bodě 1.4.2.1 Technické specifikace zadavatel stanovil závazný požadavek, že topení bude provedeno kombinací vytápění sálavého a teplovzdušného, bez ohledu na to, že na trhu jsou dle navrhovatele dostupné elektrobusy s čistě teplovzdušným vytápěním. Požadavek, aby elektrobus obsahoval sálavé vytápění, je proto dle navrhovatele diskriminační, neboť je stanoven bez ohledu na účinnost jednotlivých druhů topení, tepelnou pohodu apod.
Termín dodání závislý na vůli zadavatele
11. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v čl. 2 zadávací dokumentace stanovil, že elektrobus bude dodán nejpozději do 31. 1. 2018 a dále, že uvedený termín je podmíněn ukončením zadávacího řízení bez řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Z tohoto důvodu si vyhrazuje právo na jednostrannou změnu předpokládaného termínu plnění v návaznosti na termín ukončení zadávacího řízení.Navrhovatel uvádí, že termín dodání je jednou ze základních podmínek plnění veřejné zakázky. Nelze přistoupit na to, aby si zadavatel vyhradil právo jednostranné změny zadávacích podmínek. Pokud zadavatel stanoví, že může změnit jednu z podmínek, která je rozhodná pro sestavení nabídky, a zároveň nestanoví, jak se tato podmínka může v budoucnu změnit, znamená to, že se jedná o netransparentní zadávací podmínku, která je diskriminační tím, že odrazuje od podání nabídky ty dodavatele, kteří nechtějí nést riziko jednostranné, a tudíž nepředvídatelné změny podstatné zadávací podmínky.
Prohlášení uchazeče o věrohodnosti a přesnosti zadávacích podmínek
12. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že „uchazeč zaručuje věrohodnost a přesnost všech daných prohlášení uvedených v zadávací dokumentaci“. Podle navrhovatele odpovědnost za zadávací podmínky spočívá na zadavateli, který by neměl svá pochybení přenášet na dodavatele. Pokud tak učiní, omezuje tím dle navrhovatele hospodářskou soutěž, neboť ze soutěže o zakázku vylučuje dodavatele, kteří tuto odpovědnost nemohou či nechtějí nést.
Požadavek na obsah subdodavatelských smluv
13. Navrhovatel uvádí, že v rámci požadavků na prokázání kvalifikace pomocí subdodavatele zadavatel stanovil požadavek, aby dodavatelé předložili smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí konkrétního plnění, věci či práv (vymezených věcně, personálně, objemově, finančně a časově), s nimiž bude dodavatel oprávněn při plnění zakázky disponovat, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Podle navrhovatele zadavatel nemůže dodavateli stanovovat obsahové náležitosti subdodavatelských smluv. Navrhovatel má za to, že dodavatel je povinen zajistit pouze náležitosti, které ukládá v § 51 odst. 4 písm. b) zákon, a že uvedeným požadavkem zadavatel diskriminuje dodavatele požadavkem, který jde nad rámec zákonného rozsahu a pro dodavatele obtížně splnitelný.
Nutnost listinné podoby nabídky
14. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že se nabídky nepodávají prostřednictvím datových schránek,ale pouze v listinné podobě.Navrhovatel se domnívá, že zadavatel dle § 44 odst. 3 písm. i) zákona může stanovit, že nabídky lze podávat pouze v elektronické podobě, dle názoru navrhovatele však nemůže vyloučit podávání nabídek v elektronické podobě.
Nepřiměřený požadavek na způsob zpracování nabídky
15. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že „celá nabídka bude podána v jednom písemném vyhotovení a současně na médiu CD nebo DVD v elektronické formě ve formátu kompatibilním s MS Word, MS Excel nebo Acrobat Reader“. Podle navrhovatele požadavek, aby byla nabídka kompatibilní s určitým software, je nezákonný, stejně jako požadavek na současné zaslání nabídky v elektronické formě na CD nebo DVD. Z ustanovení § 44 odst. 3 písm. g) zákona vyplývá možnost zadavatele určit podmínky pro zpracování nabídky, nicméně smyslem je, aby dodavatelé podali nabídky, které se dají vzájemně srovnat a u nichž lze posoudit soulad s požadavky zadavatele.
Školení zaměstnanců - nesplnitelnost závazku
16. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v čl. III. Návrhu kupní smlouvy stanovil, že se „prodávající zavazuje provést zaškolení zaměstnanců kupujícího pro údržbu, opravy a servis v nutném rozsahu.“ V čl. V odst. 2 návrhu smlouvypak stanovil požadavek na „…školení odborného personálu (min. 5 osob) potřebného pro obsluhu a údržbu elektrobusu.“ Navrhovatel uvádí, že školení je součástí plnění dodavatele na základě smlouvy a má být zakalkulováno do nabídkové ceny. Provést zaškolení tak, aby pět osob zadavatele bylo schopno provádět jakoukoliv údržbu, opravy a servis na dodaném elektrobusu, aniž by byla dána omezení vymezená časovým, věcným či jiným rozsahem, je dle navrhovatele nesplnitelný požadavek. K povinnosti provádět zaškolení v tomto rozsahu se proto dle navrhovatele nelze navíc zavázat za situace, kdy není garantováno, že tyto osoby budou profesně na takové úrovni, aby byly schopny veškeré informace pojmout a aplikovat.
Nepřípustné přenesení důkazního břemene
17. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v čl. IX. Návrhu smlouvy stanovil, že se „smluvní strany dohodly, že jakékoliv nároky plynoucí z některé z poskytnutých záruk, uplatněné kupujícím vůči prodávajícímu, považují obě strany za oprávněné a platné, pokud prodávající neprokáže jejich neoprávněnost“ a zároveň, že „v případě sporu, zda se jedná o výrobní vadu, platí názor kupujícího, že se jedná o výrobní vadu, pokud prodávající neprokáže opak.“ Podle navrhovatele v případě, že zadavatel vytkne vadu plnění, nemá dodavatel dle uvedeného v podstatě možnost, aby prokázal, že je nárok zadavatele neoprávněný. Dodavatel tím nese fakticky odpovědnost za veškeré nedostatky plnění, které se vyskytly po předání elektrobusu, tedy i ty, které nezavinil.Uvedená podmínka proto představuje riziko dodavatele v podobě odpovědnosti za jakékoliv závady, které se na elektrobusu vyskytnou v záruční lhůtě, přičemž vzhledem ktomu, že toto riziko není možné zohlednit v nabídkové ceně, znemožňují citovaná ustanovení sestavení nabídky.
Povinnost uzavřít Servisní smlouvu s neznámým obsahem
18. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v čl. XIV. Návrhu smlouvy stanovil, že se „smluvní strany zavazují uzavřít samostatnou servisní smlouvu pro záruční, mimozáruční a pozáruční servis nejpozději k termínu dodávky elektrobusu.“ Navrhovatel uvádí, že pokud je dodavatel zavázán v budoucnu uzavřít servisní smlouvu, potřebuje znát její obsah. Zadavatel tak dle navrhovatele nutí dodavatele podáním nabídky zavázat se k uzavření smlouvy, jejíž obsah nebude znám.Jedná se o požadavek, který je dle navrhovatele netransparentní a diskriminační, neboť dodavatel nemůže učinit kvalifikované rozhodnutí o sestavení nabídkové ceny, resp. o tom, zda vůbec podat nabídku, protože nezná veškeré povinnosti, které bude muset v případě získání veřejné zakázky plnit. Podmínky záručního servisu podstatně ovlivňují výši nákladů na plnění veřejné zakázky. Bez znalosti záručních podmínek proto nemůže dodavatel kvalifikovaně sestavit nabídku, což znamená, že zadavatel nedodržel postup dle § 44 odst. 1 zákona.
Povinnost řídit se pokyny s dosud neznámým obsahem
19. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v čl. X. Návrhu smlouvy stanovil, že se „prodávající zavazuje respektovat veškeré pokyny kupujícího týkající se předmětu smlouvy“. Podle navrhovatele zadavatel nemůže požadovat, aby se dodavatel zavázal k předem neznámým povinnostem. Pokud zadavatel vyžaduje po dodavateli, aby plnil určitým způsobem, měl tyto požadavky stanovit v zadávací dokumentaci, takaby byl schopen vypočíst míru rizika, kterou ponese při plnění veřejné zakázky, a toto riziko započítat do nabídkové ceny.
20. Navrhovatel uzavírá, že stanovením uvedených zadávacích podmínek zadavatel podle jeho názoru porušil v každém jednotlivém případě zákon.Navrhovatel proto nepodal nabídku a navrhuje, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření, kterým by zadávací řízení dle § 118 odst. 1 zákona zrušil. Současně požádal o vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona s tím, aby Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
III. Vyjádření zadavatele ze dne 27. 9. 2016 k jednotlivým bodům návrhu navrhovatele
21. Ad „Netransparentní a diskriminační hodnotící kritéria“ Zadavatel uvedl, že trvá na stanovených dílčích hodnotících kritériích, které jsou matematicky vyhodnotitelné, průkazné a dle názoru zadavatele nediskriminační.Zadavatel zvolil položky druhého dílčího hodnotícího kritéria s ohledem na zkušenosti s provozováním autobusů a tramvají, s důrazem na vysokou míru bezbariérovosti, spolehlivosti vozidla a jeho jednotnost vybavení s přihlédnutím k provozovanému parku nízkopodlažních vozidel.
22. Ad „Nové požadavky zadavatele na zpracování nabídky, které nebylo možno zohlednit“ Zadavatel uvedl, že nedopatřením byly skryty některé technické parametry vozidla, které uchazeč jako výrobce vozidla musí mít běžně k dispozici. Nejednalo se o informace, které by měly za následek změnu zadávacích podmínek. Jednalo se o informace o elektrické soustavě 24V, konkrétně o charakteristiku soustavy, vnitřní a vnější osvětlení, schéma rozmístění tlačítek ovládaných cestujícími, akumulátory a informace o přístrojové desce.Zadavatel neskryl řádky úmyslně, došlo k tomu nedopatřením. Všichni uchazeči byli o tomto v dodatečných informacích řádně zpraveni.
23. Ad „Kvalifikační předpoklad podle § 53 odst. 1 písm. i) zákona“ Zadavatel si byl vědom toho, že prokázání odborné způsobilosti dle § 54 písm. d) zákona nepožaduje a není tedy nutné prokázání základního kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1 písm. i) zákona. Vzhledem k tomu, že uvedený základní kvalifikační předpoklad se dle § 53 odst. 3 písm. d) zákona prokazuje předložením čestného prohlášení, použil zadavatel pro zadávací dokumentaci jednotné čestné prohlášení, jehož rozsah je specifikován výčtem v uvedeném ustanovení zákona. Pokud měl stěžovatel s obsahem čestného prohlášení problém, mohl dle zadavatele situaci řešit v souladu s doplňujícími informacemi pro vyplnění formulářů uvedenými v Kvalifikační dokumentaci, případně v nabídce předložit vlastní čestné prohlášení. Pokud by uchazeč v nabídce nedoložil splnění základního kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1 písm. i) zákona, nebylo by to považováno za nesplnění základního kvalifikačního předpokladu.
24. Ad „Požadavek na předvolbu otevírání dveří“ Zadavatel uvedl, že má jednotné vybavení nízkopodlažních vozidel, s ohledem na jednoduchou orientaci cestujících prototrvá na umístění tlačítek vedle křídel dveří.
25. Ad „Požadavek na motor, trakční výzbroj a trakční baterie“ Zadavatel uvedl, že nemůže určit výkon ani typ motoru. O motoru se zmiňuje bod 1.3.3. Technické specifikace a slouží pouze pro informaci o použití motoru. Požadavek zadavatele je uveden v prvním podkritériu kritéria č. 2 Funkční a užitné vlastnosti vozidel, zadavatel upřednostňuje asynchronní motor.
26. Ad „Požadavek na sálavé topení“ Zadavatel uvedl, že vycházel z dlouholetých provozních zkušeností. Zadavatel se snaží omezit pouze teplovzdušné vytápění z důvodu prašnosti a snížení nákladů na údržbu teplovzdušných jednotek.
27. Ad „Termín dodání závislý na vůli zadavatele“ Zadavatel uvedl, že nehodlá jednostranně na základě svého rozhodnutí měnit termín plnění a má maximální zájem dodržet termín dokončení plnění uvedený v zadávací dokumentaci.
28. Ad „Prohlášení uchazeče o věrohodnosti a přesnosti zadávacích podmínek“ Zadavatel uvedl, ženavrhovatel mylně vykládá ustanovení Kvalifikační dokumentace, kdy se jedná o sekci pro upřesnění pokynů pro vyplnění formulářů uchazečem, tj. věrohodnost a přesnost se vztahuje k údajům, které uchazeč do formulářů vyplňuje, nikoliv formulářů samotných. Zadavatel tak nepřenáší odpovědnost za správnost zadávací dokumentace na uchazeče a nejedná tak v rozporu s § 44 odst. 1 zákona.
29. Ad „Požadavek na obsah subdodavatelských smluv“ Zadavatel uvedl, že navrhovatelem napadené ustanovení Kvalifikační dokumentace je uváděno zadavatelem pouze jako příklad a není to žádná závazná formulace, která musí být uchazečem v subdodavatelské smlouvě použita. Z praxe zadavatele je známo, že uchazeči neumí formulovat obsah subdodavatelských smluv dostatečně a v souladu se zákonem, což následně nutí zadavatele žádat uchazeče o doplnění dokladů prokazujících kvalifikaci ve smyslu § 59 odst. 4 zákona a tím prodlužovat zadávací řízení. Zadavatel chtěl tomuto předejít a v Kvalifikační dokumentaci pouze jako příklad uvedl, jak by měl uchazeč formulovat obsah svých subdodavatelských smluv. Vzhledem k tomu, že se jedná o příklady, jejich plné neuvedení v subdodavatelské smlouvě by nemělo za následek vyzývání uchazeče k doplnění dokladů (pokud by smlouva odpovídala zákonným požadavkům), příp. jeho vyloučení.
30. Ad „Nutnost listinné podoby nabídky“ Zadavatel uvedl, že zákon zadavateli neurčuje povinnost přijímat nabídky prostřednictvím datových schránek a ve svých ustanoveních předpokládá listinnou podobu nabídek. Datová schránka není nástroj určený k přijímání nabídek. V rámci přijímání jakékoliv pošty došlé zadavateli datovými schránkami dochází v rámci spisového uzlu k úkonům s došlými dokumenty prostřednictvím několika zaměstnanců, a to jednak přes příjem pošty (podatelna), rozdělování na jednotlivé odbory, v rámci nichž dále dochází k přerozdělení došlé pošty. Tímto způsobem zacházení s došlou poštou datovými schránkami v rámci spisové služby by zadavatel nedokázal zabránit, aby došlá nabídka nebyla některým ze zaměstnanců otevřena a byla by tak zpochybněna transparentnost zadávacího řízení. Z uvedených důvodů je jako jediný způsob transparentního příjmu nabídek příjem v listinné podobě. Pro příjem nabídek elektronicky musí být použit certifikovaný nástroj, kterým datové schránky nejsou.
31. Ad „Nepřiměřený požadavek na způsob zpracování nabídky“ Zadavatel uvedl, že považuje tuto námitku za účelovou. V předchozím bodě navrhovatel namítá nemožnost podat nabídku elektronicky prostřednictvím datových schránek, kdy se jedná o mnohem složitější elektronický nástroj a práci s ním, než je práce s klasickými počítačovými programy, současně namítá, že požadavek na doložení CD či DVD s nabídkou je nepřiměřený. Zadavatel se domnívá, že každá firma musí disponovat minimálně jedním počítačem s obvyklými počítačovými programy. Požadavek zadavatele je jednak v souladu se zákonem, jak uvádí i navrhovatel, a jednak zadavatel neurčoval konkrétní formu dokumentů, pouze požadoval kompatibilitu s uvedenými programy. Navrhovatel mohl pochybnost o této zadávací podmínce vyřešit formou dotazu, kdy by mu zadavatel odpověděl, že zpracování v jiném SW, který navrhovatel užívá, je zadavatelem přijatelné.
32. Ad „Školení zaměstnanců - nesplnitelnost závazku“ Zadavatel uvedl, že poskytnuté autorizace na provádění pravidelné a běžné údržby navrhuje dodavatel vozidla a bude předmětem upřesnění v návrhu servisní smlouvy. Z toho vyplývá, že zadavatel v žádném případě nepožaduje poskytnutí servisu v plném rozsahu.
33. Ad „Nepřípustné přenesení důkazního břemene“ Zadavatel uvedl, že v kupní smlouvě v článku IX. Záruky a záruční podmínky je uvedeno, že „pro zajištění potřebné průhlednosti čerpání nákladů na údržbu a opravy, jakož i pro účely získávání informací z provozu potřebných k dalšímu zdokonalování konstrukce autobusu, zpřístupní kupující prodávajícímu v potřebné míře svůj informační systém a umožní prodávajícímu fyzickou kontrolu kvality prováděné údržby a oprav.“ Zadavatel provádí opravy pouze na základě poskytnutých autorizací dodavatelem svými zaškolenými odbornými zaměstnanci, kteří musí dodržovat předepsané postupy dané dodavatelem. V případě, že zadavatel nemá autorizaci oprav, jsou tyto prováděny v záruční době výhradně dodavatelem nebo autorizovanými servisy.
34. Ad „Povinnost uzavřít Servisní smlouvu s neznámým obsahem“ Zadavatel uvedl, že návrh servisní smlouvy poskytne dodavatel. Rozsah, podmínky a poskytnuté autorizace servisu na záruční, mimozáruční a pozáruční servis navrhne dodavatel. Následně o návrhu budou vedena jednání oběma stranami.
35. Ad „Povinnost řídit se pokyny s dosud neznámým obsahem“ Zadavatel uvedl, že pokud se jedná o předmět plnění, je přesně specifikován v čl. III. Kupní smlouvy Předmět plnění. Zde jsou závazky dodavatele přesně formulovány.
36. Zadavatel výše uvedené doplnil tím, že navrhovatel nemá výrobu vozidel v předmětu podnikání, resp. že nesplňuje kvalifikační předpoklady pro podání nabídky.
IV. Průběh správního řízení
37. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 19. 9. 2016 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno.
38. Účastníky správního řízení jsou podle § 116 zákona:
zadavatel,
navrhovatel.
39. Zahájení správního řízení Úřad účastníkům řízení oznámil dopisem č.j. ÚOHS-S0615/2016/VZ-38577/2016/522/KČe dne 20. 9.2016.
40. Úřad dne 29. 9. 2016 od zadavatele obdržel vyjádření k obdrženému návrhu a část dokumentace o veřejné zakázce (dále jen „dokumentace“), kterou zadavatel doplnil dne 30. 9. 2016.
41. Úřad na návrh navrhovatele rozhodnutím č.j. ÚOHS-S0615/2016/VZ-39920/2016/522/KČe ze dne 29. 9. 2016 zadavateli nařídil předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
42. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S0615/2016/VZ-40220/2016/522/KČe ze dne 3. 10. 2016 zadavateli určil lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení provede v zadávacím řízení.
43. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S0615/2016/VZ-41268/2016/522/KČe ze dne 7. 10. 2016 účastníkům řízení určil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
44. Navrhovatel dopisem ze dne 11. 10. 2016 požádal o nahlédnutí do spisu správního řízení, což mu bylo Úřadem umožněno dne 12. 10. 2016 a současně požádal o prodloužení lhůty, ve které se mohli účastníci řízení vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
45. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S0615/2016/VZ-41702/2016/522/KČe ze dne 11. 10. 2016 účastníkům řízení prodloužil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, do 20. 10. 2016.
46. Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil dne 20. 10. 2016. Zadavatel se v průběhu správního řízení již dále nevyjádřil.
Vyjádření navrhovateleze dne 20. 10. 2016
47. Navrhovatel dopisem ze dne 20. 10. 2016 k podkladům rozhodnutí uvedl, že zadavatel ve svém vyjádření k návrhu neuvádí žádné nové argumenty oproti svému rozhodnutí o námitkách. Jedinou skutečností, kterou uvádí nově, je tvrzení, že navrhovatel nemá výrobu vozidel v předmětu podnikání, resp. že nesplňuje kvalifikační předpoklady pro podání nabídky. K tomu navrhovatel uvádí, že má v obchodním rejstříku zapsaný předmět podnikání „Výroba, obchod o služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“. Ve výpisu z veřejné části živnostenského rejstříku má navrhovatel pro uvedený předmět podnikání zapsaný mj. obor činnosti „Výroba motorových a přípojných vozidel a karoserií“. Jako důkaz navrhovatel přikládá kopie Výpisu z obchodního rejstříku a Výpisu z veřejné části Živnostenského rejstříku navrhovatele. Navrhovatel doplňuje, že je dodavatelem, který se zabývá mj. dodávkami vozidel v městské hromadné dopravě. Jako důkaz dokládá rámcovou kupní smlouvu ze dne 23. 6. 2016, uzavřenou se svým dodavatelem, ze které vyplývá, že navrhovatel měl zajištěnou dodávku pro plnění veřejné zakázky a byl připraven se zadávacího řízení zúčastnit za předpokladu, že zadavatel odstraní rozpory zadávacích podmínek.
48. Ohledně jednotlivých aspektů porušení zákona zadavatelem pak navrhovatel odkazuje na obsah návrhu. V souvislosti s podkritériem „Střecha (materiál opláštění a tepelná izolace)“ dílčího kritéria hodnocení „Funkční a užitné vlastnosti vozidla“ navrhovatel doplňuje, že konstrukce střechy, kterou zadavatel preferuje, evokuje, že má být na střeše umístěno zařízení o vysoké hmotnosti (například baterie či jiná elektro výzbroj). To však znevýhodňuje uchazeče, který má těžké komponenty výstroje vozidla umístěny na jiném místě karoserie a může tak nabídnout střechu z plastových hmot či sklolaminátu, které jsou stejně dobře využitelné. Jako důkaz k tomuto tvrzení navrhovatel přikládá diplomovou práci zpracovanou pod názvem „Optimalizace lepení střechy autobusu“ v roce 2012 na VUT Brno Ústavu strojírenské technologie (autor Bc. Vojtěch Jaroš).
V. Závěry Úřadu
49. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený zákonem, přičemž jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
50. Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
51. Dopravní podnik města Olomouce a.s. je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je dle čl. 9 a 28 stanov zadavatele statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 11 Olomouc (dále jen „město Olomouc“), přičemž město Olomouc je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je územním samosprávným celkem. Podle platných stanov volí město Olomouc členy představenstva zadavatele (čl. 33 stanov) i dva ze tří členů dozorčího orgánu (čl. 41 stanov), z čehož je zřejmé, že zadavatel je ovládán svým akcionářem – městem Olomouc, tedy veřejným zadavatelem, a podmínka uvedená v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona je tedy splněna.
52. Aby byl subjekt zadavatelem ve smyslu dotčeného ustanovení zákona, je dále nezbytné, aby současně splňoval rovněž podmínku uvedenou pod bodem 1. citovaného ustanovení zákona [§ 2 odst. 2 písm. d) zákona]. Podle článku 3) „Předmět podnikání“ zakladatelské listiny zadavatele je předmětem jeho podnikání mj. provozování drah, s výjimkou celostátních, a silniční motorová doprava. Je tedy zřejmé, že jednou z podstatných činností zadavatele je silniční motorová doprava a provoz drážní dopravy, tedy provozování městské hromadné dopravy ve městě Olomouc, což vyplývá i z internetových stránek zadavatele. Pojem zadavatele podle předmětného ustanovení zákona je třeba chápat ve funkčním smyslu, tzn. že při určení okruhu zadavatelů je nezbytné vycházet z účelu zřízení a povahy činnosti určitého subjektu. Jelikož zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, je pro objasnění smyslu definice nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Níže citovaná judikatura je přitom na posuzovaný případ použitelná i tehdy, jestliže SDEU v konkrétním případě rozhodoval podle dřívější právní úpravy zadávání veřejných zakázek (směrnic), neboť definice zkoumaného pojmu se ve směrnicích nemění.
53. Ve světle dlouhodobé rozhodovací praxe SDEU jsou potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu chápany jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a které se stát (jako druhá varianta), z důvodů obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv (viz rozsudek ze dne 10.11.1998, C–360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding, ECR 1998, s. I-06821, body 50. a 51.). Při posuzování, zda-li je či není potřeba veřejného zájmu nemající průmyslový ani obchodní charakter přítomna, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní právní a faktické prvky, jako okolnosti převládající v době, kdy byl dotyčný subjekt zřizován a podmínky, za kterých vykonává svoji činnost (rozsudek ze dne 22.5.2003, C–18/2001 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy a další vs. Varkauden Taitotalo Oy, ECR 2003, s. I-05321, bod 48.).
54. Pro úplnost lze konstatovat, že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. Uvedený závěr vyplývá mj. z rozsudku SDEU ze dne 15.1.1998, C–44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další / Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, s. I-00073.
55. Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze taktéž dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry dopravní obslužnosti.
56. Budeme-li zkoumat zadavatele ve světle kritérií podaných SDEU, dojdeme k závěru, že účelem jeho založení není běžná podnikatelská činnost a nejde o standardní tržní subjekt, když nad provozováním městské hromadné dopravy si veřejné korporace (města, kraje), ale i stát logicky hodlají zachovat určitou míru kontroly, a nelze tak tuto službu považovat za službu, která by měla průmyslovou nebo obchodní povahu. Ze stanov (čl. 31 stanov) vyplývá, že městu Olomouc jako jedinému akcionáři je taktéž ponechána široká pravomoc při výkonu působnosti valné hromady, včetně rozhodování o zásadách a pokynech, kterými se má řídit představenstvo, zejména o zásadních věcech podnikatelské strategie a obchodní politiky společnosti.
57. Lze tak uzavřít, že rovněž podmínka uvedená v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona, totiž že se jedná o právnickou osobu založenou či zřízenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je splněna. Dopravní podnik města Olomouce a.s. je proto veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
58. Při posuzování postupu zadavatele podle zákona je nutné rovněž zohlednit, že zadavatel vykonává relevantní činnost ve smyslu § 4 zákona.
59. Podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem, zejména pak podmínek týkajících se poskytování či provozování dopravní sítě, přepravní kapacity nebo frekvence poskytování takové činnosti.
60. Podle § 2 odst. 6 zákona sektorovým zadavatelem je osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4 zákona, pokud
a) tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo
b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že
1. disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo
2. jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
61. Jak je uvedeno výše, zadavatel je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je město Olomouc, které vůči němu uplatňuje dominantní vliv ve smyslu cit. ustanovení zákona. Je rovněž nesporné, že jednou z činností zadavatele je provozování městské hromadné dopravy ve městě Olomouci. Zadavatel je provozovatelem dopravní sítě poskytující službu veřejnosti a je tedy splněna podmínka výkonu relevantní činnosti podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona. Úřad konstatuje, že Dopravní podnik města Olomouce a.s. je veřejným zadavatelem, který zároveň vykonává i relevantní činnost podle citovaného ustanovení zákona. V šetřeném případě tak zadavatel vystupuje jako sektorový zadavatel ve smyslu § 2 odst. 6 zákona, k čemuž Úřad uvádí následující.
62. Podle § 5 odst. 1 zákona se souběhem činností rozumí, souvisí-li předmět zadávané veřejné zakázky s výkonem relevantní činnosti i s výkonem jiné činnosti zadavatele.
63. Podle § 5 odst. 2 písm. a) zákona při souběhu činností podle § 5 odst. 1 zákona veřejný zadavatel postupuje podle ustanovení zákona platných pro sektorového zadavatele tehdy, pokud předmět veřejné zakázky souvisí především s relevantní činností vykonávanou veřejným zadavatelem; v opačném případě, nebo pokud nelze objektivně určit, zda předmět veřejné zakázky souvisí především s výkonem relevantní činnosti, postupuje veřejný zadavatel podle ustanovení zákona platných pro veřejného zadavatele.
64. V šetřeném případě je zřejmé, že předmět veřejné zakázky – nákup 1 ks plně nízkopodlažního elektrického autobusu pro městskou hromadnou dopravu – souvisí s relevantní činností vykonávanou zadavatelem, a je tedy v daném případě naplněna podmínka pro použití postupů pro sektorového zadavatele stanovená v § 5 odst. 2 písm. a) zákona. Poněvadž se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku, která souvisí především s výkonem relevantní činnosti zadavatele, zadavatel byl povinen postupovat podle ustanovení zákona platných pro sektorového zadavatele.
65. Podle § 19 odst. 1 zákona sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.
66. Podle § 12 odst. 1 věty první zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez DPH dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb.
67. Podle nařízení vlády č. 393/2015 Sb. ze dne 14. 12. 2015, kterým se mění nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na dodávky pro zadavatele dle § 2 odst. 6 zákona 11 413 000 Kč.
68. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky podle bodu II. 2) oznámení o zakázce činí 14 000 000,- Kč bez DPH. V šetřeném případě se tedy jedná o nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky, kterou zadavatel musí zadávat v zadávacím řízení postupem podle zákona.
K aktivní legitimaci navrhovatele pro podání návrhu
69. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27. 9. 2016 k návrhu zpochybňuje aktivní legitimaci navrhovatele pro podání návrhu, neboť navrhovatel podle zadavatele „nemá výrobu vozidel v předmětu podnikání, resp. … nesplňuje kvalifikační předpoklady pro podání nabídky“. K uvedené argumentaci zadavatele se mimo jiné vyjádřil i navrhovatel ve svém stanovisku ze dne 20. 10. 2016, resp. v jeho přílohách (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
70. Úřad v této souvislosti uvádí následující. Z Výpisu z obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Brně vyplývá, že navrhovatel má jako předmět podnikání zapsán mj. „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“. Z výpisu z veřejné části živnostenského rejstříku, jehož kopie je součástí správního spisu, vyplývá, že navrhovatel má v rámci předmětu podnikání mj. zapsány mj. tyto obory činnosti „Výroba motorových a přípojných vozidel a karosérií“ a „Údržba motorových vozidel a jejich příslušenství“.
71. V šetřeném případě je předmětem veřejné zakázky dodávka elektrobusu, resp. záruční, mimozáruční a pozáruční servis (viz dále). Pokud navrhovatel tedy disponuje oprávněním k podnikání pro obor činnosti, který odpovídá předmětu veřejné zakázky, lze učinit dílčí závěr, že navrhovatel mohl mít s ohledem na předmět jeho činnosti a jeho živnostenská oprávnění zájem na získání předmětné veřejné zakázky a mohl tedy být potenciálním uchazečem o předmětnou veřejnou zakázku. S ohledem na uvedené lze rovněž dovodit, že navrhovatel je aktivně legitimován pro podání námitek, potažmo návrhu na přezkoumání úkonu zadavatele v předmětném zadávacím řízení, neboť mu nesprávným postupem zadavatele při stanovení zadávacích podmínek mohla vzniknout újma z důvodu, že se předmětného zadávacího řízení nemohl účastnit a jeho nabídka nemohla být případně vybrána jako nejvhodnější.
72. K argumentu zadavatele, že navrhovatel nesplňuje kvalifikační předpoklady pro podání nabídky, Úřad uvádí, že prokázání splnění kvalifikace zadavatel posuzuje pouze na základě podané nabídky ve vztahu k požadavkům na kvalifikaci stanoveným zadavatelem v zadávacích podmínkách. Jelikož navrhovatel v šetřeném případě nabídku v zadávacím řízení nepodal, zadavatel není oprávněn činit jakýkoliv závěr o tom, zda navrhovatel kvalifikaci splňuje či nikoliv. Zadavatel nemůže předem vědět, jakým způsobem konkrétní dodavatel svoji kvalifikaci pro plnění předmětu veřejné zakázky hodlá prokázat, zdali kvalifikaci prokáže vlastními silami, podá společnou nabídku s jiným dodavatelem nebo zda svoji kvalifikaci bude částečně prokazovat pomocí svého subdodavatele. Z uvedeného důvodu Úřad považuje konstatování zadavatele ohledně nesplnění kvalifikace pro plnění předmětu veřejné zakázky navrhovatelem za dané situace za čistě spekulativní a ničím nepodložené, resp. ve vztahu k posouzení aktivní legitimace navrhovatele za irelevantní. Úřad tedy na základě výše uvedeného konstatuje, že nezjistil skutečnosti, které by zpochybnily aktivní legitimaci navrhovatele k podání předmětného návrhu.
Relevantní ustanovení zákona
73. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
74. Podle § 17 písm. l) zákona se pro účely zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky,
75. Podle § 40 odst. 3 věty první zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy.
76. Podle § 42 odst. 7 zákona ustanovení § 40 odst. 2 a 3 platí pro sektorového zadavatele obdobně.
77. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
K výroku I. rozhodnutí
78. Zadavatel v oznámení o zakázce uvedl, že kompletní zadávací dokumentace je uveřejněna na profilu zadavatele. Zde je v této souvislosti uveřejněn mj. dokument označený jako „Kvalifikační dokumentace a pokyny pro uchazeče“, přičemž podle čl. 3 bodu 1 tohoto dokumentu se „zadávací dokumentací rozumí souhrn údajů nezbytných pro zpracování nabídky. Pro tuto veřejnou zakázku zadávací dokumentace zahrnuje: Kvalifikační dokumentaci a pokyny pro uchazeče, včetně formulářů (dále jen „pokyny pro uchazeče“), Oznámení o zakázce ve Věstníku veřejných zakázek, Návrh kupní smlouvy, Technickou specifikaci elektrobusu a Technický popis elektrobusu - příloha č. 2 kupní smlouvy“.
79. Jak je uvedeno v čl. 2. „Termín a místo plnění veřejné zakázky“ pokynů pro uchazeče, zadavatel stanovil, že „Elektrobus bude dodán nejpozději v termínu do 31.1.2018. Podrobnosti předání, které bude uskutečněno po úspěšném dokončení technické přejímky, jsou uvedeny v návrhu kupní smlouvy. Uvedený termín je podmíněn ukončením zadávacího řízení bez řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Z tohoto důvodu si zadavatel vyhrazuje právo na jednostrannou změnu předpokládaného termínu plnění v návaznosti na termín ukončení zadávacího řízení. Místem plnění a přejímky je sídlo zadavatele.“ Stejný termín je fixně stanoven i v bodě 1. čl. IV. „Termín a místo plnění“ Návrhu kupní smlouvy, která je, jak je uvedeno výše, součástí zadávací dokumentace.
80. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zákon v ustanovení § 44 odst. 1 zadavateli ukládá v zadávací dokumentaci vymezit veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky tak, aby uchazeči mohli zpracovat a podat vzájemně porovnatelné nabídky, které zadavateli umožní jejich objektivní hodnocení dle stanovených hodnotících kritérií. Zadávací dokumentace proto musí být s ohledem na požadavek dodržení zásady transparentnosti pro dodavatele, kteří mají zájem o veřejnou zakázku, natolik čitelná, aby bez pochybností věděli, co a za jakých podmínek mají zadavateli nabídnout, přičemž podstatné je v tomto smyslu nepochybně i uvedení jasných údajů o termínech a lhůtě dodání předmětu plnění veřejné zakázky. Všechny v zadávací dokumentaci stanovené podmínky ovlivňují skutečnost, zda se dodavatel zadávacího řízení zúčastní a jaké podmínky plnění zadavateli nabídne. Zákon pak stanoví jednoznačnou odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek, resp. zadávací dokumentace. K tomu Úřad dále dodává, že zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení, tedy i při tvorbě zadávacích podmínek.
81. Účelem zmíněné zásady transparentnosti, zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, je zajištění toho, aby zadávání veřejné zakázky proběhlo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů. Porušením této zásady je pak jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulované zadávací podmínky (na straně uchazečů může vzniknout interpretační nejistota ohledně údajů uvedených zadavatelem v zadávací dokumentaci). S ohledem na uvedené musí zadavatel zpracovat zadávací dokumentaci dostatečně kvalitně v detailu nezbytném pro zpracování nabídky a s náležitou pečlivostí, aby uchazeči mohli podat odpovídající a vzájemně porovnatelné nabídky.
82. Požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. K tomu Úřad dodává, že za netransparentní lze podle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010 považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.
83. Úřad dále v této souvislosti odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp.zn. 62 Af 19/2011-116 ze dne 2. 8. 2012, ve kterém soud uvedl, že „zadávací dokumentace musí uchazečům sloužit coby dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají zpracovat své nabídky, neboť zadávací dokumentace podle § 44 odst. 1 zákona vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace podle téhož ustanovení zákona odpovídá zadavatel.“ A dále „[z]ákladem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“ Předmětný rozsudek byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp.zn. 7 Afs 72/2012-45 ze dne 22. 11. 2012.
84. V šetřeném případě je ze zadávacích podmínek zřejmé, že zadavatel poptává dodávku 1 kusu plně nízkopodlažního elektrického autobusu pro městskou hromadnou dopravu, tedy elektrobusu. Z pokynů pro uchazeče (čl. 2. „Termín a místo plnění veřejné zakázky“) sice vyplývá požadovaný termín dodávky elektrobusu, tj. nejpozději do 31. 1. 2018, ale v téže části pokynů pro uchazeče si zadavatel současně vyhradil právo na jednostrannou změnu požadovaného termínu plnění v návaznosti na případ, že zadávací řízení bude prošetřováno ve správním řízení Úřadem.
85. Dodávka elektrobusu představuje dodání technicky náročného výrobku, navíc – vzhledem technickým podmínkám zadavatele – lze vyvodit, že vozidlo musí být vybaveno individuálně, dle požadavků zadavatele, a dodávku tedy zřejmě nelze považovat za běžnou sériovou věc. Aby zadavatel obdržel poptávané plnění v požadovaném rozsahu a kvalitě, je proto – vedle odborné způsobilosti a výrobního know how – pro dodavatele nepochybně podstatná i celková lhůta pro dodání vozidla. Nelze přitom vyloučit, že dodavatel elektrobusu nebude výrobcem všech dílčích komponent vozu, ale část dílů bude realizována subdodavatelsky, a proto nabývá termín plnění pro dodavatele dále na důležitosti. Jak je uvedeno výše, na dobu plnění veřejné zakázky bude mít nepochybně i vliv rozsah technických specifik a individuálních požadavků zadavatele. Termín plnění veřejné zakázky je pro dodavatele nepochybně zásadní i z toho důvodu, že dodavatelé mohou mít nasmlouvány pro konkrétní období jiné zakázky a jistota o lhůtě plnění proto může rozhodovat o tom, zda dodavatel bude další plnění schopen kapacitně a časově zvládnout, resp. zda může reálně vůbec v takovém případě uvažovat o podání nabídky na veřejnou zakázku. Tudíž musí mít přesné informace o lhůtě, ve které bude muset předmět plnění dodat.
86. Každý potenciální dodavatel tak v případě účasti v předmětné veřejné zakázce bezpochyby zohledňuje, a lze konstatovat, že tato skutečnost je pro něj veskrze zásadní, termín plnění dané veřejné zakázky, protože musí počítat s tím, že poptávané plnění (elektrobus) musí být nejen po technické stránce v souladu se zadávacími podmínkami vyrobit, ale v zadavatelem stanovených termínech i řádně a kompletně dodat. Potenciální dodavatel si tedy před tím, než podá nabídku na plnění předmětu veřejné zakázky, musí zjistit, zda je vůbec schopen požadovaný předmět veřejné zakázky v plném rozsahu (případně s využitím subdodavatelského plnění) splnit a zda pro poptávané plnění disponuje potřebnou volnou výrobní kapacitou, a tudíž musí mít přesné informace o lhůtě, ve které bude muset předmět plnění dodat.
87. V šetřeném případě zadavatel stanovil termín dodání elektrobusu pevným datem, tzn. do 31. 1. 2018, přičemž ale zároveň uplatnil výhradu jednostranné změny předpokládaného termínu plnění, v návaznosti na termín ukončení zadávacího řízení.
88. Ačkoliv tedy dodavatelé měli předem informaci o termínu dodání vozidla, mělo uvedení tohoto údaje pro dodavatele pouze nízkou vypovídací hodnotu, neboť tím nezískali zásadní a jednoznačnou informaci o lhůtě, ve které budou povinni předmět veřejné zakázky dodat, neboť zadavatel si vyhradil možnost termín (a tím tedy i celkovou dobu plnění) jednostranně změnit, přičemž tuto možnost žádným způsobem dále nespecifikoval.
89. Uchazeč si proto nemůže být jist tím, zda v případě, že v předmětné věci bude probíhat šetření před Úřadem (což také v šetřeném případě reálně nastalo), zadavatel využije své výhrady na jednostrannou změnu termínu dodání vozidla, resp. jakým způsobem bude uplatněna. Není tedy najisto postavena ani ta skutečnost, zda zadavatel uvedené výhrady vůbec využije, neboť zadavatel si vyhradil pouze možnost jednostranné změny termínů a žádným způsobem tedy negarantoval, že tak skutečně učiní. Ani vyjádření zadavatele uvedené v jeho stanovisku ze dne 27. 9. 2016 k návrhu, že „nehodlá jednostranně na základě svého rozhodnutí měnit termín plnění a má maximální zájem dodržet termín dokončení plnění uvedený v zadávací dokumentaci“, na věci nic nemění, neboť neposkytuje jakkoli určitou (ve smyslu závaznou) odpověď na to, s jakým termínem plnění mohou uchazeči ve skutečnosti počítat.
90. Z výše uvedeného je zřejmé, že předmětná zadávací podmínka činí zadávací řízení nejednoznačným a netransparentním, neboť tak, jak byla zadavatelem v tomto smyslu stanovena, nedává dodavatelům informaci o tom, jaký bude termín dodání elektrobusu v případě, že v předmětné věci bude probíhat šetření před Úřadem, neboť v tom případě si zadavatel vyhradil možnost jednostranné změny termínu dodání, aniž by garantoval aplikaci uvedeného ustanovení při splnění stanovené podmínky a aniž by stanovil vlastní, a z pohledu uchazečů konkrétní mechanismus stanovení změny termínu dodávky. Je tak možno rovněž konstatovat, že předmětná zadávací podmínka umožňuje zadavateli značný prostor pro libovůli.
91. Úřad dodává, že lze předpokládat, že dodavatelé obecně nedisponují zadavatelem poptávanými plněním - elektobusem, nýbrž vlastní výrobu tohoto vozu započnou iniciovat po vzniku závazku. I kdyby některý z dodavatelů měl v úmyslu získat oproti ostatním dodavatelům konkurenční výhodu tím, že bude mít požadovaný elektrobus vyrobený před ukončením zadávacího řízení, nelze uvedenou situaci považovat za reálnou, a to už z toho důvodu, že technická specifika požadovaného elektrobusu a zejména pak jeho cena, jsou u různých objednatelů vzájemně odlišná a i pokud dodavatelé již znají technické specifikace poptávané zadavatelem, je z ekonomického hlediska nanejvýš nepravděpodobné, že by před podpisem kupní smlouvy započali s jejich výrobou v zadavatelem požadovaných specifikacích. Takový postup dodavatelů, že by započali výrobu elektrobusu pro veřejnou zakázku, o které ani neví, zda v ní budou úspěšní a budou ji plnit, je z podnikatelského hlediska v podstatě vyloučen, neboť by to pro potenciální dodavatele znamenalo nezanedbatelné výdaje, které by se v případě neúspěchu v zadávacím řízení nebo v případě zrušení zadávacího řízení ze strany zadavatele nevrátily, ba dokonce by takový postup pro neúspěšného dodavatele mohl znamenat neodvratné finanční problémy či minimálně ztráty, pokud by hledal odběratele těchto pro něj již nepotřebných vozů. Dle Úřadu je tedy nanejvýš pravděpodobné, že uchazeči začnou s výrobou zadavatelem poptávaného elektrobusu až ve chvíli, kdy dojde k podpisu kupní smlouvy se zadavatelem, neboť do té doby stále nemají jistotu, že k nákupu elektrobusu ze strany zadavatele skutečně dojde.
92. Z výše uvedených důvodu měl v šetřeném případě termín dodávky elektrobusu zásadní význam pro rozhodnutí dodavatele, zda se zadávacího řízení zúčastní či nikoliv. Dodavatelé, kteří byli schopni v rozsahu zadavatelem požadovaných specifikací poptávané vozidlo dodat, museli zvažovat účast v zadávacím řízení, neboť se museli rozhodnut, zda vstoupit do smluvního vztahu, ve kterém existuje možnost, že v případě, pokud bude probíhat řízení u Úřadu a zadavatel nevyužije možnosti prodloužení termínu plnění, popř. termín plnění prodlouží nedostatečně, nebudou schopni v zadavatelem stanoveném termínu dodávku z časových či kapacitních důvodů splnit. Jinými slovy, dodavatelé museli počítat s tím, že ačkoliv zadavatel v zadávacích podmínkách učinil jednostrannou výhradu pro možnou změnu termínů dodání v případě, že v předmětné věci bude probíhat šetření před Úřadem, zadavatel nakonec této výhrady nebude muset využít anebo termín dodání nebude prodloužen dostatečně tak, aby pokryly celou dobu, kdy zadávací řízení bylo šetřeno před Úřadem.
93. Dodavatelé tedy vedle „běžného“ rizika vyplývajícího z účasti v zadávacím řízení museli nést i riziko z důvodu zadavatelem nesprávně stanovených zadávacích podmínek, co se týče doby plnění veřejné zakázky. Z tohoto důvodu jim proto nezbylo, než buď toto riziko zapříčiněné nesprávným postupem zadavatele podstoupit a vystavit se tím případné možnosti smluvní sankce za nedodržení termínů dodání, nebo akceptovat skutečnost, že takové riziko je pro ně natolik neúnosné, že se zadávacího řízení nebudou vůbec účastnit.
94. Nelze proto vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a zadávací podmínku týkající se termínu plnění dodávky elektrobusu transparentně vymezil, obdržel by v zadávacím řízení více než pouze dvě nabídky, přičemž nelze dále vyloučit, že v takovém případě by zadavatel mohl obdržet i nabídku, která by obsahovala pro něj ekonomicky výhodnější podmínky, než obsahovaly nabídky, které v zadávacím řízení obdržel. Dále nelze vyloučit ani skutečnost, že pokud by zadavatel termín dodání vozidla stanovil zákonným způsobem, mohly i obdržené nabídky obsahovat nižší nabídkovou cenu z důvodu, že uchazeči by nemuseli kalkulovat s případnou sankcí za nedodržení termínu dodávky ve smyslu výše uvedeného. Úřad v této souvislosti doplňuje, že nesprávný postup zadavatele při stanovení termínu dodání elektrobusu měl v šetřeném případně vliv i na postup navrhovatele, který v zadávacím řízení nepodal nabídku, a to mj. i v souvislosti s touto zadávacích podmínkou, ačkoliv dle svých vyjádření měl o účast v zadávacím řízení vážný zájem (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ze všech výše uvedených důvodů proto mohl postup zadavatele podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
95. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky porušil ustanovení § 44 odst. 1 zákona a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona tím, že v zadávací dokumentaci v čl. 2. „Termín a místo plnění veřejné zakázky“ stanovil termín dodání elektrobusu do 31. 1. 2018, a zároveň uvedl, že „Uvedený termín je podmíněn ukončením zadávacího řízení bez řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“). Z tohoto důvodu si zadavatel vyhrazuje právo na jednostrannou změnu předpokládaného termínu plnění v návaznosti na termín ukončení zadávacího řízení,“ přičemž takto formulované zadávací podmínky nejsou v citované části transparentní, neboť zadavatel stanovil jednostrannou výhradu změny termínu dodání a zadávací podmínky tak uchazečům neposkytují jistotu ohledně termínu dodání předmětu plnění a zároveň tedy o celkové době, ve které budou uchazeči povinni dodat předmět plnění, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
96. Úřad na tomto místě společně k výrokům I. až IV. tohoto rozhodnutí uvádí, že zákon v ustanovení § 118 odst. 1 spojuje uložení nápravného opatření nejen s tím, že postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, ale i s postupem, který měl „pouze“ potenciál takového ovlivnění, aniž by nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo (viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R406/2013/VZ-19255/2014/310/PMo ze dne 12. 9. 2014). Úvaha Úřadu nad případnými následky postupu zadavatele je tak legální součástí jeho správního uvážení.
K výroku II. rozhodnutí
97. Jak je uvedeno v úvodní části pokynů pro uchazeče, uchazeč pro zpracování nabídky použije předepsané formuláře a přílohy, a to mj. formulář označený jako „Technický popis elektrobusu - příloha č. 2 kupní smlouvy“ (dále jen „Technický popis elektrobusu“). Zadavatel v doplňujících informacích pro vyplnění formulářů uvedl, že „[p]řesnost odpovědí ve formulářích, jejich úplnost a přiložená dokumentace budou vzaty v úvahu při posuzování a hodnocení nabídky. Uchazeč by si měl být vědom toho, že neexistence některých údajů může způsobit nesplnění podmínek v příslušném bodu posuzování a hodnocení nabídek.“
98. Jak je uvedeno v čl. 3 bodu 2. pokynů pro uchazeče, „zadávací dokumentace v elektronické formě, včetně formulářů, je poskytována dálkovým neomezeným přístupem na profilu zadavatele…“ Jak je uvedeno v čl. 3 bodu 5. pokynů pro uchazeče „[i]nformace a údaje uvedené v jednotlivých částech zadávací dokumentace a v přílohách zadávací dokumentace vymezují závazné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky. Tyto požadavky je dodavatel povinen plně a bezvýhradně respektovat při zpracování nabídky. Neakceptování požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci může být dle svého rozsahu a závažnosti považováno za nesplnění zadávacích podmínek s následkem vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení.“
99. Jak je uvedeno v čl. 12 bodu 1. pokynů pro uchazeče „[n]abídka bude obsahovat: …Technický popis elektrobusu (příslušný formulář) s vyplněnými požadovanými údaji.“
100. Jak je uvedeno v čl. 16 bodu 2. pokynů pro uchazeče „[v] rámci druhého dílčího hodnotícího kritéria ´Funkční a užitné vlastnosti vozidla´ budou jednotlivé nabídky hodnoceny na základě údajů uvedených uchazečem ve formulářích ´Technická specifikace elektrobusu´ a ´Technický popis elektrobusu´... Nabídka, která nesplní některou z povinných podmínek, bude hodnotící komisí vyřazena a její hodnocení nebude provedeno.“
101. Úřad ověřil, že předepsaný formulář „Technický popis elektrobusu“ je na profilu zadavatele uložen jako dokument s názvem „16061 Příloha č. 2 KS - Technický popis elektrobusu.xls“ ve formátu aplikace Microsoft Office Excel. Uchazeč měl v této souvislosti požadované technické údaje a parametry nabízeného vozidla doplnit právě do této tabulky ve formátu Excel. Část položek v této tabulce, a to konkrétně v řádcích 139 až 165, však byla v tabulce skryta, přičemž zadávací dokumentace neobsahuje žádné upozornění na skrytou část formuláře. Uchazeč, který zpracovává nabídku, tak při vyplňování předmětného formuláře nemá žádný důvod pochybovat o úplnosti této části zadávací dokumentace, resp. nad rámec běžné pečlivosti či uživatelského komfortu při použití tohoto softwaru ověřovat úplnost předmětného dokumentu.
102. Skryté řádky formuláře obsahují:
oddíl Elektrická soustava 24V, s položkami: „Charakteristika, Vnitřní osvětlení, Vnější osvětlení, Schéma rozmístění tlačítek ovládaných cestujícím, Akumulátory, Místo řidiče, Přístrojová deska“ (řádky 139 až 159) a
oddíl Dodatečné vybavení, s položkami: „Palubní počítač, Terminál - LCD monitor s dotykovou obrazovkou, Digitální hlásič, Vnitřní elektronické informační LCD panely“ (řádky 160 až 165).
103. Jak vyplývá z dokumentace, zadavatel v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. VII ze dne 10. 8. 2016 na dotaz dodavatele „…při kontrole finální verze nabídky jsme zjistili, že v označené příloze ̗16061 Příloha č. 2 KS - Technický popis elektrobusu´, která je volně přístupná na internetové adrese zadavatele, jsou skryty řádky dokumentu. Jedná se o řádky 139 - 165. Při zobrazení /rozkrytí/ těchto řádků jsou vyznačeny další technické parametry k vyplnění uchazečem, některé duplicitně. Tento dokument tvoří přílohu č. 2 kupní smlouvy. Žádáme o vyjádření zadavatele, zda tyto řádky máme akceptovat či se toto stalo nedopatřením a informace nemají být uvedeny..“ uvedl, že „…požaduje vyplnění všech řádků v příloze označené ̗16061 Příloha č. 2 KS - Technický popis elektrobusu´, kromě řádků 162 - 165, které jsou uvedeny duplicitně.“
104. Jak vyplývá z dokumentace, lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem v opravném oznámení zveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 8. 2016 stanovena do 16. 8. 2016 a následně, tedy ani po podání dodatečných informací č. VII ze dne 10. 8. 2016, již nebyla zadavatelem prodloužena.
105. Úřad v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace musí uchazečům sloužit jako jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají zpracovat nabídky. Uchazeči musí mít v tomto smyslu k dispozici veškeré informace a není přípustné, aby zadavatel uvedl uchazeče v omyl, uvedl nedostatečné informace, případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný nebo neurčitý tak, že by mohly vzniknout pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele. Zákon v ustanovení § 44 odst. 1 pak stanovuje jednoznačnou odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Úřad v této souvislosti odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp.zn. 62 Af 40/2013-127 ze dne 18. 9. 2014, kde soud konstatoval, že „[u]ž při zpracování nabídky musí být jednotlivým uchazečům mimo jiné zřejmé, jak má být nabídka zpracována, aby vyhověla požadavkům zadavatele [...]. Ze shora uvedených důvodů nemůže obstát taková zadávací dokumentace, z níž zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky nevyplývají jasně, přesně, srozumitelně a jednoznačně, tj. která v těchto ohledech objektivně připouští rozdílný výklad.“ Předmětný rozsudek byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp.zn. 1 As 150/2014 ze dne 19. 2. 2015.
106. Co se týče výkladu obsahu zadávací dokumentace ve vztahu k dodržení zásady transparentnosti při jejím zpracování, Úřad v obecné rovině odkazuje na odůvodnění a judikaturu citovanou v odůvodnění k výroku I. tohoto rozhodnutí (viz body 80. až 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
107. Jak vyplývá z výše uvedených zjištění (viz body 101. až 103. odůvodnění tohoto rozhodnutí), část položek formuláře „Technický popis elektrobusu“ – který je součástí zadávací dokumentace a který měli uchazeči v rámci nabídky kompletně vyplnit – byla v předmětné tabulce skryta. Na existenci těchto položek byli uchazeči zadavatelem upozorněni až v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. VII ze dne 10. 8. 2016, tedy pouze 3 pracovní dny před koncem lhůty pro podání nabídek, kterou zadavatel stanovil do 16. 8. 2016.
108. Úřad na základě této skutečnosti konstatuje, že nelze v takovém případě vyloučit, že před poskytnutím této dodatečné informace nemusela být uchazečům existence těchto „skrytých položek“ známa, neboť v tomto smyslu úplná a jednoznačná informace o obsahu formuláře „Technický popis elektrobusu“ vyplynula až z dodatečných informací k zadávacím podmínkám, současně ale přesnost odpovědí ve formulářích a jejich úplnost bral zadavatel v úvahu při posuzování a hodnocení nabídek a uchazeči si měli být vědomi toho, že nevyplnění některých technických údajů může způsobit nesplnění zadávacích podmínek (viz body 97. až 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad sice připouští, že zadavatelem v této souvislosti použitý formát dokumentu, resp. software Microsoft Office Excel, je běžně užíván v obchodním styku, přičemž poskytuje množství nástrojů a souvisejících funkcionalit. Jak nicméně bylo dovozeno již výše, funkcionalita „zobrazení skrytých položek“ formuláře, resp. související manipulace s tímto dokumentem, nepředstavuje běžný uživatelský postup, zejména pak v zadávacím řízení podle zákona, kdy uchazeč oprávněně očekává správnost a úplnost zadávací dokumentace, v níž mu nejsou a priori žádné části skrývány tak, že by měl po obdržení dokumentace zjišťovat, zda si nemá prostřednictvím funkcionalit zobrazit skryté položky. Jinými slovy řečeno, uchazeč, který předmětnou přílohu vyplňoval, nemusel jednoduchou a běžnou manipulaci odpovídající běžné míře pečlivosti identifikovat skryté položky, když zadávací dokumentace neobsahuje žádné upozornění na tuto skrytou část formuláře. Přitom § 44 odst. 1 zákona jasně vymezuje, že dokumentaci připravuje zadavatel tak, aby po jejím prostudování mohli uchazeči nachystat nabídku. Nebyl-li již na počátku dodavatel upozorněn, že určité položky jsou skryté a jak je zobrazit, nelze nahlížet na shora popsaný postup zadavatele jako na souladný se zákonem.
109. Účelem zásady transparentnosti, zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, je zajištění toho, aby zadávání veřejné zakázky proběhlo mj. za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Porušením této zásady je pak jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení, např. pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulované zadávací podmínky, kdy na straně uchazečů může vzniknout nejistota ohledně údajů uvedených zadavatelem v zadávací dokumentaci.
110. Vycházeje z výše uvedených zjištění posoudil Úřad právě nejistotu ohledně obsahu a následného vyplnění formuláře „Technický popis elektrobusu“, když z pohledu uchazeče nebyl běžným způsobem zjistitelný reálný obsah předmětného formuláře, jako porušení zásady transparentnosti ve smyslu ustanovení § 6 odst. 1 zákona v souvislosti s touto částí zadávací dokumentace. Úřad v této souvislosti neakceptuje ani argumentaci zadavatele v tom smyslu, že ke „skrytí řádků“ nedošlo úmyslně, ale pouze nedopatřením. Úřad má naopak za to, že konkrétní skutkové okolnosti naopak indikují stav, kdy nelze vyvrátit možné pochybnosti o pravých důvodech zadavatele. Byť z pohledu zadavatele může jít pouze o formální opomenutí detailního charakteru, právě tento detail mohl způsobit z pohledu uchazečů fatální důsledky v podobě vyřazení jejích nabídky (podrobně viz dále). Úřad si klade otázku, zda by zadavatel nebýt dotazu uchazeče vůbec poskytl informaci o „skrytých položkách“, případně kdy by k tomu přistoupil. Toto však pro posouzení věci ze strany Úřadu není ani podstatné. Není rozhodné, zda šlo o zaviněné jednání zadavatele či nikoliv. Zadavatel si nese odpovědnost za to, jak dokumentaci koncipoval. Bez ohledu na tyto úvahy je však třeba jednoznačně uzavřít, že „zavinění“ zadavatele, resp. jeho tvrzená absence nehraje ve vztahu k jeho nezákonnému postupu žádnou roli, neboť z § 118 odst. 1 zákona nelze dovodit, že by měl být pro účely rozhodování o uložení nápravného opatření zkoumán a hodnocen subjektivní vztah zadavatele k jeho nezákonnému jednání.
111. Uvedený postup zadavatele pak podle Úřadu mohl podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť jak zadavatel uvedl v úvodní části, resp. v čl. 3 bodě 5. pokynů pro uchazeče: „…přesnost odpovědí ve formulářích, jejich úplnost a přiložená dokumentace budou vzaty v úvahu při posuzování a hodnocení nabídky...“, resp. „…neakceptování požadavků zadavatele uvedených v této zadávací dokumentaci může být dle svého rozsahu a závažnosti považováno za nesplnění zadávacích podmínek s následkem vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení.“ (viz bod 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nevyplněním předmětné (skryté) části technické specifikace dodávky elektrobusu, vzhledem k uvedené nejasnosti formuláře, tak mohlo z pohledu uchazeče minimálně znamenat znevýhodnění při hodnocení jeho nabídky, resp. v krajním případě i vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Úřad v této souvislosti připomíná, že vysvětlení obsahu předmětného formuláře zadavatel podal až v reakci na dotaz dodavatele. Uchazeči sami bez vysvětlení zadavatele nemuseli předmětný formulář v celé jeho úplnosti „rozšifrovat“, resp. při manipulaci odpovídající běžné míře pečlivosti nemuseli při zpracování nabídky „skryté položky“ vůbec identifikovat a vyplnit (konkrétně šlo o všechny položky v oddíle „Elektrická soustava 24V“, přičemž povinností uchazeče bylo doplnit parametry konkrétní položky, včetně obecné charakteristiky). Na uvedeném nic nemění ani skutečnost, že zadavatel poskytl dne 10. 8. 2016 dodatečnou informaci, ve které připustil, že část položek je v předmětném formuláři skutečně skryta. V této souvislosti lze uvést, že uchazeči již nemuseli mít dostatek času na zpracování zadavatelem požadovaných informací tak, aby jejích nabídka byla podrobná a úplná, když z pohledu uchazeče bylo k dispozici pouze 5 dnů resp. 3 pracovní dny. Nelze přehlížet, že je to právě navrhovatel, který nabídku nepodal a který dovozuje, že zadavatel uchazečům neumožnil přiměřeně reagovat v návaznosti na poskytnutou dodatečnou informaci (viz bod 6. odůvodnění tohoto návrhu). V této souvislosti nelze dále pominout, že „vysvětlení“ obsahu formuláře „Technický popis elektrobusu“, podané formou dodatečných informací k zadávacím podmínkám zveřejněných dne 10. 8. 2016, mohlo dle Úřadu vyvolat potřebu i dalšího objasnění. Ve svém důsledku to pak mohlo vést k situaci, kdy uchazečům nebyl dán prostor pro případné žádosti o poskytnutí dalších dodatečných informací ve smyslu § 49 odst. 1 zákona, podle kterého písemná žádost o poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám musí být zadavateli doručena nejpozději 6 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek, která byla zadavatelem stanovena do 16. 8. 2016, byť zákon s touto možností, resp. právem uchazečů, jednoznačně počítá. Dodavatelé tak již neměli prostor pro případné vyjasnění nových informací, a tím pádem nemuseli mít dostatek informací pro zpracování nabídky.
112. Úřad uvádí, že analogicky je možné uvedenou situaci přirovnat ke změně zadávacích podmínek ve smyslu ustanovení § 40 odst. 3 a návazně § 42 odst. 7 zákona, přičemž společné oběma situacím je právě to, že uchazeč musí změnit svůj přístup k sestavování nabídky a reagovat na nově vzniklou situaci – ať už došlo ke změně zadávacích podmínek, nebo bylo v rámci dodatečných informací upozorněno na doposud „skryté“ položky formuláře. V obou případech uchazeč musí mít dostatek času na nově vzniklou situaci zareagovat při sestavování své nabídky. I v tomto případě tedy bylo pro zachování základních zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona na místě přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek.
113. Vycházeje z uvedených zjištění, Úřad, s přihlédnutím k výkladu předmětných ustanovení zákona uvedených výše, konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě porušil zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona tím, že formulář „Technický popis elektrobusu“ – který je na profilu zadavatele jako součást zadávací dokumentace uložen jako dokument s názvem „16061 Příloha č. 2 KS - Technický popis elektrobusu.xls“ ve formátu aplikace Microsoft Office Excel, který měli uchazeči jako součást své nabídky kompletně vyplnit – obsahuje položky, a to konkrétně v řádcích 139 až 165 formuláře, které byly ve formuláři skryty, přičemž uchazeči nemuseli jednoduchou a běžnou manipulaci odpovídající běžné míře pečlivosti při vyplňování předmětné přílohy identifikovat související položky, když zadávací dokumentace neobsahuje žádné upozornění na skrytou část formuláře a potenciální dodavatelé se o této skutečnosti dozvěděli až z dodatečných informací č. VII ze dne 10. 8. 2016 k zadávacím podmínkám, tedy pouze 3 pracovní dny před před koncem lhůty pro podání nabídek, kterou zadavatel stanovil do 16. 8. 2016, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
K výroku III. rozhodnutí
114. Jak je uvedeno v čl. 3 bodech 3. a 5. pokynů pro uchazeče, „obchodní podmínky zadavatele byly zapracovány do návrhu kupní smlouvy a nejsou tudíž samostatnou součástí zadávací dokumentace. Informace a údaje uvedené v jednotlivých částech této zadávací dokumentace a v přílohách zadávací dokumentace vymezují závazné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky. Tyto požadavky je dodavatel povinen plně a bezvýhradně respektovat při zpracování nabídky.“
115. Podle čl. 14 bodu 1. pokynů pro uchazeče „Při stanovení nabídkové ceny musí uchazeč vycházet i z údajů v obchodních podmínkách a případné další náklady pak zahrnout do celkové nabídkové ceny.“
116. Podle čl. 15 bodu 1. pokynů pro uchazeče „Součástí zadávací dokumentace je vzorový návrh smlouvy, který obsahuje závazné obchodní podmínky pro uchazeče o veřejnou zakázku. Návrh smlouvy je v uzavřeném formátu a uchazeč není oprávněn do něho jakkoliv zasahovat. Pouze do něj doplní předepsané identifikační údaje uchazeče a údaje, které jsou předmětem hodnocení (nabídková cena), popř. další požadované údaje.“
117. Podle čl. 20 bodu 2 pokynů pro uchazeče „Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. V návrhu smlouvy není možné činit v rámci zadávacího řízení jakékoli podstatné změny či doplnění [...] Zcela nepřípustné jsou zejména zásahy do podmínek, které byly předmětem hodnocení a úpravy dalších zadávacích, zejména obchodních či technických podmínek.“
118. Jak vyplývá z výše uvedeného, součástí zadávací dokumentace je také Návrh kupní smlouvy (dále jen „návrh smlouvy“). Podle čl. III. bodu 3. návrhu smlouvy se „prodávající zavazuje provést zaškolení zaměstnanců kupujícího pro údržbu, opravy a servis v nutném rozsahu.“
119. Podle čl. V. odst. 2 návrhu smlouvy „Součástí předmětu plnění a v ceně bude školení odborného personálu (min. pět osob) potřebného pro obsluhu a údržbu elektrobusu.“ A dále „Prodávající jako další vzestupně číslované přílohy k této smlouvě předloží: Soupis školení zaměstnanců kupujícího týkajících se provozování, oprav a servisu elektrobusu, a to včetně cen (příloha č. 5).“ Podle čl. VI. bodu 2. návrhu smlouvy „Celková sjednaná cena zahrnuje cenu za dodání elektrobusu, zaškolení odborného personálu (minimálně 5 osob), zaškolení obsluhy a údržby a případné clo.“
120. Podle čl. XIV. návrhu smlouvy je nedílnou součástí této smlouvy i příloha č. 5 Soupis školení zaměstnanců kupujícího týkajících se provozování, oprav a servisu elektrobusu (dále jen „příloha č. 5“). Jak Úřad ověřil, příloha č. 5 není součástí zadávací dokumentace zveřejněné na profilu zadavatele.Z této skutečnosti je zřejmé, že předmětnou přílohu návrhu smlouvy musel zpracovat sám uchazeč v nabídce, což vyplývá i z rozhodnutí zadavatele ze dne 25. 8. 2016 o námitkách navrhovatele, kde zadavatel v souvislosti s námitkou navrhovatele ve věci požadavku na zaškolení zaměstnanců zadavatele uvedl, že „Poskytnuté autorizace na provádění pravidelné a běžné údržby navrhuje dodavatel vozidla a bude předmětem upřesnění v návrhu servisní smlouvy. Z toho vyplývá, že zadavatel v žádném případě nepožaduje poskytnutí servisní smlouvy v plném rozsahu.“ V další části rozhodnutí o námitkách navrhovatele pak zadavatel doplnil, že „Návrh servisní smlouvy poskytne dodavatel. Rozsah, podmínky a poskytnuté autorizace servisu na záruční, mimozáruční a pozáruční servis navrhne dodavatel. Následně o návrhu budou vedena jednání oběma stranami“.
121. K uvedenému nejprve Úřad odkazuje na část odůvodnění tohoto rozhodnutí a judikaturu citovanou v odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí, které obecně pojednávají o pojmu zadávací dokumentace a povinnostech dodržení zásady transparentnosti při jejím zpracování (viz zejména body 80. až 83. tohoto rozhodnutí). V této souvislosti Úřad doplňuje, že zákon stanoví jednoznačnou odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek, resp. zadávací dokumentace. Zadavatel musí vymezit předmět veřejné zakázky s potřebnou určitostí jak z hlediska kvality požadovaného plnění, tak i z hlediska poptávaného množství. I v případě, že nelze rozsah potřeb zadavatele stanovit naprosto přesně, je nezbytné, aby zadavatel v zadávacích podmínkách určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky tak, aby uchazeči mohli stanovit nabídkovou cenu ve vztahu k požadovanému objemu služeb a zadavatel mohl tuto cenu hodnotit na srovnatelném základě.
122. Jak vyplývá z výše uvedených zjištění, zaškolení zaměstnanců kupujícího pro údržbu, opravy a servis „v nutném rozsahu“ je součástí předmětu veřejné zakázky a výslovně i součástí nabídkové ceny za dodávku elektrobusu (viz body 118. a 119. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tato část předmětu plnění však není v zadávací dokumentaci – kromě požadavku, aby bylo zaškoleno minimálně pět osob odborného personálu zadavatele – nikde blíže zadavatelem specifikována tak, aby byl stanoven její věcný, časový či jiný rozsah (např. informace o odborné úrovni či specializaci školeného personálu). Uchazeč tak nemá dostatek relevantních informací pro zpracování konkurenceschopné nabídky, když absence relevantních informací neumožňuje zejména jednoznačnou kalkulaci budoucích nákladů, a tedy určení nabídkové ceny. Nabídky uchazečů tak mohou být neporovnatelné, když každý uchazeč bude při kalkulaci nákladů, potažmo při tvorbě nabídkové ceny, zohledňovat jiné aspekty (odbornou úroveň, věcný rozsah školení, nutný časový rozsah apod.).
123. Vymezení této části předmětu veřejné zakázky tedy zadavatel přenesl pouze na uchazeče, který ho měl v rámci své nabídky nadefinovat dle vlastní úvahy, a to formou vypracování přílohy č. 5 návrhu smlouvy s tím, že, jak zadavatel uvedl v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, bude předmětem dalšího upřesnění. Zadavatel přitom v obchodních podmínkách stanovil, že jakékoliv změny v návrhu smlouvy budou nepřípustné (viz bod 117. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
124. V šetřeném případě zadavatel podmínky, týkající se zaškolení zaměstnanců zadavatele, sice začlenil do návrhu smlouvy, a to formou přílohy č. 5 návrhu smlouvy, nicméně, jak Úřad dovodil výše, způsob, kterým tak zadavatel učinil, když komplexní rozsah, resp. další podmínky navrhne dodavatel, nelze považovat za způsob, vymezující předmět plnění v podrobnostech nezbytných pro zpracování (vzájemně porovnatelných) nabídek.
125. Z rozhodnutí zadavatele o námitkách vyplývá, že zadavatel počítá s dalším upřesňováním podmínek školení (viz bod 120. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad má za to, že už jen z této odpovědi zadavatele v rámci rozhodnutí o námitkách vyplývá, že zadavatel nemá bližší představu o rozsahu a podmínkách školení, resp. potvrzuje skutečnost, že bližší podmínky tykající se školení nebyly vymezeny dostatečně. V opačném případě by totiž nebylo nutné přistupovat k jejich „upřesňování“, jak předpokládá v rozhodnutí o námitkách zadavatel.
126. Úřad připomíná, že součástí nabídky má být návrh kupní smlouvy, který má obsahovat přílohu – „Soupis školení zaměstnanců kupujícího týkajících se provozování, oprav a servisu elektrobusu, a to včetně cen“. Zadavatel na jedné straně požaduje předložení nabídky, včetně podrobného soupisu budoucích školení, přičemž náklady s tím související mají uchazeči zohlednit v rámci stanovení nabídkové ceny, na straně druhé ale v rozhodnutí o námitkách uvádí, že toto bude předmětem upřesnění. Pakliže tato stručná a nekonkrétní informace zadavatele v rozhodnutí o námitkách měla objasnit možné pochybnosti o dostatečnosti vymezení předmětu veřejné zakázky, Úřad uvádí, že nikoliv. Informace ve smyslu „bude předmětem upřesnění“ pouze podporuje nejednoznačnost, potažmo netransparentnost vymezení předmětu veřejné zakázky, v části související se zaškolením zaměstnanců.
127. S ohledem na uvedené nelze než konstatovat, že v této části předmětu veřejné zakázky nemohly být podány srovnatelné, a tedy ani objektivně hodnotitelné nabídky. Nelze rovněž přehlížet, že uchazeč nemá jakoukoliv jistotu související s výsledky budoucího „vyjednávání“ o podmínkách školení zaměstnanců zadavatele. Jak již bylo v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedeno, za správnost a úplnost zadávacích podmínek je odpovědný zadavatel, a nelze tedy aprobovat postup, kdy zadavatel nestanoví konkrétní požadavky na část předmětu plnění, tak, aby uchazeči byli schopni podat relevantní a konkurenceschopnou nabídku.
128. Uvedený postup zadavatele tak mohl odradit potenciální uchazeče o veřejnou zakázku, neboť neměli konkrétní informace o tom, jaké podmínky zadavatelem požadovaného školení by měli do přílohy č. 5 kupní smlouvy zahrnout a jakým způsobem by tedy měli poskytnutí školení zohlednit do nabídky v rámci ceny. Postup zadavatele by tak mohl následně ovlivnit zejména hodnocení nabídek a podstatně tak ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť ze zadávací dokumentace není zřejmé, na jakém základě měli uchazeči tuto část předmětu veřejné zakázky v nabídce ocenit.
129. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky porušil ustanovení § 44 odst. 1 zákona a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona tím, že ačkoliv podle čl. V. odst. 2 Návrhu kupní smlouvy „součástí předmětu plnění a v ceně bude školení odborného personálu (min. pět osob) potřebného pro obsluhu a údržbu elektrobusu“, zadavatel v zadávací dokumentaci nikde nevymezil část předmětu veřejné zakázky, týkající se zaškolení odborného personálu zadavatele potřebného pro obsluhu a údržbu elektrobusu, v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když nestanovil žádné další konkrétní podmínky předmětného školení, a takto formulované zadávací podmínky tak nejsou v této části transparentní, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
K výroku IV. rozhodnutí
130. Jak vyplývá ze zjištění uvedených výše pod bodem 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí, součástí zadávací dokumentace je také návrh kupní smlouvy. Podle čl. XIV. „Doplňující a závěrečná ustanovení“ bodu 10. návrhu smlouvy „se smluvní strany zavazují uzavřít samostatnou servisní smlouvu pro záruční, mimozáruční a pozáruční servis nejpozději k termínu dodávky elektrobusu“.
131. K uvedenému Úřad v obecné rovině opětovně odkazuje na část odůvodnění tohoto rozhodnutí a judikaturu citovanou v odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí, které obecně pojednávají o pojmu zadávací dokumentace a povinnostech dodržení zásady transparentnosti při jejím zpracování (viz body 80. až 83. tohoto rozhodnutí).
132. V rovině okolností šetřeného případu Úřad dále konstatuje, že z citovaného ustanovení článku XIV. bodu 10. návrhu smlouvy vyplývá, že zadavatel předpokládá, že bude nejprve s vybraným uchazečem uzavřena kupní smlouva na dodávku elektrobusu a následně (nejpozději k termínu dodávky vozidla) bude s vybraným uchazečem uzavřena samostatná servisní smlouva pro záruční, mimozáruční a pozáruční servis (dále jen „servisní smlouva“).
133. Ačkoliv ze zadávacích podmínek vyplývá, že návrh servisní smlouvy zpracuje dodavatel (vybraný uchazeč), ze zadávací dokumentace potažmo z návrhu smlouvy nelze dovodit jakékoliv požadavky související s obsahem této servisní smlouvy. Z rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 25. 8. 2016 dále vyplývá, že návrh servisní smlouvy poskytne dodavatel, přičemž „[r]ozsah, podmínky a poskytnuté autorizace servisu na záruční, mimozáruční a pozáruční servis navrhne dodavatel. Následně o návrhu budou vedena jednání oběma stranami“. Zadavatel tedy počítá s tím, že o návrhu servisní smlouvy bude dále jednat a měnit jej, přičemž žádné další konkrétní podmínky uzavření servisní smlouvy, popř. požadavky na její obsah, nebyly v rámci zadávacích podmínek zadavatelem poskytnuty. Jinými slovy, návrh servisní smlouvy zpracuje dodavatel, přičemž následně bude o tomto návrhu servisní smlouvy jednáno se zadavatelem tak, že tento návrh servisní smlouvy se může změnit, a to blíže nespecifikovaným způsobem. Zadavatel tedy možnost změn oproti návrhu servisní smlouvy nevylučuje, dokonce je předem sám předpokládá.
134. Tato skutečnost podle názoru Úřadu uvádí dodavatele v nejistotu, když se při uzavírání kupní smlouvy na dodávku elektrobusu smluvně zaváží k uzavření servisní smlouvy, jejíž obsah není předem znám, respektive, jejíž návrh sice zpracují, ale s vědomím toho, že může dostát změn, a to i v jeho podstatných ohledech. Pro dodavatele je však před uzavřením kupní smlouvy zcela nezbytné, aby návrh servisní smlouvy znali, neboť nelze připustit, aby se jakýkoliv dodavatel musel předem zavázat k uzavření smlouvy, jejíž obsah předem nezná, respektive nedokáže garantovat, že obsah takové smlouvy (po možných změnách návrhu předloženého dodavatelem) bude schopen zajistit. Nelze také vyloučit, že dodavatel nebude s obsahem servisní smlouvy, po úpravách požadovaných zadavatelem, souhlasit a v případě, že by takové požadavky zadavatele znal předem, zadávacího řízení by se neúčastnil, popř. právě naopak, by měl s ohledem na konečnou podobu servisní smlouvy o účast v zadávacím řízení zájem. Stejně tak nelze v daném případě přehlédnout skutečnost, že zadavatel svým postupem dává prostor k tomu, že obsah a předmět servisní smlouvy bude záležet na tom, kdo bude vybraným uchazečem, tzn., nejsou dány podmínky pro všechny dodavatele (uchazeče) shodně.
135. Úřad považuje za nezbytné vyjádřit se v obecné rovině k režimu uzavírání smluv v rámci zadávacích řízení. Zadávací řízení představuje specifický kontraktační proces upravený v souvislosti s vynakládáním veřejných prostředků s cílem zabezpečit jejich hospodárné využívání. Zákon tedy modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek představuje specifický postup uzavření smlouvy, který se v tomto ohledu výrazně liší od běžného soukromoprávního procesu kontraktace, který probíhá v režimu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“), a který je výrazně volnější a oběma stranám v procesu uzavírání smlouvy např. dovoluje měnit náležitosti a obsah smlouvy po celou kontraktační fázi, až do jejího uzavření. Naopak zákon subjektům smlouvy na veřejnou zakázku tyto možnosti limituje.
136. Kontraktační proces v soukromém právu zahrnuje v ideálním případě prvotní ofertu jedné strany a následnou akceptaci této oferty druhou stranou, a to v případě, že druhá strana v tomto ideálním případě beze zbytku akceptuje veškeré podmínky, které jsou obsahem oferty. Právě uvedené je zcela použitelné i v rámci uzavírání smlouvy v zadávacím řízení. V soukromém právu však může být proces uzavírání smlouvy mnohem složitější, neboť se může skládat z nepřeberného množství ofert, kdy původní oferta jedné strany může být měněna dodatky, výhradami, omezeními nebo jinými změnami oferty, které představují odmítnutí nabídky, po kterém pak následuje další oferta, přičemž tento proces může v soukromém právu probíhat dle vůle stran až do konečné shody o obsahu budoucí smlouvy. Právě uvedené však v procesu zadávání veřejných zakázek není možné, a to už vůbec v otevřeném řízení, které žádná následná jednání nabídkách, resp. o podobě smlouvy nepřipouští.
137. V šetřeném případě nejsou ze zadávacích podmínek zřejmé ani základní náležitosti, které by měl návrh servisní smlouvy obsahovat. Takový postup je netransparentní, neboť zadávací dokumentace v této souvislosti neobsahuje jednoznačně a srozumitelně definované zadávací podmínky, přičemž zadavatel následně připouští, že o návrhu servisní smlouvy hodlá dále s vybraným uchazečem jednat, aniž by dodavatelům přiblížil, co si pod pojmem „jednání“ o návrhu smlouvy představuje a aniž by takový postup zákon v otevřeném zadávacím řízení vůbec umožňoval. V důsledku tohoto postupu zadavatele uchazeči nemají jistotu, jakým způsobem zadavatel bude při uzavírání servisní smlouvy postupovat. Postup zadavatele tak v této části zadávacího řízení způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.
138. Platí, že je to zadavatel, kdo zodpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, přičemž zadávací podmínky musí co nejpřesněji vymezit předmět veřejné zakázky natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní sestavení nabídky, což však v šetřeném případě nenastalo, neboť zadávací podmínky nestanoví žádné požadavky na obsah servisní smlouvy. Uvedená nejednoznačnost, resp. absence vymezení práv a povinností, které by měly z následně uzavírané servisní smlouvy vyplývat, uvádí uchazeče v nejistotu, jakým způsobem budou následně práva a povinnosti vyplývající ze servisní smlouvy (k jejímuž uzavření se zavazují), zakotvena, a zda je tedy z jejích pohledu vůbec vhodná účast v předmětném zadávacím řízení.
139. Tím, že zadavatel nestanovil konkrétní závazné podmínky pro vytvoření návrhu servisní smlouvy, není ze zadávacích podmínek zřejmé, co si dodavatelé mají pod pojmem poskytnutí servisu (zejména mimozáručního a pozáručního) konkrétně představit, a to i co do rozsahu, jakosti, četnosti, atd.
140. Úřad považuje takový postup za netransparentní, neboť zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně definované zadávací podmínky, když se dodavatel při uzavírání kupní smlouvy má zavázat k plnění servisní smlouvy s neznámým obsahem. Situace je o to závažnější, že z návrhu kupní smlouvy (článek XI. „Pozáruční a mimozáruční servis“ bod 1.) vyplývá, že zadavatel po dodavatelích požaduje zajištění pozáručního a mimozáručního servisu a dodávky náhradních dílů „nejméně po dobu deklarované životnosti elektrobusu“, tj. jedná se o uzavření smluvního vztahu na relativně dlouhou dobu, a je tedy nepochybné, že servisní smlouva je důležitým prvkem, vztahujícím se k předmětu veřejné zakázky. Na doplnění Úřad v této souvislosti uvádí, že z obsahu zadávacích podmínek (zejména z návrhu kupní smlouvy) lze usuzovat, že rozsah poptávaných servisních služeb, které budou následně poskytovány na základě uzavřené servisní smlouvy, zřejmě nebude marginální (není zcela vyloučeno, že celkový rozsah servisních služeb a dodávek náhradních dílů se za dobu deklarované životnosti bude blížit ceně dodávky samotného elektrobusu, nebo ji dokonce i překročí), když zadavatel požaduje mj. zajištění pozáručního a mimozáručního servisu po celou dobu deklarované životnosti elektrobusu. Postup zadavatele, kdy v zadávacích podmínkách nestanovil absolutně žádné podmínky a požadavky na servisní smlouvu, lze označit za zcela netransparentní, který v této části způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.
141. K uvedenému Úřad dále uvádí, že pokud by nastala situace, že zadavatel uzavře kupní smlouvu s vybraným uchazečem na dodávku elektrobusu a následně zadavatel provede v návrhu servisní smlouvy předloženém vybraným uchazečem změny, které budou pro vybraného uchazeče neakceptovatelné, zadavatel se může dostat do bezvýchodné situace v tom smyslu, že nebude mít zajištěnu žádnou dodávku náhradních dílů, případně servis elektrobusu. Uvedená situace by nepochybně znamenala nepříznivé následky pro zadavatele, který by řádně nemohl využívat předmět veřejné zakázky, tak i případně pro vybraného uchazeče v podobě finančních ztrát.
142. Z uvedeného je zřejmé, že postup zadavatele mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť mohl odradit některé dodavatele od účasti v zadávacím řízení z důvodu, že nechtěli nést značné riziko vyplývající ze závazku uzavřít servisní smlouvu s obsahem, který dodavatelé k datu podání nabídek ani k datu uzavření smlouvy na dodávku elektrobusu nemohli znát. Tato skutečnost v konečném důsledku mohla ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit situaci, že by uchazeč, který nepodal nabídku, mohl v případě, pokud by zadávací podmínky byly stanoveny v souladu se zákonem, podal ekonomicky výhodnější nabídku, než obsahuje nabídka vybraného uchazeče. V této souvislosti lze mimo jiné odkázat na postup navrhovatele, který v zadávacím řízení nepodal z důvodu nezákonných zadávacích podmínek nabídku, ačkoliv dle svého vyjádření měl o účast v zadávacím řízení vážný zájem.
143. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky porušil ustanovení § 44 odst. 1 zákona a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona tím, že v čl. XIV. „Doplňující a závěrečná ustanovení“ bodu 10. návrhu kupní smlouvy, který byl součástí zadávacích podmínek, stanovil, že „smluvní strany se zavazují uzavřít samostatnou servisní smlouvu pro záruční, mimozáruční a pozáruční servis nejpozději k termínu dodávky elektrobusu“, přičemž žádné další konkrétní podmínky uzavření předmětné servisní smlouvy nestanovil, v důsledku čehož jsou zadávací podmínky v této části netransparentní a neposkytují uchazečům jistotu, jakým způsobem budou práva a povinnosti vyplývající z výše uvedené servisní smlouvy upraveny, a uchazeči si tak nemohli učinit představu o svém budoucím závazku na poskytnutí záručního, mimozáručního a pozáručního servisu dodaného elektrobusu, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
K dalším argumentům navrhovatele
144. Úřad konstatuje, že navrhovatel v návrhu namítá další pochybení, kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit (například stanovení netransparentních a diskriminačních hodnotících kritérií, neuveřejnění části zadávací dokumentace, stanovení nezákonného kvalifikačního předpokladu, nezákonný požadavek na obsah subdodavatelských smluv, atd.). Úřad konstatuje, že nezákonný postup zadavatele uvedený ve výrocích I. až IV. tohoto rozhodnutí mohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a jelikož k pochybení zadavatele došlo již při stanovení zadávacích podmínek, Úřadu nezbylo, než zadávací řízení zrušit, a tudíž posuzování dalších navrhovatelem namítaných skutečností by nebylo účelné, neboť jakýkoli výsledek takového posuzování, tj. závěr o (ne)zákonnosti postupu zadavatele v těchto dalších dílčích aspektech by nemohl ovlivnit skutečnost, že zadávací podmínky byly (v rozsahu vymezeném výroky I. až IV. tohoto rozhodnutí) stanoveny v rozporu se zákonem, a tudíž zadávací řízení muselo být zrušeno, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí.
145. Úřad proto považuje za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele, neboť má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek řízení (a tedy na rozhodnutí Úřadu v této věci) vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při stanovení zadávacích podmínek v souladu se zákonem a je tudíž nezbytné zadávací řízení zrušit.
K výroku V. rozhodnutí
146. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
147. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a tento nezákonný postup uvedený ve výrocích I. až IV. tohoto rozhodnutí mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, je Úřad povinen v souladu s § 118 odst. 1 zákona uložit nápravné opatření. Při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu. Jelikož se v šetřeném případě zadavatel dopustil porušení zákona již při stanovení zadávacích podmínek, resp. ve fázi před podáním nabídek, není možné uložit jiné nápravné opatření, které by nezákonný postup zadavatele mohlo zhojit, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Nákup elektrobusu pro DPMO, a.s.“, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
148. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.
K výroku VI. rozhodnutí
149. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.
150. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Nákup elektrobusu pro DPMO, a.s.“ zrušeno, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.
151. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2016000615.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
1. Dopravní podnik města Olomouce, a.s., Koželužská 563/1, 771 10 Olomouc
2. MKPK transport s.r.o., Vídeňská 137/117a, Dolní Heršpice, 619 00 Brno
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
